Roj: SAN 5773/2013 Id Cendoj: 28079230062013100669 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 570/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: LUCIA ACIN AGUADO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil trece. Visto el recurso contencioso administrativo nº 570/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido UNION FENOSA DISTRIBUCION SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente S/0089/08 Unión Fenosa Instalación. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.938.000 euros. ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 8 de noviembre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 27 de marzo de 2013 solicitó "dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso y en consecuencia, Primero.-Anule íntegramente la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 20 de septiembre de 2011 impugnada, anulando la sanción impuesta a mi representada, por ser contraria a los principios de tipicidad y proporcionalidad. Segundo.-Subsidiariamente, para el caso de que esta Sala considere que procede sancionar a mi representada, anule parcialmente la resolución impugnada reduciendo el importe de la sanción impuesta conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto del presente escrito de demanda. Tercero.- En ambos casos, acuerde la imposición de costas a la Administración demandada. Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 30 de abril de 2013. Acordado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes se presentaron conclusiones, declarándose el 18 de octubre de 2013 conclusas las actuaciones. Se señaló para votación y fallo el 10 de diciembre de 2013. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente S/0089/08 Unión Fenosa Instalación cuya parte dispositiva acuerda declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE de la que es responsable Unión Fenosa Distribución SA consistente en abusar en el mercado conexo de las instalaciones eléctricas no reservadas de la posición de dominio que ostenta en determinados mercados geográficos de redes de distribución y acuerda imponer a dicha sociedad una multa de 1.938.000 euros e insta a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de dicha resolución. 1 La resolución considera que Unión Fenosa Distribución SA (en adelante UFD) valiéndose de su posición en el mercado de redes de distribución eléctrica, ha cometido un abuso en el mercado conexo de instalaciones eléctricas no reservadas al distribuidor. El abuso se considera cometido en el mercado conexo de instalaciones eléctricas que comprende la realización de las obras necesarias (acometida, enganche, conexión, etc.) para la conexión de la red de distribución con las instalaciones receptoras de los usuarios finales y dentro de ese mercado limitado a la ejecución de instalaciones " no reservadas al distribuidor" es decir aquellas que pueden ser realizadas por cualquier instalador y en las que el precio de estas tareas no está regulado, a diferencia de " las instalaciones reservadas al distribuidor" en las que el distribuidor viene obligado a su realización y el precio a satisfacer por los usuarios a los distribuidores está regulado (derechos de extensión, derechos de enganche, etc.). El mercado de instalaciones eléctricas es un mercado conexo al mercado de la distribución por cuanto el suministro físico de electricidad que se lleva a cabo a través de las redes de distribución requiere como prerrequisito la conexión a la red y por consiguiente la realización de instalaciones de conexión. El cliente debe realizar la solicitud de suministro al distribuidor, siendo el distribuidor quien conforme a la normativa vigente en el momento de los hechos tiene la obligación de facilitar los datos técnicos del punto de suministro al solicitante a los efectos que este pueda acudir a cualquier instalador que ejecute la instalación no reservada, así como detallar el importe de los derechos regulados a percibir por la distribuidora. La CNC considera acreditado que 1) en sus respuestas a las peticiones de suministro, UFD incluía un presupuesto detallado del total de la obra, incluyendo la parte no reservada al distribuidor, no especificando cuales eran los trabajos que podrían realizarse por cuenta propia. La información se ofrecía, además, de tal manera que podía inducir al cliente a pensar que el servicio ofrecido para la ejecución de la instalación de extensión era parte del importe regulado normativamente, induciendo el lenguaje y la presentación de las comunicaciones a pensar que no había alternativa a contratar las obras con UFD no indicando en la contestación a las peticiones de suministro ninguna mención a la posibilidad de que los trabajos pudieran ser realizados por cualquier instalador eléctrico 2) UFD no comunicaba la información suficiente para que el cliente pudiera acudir a otros instaladores en igualdad de condiciones ya que se omitían la información sobre las condiciones técnico-económicas exigidas por el artículo 103.2 A del RD 1995/2000 salvo que el cliente solicitara expresamente la ejecución de las acometidas de extensión por cuenta propia. Ello supone que UFD usaba información, a la que tiene acceso privilegiado por su