sentencia

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Insubsistencia del provisional en
cargo de carrera administrativa/ Obligación de las entidades públicas de
motivar los actos mediante los cuales se declara la insubsistencia de un
cargo.
“La línea jurisprudencial sobre la motivación de la desvinculación de funcionario
que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera administrativa ha sido reiterada
por la H. Corte Constitucional en sentencia 007 del 2008, en aquella ocasión se
hizo además alusión a la diferencia que existe entre la declaratoria de
insubsistencia del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera,
y la de un empleado de libre nombramiento y remoción (…) Con base en lo
expuesto, es claro que la facultad discrecional del ente nominador solo se predica
para el caso de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, en
virtud de la cual no es necesario justificar los actos de desvinculación, no así para
los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa,
en los que preside la obligación de motivar el acto de desvinculación. Esta
afirmación obedece a la necesidad de respetar la Constitución, ya que la
administración debe dar igual trato a los empleados que estén desempeñando
empleos de carrera, y en este sentido brindar una estabilidad relativa a los
empleados provisionales que ocupan cargos de carrera, como garantía laboral”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
SALA DE DECISION NO. 003
Popayán, once de octubre de dos mil doce
Magistrada ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO
Código
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
190012331702
20060053401
NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO
MUNICIPIO DE BALBOA CAUCA
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSEGUNDA INSTANCIA
SENTENCIA No.
Código
Expediente:
Actor:
Demandado:
Acción:
19001 23 31 702
200600534-01
NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO
MUNICIPIO DE BALBOA CAUCA
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala del recurso de apelación presentado por la entidad demandada
contra la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de
Popayán el ocho (08) de junio de dos mil once (2011), mediante la cual se accedió
parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.1 La demanda
La señora NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO, por medio de apoderada
debidamente constituida, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, solicita se realicen las siguientes declaraciones:
“2.1. Declarar nulo el Decreto Municipal No. 012 de enero 26 de 2006, expedido
por el Señor Alcalde del Municipio de Balboa Cauca, Doctor Rodrigo Burbano,
mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora NIDIA
ELCIRA PLAZA DORADO, “quien venía desempeñando el cargo de libre
nombramiento y remoción como INSPECTORA DE POLICIA DE TRANSITO
MUNICIPAL”.
2.2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Municipio de Balboa
Cauca, representado por el Doctor RODRIGO BURBANO BURBANO o quien
haga sus veces, reintegrar a la señora NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO, en el
mismo cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones al que tenía al
momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría.
2.3. Que se condene al Municipio de Balboa Cauca, al pago de los salarios,
primas, bonificaciones, vacaciones, reajustes o aumentos de sueldo, subsidio de
alimentación, prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos que la
accionante dejó de percibir desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que
se produzca el reintegro, o hasta la fecha en que el empleo sea provisto, mediante
de (sic) decreto de nombramiento, y el acta de posesión, como consecuencia del
concurso de méritos que deba adelantarse para proveerlos, por tratarse de un
cargo de carrera administrativa, al tenor de lo establecido en la ley 909 de
septiembre de 2004 y el Decreto 785 de 2005.
2.4. Para los efectos de salarios y prestaciones sociales en general, se declarará
que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte
de mi representada, desde el día de su desvinculación, hasta su reintegro real y
efectivo, o hasta la fecha en la cual se provea el cargo como resultado del
concurso de méritos de (sic) debe adelantarse en virtud de la ley 909 de 2004 y
normas que la reglamentan.
2.5. Que se condene al Municipio de Balboa Cauca, al pago de los perjuicios
morales ocasionados a la señora NIDIA ELCIRA PLAZA, y que corresponden al
padecimiento psicológico, el estrés, la angustia, la depresión, el bajo estado
anímico, la presión a que se vio sometida por la declaratoria de insubsistencia del
cargo de inspectora de Policía y de Tránsito municipal, del cual derivaba su
sustento y el de su familia, de conformidad con los hechos de la demanda. Dichos
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Actor:
Demandado:
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NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO
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perjuicios de tasan en CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES
VIGENTES.
2.5. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido
por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo”
1.1.1 Hechos:
Como fundamento fáctico de las pretensiones, se relacionó:
Refiere la actora que fue nombrada en provisionalidad para el cargo de Inspectora
de Policía y Tránsito del Municipio de Balboa Cauca desde el 01 de febrero de
2004, hasta el 26 de enero de 2006, fecha en la cual fue declarada insubsistente
mediante el Decreto 012 del 26 de enero de 2006, acto que carece de motivación
alguna.
