01 Arbitraje portadillas
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05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 167 Alberto Fortún Costea Título VI. Del pronunciamiento del laudo y de la terminación de las actuaciones. ART. 34. NORMAS APLICABLES AL FONDO DE LA CONTROVERSIA. 1. Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas. 3. En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables. Antecedentes Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre arbitraje comercial internacional: Capítulo VI. Pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones. Art. 28. Normas aplicables al fondo del litigio. Vid. también artículos 4 y 62 LA de 1988. - 167 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 168 Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje Artículo VII del Convenio de 21 de abril de 1961 sobre arbitraje internacional (Convenio de Ginebra). Comentario A partir de la entrada en vigor de la ley, e incluso como veremos, con efectos retroactivos, los arbitrajes sujetos a la LA se resolverán en Derecho a no ser que las partes hayan autorizado expresamente a los árbitros a resolver en equidad (art. 34.1 LA). Los arbitrajes internacionales (art. 4 LA) de Derecho serán resueltos conforme a las normas jurídicas elegidas por las partes, sin que éstas deban justificar una conexión de las normas jurídicas elegidas con la transacción o referirse a un sistema jurídico nacional determinado. En defecto de elección por las partes, los árbitros resolverán la disputa con arreglo a las normas que estimen apropiadas (art. 34.3 LA). Tanto si se trata de arbitrajes internos como internacionales, de equidad o de Derecho, los árbitros están siempre obligados a aplicar los pactos contractuales y a tener en cuenta los usos aplicables (art. 34.3 LA). Los arbitrajes de equidad A diferencia de lo dispuesto en el art. 4 LA de 1988, el legislador español ha invertido a favor del arbitraje de Derecho la norma que, en defecto de acuerdo expreso de las partes, debe regir la resolución de la controversia por los árbitros. Este cambio legislativo lo ha justificado en la predominancia de esta regla en el Derecho comparado y en el hecho de que resultaba dudoso presumir que, si las partes no decían nada de forma expresa, tuvieran la voluntad de resolver con arreglo a equidad (Exposición de Motivos, apartado VII). Para que el arbitraje sea resuelto en equidad, las partes habrán de acordarlo de forma expresa, normalmente al redactar el convenio arbitral, por escrito, no necesariamente en soporte papel, sino por cualquier medio del que quede constancia para su ulterior consulta (art. 9.3 LA). Sólo en los arbitrajes de consumo, podrá establecerse que los arbitrajes sean de equidad en defecto de pacto (Disposición adicional única LA). El acuerdo no tiene por qué mencionar expresamente el término equidad sino que - 168 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 169 Alberto Fortún Costea podrán utilizar otras expresiones similares como resolver “en conciencia”, “ex aequo et bono” o como un “amigable componedor”. Una de las cuestiones que plantea la nueva regulación es si la remisión de las partes al reglamento de una institución o cámara arbitral donde se prevé el arbitraje de equidad cumple el requisito de pacto expreso exigido por el art. 34 LA. En virtud del artículo 4. b) LA, entendemos que sí. Cuando las partes se remiten al reglamento de una institución arbitral lo hacen porque han negociado y resuelto acordar que son las normas de ese reglamento y no otras las que deberán regir el arbitraje al que consienten. En definitiva, nos encontramos antes un acuerdo expreso de las partes que incorpora por referencia las normas del reglamento elegido. Y, en ese caso, como señala el artículo 4.b LA, el acuerdo de las partes deberá integrarse con el contenido de las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido. La excepción prevista en el artículo 4.a) LA sólo opera en el caso de que las partes no hayan incorporado las normas de ningún reglamento (sea arbitraje ad hoc o arbitraje institucional) o en el caso de que el reglamento nada diga al respecto. Cuando las partes se sometan a un arbitraje de equidad al mismo tiempo que designan un derecho aplicable al fondo, los árbitros deberán realizar una labor hermenéutica caso por caso aunque, como señala el legislador, “los árbitros no pueden ignorar esta última decisión” (Exposición de Motivos apartado VII). Las cláusulas contractuales deberán ser aplicadas en todo caso y los usos mercantiles tenidos en consideración tanto si el arbitraje