condición de distribuidor (la identidad de cada cliente que necesitaba una instalación y todos los detalles técnicos del punto de suministro), para realizar ofertas comerciales que van más allá de sus obligaciones como distribuidor e impide al resto de operadores presentes en el mercado de instalaciones poder competir con ella en situación de mínima igualdad de condiciones, ya que éstos ni disponen de la información de los requisitos técnicos de las instalaciones, ni ostentan una posición de referencia como suministrador dominante de electricidad en este mercado, ni llegan a conocer, en tal caso, la existencia de una solicitud de nuevo suministro para la que se requieren determinadas instalaciones no reservadas. Ese efecto anticompetitivo se ve reforzado por el hecho de que UFD cuenta ante los clientes con una imagen de marca que facilita que su oferta tenga una mayor probabilidad de éxito. Su condición de distribuidor en la zona le otorga un mayor reconocimiento de marca, por lo que es probable que el cliente perciba a UFD como un operador más fiable que los demás instaladores, particularmente si los trabajos de instalación son para conectar la instalación receptora del cliente con la red de UFD. En definitiva UFD habría aprovechado su posición en el mercado de la distribución para competir en el mercado conexo de las instalaciones no reservadas de manera privilegiada y colocando al resto de instaladores en una posición de desventaja. Ello constituye un abuso de posición de dominio prohibido por la normativa de competencia que se habría venido produciendo al menos desde el 16 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor del RD 1955/2000, hasta el 25 de enero de 2010, fecha en que UFD se comprometió a abandonar la práctica denunciada. SEGUNDO: La parte recurrente realiza las siguientes alegaciones 1) Nulidad del procedimiento administrativo sancionador por vulneración de los derechos de defensa de Unión Fenosa Distribución. 2) Los elementos de prueba sobre los que se asienta la resolución sancionadora carecen del rigor que se requiere en un expediente sancionador. 3) Nulidad de la resolución sancionadora por falta de tipicidad de la conducta imputada a Unión Fenosa Distribución (no comunicar información suficiente para que el cliente pueda acudir a otros instaladores e 2 incluir en sus respuestas a las peticiones de nuevos suministros un presupuesto detallado del total de la obra, incluyendo la parte no reservada a la distribuidora). 4) Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de tipicidad, al ser la conducta imputada una obligación del distribuidor, lo que se confirma en la nueva redacción del artículo 9 del Real Decreto 222/2008 5) Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de proporcionalidad TERCERO : Nulidad del procedimiento administrativo sancionador por vulneración de los derechos de defensa de Unión Fenosa Distribución. Considera UFD que se han vulnerado sus derechos de defensa por cuanto durante un periodo de 18 meses se ha realizado una información reservada durante la cual se han realizado verdaderos actos de instrucción del procedimiento, y ha determinado que el período de instrucción del expediente sancionador se haya duplicado vulnerándose el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia que establece que " el plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha de incoación del mismo y su distribución entre las fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente". El Tribunal Supremo ya ha analizado en su sentencia de 26 de diciembre de 2007 la misma cuestión planteada por el aquí recurrente referida a la utilización de la información reservada previa para quebrantar los plazos máximos del procedimiento sancionador señalando que no puede admitirse que la duración de la fase preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos máximos aplicables al procedimiento sancionador propiamente dicho, que es el único sujeto a las exigencias de caducidad, si bien precisando que " En la medida en que aquellas diligencias previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad." . Los comentaristas de la Ley 30/1992, habían seguido ya esta línea de razonamiento, señalando que si bien esta ley generaliza la posibilidad de llevar a cabo información "previa" (en la ley de procedimiento administrativo "reservada") a los procedimientos iniciados de oficio, en el caso de plantearse la posibilidad de incoar un expediente sancionador, razones de prudencia aconsejan la práctica de estas actuaciones previas para evitar las consecuencias negativas que tiene para cualquier administrado el verse sometido a un expediente de este tipo y así también se prevé expresamente en materia de competencia al otorgar el artículo 49.2 de la LDC a la Dirección de Investigación la potestad de iniciar una información reservada " con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador". El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha señalado en la sentencia de 18 de octubre de 1989 Orkem asunto C-C- 374/1987 que " este Tribunal de Justicia ha declarado recientemente, en la sentencia de 21 de septiembre de 1989 (Hoechst contra Comisión, asuntos acumulados 46/87 y 227/88 que si bien es cierto que el derecho de defensa debe ser respetado en los procedimientos administrativos que pueden dar lugar a una sanción, ha de evitarse, al mismo tiempo, que el mencionado derecho quede irremediablemente dañado en los procedimientos de investigación previa, que puedan tener un carácter determinante para la constitución de pruebas del carácter ilegal de conductas de las empresas susceptibles de generar la responsabilidad de éstas. Por consiguiente, si bien algunas manifestaciones del derecho de defensa afectan únicamente a los procedimientos contradictorios que siguen a una comunicación de los cargos imputados, otras deben ser respetadas ya en la fase de investigación previa. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 8 de julio de 2008 (Caso AC-Treuhand AG, asunto T-99/04 ) señala (52)"..... aunque desde un punto de vista formal la empresa afectada no tiene la condición de «acusado» durante la fase de investigación preliminar, la iniciación de la investigación respecto a esa empresa, en especial mediante la adopción de una medida de investigación que la afecta, no puede, como regla general, disociarse desde un punto de vista material de la existencia de una sospecha, y por tanto de una imputación implícita, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 48 anterior, que justifica la adopción de tal medida (véase también en ese sentido TEDH, sentencia Casse c. Luxemburgo de 27 de abril de 2006 [ PROV 2006, 139138] , demanda núm. 40327/02, § 29 a 33, 71 y 72). 3 (53) En cuanto al alcance de esa obligación de informar a la empresa, procede recordar en primer lugar que en una solicitud de información, ya sea informal en el sentido del artículo 11, apartado 2, del Reglamento núm. 17 ( LCEur 1962, 4) , ya adopte la forma de una decisión con arreglo al artículo 11, apartado 5, de dicho Reglamento, la Comisión está obligada, en virtud del apartado 3 del mismo artículo, y en especial a fin de respetar el derecho de defensa de las empresas afectadas, a indicar las bases jurídicas y la finalidad de dicha solicitud. Precisamente para garantizar los derechos de defensa del interesado el articulo 26 del Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC) establece que " cuando la Dirección de Investigación solicite información al denunciado, le notificará todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados" y en este caso se ha dado cumplimiento a lo establecido en el mismo al comunicar al interesado que " Con fecha 26 de junio de 2008 tuvo entrada en la CNC escrito de la Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones y Telecomunicaciones deEspaña ( en adelante FENIE) en el que se denuncia a Unión Fenosa Distribución SA por prácticas constitutivas de un abuso de posición de dominio. En particular se denuncia que, en Cantabria, Galicia, zonas de Asturias y norte de Castilla y León, se aprovecha de los datos de que se dispone en virtud de su posición de dominante como distribuidor de electricidad para reservarse ante una solicitud de suministro la ejecución de la totalidad de los trabajos de instalación necesarios". Por tanto se recogen todos los elementos objetivos que debe conocer e denunciado para proceder a contestar el requerimiento de información: identidad del denunciante, identidad del denunciado y concreción de las supuestas prácticas anticompetitivas. CUARTO: Alega el recurrente que los elementos de prueba sobre los que se asienta la resolución sancionadora carecen del rigor que se requiere en un expediente sancionador. Así señala que la imputación se basa en una serie de comunicaciones, 7 en total que se acompañaban todas ellas a la denuncia de FENIE ( folios 169 y ss) y que se referían únicamente al año 2006 pese a haberse aportado por UFD comunicaciones de los años 2005 a 2009 que apuntaban en sentido contrario a dicha imputación. Aporta como documental 2, dos comunicaciones remitidas a clientes en el año 2008 y que afirma que " figuran en los folios señalados anteriormente" ( que son 600 folios del 1414 a 2063 sin identificar los folios concretos donde se encuentran ) en las que queda claro que 1) se da al cliente toda la información que precisa para realizar la instalación y 2) la empresa UFD se reserva solo los trabajos de conexión y 3) únicamente se le indica que la instalación que debe ser realizada por el cliente, debe cumplir los estándares de UFD publicados en su pagina web. Hay que precisar que en contra de lo que afirma el recurrente las 7 cartas enviadas por la denunciante a Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones Eléctricas y Telecomunicaciones de España (FENIE) que agrupa 51 asociaciones de empresarios de instalaciones eléctricas aglutinando un total de 15.000 empresas legalmente habilitadas para el desarrollo de la actividad de instalaciones eléctricas (el 80%) del sector sí que constan en el expediente (folios 169 y ss) La propia denunciante Federación nacional de Empresarios de Instalaciones Eléctricas y Telecomunicaciones de España (FENIE) que agrupa 51 asociaciones de empresarios de instalaciones eléctricas explica en su denuncia la dificultad de obtener documentación (folio 6) " ante el temor de represalias resulta muy difícil para FENIE recopilar la