ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son

Concepto del Contrato de Concesión
en la Ley 80 de 1.993
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores
de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación:
(…)
4o. Contrato de Concesión.
Son contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación total
o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue
en la explotación del bien, o en una suma periódica, única
o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden.”
Concepto de APP en la Ley 1508 de
2.012
“ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas
son un instrumento de vinculación de capital privado, que se
materializan en un contrato entre una entidad estatal y una
persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de
bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes y
mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel
de servicio de la infraestructura y/o servicio.
“ARTÍCULO 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley es
aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades
estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y
construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o
su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento,
actividades todas estas que deberán involucrar la operación y
mantenimiento de dicha infraestructura.
También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de
servicios públicos.
En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la
explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las
condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con
aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.
Los procesos de selección y las reglas para la celebración y
ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación
Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y
la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente
reguladas en la presente ley. (…)”
Qué es una APP?
 1. Es una fórmula de vinculación de capital privado
para el desarrollo de infraestructura general o de
servicios, que se materializa en un contrato típico o no,
entre el Estado y los particulares.
 2. Tiene como objeto:
 (i) El encargo a un inversionista privado del diseño y
construcción de una infraestructura y sus servicios
asociados.
 (ii) El encargo a un inversionista de la reparación,
mejoramiento o equipamiento de una infraestructura.
Características Generales de toda APP
 1. Sólo se podrá utilizar cuando se demuestre que es una
modalidad eficiente o necesaria para la ejecución de un
proyecto.
 2. En lo no regulado en la Ley 1508, se rigen por las leyes 80
de 1993 y 1150 de 2007 en lo atinente al proceso de
selección, y a las reglas de celebración y ejecución del
contrato.
 3. La retribución del ejecutor estará dada por los derechos
de explotación y los aportes del Estado. El pago o entrega
de las retribuciones está condicionado a la disponibilidad
de la infraestructura contratada, y al cumplimiento de
ciertos estándares de servicio y calidad.
Características Generales de toda APP
 4. El plazo de ejecución incluidas las prórrogas no podrá ser
superior a 30 años, salvo casos excepcionales si así lo
aprueba ab initio el CONPES.
 5. Se deberán incluir las cláusulas propias de los “contratos
administrativos”, tales como las cláusulas excepcionales de
caducidad, interpretación, modificación y terminación
unilateral, reversión y sometimiento a las leyes nacionales.
Podrán incluirse cláusulas sobre declaración de
incumplimiento y multas.
 6. Se deberán identificar siempre los beneficiarios reales
del ejecutor.
Características Generales de toda APP
 7. Se deberán identificar, estimar y asignar todos los
riesgos previsibles en los contratos.
 8. Todos los recursos públicos y privados que se
manejen en el proyecto deberán ser administrados a
través de un patrimonio autónomo. A ese patrimonio
se incorporarán todos los activos y pasivos vinculados
al proyecto.
 9. En caso de incumplimiento, los financiadores
podrán continuar con la ejecución del proyecto
directamente o a través de terceros.
Características Generales de toda APP
 10. Siempre que se apruebe y materialice una adición o prórroga se
pagará una tasa de adición o prórroga:
 (i) Adición: 10% del valor de la adición o 1% de tal valor si es un
proyecto sometido al CONPES.
 (ii) Prórroga: 1% del valor de la prórroga.
 11. Se deberá incluir una cláusula que contenga una fórmula
matemática para determinar las prestaciones recíprocas en caso de
terminación anticipada (i) Por mutuo acuerdo (ii) En forma
unilateral.
 12. Se consagra un régimen muy severo en materia de interventoría,
en desarrollo del cual se establece que estos responderán por los
daños que ocasionen a las entidades contratantes.
 13. En general, en el texto de la Ley parecería valorarse mucho más la
capacidad financiera o de financiación, que la capacidad y
experiencia técnica de los ejecutores.
Clasificación de las APP

Iniciativa Pública

Iniciativa Privada:
• Con desembolso de recursos
públicos.
• Sin desembolso de recursos
públicos:
•Con concurrencia de
interesados.
•Sin concurrencia de
interesados.
 APP
APP de Iniciativa Pública
 1. Sólo se pueden iniciar cuando se cuente con:
 (i) Estudios vigentes
 (ii) Evaluación costo-beneficio de todos los aspectos del
proyecto y su impacto social.
 (iii) Justificación de usar una APP, aprobada por el DNP.
 (iv) Análisis de amenaza y vulnerabilidad para grantizar la no
generación de condiciones de riesgo de desastre.
 (v) Tipificación, estimación y asignación de riesgos.
 2. No hay límites a los recursos públicos vinculados al proyecto.
 3. Se podrá hacer una precalificación.
 4. Las adiciones y prórrogas no podrán ser superiores al 20% del
valor inicial del contrato.
APP de Iniciativa Privada
 1. Características Generales.
 (i) Las APP de iniciativa privada se presentarán sustentadas
en estudios de prefactibilidad.
 (ii) Si se presentan varias inicitaivas privasda sobre un
mismo proyecto, se preferirá la que primero se haya
presentado, siempre y cuando sea considerada viable.
 (iii) La Entidad destinataria deberá analizar la iniciativa y si
se considera viable solicitará iniciar la etapa de factibilidad
del proyecto.
 Trámite:
 Análisis de la prefactibilidad: 3 meses.
 Análisis de la factibilidad: 6 meses.
 Ajustes convenidos entre las partes: 2 meses
APP de Iniciativa Privada que requieren
desembolso de recursos públicos.
 1. Los recursos del presupuesto público no podrán ser superiores al
20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto.
 2. La selección del contratista se hará mediante licitación pública.
 3. El originador tendrá una bonificación en la calificación de entre
el 3 y el 10% sobre su calificación dependiendo del tamaño y
complejidad del proyecto.
 4. Adiciones y prórrogas:
 (i) Las adiciones de recursos no podrán superar el 20% de los
desembolsos de recursos públicos originalmente pactados.
 (ii) Las prórrogas deberán ser valoradas y no podrán hacerse
prórrogas que superen el 20% de los desembolsos originalmente
pactados.
 (iii) La suma de las dos anteriores tampoco podrá superar el 20%
de los desembolsos de recursos originalmente pactados.
APP de iniciativa privada sin desembolso de
recursos públicos.
 1. Una vez se dé el acuerdo entre originador y Entidad sobre
características del proyecto (prefactibilidad y factibilidad), se publicará
acuerdo, estudios y minuta en el SECOP por un término de 1 a 6 meses.
 2. Si no aparecere un tercero interesado se adjudicará al originador.
 3. Si aparece un tercero interesado se abrirá un proceso de selección
abreviada especial, con el objeto de que esos terceros presenten una
oferta. Si el originador no presenta la mejor oferta, tendrá derecho a
presentar una nueva oferta que mejore la del proponente mejor
calificado (plazos, servicios, garantías). Si así lo hace, se le adjudicará el
contrato.
 4. Estos contratos nunca podrán ser objeto de modificaciones que
impliquen el desembolso de recursos públicos y podrán prorrogarse
hasta el 20% del plazo inicial.