Afirma que la ley 443, y los Decretos reglamentarios 1569 de 1998, y 785 de 2005
determinaron que los cargos de inspector de policía y de tránsito y transporte son
cargos de carrera administrativa en el nivel jerárquico técnico.
El manual de funciones, requisitos y competencias del municipio de Balboa
previsto en la resolución No. 261 del 13 de octubre de 2005 expedida por el
Alcalde del Municipio de Balboa, clasificó conforme a ley el empleo de inspector
de policía y tránsito municipal en el nivel técnico que pertenece a la carrera
administrativa.
Afirma que la entidad demandada profirió el Decreto 012 del 26 de enero de 2006,
por el cual se declaró insubsistente a la actora, desconociendo flagrantemente el
artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la ley 909 de 2004, el cual
establece que mientras se adelantan los concursos de méritos para la provisión de
cargos de carrera administrativa, cualquier nombramiento en provisionalidad para
el desempeño de un empleo debe ser autorizado por la Comisión del Servicio Civil
y por ende el retiro de un funcionario en provisionalidad debe ser justificado.
Menciona además el último salario de la actora como inspectora de tránsito
municipal y las prestaciones devengadas.
1.1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Acusó la infracción del artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 3, 5, 41
de la ley 909 de 20004, el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, los artículos 3, 19,
y 21 del Decreto 785 de 2005 y reglamentarios de la ley 909 de 2004.
Afirma que los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en
provisionalidad tienen una estabilidad laboral intermedia, pues si bien no gozan de
todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ningún caso
pueden recibir el tratamiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción,
y por ende el acto que lo desvincula debe ser motivado con las circunstancias
particulares del empleado, sin que resulten válidas las justificaciones indefinidas,
generales y abstractas. La ausencia de motivación lesiona derechos
fundamentales al debido proceso y defensa de los trabajadores tal como lo ha
entendido la Sentencia SU-250 de 1998, algunos de cuyos apartes transcribe.
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Concluye que el acto mediante el cual se declaró insubsistente a la actora incurre
en falta de motivación, y en desviación de poder, por cuanto se desconoció la
existencia de un empleo de carrera detentado en provisionalidad, además
menciona que le correspondía al alcalde del municipio de Balboa solicitar
previamente la autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para poder
nombrar su reemplazo, circunstancia que nunca ocurrió.
1.2. Contestación de la demanda:
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, considera que
la actora hace una interpretación errónea de disposiciones legales que no le son
aplicables, puesto que el acto demandado fue expedido como expresión de la
facultad nominadora del burgomaestre con fundamento en su potestad
discrecional, por tratarse de un acto de desvinculación que en caso concreto
corresponde a un nombramiento, si se quiere en provisionalidad, que se hizo sin
que mediara concurso, fundamenta su posición en apartes jurisprudenciales de la
máxima corporación de lo contencioso administrativo.
1.3. La sentencia de primera instancia:
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, en providencia del 08
de junio de 2011, resolvió declarar la nulidad del Decreto 012 del 26 de enero de
2006, y condenó a la entidad demandada a reintegrar a la actora al empleo que
ejercía antes de declararla insubsistente o a otro de igual o mejor categoría y
pagarle los salarios, bonificaciones, haberes laborales, y demás prestaciones
sociales dejados de percibir, así como los incrementos de ley, desde el 26 de
enero de 2006 hasta la fecha en que se produzca su reintegro, para todos los
efectos legales declaró que no hubo solución de continuidad en el vínculo laboral.
Considera que la decisión discrecional del nominador no puede aplicarse en
forma absoluta, pues el nombramiento en provisionalidad de la actora en un cargo
de carrera administrativa, le concede una precaria estabilidad laboral que goza de
protección constitucional, y que implica la debida motivación del acto de
insubsistencia. En este caso es evidente que las razones por la cuales la
administración separó a la actora del servicio se mantuvieron en reserva y por
consiguiente, no fue posible saber si existe una consideración legal y/o
constitucionalmente válida para el efecto.