documentación acreditativa del proceder de UFD". (hay que tener en cuenta que UFD subcontrata el negocio a los instaladores) La Dirección de Investigación, una vez incoado el expediente sancionador en la fase de instrucción solicitó a UF con fecha 8 de abril de 2010 una copia de las 25 primeras solicitudes de suministro eléctrico de cada año entre 2000 y 2009, así como todas las comunicaciones posteriores. UF contestó que no conserva copia de tales documentos ( folio 445) . Con fecha 1 de octubre de 2010, UF aportó un número reducido de estas comunicaciones ( folios 1414-2063). Ciertamente no tiene UF distribución obligación de conservar esa documentación y en este sentido no se ha aplicado una agravante por falta de colaboración. La Dirección de Investigación examina dicha documentación y el resultado de este análisis se recoge en los antecedentes de hecho 33 a 39 de la resolución. Se constata que el modelo de carta aportado por UF en el que señala que se informa al solicitante de que la obra la puede ejecutar por si mismo, designando para ello un instalador (folio 607 del expediente administrativo) no coincide con el texto de las cartas reales remitidas por UF que obran en el expediente ( folios 169-187,306-308, 1684.1687, 1871-1872,1882 y 1896-1898) en las que no existe ninguna advertencia de que parte de la instalación podía ser ejecutada por cualquier otro instalador sino que el lenguaje empleado parece sugerir la obligatoriedad de realizar la obra con UF. . Así las 6 cartas adjuntas en el escrito de denuncia así 4 como las aportadas por la propia UF incluyen el siguiente párrafo " Después de haber realizado el estudio técnico-económico correspondiente, le comunicamos que para poder atender su petición deberá abonar la cantidad de (....) euros mas el IVA en vigor en el momento del pago, aplicado sobre el presupuesto adjunto de acuerdo con el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre sobre acometidas eléctricas. El citado importe podrá hacerlo efectivo en cualquiera de nuestras oficinas comerciales. Precisa la CNC que el modelo de carta en contestación a solicitudes de suministro para las instalaciones de extensión reservadas a la distribuidora ( folio 606) si coincide con las cartas reales enviadas a los solicitantes que obras en el expediente) y que acompaña en el escrito de demanda. En cuanto a los dos comunicaciones remitidas a clientes en el año 2008 las mismas no desvirtúan lo alegado por el recurrente por cuanto se desconoce en qué términos estaba formulada dicha solicitud y la CNC señala en el apartado 39 que "consta acreditado que sólo cuando el cliente comunica expresamente a UF su voluntad de ejecutar la obra por su cuenta, UF le remite el punto de suministro y el resto de información técnica necesaria". En este sentido constan solicitudes entre la documental aportada por UF ( folio 1683) en la que un instalador señala " estamos interesados en la ejecución de los trabajos de obra referidos a la parte de obra civil y linea subterránea al que hace referencia el expediente de suministro indicado. La ejecución de la instalación se realizará aportando por nuestra parte los materiales y mano de obra siendo la conexión por cuenta de Unión Fenosa". No ha podido localizar esta Sala la solicitud de los dos cartas que aporta la recurrente que ni siquiera indica en cuales de los 600 folios de la documental aportada se encuentran. El resto de alegaciones referidas al periodo de la infracción, los parámetros utilizados para el cálculo de la sanción se analizan en fundamentos posteriores de esta sentencia. QUINTO : Nulidad de la resolución sancionadora por falta de tipicidad de la conducta imputada a Unión Fenosa Distribución (no comunicar información suficiente para que el cliente pueda acudir a otros instaladores e incluir en sus respuestas a las peticiones de nuevos suministros un presupuesto detallado del total de la obra, incluyendo la parte no reservada a la distribuidora). 1) En relación a la conducta consistente en no comunicar información suficiente para que el cliente pueda acudir a otros instaladores. Afirma el recurrente que la CNC parece admitir que la documental aportada lo único que acreditaría es la remisión del presupuesto al cliente pero no la falta de información sobre las condiciones técnico-económicas previstas en el artículo 103 RD 1955/2000 . Ello lo deduce del siguiente párrafo de la resolución recurrida ( página 23, segundo párrafo) " UFD alega que los hechos que la Dirección de Investigación presenta no están debidamente acreditados. Pero lo cierto es que no niega lo que constituye la esencia de la conducta ,que consiste en el hecho de remitir los presupuestos como respuesta a la solicitud" . Por otra parte señala que no consta denuncia alguna de ningún cliente o solicitante de nueva instalación de extensión en la que se impute a UFD la falta de comunicación de las condiciones técnico-económicas previstas en el artículo 103 RD 1955/2000 . Es mas la denuncia de la asociación de instaladores FENIE reconoce que esa información se proporcionaba así FENIE manifesta " la forma de proceder de UFD ante una petición de suministro consiste en enviar al solicitante una carta con las condiciones técnico-económicas