77/2015 Posibilidad de compatibilizar plaza de titular de la

Servicio Jurídico
Vº Bº
LA VICESECRETARIA GENERAL,
Fdo.: Eva María Menéndez Sebastián
Dictamen: 77/2015
Fecha: 23 de julio de 2015
Consultante: Gerencia.
Consulta: Solicitud de informe sobre una petición presentada por un profesor titular de
universidad, a tiempo completo, en relación con la posibilidad de compatibilizar su
plaza con el desempeño del cargo de secretario del consejo de administración de una
sociedad anónima.
ANTECEDENTES:
ÚNICO: En fecha 20 de julio de 2015, la Gerencia solicita dictamen urgente sobre la
petición antedicha. Se aporta escrito del profesor y copia de escrituras de la Empresa
, del año 1992.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
Único.- Una cuestión muy similar a la ahora planteada ya ha sido resuelta por este
Servicio en Dictamen de 10 de febrero de 2014, y cuyos fundamentos pasamos a
reproducir a continuación:
1
Servicio Jurídico
En relación con el régimen de incompatibilidades del profesorado universitario, con
dedicación a tiempo completo hay que estar a lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones
Públicas. Y, en concreto, hay que remitirse al inciso segundo del artículo 16 de dicha
ley, que dispone lo siguiente: “A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la
dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración de
especial dedicación”.
Por su parte, el artículo 15.1 del reglamento que desarrolla la ley (Real Decreto
598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas), dispone que: “El personal docente universitario con
dedicación a tiempo completo no podrá ser autorizado para la realización de otras
actividades en el sector público o privado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
once de la Ley de reforma universitaria y diecinueve de la Ley 53/1984”. El artículo 19
de la Ley 53/1984 se refiere a las actividades privadas excluidas del ámbito de
aplicación de la Ley, tales como administración del patrimonio personal, dirección de
cursos y seminarios, etc.
Por lo tanto, la cuestión se ciñe a determinar si el hecho de ser administradora de una
sociedad limitada, aún adquirida
por herencia,
puede considerarse como
“administración del patrimonio personal” o no. A nuestro juicio, y si bien en la
consulta se hace constar que el nombramiento como administradora sería “sólo a
efectos de Estatutos y pertenecer al consejo de administración de la misma, porque ni
percibiría retribución alguna ni realizaría actividad alguna en la misma”, lo cierto es
que el cargo de administrador en una sociedad limitada conlleva una serie de
obligaciones irrenunciables atribuidas por ley. En concreto, el Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
2
Servicio Jurídico
Sociedades de Capital, dispone que es competencia de los administradores la gestión y
representación de la sociedad (artículo 209). Por su parte, el artículo 217 establece
que 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales
establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como
base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será
fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo
previsto en los estatutos. Además, los artículos 225 y 226 de la norma citada imponen a
los administradores la obligación de desempeñar el cargo con la diligencia de un
ordenado empresario, informarse diligentemente de la marcha de la sociedad y
desempeñar el cargo como un representante leal en defensa del interés de la sociedad.
Finalmente, el cargo de administrador incluye, como inherentes al mismo, las
facultades de representación de la empresa, que se extienden a todos los actos
comprendidos en el objeto social de la empresa. Cualquier limitación de las facultades
representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro
Mercantil, será ineficaz frente a terceros. (Artículo 234.1).
Finalmente, en cuanto a la circunstancia de que la empresa se haya adquirido, en todo
o en parte, por herencia familiar, creemos que no desvirtúa lo anterior. En este sentido,
la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
6ª, de 23 de marzo de 2010, FJ 3º:
La sentencia, pues no cabe olvidar que se está resolviendo un recurso de apelación, y
no un recurso en la instancia contra el acto administrativo, recuerda que no cabe
excluir del régimen de incompatibilidades toda actividad por el mero hecho de haber
invertido previamente en ella, lo que dejaría sin efecto el régimen de
incompatibilidades mediante el simple procedimiento de invertir cualquier suma en un
negocio.
3
Servicio Jurídico
Igualmente analiza por qué este concreto negocio no tiene ninguna de las
características del patrimonio personal o familiar: de las circunstancias de la empresa
resulta que no se dirige a la administración de un patrimonio preexistente ya integrado
en la esfera económica del funcionario, sino más bien a la formación e incremento de
este mediante la realización de todos aquellos actos de comercio que se enumeran en el
objeto social de la empresa, y que, en cuanto representan merma de dedicación a la
función pública se someten a la necesidad de previo reconocimiento de compatibilidad.