1.4. El recurso de apelación.
Inconforme con la decisión tomada por el A quo, la entidad demandada interpone
recurso de alzada contra la sentencia del 08 de junio de 2011, afirma que el acto
acusado por el cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora, no
requiere motivación, pues el Consejo de Estado y las normas aplicables califican
estos actos como discrecionales. Asume que los criterios orientadores del Consejo
de Estado y demás altas cortes no fueron tenidos en cuenta, pues el hecho de que
un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad, si no existe otra argumentación
de orden legal, debe tenerse como de libre nombramiento y remoción, pues la
categoría de carrera administrativa y los derechos consustanciales obedecen a
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rigorismos legales y supra legales, en tanto que los nombramientos en
provisionalidad, por la misma ley, no necesitan que se motive su insubsistencia.
Advierte que existe una errada interpretación que conlleva a error judicial, ya que
no es procedente equiparar funcionarios nombrados en provisionalidad con
aquellos que se encuentran en carrera, pues el cargo de inspector de policía
según su naturaleza y funciones, coordina actividades e incluso tramita procesos y
los resuelve siendo autónomo en el ejercicio de sus funciones, y por ende debe
catalogárselo como de libre nombramiento y remoción, así no aparezca
específicamente relacionado como tal en la clasificación de empleos que
menciona la ley 909 de 2004, pues haciendo una interpretación lógica y
sistemática, es claro que el cargo está sustancialmente contenido en los que
expresamente relaciona en la ley, razón por la cual el nombramiento realizado
mediante decreto 009 del 01 de febrero de 2004 se hizo para un cargo de libre
nombramiento y remoción.
Pone además en conocimiento del Tribunal, que la actora posteriormente fue
nombrada en el cargo de secretaria de la personería municipal de Balboa Cauca,
desde el 1 de mayo de 2006, hasta la actualidad, suficiente prueba para acreditar
que hubo solución de continuidad laboral. Por lo expuesto solicita se revoque la
decisión contenida en la sentencia J7A-0126-2011, en los ordinales primero,
segundo, parágrafo y tercero y se ordene el archivo del expediente.
1.5. El trámite surtido en segunda instancia.
Mediante auto del 06 de octubre de 2011, se admitió la apelación formulada por la
entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo
Administrativo de Popayán1 y en providencia del 20 de octubre de 2011 se ordenó
notificar al Ministerio Público, por cuanto en el primer auto no se ordenó su
notificación conforme lo establece la ley2, mediante providencia del 02 de
diciembre de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión3, etapa
en la cual la parte demandante y el Ministerio Público sentaron su posición.
Afirma la parte actora que las razones planteadas por la entidad demandada
para impugnar el fallo judicial carecen de fundamento fáctico y jurídico, en primer
lugar porque el Decreto municipal 009 de 2004, por el cual se nombró a la
demandante como inspectora de policía y tránsito determinó que el cargo se
proveía en provisionalidad y porque el manual de funciones del municipio, le
asigna a dicho cargo funciones de nivel técnico, por ende no está facultado para
señalar políticas y directrices como lo afirma el ente territorial, ni tampoco ejerce
funciones de consultoría, asesoría o de especial confianza que lo cataloguen
como cargo de libre nombramiento y remoción.
Igualmente manifiesta que el desempeño de la actora como secretaria de la
personería de Balboa no la inhibe a recibir salarios, bonificaciones, prestaciones
sociales y demás haberes laborales, puesto que tales sumas no tienen el carácter
de asignación salarial, por el contrario son una compensación producto de la
expedición de un acto ilegal.
1
Folio 131
Folio 133
3
Folio 137
2
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Actor:
Demandado:
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El Ministerio Público presentó concepto de fondo y consideró acertada la
interpretación realizada por el juez de primera instancia, cuando analiza el
contenido del artículo 125 de la constitución política en concordancia con el
artículo 5 de la ley 909 de 2004, vigente al momento de retiro de la actora, pues el
cargo que venía desempeñando la señora PLATA(sic) DORADO tiene naturaleza
jurídica de un cargo de carrera administrativa, ejercido en provisionalidad, y por
ende el acto de desvinculación debió ser motivado, conforme a las precisas y
puntuales determinaciones de la Corte Constitucional, cuyos apartes
jurisprudenciales cita.
II. CONSIDERACIONES
2.1 La competencia
Por la naturaleza del proceso, el Tribunal es competente para decidir el presente
asunto en SEGUNDA INSTANCIA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 No.
1 del C.C.A.