previstas en el artículo 103 del RD 1955/2000 indicando el importe de los derechos de extensión de acuerdo con los presupuestos que acompaña a la carta en cuestión". En efecto como señala el recurrente la esencia de la conducta imputada es el hecho de remitir el presupuesto al solicitante de una nueva instalación de extensión, ahora bien ello debe ser completado ya que no solo se considera abusiva la conducta por el hecho de que UFD emplea su información privilegiada para anticipar su presupuesto al del resto de los competidores sino que la resolución de la CNC añade dos párrafos después del párrafo citado por el recurrente añadiendo que " Por otra parte, la forma en la que se facilita la información a los clientes lleva a que, al menos los menos informados, no perciban que pueden acudir a terceros instaladores o se vean desincentivados a ello. UFD no señala cuáles son los trabajos que podrían realizarse por cuenta propia ni pone de manifiesto la información técnica necesaria para ello, salvo que el cliente expresamente solicite la ejecución de las acometidas de extensión por cuenta propia. Todo ello dificulta que los clientes pidan presupuestos a terceros instaladores y que estos puedan acceder al negocio. Por lo tanto la CNC en los términos expuestos en este párrafo considera que UDF no solo ha abusado de su posición por el hecho de haber remitido un presupuesto sino por no comunicar información suficiente para que el cliente pueda acudir a otros instaladores 2) En relación a la conducta consistente en incluir en sus respuestas a las peticiones de nuevos suministros un presupuesto detallado del total de la obra , incluyendo la parte no reservada a la distribuidora. 5 Entiende el recurrente que no tiene una naturaleza anticompetitiva por una triple consideración A) el hecho de que el envío constituye una de las obligaciones que le competen en virtud de la normativa sectorial . B) el hecho de que el envío del presupuesto global no persiga la exclusión de sus competidores en el mercado de las instalaciones y C) la falta de aptitud de dicha conducta para lograr la expulsión de aquellos. A) Alega el recurrente que el envío de un presupuesto que englobe la totalidad de las obras de extensión a acometer lo exige la normativa sectorial RD 1955/2000 de 1 de diciembre y RD 222/2008 de 15 de febrero por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, que obliga a la distribuidora a facilitar las condiciones técnico- económicas de las obras de extensión. Esta Sala y sección ya analizó esta cuestión en la sentencia de 21 de abril de 2008, dictada en el recurso 34/2007 un supuesto similar al aquí examinado en el que la conducta imputada a otra empresa eléctrica distribuidora era la de presentar una oferta de las obras de extensión y acometida de las instalaciones aprovechando el momento de cumplir su obligación legal de proporcionar información técnica correspondiente al cliente que pretende efectuar dichas obras y en el que la parte alegó que el artículo 103. 2 A le obliga a comunicar a los usuarios el presupuesto económico correspondiente a la ejecución de las instalaciones. " Es cierto que, en tales casos, el artículo 103 A del RD 1955/2000 impone a la empresa distribuidora , es decir, a ENDESA DISTRIBUCION en este caso, que comunique por escrito al solicitante el punto de suministro y las condiciones técnico- económicas para realizar el mismo, pero la actuación de la empresa recurrente en ocasiones no se limitó a comunicar esas condiciones económico técnicas, sino que fue más allá e hizo llegar además a los propietarios una oferta de ejecución y presupuesto de las obras de extensión y acometida. Como subraya el Informe Propuesta del SDC (folio 426 del expediente), la clave del asunto (sic) está en determinar cuales son las condiciones técnico económicas que la empresa distribuidora tiene que comunicar a los clientes por imposición del artículo 103.A del RD 1995/2000 , y la respuesta se encuentra en el mismo precepto, que aclara que las empresas distribuidoras facilitarán por escrito "...la justificación detallada de los derechos de acometida a liquidar...". Como observa el SDC, la obligación de la distribuidora consiste en comunicar los derechos de acometida correspondientes a la extensión, a cuya percepción está autorizada legalmente, así como las condiciones técnicas que debe reunir la instalación, pero lo que no recoge la norma reglamentaria citada es que la distribuidora tenga la facultad para ofertar la ejecución por si misma de los trabajos a realizar desde el punto de conexión hasta el punto de suministro, entrando así en el ámbito de actuación de los instaladores electricistas". Esta sentencia ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 en la que se señala que " resulta también indiscutible que, frente a lo que afirma la recurrente, en modo alguno el artículo 103.2 A del Real Decreto 1955/2000 obliga a ofrecer tales presupuestos" y añade " Es verdad que el precepto, dedicado a la calidad de la atención al consumidor, se refiere en el apartado 2.A a la elaboración de los presupuestos relativos a nuevos suministros, pero es igualmente claro que "a partir de la solicitud de un suministro", a lo que queda obligada