Por otro lado, si la actividad privada realizada por el recurrente no guardaba relación
con su actividad pública es una cuestión irrelevante a los efectos de la comisión de la
infracción bastando con que se ejerza una actividad declarada incompatible por la ley
pero autorizable, sin solicitar la autorización, para que se consume la infracción, con
independencia de que haya o no intervenido a favor de la sociedad ante el organismo
en el que presta sus servicios como funcionario público.
En el mismo sentido, en relación con la sanción impuesta a un funcionario por
incumplimiento de la ley de incompatibilidades, la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección 1ª, de 30 de abril de 2013, FJ, 3º:
Es cierto que la entidad mercantil que dirigía el recurrente era en un 99 % de su
propiedad, formaba parte de su patrimonio personal, pero no es cierto que tuviera que
actuar en la misma obligatoriamente como Administrador Único, pudo designar a otra
persona que llevara a cabo dichas actuaciones.
Como ha quedado expuesto, la justificación del régimen de incompatibilidades no es
tanto la percepción o no de una retribución adicional (esta retribución puede venir
dada, por ejemplo, de un reparto de beneficios, o de una subida del valor de unas
acciones, sin que el beneficiario desempeñe cargo alguno en la empresa), como la
merma de la dedicación a la función pública que el desempeño de un cargo en una
empresa puede suponer.
4
Servicio Jurídico
A nuestro juicio, el supuesto planteado no se encuentra incluido dentro de las
excepciones a la aplicación de la Ley de Incompatibilidades, al no poder considerarse
como mera administración del patrimonio personal.
En el caso que ahora se nos plantea, se trata también de la adquisición por herencia de
una participación en una empresa. La principal diferencia entre uno y otro caso es que,
en aquel, se trataba de ocupar el cargo de administrador en una sociedad limitada y, en
este, se trata de ocupar el cargo de secretario del consejo de administración en una
sociedad anónima. La diferencia no resulta relevante, a los efectos que nos ocupan,
puesto que las responsabilidades y obligaciones en ambos casos son similares, a tenor
de lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
De los datos aportados por el solicitante, no podemos deducir que se trate de la mera
administración del patrimonio personal. En primer lugar, porque se trata de una
sociedad anónima en la que él posee un 8,32 % del capital, y su familia totaliza sólo el
33,3 %. En segundo lugar, porque la administración del patrimonio personal y familiar
se ciñe, en estos casos, a la adquisición y transmisión de las acciones o a la designación
de administradores, gerentes o directores, pero no comprende la asunción personal de
dichos cargos, ni es estrictamente necesaria dicha asunción personal para poder
administrar dicho patrimonio.
Por ello, y en términos generales, tenemos que remitirnos a las conclusiones ya
formuladas en el informe anterior. Es cierto, no obstante, que el solicitante alude a
determinadas circunstancias (cargo no retribuido, dedicación inferior a una hora a la
semana, ausencia de actividad de la empresa, finalidad únicamente de liquidar
patrimonio y disolver la empresa) que, consideradas en su conjunto, podrían llevar a
asimilar su situación a la de la mera administración del patrimonio personal, como él
afirma. Pero hay que hacer notar que todas esas circunstancias no están documentadas
(al menos, no en la documentación que se nos ha aportado para emitir el informe) y que,
otorgar la compatibilidad, sin más, supondría considerar compatible el cargo de profesor
5
Servicio Jurídico
titular a tiempo completo con el de secretario del consejo de administración de una
sociedad anónima, lo cual creemos que no es legalmente posible.
Podría caber, en todo caso, y sería ésta una cuestión a decidir por el órgano competente
para resolver sobre la solicitud, otorgar una compatibilidad con limitaciones de tipo
temporal (limitada a seis meses, o a un año, tiempo que parece suficiente para liquidar
el patrimonio y disolver la empresa) y material (prohibición de contratar con la
Universidad, cumplir sin menoscabo con sus obligaciones como profesor). A nuestro
juicio, establecer este tipo de limitaciones sería la única forma de no generar un
precedente aplicable a otros casos, y no permitido por la normativa vigente.
Oviedo, 23 de julio de 2015
Juan Eduardo González González
ASESOR JURÍDICO
SERVICIO JURÍDICO DE LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO
6