2.2- Problema jurídico
Atendiendo el principio de consonancia que impone solucionar el recurso de
alzada a partir de los precisos argumentos planteados por el recurrente, procede
la Sala a determinar con base en las pautas normativas y jurisprudenciales, si le
asiste razón al juez de primera instancia al declarar la nulidad del acto demandado
por falta de motivación, para lo cual es necesario precisar si el cargo ejercido por
la actora es de libre nombramiento y remoción como lo expone el apelante, o por
el contrario es de carrera administrativa pero provisto en provisionalidad.
2.3. Lo probado en el proceso:
Se tiene que la actora prestó sus servicios como INSPECTORA DE POLICIA Y
TRANSITO MUNICIPAL del municipio de Balboa Cauca, en el periodo
comprendido entre el 01 de febrero de 2004 al 26 de enero de 2006, nombrada
en provisionalidad mediante el Decreto No. 009 del 01 de febrero de 20044.
Mediante Decreto 012 del 26 de enero de 2006, el Alcalde Municipal declaró
insubsistente el nombramiento efectuado a la actora para el cargo de inspectora
de policía y tránsito municipal.
Obra igualmente en el expediente copia auténtica de la Resolución No. 262 del 13
de octubre de 2006, “Por la cual se ajusta el manual específico de funciones
requisitos, y de las competencias laborales de los diferentes empleos de la planta
global de personal de la Administración Central del Municipio de Balboa Cauca”, la
cual en su artículo 3 describe las funciones del cargo denominado INSPECTOR
DE POLICIA Y TRANSITO MUNICIPAL, en el nivel técnico, Código 303, grado 04,
No. Cargos 1.5
4
5
Folio 23 y 25 del cuaderno de pruebas
Folio 23 a 36 del cuaderno principal
6
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En la remisión de la información de los requisitos y perfil de competencias de los
empleos vacantes, enviada a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL se
reporta el cargo de inspector de policía y tránsito municipal del municipio de
Balboa Cauca.6
2.4 Sobre la obligación de las entidades públicas de motivar los actos
mediante los cuales se declara la insubsistencia de un cargo.
El sustento principal del recurso de alzada, está basado en la facultad discrecional
con que cuenta la entidad territorial para retirar del servicio a los funcionarios que
han sido nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, facultad que le
permite al nominador, declarar insubsistentes los nombramientos efectuados, sin
necesidad de motivar los actos a través de los cuales manifiesta su voluntad.
Conforme a lo manifestado por la entidad recurrente, procede la Sala a verificar si
la expedición del acto administrativo contentivo en el Decreto 012 del 26 de enero
de 2006 debía motivarse, estableciendo las razones que conllevaron a la
declaratoria de insubsistencia de la actora como INSPECTORA DE POLICIA Y
TRANSITO MUNICIPAL DE BALBOA CAUCA.
La línea jurisprudencial sobre la motivación de la desvinculación de funcionario
que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera administrativa ha sido reiterada
por la H. Corte Constitucional en sentencia 007 del 2008, en aquella ocasión se
hizo además alusión a la diferencia que existe entre la declaratoria de
insubsistencia del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera,
y la de un empleado de libre nombramiento y remoción, aclarando lo siguiente:
“… la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto
sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de
libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al
“tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la
permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del
7
nominador .” Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de
confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder
a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente
vigilancia y evaluación8.”
“Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de
discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o
desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de
desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas
ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que
ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la
Constitución9.” Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos
constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere
derecho fundamental alguno10.”
6
Folio 171 del cuaderno principal
Así lo expresó en la sentencias C-514 de 1994, en la SU 250 de 1998 y en la sentencia C-292 de 2001.
8
Ver Corte Constitucional. Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C392 de 2001.
9
Corte Constitucional. Sentencia T-222 de 2005.
10
Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2003.
7
7
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“Cosa distinta ocurre con los cargos de carrera. Las personas que acceden a estos
cargos deben reunir un conjunto de condiciones de mérito y sólo cuando
demuestran que cumplen con los requisitos para acceder pueden ocupar un
puesto de carrera. La provisión de estos cargos se somete, por consiguiente, a los
procesos de selección y a los concursos públicos que determine la ley. De ahí, que
quienes ejercen cargos de carrera gocen de mayor estabilidad y su desvinculación
únicamente proceda por razones disciplinarias, por calificación insatisfactoria de
11
labores o por otra causal previamente determinada por la Ley . La Legislación
exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o funcionario que
ocupa un cargo de carrera administrativa deba ser motivado.