la empresa distribuidora no es a la presentación de un presupuesto de instalación, sino a proporcionar los datos necesarios para dicha instalación -y, por tanto, para la elaboración de un presupuesto por cualquier instalador-, en concreto a informar sobre "el punto de suministro y las condiciones técnico-económicas para realizar el mismo". Por lo tanto la remisión de un presupuesto técnico-económico no era una obligación establecida en la normativa sectorial para el distribuidor B) Alega que el envío de las condiciones técnico-económicas no tiene por objeto la exclusión de los competidores sino que facilita que este pueda comparar distintos presupuestos. Esta alegación en teoría es defendible, pero hay que partir de las circunstancias concretas del caso y del contenido de las cartas enviadas en las que se constata que UF se limita a enviar un presupuesto sin ninguna advertencia de que parte de la instalación pude ser ejecutada por cualquier otro instalador autorizado, y en la que el lenguaje utilizado parece sugerir la obligatoriedad de realizar la obra con UF. C) En cuanto a que el envío del presupuesto no es una conducta apta para lograr la expulsión de los instaladores independientes del mercado, señala que 1) del análisis de los primeros 25 expedientes de solicitudes de suministro atendidos por UF distribución en el periodo comprendido entre 2004 y 2009 (en contestación al requerimiento de información de 7 de abril de 2010) resulta que únicamente el 12% de las instalaciones que podrían entenderse no reservadas a la distribuidora fueron ejecutadas en su totalidad por la recurrente 2) el porcentaje de instalaciones ejecutadas por UFD en los ejercicios 2004 a 2008 ronda el 50% siendo el resto ejecutadas por instaladores independientes lo cual implica que los instaladores independientes siguen presentes y activos en el mercado, añade que el hecho de que en el año 2009 se incremente el 6 porcentaje al 76% se debe a la crisis y que las instalaciones no son rentables para los instaladores y debiendo asumir la distribuidora aquellas obras que no están dispuestos a realizar los instaladores autorizados. Ciertamente no se ha expulsado a los instaladores del mercado pero el porcentaje de instalaciones no reservadas conseguidas por UFD es muy elevado. Los datos a considerar no son los que resultan de los primeros 25 expedientes de solicitudes a que hace referencia el recurrente y que sitúan el porcentaje en un 12% por cuanto solo han sido remitidos de forma parcial por UFD. Así se indica en el apartado 38 de los hechos probados " Esta Dirección de Investigación solicitó a UF con fecha 8 de abril de 2010 una copia de las 25 primeras solicitudes de suministro eléctrico de cada año entre 2000 y 2009 , así como todas las comunicaciones posteriores. De acuerdo con la contestación proporcionada , UF no conserva copia de tales documentos ( folio 445) . Con fecha 1 de octubre de 2010, UF aportó un número reducido de estas comunicaciones (folios 1414-2063). Por lo tanto los datos a considerar son los que recoge la CNC referidos a que el porcentaje de ejecuciones no reservadas que ha realizado UFD está entre el 50 y 55% a lo largo del período que se eleva hasta el 76% en el año 2009 ( el argumento de la crisis como causa del incremento del precio no está suficientemente acreditado ya que precisamente la caida del negocio podría también llevar como señala la CNC a los instaladores autorizados a estar dispuestos a competir por las obras). El hecho de que no se haya expulsado a los instaladores del mercado no significa que la conducta no tenga aptitud para debilitar la competencia. Como señala la CNC, UFD logra objetivamente situar a los instaladores independientes en situación de desventaja para competir frente a ella y dificulta que los clientes pidan presupuestos a terceros instaladores ya que ni siquiera se indica cuales son los trabajos que podrían realizarse por cuenta propia. Ello se ve reforzado por el hecho de que UFD cuenta ante los clientes con una imagen de marca que hace probable que el cliente perciba a UFD como un operador mas fiable que los demás instaladores, particularmente si los trabajos de instalación son para conectar la instalación receptora del cliente con la red de UFD. No hay que olvidar además que UFD en la medida que subcontrata el negocio a los instaladores puede ejercer sobre ellos un cierto poder negociador. Los instaladores pueden temer que si compiten agresivamente con UFD sus posibilidades de acceder al negocio subcontratado se vean afectadas, lo que sin duda resta incentivo a competir contra aquellos de manera activa. SEXTO: Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de tipicidad, al ser la conducta imputada una obligación del distribuidor, lo que se confirma en la nueva redacción del artículo 9 del Real Decreto 222/2008 . Hace referencia el recurrente a la reforma introducida por la disposición final cuarta del RD 1623/11 de 14 de noviembre que modifica el artículo 9 del RD 222/2008 y que establece que una vez efectuada la solicitud, el distribuidor deberá presentar al solicitante " un pliego de condiciones técnicas y un presupuesto económico en documentos separados" pero esta norma no estaba en vigor en