es de equidad como de Derecho Finalmente, téngase en cuenta que la disposición transitoria primera de la LA establece que las normas relativas al convenio arbitral y sus efectos se aplican de forma retroactiva por lo que algunos convenios arbitrales pactados con anterioridad a la entrada de la nueva LA pueden verse modificados ex lege en cuanto al tipo de arbitraje seleccionado por virtud de la disposición transitoria primera LA. Esta consecuencia resulta harto criticable y podría defenderse que, en ese caso, el consentimiento de las partes al arbitraje de Derecho no existe. - 169 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 170 Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje Las normas jurídicas aplicables al fondo de la disputa, En las transacciones internacionales, las partes negocian con bastante frecuencia la remisión al derecho nacional u ordenamiento jurídico de un Estado. Con el fin de dar certeza a la voluntad de las partes y eludir los problemas de interpretación que pueden plantear las normas de conflicto, el art. 34.2 primer párrafo LA prevé, con acierto, que la remisión al Derecho de un Estado lo es al derecho sustantivo. Pero la remisión a las normas de un ordenamiento jurídico estatal no es la única elección de ley aplicable que pueden hacer las partes. Primero, no debe confundirse la elección de ley aplicable al fondo de la controversia con la elección de la ley que deba regir el procedimiento arbitral o la ley que deba regir las cuestiones sobre la validez y eficacia del convenio arbitral. Tales cuestiones no caen dentro del ámbito de aplicación del art. 34 LA. Segundo, las partes son libres para designar el derecho aplicable que estimen oportuno con independencia de la conexión o vínculo de tales normas con la transacción. Por último, las partes tienen libertad absoluta para remitirse no sólo al derecho de un Estado sino, por ejemplo, a las normas jurídicas de varios países, a los principios generales del Derecho, a la lex mercatoria o a cualquier otro texto normativo nacional o transnacional, como por ejemplo pudieran ser los principios UNIDROIT sobre los contratos mercantiles internacionales. En defecto de acuerdo de las partes, el art. 34 LA se aparta de la Ley Modelo Uncitral. Los árbitros no están obligados a resolver según el derecho que resulte de una norma de conflicto de leyes sino que, de forma directa, decidirán conforme a las “normas jurídicas” que estimen apropiadas (art. 34 LA). Este amplio margen de decisión puede en algunos casos dar lugar a situaciones de incertidumbre y falta de seguridad jurídica. Tal vez hubiera sido deseable que, como sucede en otras legislaciones1 la decisión de los árbitros hubiera quedado sujeta a la condición de que la ley seleccionada fuera aquella que tuviera los vínculos más estrechos con la disputa objeto de arbitraje2. - 170 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 171 Alberto Fortún Costea De acuerdo con la redacción del art. 34.2 LA, en el arbitraje internacional, los árbitros podrán fundamentar su decisión en principios generales del Derecho, o lex mercatoria sin necesidad de acudir a un ordenamiento jurídico nacional específico pues el precepto dice “normas jurídicas” y no “ordenamiento” o “Derecho” de un país. En esos supuestos, los límites entre la equidad y el Derecho se diluyen planteándose la duda de si realmente los árbitros estaban autorizados para ello o se requería un acuerdo expreso de las partes. En la práctica del arbitraje internacional, la elección directa por los árbitros del derecho aplicable para resolver la disputa suele hacerse depender de las circunstancias particulares de la controversia, de los elementos de conexión que tenga la ley aplicable o de la relación contractual subyacente, de la existencia de normas de derecho imperativo y, en algunos casos también, de que la ley aplicable sea favorable al principio de conservación del contrato. Para finalizar, sirva mencionar que la referencia a los usos en el apartado 3 del art. 34 LA se incorporó a la Ley Modelo Uncitral como préstamo del art. 33.4 Reglamento UNCITRAL y fue objeto de múltiples debates. El mismo precepto aparece también en el artículo VII.1 del Convenio de Ginebra. Los usos deberán ser probados aunque el conocimiento y amplia utilización de determinados modelos de contratación en la industria marítima, en los mercados de materias primas o en la industria petrolífera, así como los INCOTERMS o los Usos y Reglas Uniformes relativas a los Créditos Documentarios de la CCI hace que la interpretación de tales reglas haya alcanzado un alto grado de uniformidad y reconocimiento internacional. A la vista de lo expuesto, es aconsejable que las partes negocien y acuerden expresamente qué ley deberá ser aplicada para resolver el fondo de una posible controversia, de forma clara y precisa, sin dar lugar a interpretaciones posteriores ambiguas o complejas. - 171 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 172 Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje ARTÍCULO 35. ADOPCIÓN DE DECISIONES COLEGIADAS. 