“La legislación ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en
provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales “mientras
éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la
situación administrativa que originó la vacancia temporal”12. En numerosas
13
ocasiones
y recientemente en la sentencia T- 222 de 2005 la Corte
Constitucional ha dicho que:
“pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las
personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta
estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera
discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y
remoción. En tal sentido esta Corporación ha reiterado que ‘el nombramiento en
provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como
es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por
ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma
discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y
remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Así pues, ha precisado que
procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque
se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien
14
obtuvo el primer lugar .”
“Los actos por medio de los cuales se desvincula a una funcionaria o a un
funcionario nombrado en provisionalidad para ejercer un cargo de carrera
deben ser motivados, pues, de lo contrario, se incurre en
desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía del
15
debido proceso.”
“Visto lo anterior, no cabe duda a la Sala de que la jurisprudencia reiteradísima de
esta Corporación en todas sus Salas ha sostenido que el derecho al debido
proceso administrativo involucra la garantía que cobija a los funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, de ser desvinculados
mediante resolución motivada. En tal virtud este tipo de funcionarios gozan de
cierta estabilidad laboral.” (Negrillas fuera del original).
Dicho lo anterior es menester abordar la postura que tiene el Consejo de Estado al
respecto, teniendo como base la sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección segunda, de 23 de septiembre de 2010, cuyo Consejero
Ponente fue el Doctor Gerardo Arenas Monsalve, cuyos apartes más destacados
se transcriben a continuación:
11
Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002, T- 572 de 2003 y T- 1206 de 2004.
Corte Constitucional. Sentencia T- 1206 de 2004.
13
Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003.
14
Ver sentencia T- 800 de 1998. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-884 de 2002 y T610 de 2003.
15
T-132 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
12
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Actor:
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Acción:
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“La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en
provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido
en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en
vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el
parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales
de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el
retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de
nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es
procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución
Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser
MOTIVADO16, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se
predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la
cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art.
41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la
Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 (sic) y 10 del decreto 1227
del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la
actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado
mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello,
la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la
vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue
o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera
administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en
detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del
derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de
produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén
desempeñando en provisionalidad empleos17 de carrera administrativa, y que de
manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de
2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado,
y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a
quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado
determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales
hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la
medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del
nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art.
10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante
acto motivado.
Afirma también la máxima corporación en la sentencia citada, que en vigencia de
la ley 443 de 1998, se mantuvo la posición respecto a los empleados que ocupan
en provisionalidad cargos de carrera en el sentido en que el nominador puede
disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado,
presumiendo que ha sido expedido por razones del servicio público, el ejercicio de
dicha facultad discrecional no puede estar condicionado a la celebración de un
concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so pena de
desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el
cumplimiento de una condición no prevista por el propio legislador.
16
De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada
antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución
motivada.
17
La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.
9
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Actor:
Demandado:
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Sin embargo las disposiciones normativas consagradas en la Ley 909 de 2004,
restringieron los nombramientos provisionales y se privilegió el encargo para
proveer los empleos de carrera en espera a que se haga efectivo el proceso de
selección.
Por su parte el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 dispuso en su
artículo 9 que las vacancias de los empleos de carrera pueden ser ocupadas por
medio de nombramientos en provisionalidad, como situación subsidiaria al
encargo dirigido a empleados inscritos en carrera y el artículo 10 nos indica:
Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la
prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución
motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrillas fuera de texto)
La sentencia de referencia expresa, en lo concerniente al presente caso, que la:
“Ley 909 y su decreto reglamentario le dieron plenos efectos a los términos de
duración de los nombramientos provisionales al señalar que éstos no pueden
superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá
convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos
provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal
manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por
terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la
prórroga o del nombramiento provisional.” (negrillas fuera de texto)
Así las cosas, en virtud del principio de igualdad (art. 13 Const Pol), y a partir de la
vigencia la ley 909 de 2004 (23 septiembre de 2004), a las entidades públicas les
asiste la obligación de motivar los actos que dispongan el retiro del servicio de los
empleados nombrados en provisionalidad, así el nombramiento se haya realizado
en vigencia de la ley 443 de 1998, para lo cual deberán expresar las razones por
las cuales se da por terminada la provisionalidad. Lo anterior justificado con el
parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley18, y lo regulado en el artículo 10 del
Decreto 1227 de 2.005.