el momento en que se desarrolla la conducta sancionada (16 de enero de 2001, fecha de entrada en vigor del RD 1955/2000, hasta el 25 de enero de 2010) y no puede ser aplicada con carácter retroactivo. Nos remitimos a lo razonado en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2013 dictada en el recurso 242/2012 en la que se analizaba esta cuestión en relación a una sanción impuesta por la CNC a Endesa por incumplimiento de la resolución de la CNC de 14 de diciembre de 2006 dictada en el expediente sancionador 606/05. Entre las garantías que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo deben considerarse aplicables a la potestad sancionadora de las Administraciones públicas figura la garantía de la retroactividad de las leyes sancionadoras más favorables, principio que se encuentra recogido en el artículo 128 LRJPAC. Este principio, como señala la STS de 17 de abril 2008 (Rec. 4209/2002 ) constituye una garantía implícitamente consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución , el cual limita la prohibición de las normas sancionadoras a las "no favorables" y con ello, admite que la seguridad jurídica, en relación con el principio de legalidad penal y en materia sancionadora ( art. 25 de la Constitución ), suponga la retroactividad de la norma sancionadora más favorable. Ahora bien, tales preceptos son de aplicación a las normas que describan infracciones y sanciones, pero no a las que como la presente, solo imponen obligaciones en las que la regla general es la irretroactividad por aplicación de lo dispuesto en el art. 2.3 del C.c . Es decir la norma cuya aplicación retroactiva reclama, no es una norma sancionadora y como durante el periodo de tiempo que se le imputa a la actora el incumplimiento de la orden de cesación de la conducta sancionada mediante la resolución de 14 de diciembre de 2006, dicha conducta no estaba destipificada, ya que el RD 1623/2011, de 14 de noviembre no había entrado en vigor, el recurrente seguía obligado a cesar en la conducta infractora por la que había sido sancionada. 7 A ello hay que añadir que incluso aunque fuera aplicable dicha norma y por tanto existiera una obligación legal de la distribuidora de enviar el presupuesto una vez recibida la solicitud, la conducta realizada por la recurrente continuaría siendo abusiva ya como hemos señalado la CNC no solo considera abusiva la conducta por el hecho de que UFD emplea su información privilegiada para anticipar su presupuesto al del resto de los competidores sino que añade que la forma en la que se facilita la información a los clientes lleva a que, al menos los menos informados, no perciban que pueden acudir a terceros instaladores o se vean desincentivados a ello, no precisando UFD cuáles son los trabajos que podrían realizarse por cuenta propia. La reforma introducida por la disposición final cuarta del RD 1623/11 de 14 de noviembre que modifica el artículo 9 del RD 222/2008 no se limita a indicar que se remita un presupuesto sino que establece unos requisitos precisamente para salvaguardar la competencia en el mercado de la instalaciones y garantizar al mismo tiempo una adecuada información y protección a los usuarios en concreto señala 1) dicho presupuesto debe ser detallado según el desglose recogido en el pliego de condiciones técnicas 2) se deben pormenorizar que conceptos deberán ser abonados por el solicitante y cuales serán a cuenta de la empresa distribuidora 3) La empresa distribuidora deberá hacer constar de manera expresa en el presupuesto que dichas instalaciones podrán ser ejecutadas bien por la empresa distribuidora o bien por un instalador autorizado y 4) en el caso de que el solicitante decida que la empresa distribuidora ejecute los trabajos deberá comunicarlo de manera expresa a la misma en el plazo de 3 meses a contar desde la recepción del presupuesto. Ninguna de estas condiciones se cumplen en las cartas remitidas. Así las 6 cartas adjuntas en el escrito de denuncia , así como las aportadas por la propia UF incluyen el siguiente párrafo " Después de haber realizado el estudio técnico-económico correspondiente, le comunicamos que para poder atender su petición deberá abonar la cantidad de (....) euros mas el IVA en vigor en el momento del pago, aplicado sobre el presupuesto adjunto de acuerdo con el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre sobre acometidas eléctricas. El citado importe podrá hacerlo efectivo en cualquiera de nuestras oficinas comerciales." SÉPTIMO : Nulidad de la sanción impuesta por infracción del principio de proporcionalidad. En este caso la sanción que se ha impuesto es del 5% del volumen de negocios que ha realizado UFD en el mercado de instalaciones no reservadas durante todo el periodo de infracción ( desde 2001 hasta comienzo del ejercicio 2010), ponderando el tiempo de infracción. No se aplica ninguna agravante ni atenuante Para graduar la sanción ha tenido en cuenta los siguientes elementos 1) es una infracción muy grave puesto que se trata de un abuso de posición de dominio practicado desde una situación de monopolio legal que detenta UFD en determinados mercados zonales de distribución. La conducta distorsiona la competencia en el mercado de instalaciones eléctricas no reservadas, si bien su alcance se centra fundamentalmente en aquellas zonas donde se despliega la red de UFD. 2) La conducta se ha extendido durante un período muy prolongado de tiempo. 