1. Cuando haya más de un árbitro, toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa. Si no hubiere mayoría, la decisión será tomada por el presidente. 2. Salvo acuerdo de las partes o de los árbitros en contrario, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento. Antecedentes Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre arbitraje comercial internacional: Capítulo VI. Pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones. Art. 29. Adopción de decisiones cuando hay más de un árbitro. Vid. también artículo 34 LA de 1988. Comentario La regulación del mecanismo de adopción de decisiones por un órgano colegiado puede ser decisiva para el buen fin del arbitraje. La legislación española, siguiendo lo dispuesto en el art. 34 LA de 1988, adopta la regla de la mayoría pero concede unos poderes decisorios al Presidente que no estaban previstos en la Ley Modelo Uncitral y que, de no ser ejercitados con cautela, pueden despojar de legitimidad a la resolución arbitral que resuelva finalmente la disputa. El número de enmiendas presentadas a este artículo da muestras de la conflictivi3 dad del precepto, aunque el texto del Anteproyecto ha permanecido invariable . El procedimiento de adopción de decisiones colegiales. Las limitaciones a la regla de la mayoría En una situación ideal, la unanimidad es lo más deseable. Pero en la práctica, donde cada una de las partes puede haber nombrado a un árbitro y - 172 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 173 Alberto Fortún Costea el Presidente haber sido designado de común acuerdo o por una institución arbitral, pueden producirse situaciones de bloqueo que precisan de una norma capaz de resolverlas. De ahí que algunos reglamentos y legislaciones nacionales, al igual que nuestra nueva Ley de Arbitraje, hayan optado por establecer que cualquier decisión colegiada debe adoptarse por mayoría y, en defecto de acuerdo, por el Presidente4. La adopción de cualquier decisión colegiada consta de deliberación, voto, redacción y firma. En este precepto sólo se regula la regla de votación, pero antes de examinar lo dispuesto en este sentido, deben realizarse las siguientes anotaciones sobre la fase de deliberación. Sobre las cuestiones de firma del laudo nos referiremos en el comentario al artículo 37 LA. Deliberación En primer lugar, todos los árbitros tienen que tener, al menos, la misma oportunidad de participar en el proceso de deliberación. Las deliberaciones del tribunal arbitral serán secretas (art. 38.3 LA). El laudo puede ser anulado en caso de que a alguno de los árbitros no se le haya dado la oportunidad de participar en las deliberaciones; pero la deliberada incomparecencia o no participación de alguno de ellos con el fin de impedir la emisión del laudo no es suficiente para frustrar la eficacia del mismo (SSTS 10 de mayo de 1941 -RJ 627- 14 de julio de 1986 -RJ 1986\4507-)5. Alguna legislación como la alemana, incorpora una norma expresa para establecer, con carácter dispositivo, que en el caso de que uno de los árbitros no quiera tomar parte en la discusión y votación de una decisión, los otros árbitros están facultados para adoptarla, notificando previamente a las partes de que el laudo será emitido sin la participación del árbitro6. La ley española no contempla expresamente esta solución para el supuesto de que uno de los árbitros se niegue a participar en la deliberación. En su lugar dispone que la falta de firma de uno de los árbitros no es suficiente para impedir la eficacia del laudo siempre que en el mismo se expresen los motivos por los que no consta la firma (art. 37 LA). - 173 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 174 Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje La deliberación deben realizarla de forma personal los árbitros sin que quepa enviar a un representante. Tampoco podrá ser dictado el laudo por árbitros que no comparecieron a las vistas (SAP 17 de septiembre de 2002 -JUR 2002\272824- citando la STC de 1 de marzo de 1993 -RTC 1993\64-). La deliberación no tiene que producirse en una reunión donde estén físicamente