Con base en lo expuesto, es claro que la facultad discrecional del ente nominador
solo se predica para el caso de retiro de los empleados de libre nombramiento y
remoción, en virtud de la cual no es necesario justificar los actos de
desvinculación, no así para los empleados nombrados en provisionalidad en
cargos de carrera administrativa, en los que preside la obligación de motivar el
acto de desvinculación. Esta afirmación obedece a la necesidad de respetar la
Constitución, ya que la administración debe dar igual trato a los empleados que
estén desempeñando empleos de carrera, y en este sentido brindar una
estabilidad relativa a los empleados provisionales que ocupan cargos de carrera,
como garantía laboral19.
18
“Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las
causales consagradas por la constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante actor motivado. La
competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se
efectuará mediante acto no motivado”
19
Sobre el mismo tema véase también las sentencias proferidas por el Consejo de Estado del 27 de enero de
dos mil once. Radicación número : 25000-23-25-000-1999-05348-02(2288-08) y del doce (12) de octubre de
dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11)
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Código
Expediente:
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NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO
MUNICIPIO DE BALBOA CAUCA
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En este orden de ideas, le corresponde a la Sala determinar, conforme a lo
expresado por el H. Consejo de Estado, si el acto acusado contentivo en el
Decreto 012 del 26 de enero de 2006 debía ser motivado por la entidad territorial,
para lo cual es menester revisar el tema relacionado con la clasificación del
empleo que venía ocupando la señora NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO antes de
ser desvinculada, por cuanto la declaratoria de insubsistencia solo debe ser
motivada si se trata de un empleo de carrera ocupado en provisionalidad, contrario
censu de los empleos de libre nombramiento y remoción, cuyo acto de
desvinculación no requiere motivación alguna en razón a la facultad discrecional
del nominador.
Si bien en el Decreto de nombramiento No. 009 del 01 de febrero de 2004, se
cataloga el cargo ejercido por la actora como de libre nombramiento y remoción,
puede la Sala concluir sin asomo de duda, que el cargo denominado INSPECTOR
DE POLICIA Y TRANSITO MUNICIPAL del municipio de Balboa Cauca, es de
carrera administrativa, pues no es el acto de nombramiento el llamado a definir la
naturaleza jurídica del cargo, en tanto existen claros lineamientos de origen legal
que se encargan del tema, entre ellos, el artículo 5 de la ley 909 de 2004 que
regula la clasificación de los empleos públicos.
Establece el mencionado artículo como regla general, que los empleos de los
organismos y entidades regulados por la ley 909 son de carrera administrativa con
excepción de los de elección popular, los de periodo fijo, los trabajadores oficiales,
los cargos ejercidos en las comunidades indígenas conforme con su legislación, y
los de libre nombramiento y remoción, estos últimos enumerados de manera
enunciativa tanto para la administración central como para la descentralizada.
En el presente caso, es claro que el cargo de INSPECTOR DE POLICIA Y
TRANSITO MUNICIPAL no aparece dentro de los enlistados por la ley 909 de
2004 para ser considerado como de libre nombramiento y remoción y tampoco
encuadra en el literal b del mismo artículo que regula la administración
descentralizada del nivel territorial, pues según las funciones establecidas en el
manual expedido por la entidad demandada20, el ejercicio de dicho empleo no
implica una especial confianza, o tiene asignadas funciones de asesoría
institucional, asistencial o de apoyo, en consecuencia le es aplicable la regla
general establecida en la ley 909 y en ese entendido deberá considerárselo como
empleo de carrera.
Además, el Decreto 785 de 2.005 “Por el cual se establece el sistema de
nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos
de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de
2004” establece en su artículo 19 dentro del nivel técnico al inspector de policía 3ª
a 6ª Categoría código 303 y al Inspector de Tránsito y Transporte identificado con
el código 312, de modo que sus funciones no son de dirección general,
formulación de políticas o de asistencia, consejería o asesoramiento propias del
20
Resolución No. 261 del 13 de octubre de 2005 “Por la cual se ajusta el manual específico de funciones
requisitos, y de las competencias laborales de los diferentes empleos de la planta global de personal de la
Administración Central del Municipio de Balboa Cauca” folios 25 a 29.