3) Todo indica que la conducta ha desplegado efectos si bien no se pueden cuantificar los mismos ya que al remontarse a tanto tiempo la infracción no se dispone de un escenario donde pueda observarse el funcionamiento del mercado de las instalaciones eléctricas no reservadas sin distorsión de la competencia para comparar ambas situaciones y determinar que porcentaje de la cuota de UFD se debe a esa práctica y cual sería el nivel de precios en el caso de no existir distorsión de la competencia. Señala que entre los años 2004 y 2009 UF atendió 190.426 peticiones de suministro que incluían trabajos de conexión. De ellas, mas de un 60% incluía trabajos de conexión no reservados a la distribuidora. UFD envió presupuesto para la ejecución de la totalidad de las obras de conexión, siendo las no reservadas aceptadas entre el 50 y el 55% de los casos a lo largo del período. Ese porcentaje se eleva hasta el 76% en 2009. Alega que la resolución parte de un elemento erróneo, cual es considerar que la conducta se extiende " durante un período muy prolongado de tiempo: desde 2001 hasta comienzos del ejercicio 2010 cuando, tras incoarse el expediente sancionador, UFD anunció a la DI la cesación de la conducta". Señala que en ningún caso queda acreditado en el expediente administrativo que la conducta se haya extendido desde el año 2001 hasta el año 2010, puesto que la única documentación que presenta la Dirección de Investigación de la CNC y a la que hace referencia la resolución se refiere al ejercicio 2006 y la documentación que ha aportado UFD se refiere a los ejercicios 2004 a 2009. Esta alegación debe ser estimada y por tanto solo se considera acreditada la conducta a partir del ejercicio 2004. Asimismo alega que la resolución de la CNC es confusa puesto UFD es únicamente cuasi-monopolística en Galicia que ostenta más de un 80% de la red de distribución, mientras que en el resto de España la presencia de UFD es residual. Así en las Comunidades de Castilla y Leon, Madrid la media de la cuota ostentada por UFD en lo que va del período desde 1998 a 2008 se ha situado en el 17,2% y 37,5% por el número de clientes 8 y por tanto en esas comunidades no tiene una posición de dominio No aprecia esta Sala que la resolución de la CNC sea confusa en este extremo por cuanto en ningún momento afirma que la posición de UFD tenga una situación cuasi.monopolista en otras comunidades autónomas distintas de Galicia sino solo en determinadas zonas de otras comunidades autónomas. Así la resolución de la CNC al analizar el mercado de las redes de distribución ( de Las redes de distribución de electricidad de UFD se extienden por Galicia, donde controla aproximadamente, el 96% de la red de esta Comunidad, y por determinadas zonas de Castilla-La Mancha, Castilla y León y Madrid. Los consumidores conectados a la red de UFD no pueden conectarse a otra red (no existe posibilidad de sustitución) por lo que tales zonas constituyen en sí mismos mercados relevantes definidos en los que UFD ostenta una posición de dominio.. Hace referencia a que no ha quedado acreditado que la actuación de UFD haya contribuido a la expulsión de los instaladores autorizados, lo que ya hemos analizado en un anterior fundamento de esta sentencia señalando que el hecho de que no se haya expulsado a los instaladores del mercado no significa que la conducta no tenga aptitud para debilitar la competencia. No se realiza ninguna alegación referida a la superación del limite establecido en el artículo 63 de la LDC que ha sido analizado en otras sentencias de esta Sala y no va a ser analizado en esta sentencia teniendo en cuenta que el artículo 33.1 de la Ley 29/1998 " Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Conforme a lo razonado procede reducir el importe de la sanción al no considerar acreditado que la conducta se haya iniciado en el año 2001 sino solo a partir del año 2004 por tanto la sanción a imponer es del 5% del volumen de negocios que ha realizado UFD en el mercado de instalaciones no reservadas desde el año 2004 hasta el comienzo del ejercicio 2010 ponderando el tiempo de infracción conforme a la comunicación de la CNC de cuantificación de sanciones OCTAVO: Por las razones expuestas procede estimar parcialmente el recurso contenciosoadministrativo. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 20 de septiembre de 2011 expediente S/0089/08 que se anula en cuanto al importe de la multa que deberá reducirse al 5% del volumen de negocios que ha realizado Unión Fenosa Distribución SA en el mercado de instalaciones no reservadas desde el año 2004 hasta el comienzo del ejercicio 2010 ponderando el tiempo de infracción conforme a la comunicación de la CNC de cuantificación de sanciones. No se hace condena en costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación , siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada en la forma acostumbrada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose constituido en audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe. 9