033-2015 - Sunarp - Zona Registral Nº X - Sede Cusco

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5589823
OPINIÓN Nº 033-2015/DTN
Entidad:
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos SUNARP
Asunto:
Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado
Referencia:
Comunicación recibida el 10.OCT.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Zona Registral Nº X – Sede
Cusco de la SUNARP consulta si la contratación del servicio de capacitación que
brindan entidades educativas que implica un procedimiento de admisión para el
personal de una Entidad, se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“Nuestra entidad desea capacitar a su personal en universidades del país, sin
embargo estas entidades exigen requisitos y condiciones para su admisión no
sujetándose a los Términos de Referencia que nuestra entidad elabora, además los
montos a contratar superan largamente las 3UIT, por lo cual hacemos la siguiente
consulta ¿Estas contrataciones están sujetas al D. Leg. 1017? (…)” (sic).
2.1
En primer lugar, debe indicarse que el artículo 3 de la Ley establece el ámbito
de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: Uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa, y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito; siendo que, para
2
verificar el ámbito de aplicación de la Ley, ambos elementos deben presentarse
en forma concurrente.
Así, el numeral 3.11 del artículo 3 establece un listado de los tipos de órganos u
organismos de la Administración Pública2 que se encuentran en la obligación
de aplicar la normativa de contrataciones del Estado, denominándoles
“Entidades”.
Por su parte, el numeral 3.2 señala que la normativa de contrataciones del
Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse
de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo el pago de la retribución correspondiente, con cargo a
fondos públicos3, así como las demás obligaciones derivadas de la calidad de
contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que
realizan las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para
“Artículo 3º.- Ámbito de aplicación
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico
de Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones.
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones.
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones.
d) Los Organismos Constitucionales Autónomos.
e) Las Universidades Públicas.
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social.
g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú.
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú.
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno
Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado.
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder
Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y
demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, siempre que
cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.”
1
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar lo señalado
por Marcial Rubio: “Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos
municipales y varios organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus
jefes u organismos internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados
en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del
Estado y constituyen la administración pública.” (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurídico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
décima edición, 2009, Pág. 65.
2
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos
son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF,
señala que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
3
proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor la respectiva
contraprestación, con cargo a fondos públicos.
2.2
Sin perjuicio de lo indicado, es necesario precisar que en el mercado de los
servicios educativos no siempre las instituciones educativas a las que se
pretende acceder permiten el acceso, sin condiciones, a las personas interesadas
en contar con sus servicios; sino establecen un procedimiento de admisión o
selección para determinar el ingreso o aceptación de los interesados.
En estos casos, materialmente no es posible que las Entidades acudan a dichas
instituciones educativas solicitando que aquellas presenten ofertas o que
cumplan con determinados requisitos y garantías, dado que se establece un
procedimiento previo para el acceso de cada persona al servicio educativo.
A su vez, dado que es la institución educativa a la cual se acude quien impone
las condiciones de selección de los postulantes, dichas contrataciones no
cumplen con uno de los presupuestos fundamentales de la normativa de
contrataciones del Estado, referido a la pluralidad de proveedores en el
mercado interesados en participar en un proceso de selección convocado por el
Estado para seleccionar la mejor oferta.
Asimismo, se entiende que el citado procedimiento de admisión para el ingreso
de los interesados al servicio de capacitación académica o profesional que
prestan determinadas instituciones educativas –instituidas y reguladas por ellas
mismas como un mecanismo habitual en el mercado de servicios educativos–,
importa que determinados actos de los procesos de selección regulados en la
Ley y el Reglamento, tales como la convocatoria y la presentación de
propuestas, no se desenvuelvan de la forma prevista en el ordenamiento
vigente.
Reconociendo dicha realidad, es que este Organismo Supervisor en diversas
opiniones4 ha establecido como criterio rector que: “(...) para el mercado de
los servicios educativos de capacitación, constituye un supuesto de
inaplicación de la normativa en materia de contrataciones, la existencia de un
procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o
aceptación de las personas interesadas en contar con dichos servicios.” (El
subrayado es agregado) Precisando además que “No obstante, si bien es cierto
que en estos casos las Entidades contratantes no están obligadas a cumplir con
los requisitos, formalidades, garantías y procedimientos establecidos en la Ley
y el Reglamento para la contratación de dichos servicios, se exige que esta
contratación cumpla con los principios generales enunciados en el artículo 4º
de la Ley, entre otros, el Principio de Economía, el Principio de Eficiencia y el
Principio de Transparencia.”
2.3
4
En virtud de lo expuesto, dado que para el mercado de los servicios educativos
de capacitación, la existencia de un procedimiento de admisión o selección
para determinar el ingreso o aceptación de las personas interesadas en contar
con dichos servicios, constituiría un supuesto de inaplicación de la normativa
Opiniones Nº 113-2004(GTN), Nº 133-2005/GTN, Nº 134-2005/GTN, Nº 083-2007/DOP, Nº 0742009/DTN y Nº 007-2014/DTN.
4
de contrataciones del Estado, las Entidades contratantes no están obligadas a
cumplir los requisitos, formalidades, garantías y procedimientos establecidos
en la Ley y el Reglamento a efectos de perfeccionar dicha contratación.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado aquellas contrataciones que realizan las Entidades señaladas en el
numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u
obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones asumiendo el pago de
la retribución correspondiente, con cargo a fondos públicos. En esa medida, en
principio, los contratos celebrados por la Entidad con instituciones educativas
que impliquen la erogación de fondos públicos para el Estado, deben regirse
por las reglas y procedimientos establecidos en la normativa sobre contratación
pública.
3.2
De ser el caso que la Entidad Educativa a la cual se pretende acceder instituya
algún procedimiento de admisión o selección para determinar el ingreso o
aceptación de las personas interesadas en contar con sus servicios, se entiende
que no se cumple uno de los presupuestos fundamentales de la normativa
vigente en materia de contrataciones del Estado, cual es la pluralidad de
particulares en el mercado interesados en participar en un proceso de selección
convocado por el Estado para seleccionar la mejor oferta; por lo que se
constituiría un supuesto de inaplicación de dicha normativa. En ese sentido, las
Entidades contratantes no están obligadas a cumplir con los requisitos,
formalidades, garantías y procedimientos establecidos en la Ley y el
Reglamento a efectos de perfeccionar dicha contratación.
Jesús María, 6 de marzo de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
RAC.