presentes todos los árbitros ni tampoco en el lugar del arbitraje. Podrá llevarse a cabo a través del teléfono, mediante intercambio de borradores, con envío de comentarios a través de correo electrónico o por medio de cualquier otra fórmula que permita manifestar las posiciones de los árbitros respecto a las cuestiones objeto de laudo. Normalmente, la deliberación de las distintas cuestiones y su posterior voto se realizará bajo la dirección del Presidente y recogida en acta por el secretario. La capacidad del árbitro para expresarse en el idioma del arbitraje y el conocimiento del derecho aplicable, al igual que su capacidad para convencer al resto del colegio arbitral, deben ser tenidas en cuenta en el momento de su elección por las partes. Las cuestiones de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento no precisan deliberación Las cuestiones de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento no requieren el concurso de todos los árbitros. Como señala el art. 35.2 LA podrán ser decididas por el Presidente sin previa consulta con el resto de los árbitros salvo que las partes o los propios árbitros dispongan lo contrario. Esta norma debe ser bienvenida en la medida en que facilita que el colegio arbitral pueda de oficio dar al procedimiento el impulso requerido (art. 25.2 LA), de manera que la emisión del laudo se produzca dentro del plazo convencional acordado o legal y que el arbitraje sea, en último término, eficaz. A diferencia de lo previsto en el artículo 29 de la Ley Modelo Uncitral, la facultad del Presidente viene concedida ex lege, de manera que sólo las partes o los otros árbitros unánimemente pueden derogarla con la - 174 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 175 Alberto Fortún Costea condición de que tal derogación sea expresa. El Presidente deberá ejercer esta facultad de dirección con cautela en la medida en que sustituye a la voluntad colegial gobernada, como regla, por el principio de la mayoría. Así, habrá cuestiones que podrían calificarse como de trámite o procesales pero que, por su relevancia, deberían ser consultadas previamente con el resto de árbitros, por ejemplo, el idioma, la admisión o inadmisión de prueba, la solicitud de auxilio judicial o el lugar del arbitraje. La regla de la mayoría Como hemos indicado, la regla de la mayoría viene a suplir las situaciones en que la unanimidad no puede alcanzarse. Pero tal regla tiene a su vez una falla en los casos en que tal mayoría tampoco puede alcanzarse. No es difícil imaginar (aunque en la práctica suceda raramente) una situación en la que se propongan, por ejemplo, dos proyectos de laudo y que cada uno de los árbitros designados por las partes vote a favor de uno de ellos provocando un empate. Pues bien, para esos supuestos dota la ley española al Presidente con un poder decisiorio (“la decisión la tomará el Presidente”, art. 35.1 LA). La LA no regula la posible abstención de uno de los árbitros aunque parece ser que nada obliga a uno de los árbitros a apoyar alguna de las opciones presentadas si verdaderamente no la estima apropiada. En ese caso, su parecer sería discrepante, podría no alcanzarse la mayoría y el Presidente debería tomar una decisión. Y nótese que la potestad del Presidente no consiste exclusivamente en votar a favor de una de las dos posiciones sino que su decisión podrá ser, en virtud del art. 35.1 LA, distinta a cualquiera de las dos anteriormente votadas 7. Lo deseable es que tanto el Presidente como los árbitros intenten alcanzar una solución justa e imparcial al mismo tiempo que mayoritaria pues de lo contrario, podría resultar que el conflicto fuera resuelto por un órgano unipersonal en lugar de por un órgano colegiado. - 175 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 176 Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje ARTÍCULO 36. LAUDO POR ACUERDO DE LAS PARTES. 1. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes. 2. El laudo se dictará con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente y tendrá la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio. Antecedentes Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre arbitraje comercial internacional: Capítulo VI. Pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones. Art. 30. Transacción. Vid. también artículo 31 LA de 1988. Comentario Aunque algunos reglamentos de las cortes de arbitraje nacionales ya preveían la posibilidad de formalizar en un laudo los acuerdos de transacción alcanzados entre las partes8, el art. 36 LA positiviza por primera vez en nuestro Derecho la “transacción arbitral”. Pero, además, lo hace introduciendo una variante significativa respecto a lo dispuesto en el art. 30 Ley Modelo Uncitral. La transacción no tiene porque ser total, sino que puede reducirse a algunos puntos concretos de la controversia. Los acuerdos de transacción entre las partes, sean totales o parciales, ponen fin a la controversia en cuanto a los puntos acordados. Si la trans- 176 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 177 Alberto Fortún Costea acción es total, los árbitros deberán ordenar la terminación del arbitraje y, si las partes de común acuerdo lo solicitan de forma expresa a los árbitros, deberán recogerlo en forma de laudo, de forma similar a lo que sucede en los supuestos de transacción judicial (art. 19 LEC). Afortunadamente, el supuesto que contempla este artículo es bastante habitual en la práctica donde las partes, inducidos por la propia existencia del arbitraje, alcanzan una solución negociada antes de la emisión del laudo definitivo. Como señala el comentario oficial de la Ley Modelo Uncitral, la inclusión de esta norma facilita la ejecución del acuerdo de transacción mediante su formalización en un laudo9 incentivando su conclusión por las partes. El fundamento de esta disposición radica, al igual que en los procedimientos judiciales (art. 19 LEC), en la libre renunciabilidad de los derechos (art. 6.2. CC). En ejercicio de esta facultad, las partes pueden de común acuerdo suspender el procedimiento, renunciar al mismo, desistir bilateralmente10 o transigir sobre todas o algunas de las cuestiones sometidas a la resolución de los árbitros. Igualmente pueden, aunque de forma condicionada, desistir de su demanda (art. 39.2 a) LA), renunciar a la acción o allanarse. Como es sabido, la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado (art. 1809 CC). Aunque el artículo 36 LA incide en la transacción arbitral formalizada en laudo, no debe olvidarse que el acuerdo de transacción sobre todas las cuestiones objeto de arbitraje es suficiente para poner fin al procedimiento arbitral sin necesidad de su homologación por los árbitros. Cuando las partes no solicitan su homologación y formalización en un laudo, nos encontramos ante un medio anormal de terminación del arbitraje puesto que los árbitros ordenaran la terminación de las actuaciones sin haber dictado un laudo (38.2.b) LA). En todo caso, las partes notificarán por escrito al árbitro para evitar que el arbitraje prosiga y que, a pesar de la inactividad, los árbitros emitan uan decisión innecesaria. - 177 - 05 Arbitraje titulo VI 28/10/04 10:29 Página 178 Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje Ahora bien, si las partes desean aprovecharse de los procedimientos de ejecución y limitada revisión (acción de anulación) asociados al laudo y, por tanto, no limitarse a la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 1816 CC -lo que, en caso de incumplimiento, obligaría a iniciar un procedimiento ordinario ante la jurisdicción competente- deberán solicitar a los árbitros que hagan constar el acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos (art. 36 LA). Por semejanza con la transacción judicial, los requisitos para que la transacción tenga la eficacia de un laudo es preciso: 1) La petición de formalizar el acuerdo transaccional en un laudo debe ser formulada por ambas partes. Con este requisito se pretenden evitar los abusos que podrían producirse si una parte, para aprovecharse de las ambigüedades u obscuridades del contrato de transacción, obtuviera la formalización del acuerdo transaccional en un laudo11. 2) Los árbitros deben examinar el acuerdo cuya formalización se les solicita porque, aunque normalmente no habrá motivos para denegarlo, podría haber supuestos de fraude, ilegalidad o manifiesto abuso o ser contrario a normas imperativas (art. 6.3 CC)12. 3) El laudo deberá cumplir los requisitos exigidos por el artículo 37 LA, aunque no tiene que ser motivado (art 37.4 LA). En los supuestos en que la transacción sea parcial o sobre algunos de los puntos objeto de controversia, el laudo recibiría igual tratamiento que cualquier otro laudo parcial dictado por los árbitros en virtud del art. 38 LA y el arbitraje deberá continuar sobre las restantes cuestiones13. Por último, cabe señalar que el laudo por acuerdo de las partes también gozará de la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio a los efectos de reconocimiento y ejecución conforme a los tratados internacionales, principalmente, el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales de 1958. - 178 -
