SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE ENERO DE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE ENERO DE 2005
El Tribunal Supremo ha declarado haber lugar al recurso de casación
interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) el
19 de enero de 2001, por medio de la cual se desestimó el formulado contra la
resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en Burgos que decretó la
expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un
periodo de tres años a una ciudadana brasileña, obligándole con ello a
separarse de su hijo, de nacionalidad española, nacido dos años antes.
La orden de expulsión de la ciudadana brasileña provocaría la separación de
su hijo, violando así los preceptos constitucionales reguladores de la protección
a la familia y a la infancia.
Amparándose en que el derecho del hijo menor de edad es estar, crecer,
criarse y educarse con su madre, el Alto Tribunal entiende que "ni las normas
sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir (...) que pueda
expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en
España el menor con todos los derechos, pero solo y separado de su madre".
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León (Burgos) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha
sentencia a las partes, por la representación de D.ª Elza R. de O. se presentó
escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en
providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de febrero de 2001; al tiempo
que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento
de los litigantes.
Segundo.—Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma
ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 31 de julio de
2001, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras
exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se
declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra
por la que se estime el recurso contencioso-administrativo, con los
pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.
Tercero.—El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de
julio de 2003, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de
formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la
Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días
pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 20 de
octubre de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y
solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y
confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte
contraria.
Cuarto.— Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2004, se señaló para
votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de enero de 2005, en que
tuvo lugar.
Quinto.— En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades
legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.— Se impugna en este recurso de casación n.º 1164/01 la sentencia
que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León (Burgos) dictó en fecha 19 de enero de 2001, y en su
recurso contencioso-administrativo n.º 483/99, por medio de la cual se
desestimó el formulado por D.ª Elza R. de O. contra la resolución del Sr.
Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de marzo de 1999, que
decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en
España por un periodo de tres años de la ciudadana brasileña Elza R. de O.,
de conformidad con el artículo 26.1.a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.
Segundo.— En su demanda, la parte actora expuso, como motivos de
impugnación, la infracción del artículo 122 del Real Decreto 155/98, de 2 de
febrero (ya que, en su opinión la causa de expulsión del artículo 26.1.a) de la
L.O. 7/85 no opera automáticamente, sino sólo después de que el interesado
haya incumplido la orden de salida del territorio nacional que aquel precepto
reglamentario establece), así como la infracción del artículo 2.c) del Real
Decreto 766/92, de 26 de junio sobre entrada y permanencia en España de
Nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea.
Tercero.— La sentencia de instancia desestimó el recurso contenciosoadministrativo.
Contestó a los argumentos de la demanda diciendo que el artículo 122 del R.D.
155/98 no era aplicable a supuestos como el de autos (sino a los de caducidad
de los plazos de permanencia legal de los extranjeros en España o denegación
de documentos necesarios para la permanencia de extranjeros en España, por
no haber obtenido o tener caducados más de tres meses la prórroga de
estancia, el permiso de residencia o documentos análogos, cuando fueran
exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los
mismos en el plazo previsto), así como que el artículo 2.º del Real Decreto
766/92, no ampara a la interesada, la cual es obvio que no vive a expensas de
su hijo nacido en el año 1998.
Cuarto.— La parte actora ha formulado recurso de casación contra esa
sentencia, exponiendo dos motivos de impugnación, que son los siguientes:
1.º Infracción del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, por no haberse cumplimentado una prueba (revisión de oficio
dirigido a la Embajada de Brasil), por causas ajenas a la parte, produciéndole
indefensión.
2.º Infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes.
Quinto.— El primer motivo debe ser rechazado, por dos razones:
a) La primera, porque, a la vista de que esa prueba no se había practicado, la
parte debió impugnar en súplica las providencias de 9 de octubre de 2000, 18
de octubre de 2000 y 10 de enero de 2001, que dieron a los autos el curso
debido y señalaron día para votación y fallo del recurso. Y al no hacerlo
incumplió la carga procesal que impone el artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional.
b) La segunda, porque para que la no práctica de esa prueba tenga relevancia
a efectos casacionales es necesario que haya producido indefensión, lo que no
ha ocurrido: la prueba de que la interesada y su hijo sean o no brasileños
carece de relevancia a los efectos de la expulsión que nos ocupa.
Sexto.— El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia
ha infringido aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados.
La Sala de instancia se equivoca cuando dice que "estamos hablando de un
hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del
nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad
española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del
Código Civil, carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de
acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil”.
Pero las cosas no son así.
En la certificación de nacimiento del menor Lucio Nacho R. de O. consta una
anotación marginal que dice literalmente así:
"En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente
administrativo n.º 41.07A/99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha
declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen
del menor inscrito, al amparo del artículo 17.c) del Código Civil (...)”
En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden,
mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de
origen del menor Lucio Nacho R. de O. (artículo 96.2.º de la Ley de Registro
Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).
La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este
recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
1.ª La Constitución Española establece como principios rectores de la política
social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo
39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de
las madres (artículo 39.2).
En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la
actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés
del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo
que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.
Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas
(aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es
estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho
derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que
cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que
tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico [v.g.,
artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no
ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo
143.2.º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y
descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el
deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.].
2.ª El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio
nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o
de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o
sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del
supuesto de medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a
elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional”, según el
artículo 19 de la Constitución Española).
3.ª La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también
una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que
infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una
orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada
provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los
preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).
Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la
madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el
hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en
consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple
extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y
separado de su madre.
Séptimo.— Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede
condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional
29/98), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
FALLAMOS
Que declaramos haber lugar al presente recurso de casación n.º 1164/01
interpuesto por la Procuradora Sra. López Cerezo, en nombre y representación
de D.ª Elza R. de O., contra la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) en
fecha 19 de enero de 2001 y en su recurso contencioso-administrativo n.º
483/99, y en consecuencia:
1.º Revocamos dicha sentencia.
2.º Estimamos el recurso contencioso-administrativo n.º 483/99 interpuesto
contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de
marzo de 1999 que decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición
de entrada en España por un periodo de tres años de la ciudadana brasileña
D.ª Elza R. de O., resolución que declaramos disconforme a Derecho y que
anulamos.
3.º No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.