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Código
Expediente:
Actor:
Demandado:
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19001 23 31 702
200600534-01
NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO
MUNICIPIO DE BALBOA CAUCA
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nivel directivo y asesor, sino que están orientadas al desarrollo de procesos y
procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las
relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. (art. 4 ídem).
Conforme a la normativa precitada, se constata que el cargo de INSPECTOR DE
POLICIA Y TRANSITO MUNICIPAL, es de carrera administrativa y corresponde al
nivel técnico de la planta global de personal de la Administración Central del
Municipio de Balboa código 303, grado 04, como bien se estableció en el manual
de funciones que contiene la Resolución No. 261 del 13 de octubre de 2005.21
También está acreditado que el acto administrativo de retiro del servicio de la
demandante, y que corresponde al Decreto Municipal No. 012 de enero 26 de
2006, fue expedido en vigencia de la Ley 909, publicada en el Diario Oficial No.
45.680, de 23 de septiembre de 2004, por tanto dicha decisión debió ajustarse a lo
previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 ídem, esto es, que el acto administrativo
debió motivarse, conforme a lo expuesto anteriormente en esta sentencia,
acogiendo al máximo tribunal de lo contencioso administrativo y lo definido por la
Corte Constitucional, la falta de dicho requisito, es decir de motivación, constituye
causal suficiente para declarar nulo el acto administrativo acusado.
Se debe aclarar que el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar
por la actora desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrada al cargo,
tienen carácter de indemnizatorio y se ordena con el fin de satisfacer todos los
daños a ella causados con el retiro del cargo que ejercía, en este entendido no le
asiste razón al recurrente cuando afirma que el nombramiento de la actora en el
cargo de secretaria de la personería municipal de Balboa Cauca, desde el 1 de
mayo de 2006, hasta la actualidad, es suficiente prueba para acreditar que hubo
solución de continuidad laboral, puesto que en sentencia proferida por la Sala
Plena del H. Consejo de Estado se dejó por sentado que dicha condena, no tiene
por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal, por
ello, si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el
salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es
diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como
política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro
cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la
reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del
propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia
del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación
laboral es la remuneración22.
Lo expresado es suficiente para declarar la nulidad del acto demandado, como a
bien tuvo hacerlo el juez de primera instancia. Amén de lo enunciado, habrá de
modificarse la parte resolutiva de la sentencia apelada en su numeral segundo, para
precisar que el reintegro al cargo es procedente solo y en las mismas condiciones
21
Folio 23 a 36 del cuaderno principal
22
Sentencia del 29 de enero de 2008. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: DR. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.
EXPEDIENTE No. 760012331000200002046 02.
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en que se encontraba la actora al momento de su retiro del servicio, esto es, en
provisionalidad, sin solución de continuidad, la cual, según lo previsto en el
Parágrafo Transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, no podrá exceder
de 6 meses, con posibilidad de prórroga en los términos señalados en la misma
disposición; por ende su reintegro procede para el mismo cargo o para otro igual o
de similar categoría, pero debe recalcarse que este debe hacerse igualmente en
provisionalidad, haciendo la salvedad en el caso de que el cargo hubiera sido
provisto por concurso de méritos.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia No. J7A-0126 del 08
de junio de 2011 proferida por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL
CIRCUITO DE POPAYAN, el cual quedará de la siguiente manera:
“SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENASE al MUNICIPIO
DE BALBOA CAUCA a reincorporar a la SEÑORA ELCIRA PLAZA DORADO,
sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de
provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del
servicio o a uno similar o equivalente. El reintegro al cargo deberá serlo en
provisionalidad, y el mismo no podrá exceder de 6 meses, con la posibilidad de
prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del
Decreto 1227 de 2005, Además deberá pagarle a la actora los sueldos, prestaciones
sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 26
de enero de 2006, hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al cargo,
si fuere posible en las condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia,
haciendo la salvedad en el caso de que el de cargo hubiera sido provisto por
concurso de méritos.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todos los demás aspectos la sentencia objeto del
recurso de alzada.
TERCERO: DEVOLVER el expediente a su Despacho de origen, previas las
anotaciones de rigor.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la
Sala en sesión de la fecha.
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Código
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Demandado:
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200600534-01
NIDIA ELCIRA PLAZA DORADO
MUNICIPIO DE BALBOA CAUCA
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSEGUNDA INSTANCIA
Los Magistrados
MAGNOLIA CORTES CARDOZO
PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
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