La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE

La sucesión de empresas.
Reflexión a la luz de la Directiva
CE 2001/23
JOSÉ MARÍA MARÍN CORREA*
1. BREVE INTRODUCCIÓN
L
a institución regida por el art. 44 del
Estatuto de los Trabajadores (desde
ahora ET) puede ser considerada
como una de las que responden más típicamente a la naturaleza tuitiva del Derecho del
Trabajo. Es representativo que las Directivas
del Consejo de la Comunidad Europea relativas a la materia tienen como subtítulo la
expresión «garantías», referidas a los derechos de los trabajadores; mostrando la clara
finalidad, y «Garantías por cambio de empresario» es el título de la sección 2ª del cap. III
del Título Primero del ET, en que se encuentra el reiterado art. 44.
Por otro lado, se reflejan en la ordenación
de la «sucesión» en la titularidad de la empresa dos situaciones, también características
del contrato de trabajo: De un lado, se asume
que el dato «intuitu personae» hace relación
al trabajador, pero no al empresario, que puede verse novado sin el consentimiento de la
contraparte del contrato. De otro, este mismo
desconocimiento o desatención a la voluntad
de uno de los «acreedores» en las obligaciones
del contrato. Porque el art. 44 del ET para
** Magistrado jubilado de la Sala 4ª del Tribunal
Supremo.
nada contempla una posible negativa eficaz
del trabajador, análoga o semejante a la necesidad del consentimiento del acreedor en la
novación de la persona del deudor, en los términos que se recogen en los arts. 1091, 1205,
y 1257 del Código Civil.
Tal realidad legal se nos muestra con eficaz firmeza en las numerosas sentencias que
ha dictado el Tribunal Supremo (desde ahora
TS) sobre la inexistencia de sucesión entre
empresas en la asunción por determinada
Compañía de tareas de asistencia en tierra en
diversos aeropuertos españoles. La doctrina
parte de que es inaplicable el estudiado art.
44 del ET, y al excluir la figura de la sucesión
de empresas (legalmente de obligada asunción para el trabajador) deviene aplicable la
legalidad civil sobre novación de obligaciones, y, como quiera que falta la voluntad del
trabajador, y –reitero– falta la figura laboral
de la sucesión, no hay subrogación empresarial, aunque se estableciera en el pliego de
condiciones de la adjudicación de los servicios, porque este contrato no puede afectar a
los trabajadores, verdaderos «terceros», respecto de él.
La STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ
2003/1401) es clara en su reiteración de doctrina precedentemente expuesta por el Tribunal, cuando razona que:
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«... En primer lugar, porque, como señaló
la sentencia de 29 de febrero de 2000, no se ha
producido en el presente caso el supuesto del
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores,
tal como ha sido delimitado por la doctrina de
la Sala (sentencias de 5 de abril de 1993, 23
de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996 y 27
de diciembre de 1997, entre otras) ... Por ello,
concluye la sentencia de contraste que «el pliego de condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obliga a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que
continúa prestando la misma actividad en
concurrencia con la nueva, porque el tratar de
imponerles el paso de una empresa a otra
supone una novación de contrato por cambio
de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (artículo 1205 del Código Civil), siendo
por ello de acoger la tesis de los recurrentes,
que invocan como infringidos el precepto últimamente citado, y los artículos 1257 y 1091
del Código Civil, por inaplicación, y de la
Jurisprudencia interpretadora del artículo
44 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida».
Diferente cuestión entraña y con diferente
consecuencia, como después se verá, la situación consistente en que una sucesión pueda
verse afirmada en situaciones dudosas, que el
Convenio colectivo, o el pliego de condiciones,
a los que se suman las voluntades de los trabajadores, impongan la sucesión; o ésta aparezca condicionada al cumplimiento de determinados requisitos de información del cedente al cesionario. Aquí se trataba de un
supuesto en que no había sucesión «ope legis»
y se intentaba imponer a los trabajadores, sin
su consentimiento.
Del maestro Alonso Olea aprendimos que
esta institución era una consecuencia de la
«extremada vitalidad» del contrato de trabajo, que no perdía su identidad y no admitía
solución de continuidad en las prestaciones,
por la novación subjetiva del empresa- rio1.
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En esa misma línea Montoya –que niega la
figura civil de la novación– expone que sustituido el empresario quien le suceda ocupa su
posición jurídica, sin que los contratos de trabajo se vean afectados en su continuidad.
Pero el dato introductorio que resalto consiste en la absoluta diferenciación entre la
novación civil, que precisa de la voluntad
bilateral de la relación a novar; y la «conservación» laboral, que si, evidentemente, no
puede dejar sin eficacia a la causa extintiva
del contrato por voluntad o dimisión del
trabajador (art. 49.1.d ET), sin embargo, no
contempla que esta dimisión, enlazada causalmente con la sucesión empresarial, sea
enriquecida con el derecho a una indemnización, racionalmente tasada, que confiriera al
trabajador –ajeno al negocio de transmisión
de la cotitularidad de su contrato y del puesto
de trabajo desempeñado– un ámbito de libertad para aceptar o rechazar la novación, configurando simultáneamente una situación
legal de desempleo, pues también es evidente
que el cambio de la persona del empresario
puede entrañar mucha mayor transcendencia (sobre todo en empresas pequeñas de contacto más directo), que muchos de los supuestos a que los arts. 39, 40 y 41 del ET anudan
el derecho a la extinción unilateralmente
decidida por el trabajador pero indemnizada.
Así sucede, como se sabe, en la relación laboral especial de Alta Dirección (art. 10.3.d) del
RD 1382/1985).
La atención actualizada debe recordar, sin
embargo, el antecedente que constituyó el
art. 79 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuya
salvedad, referida al contrato de trabajo, en
que empresario y trabajador podían haber
incluido como causa de extinción del contrato
la desaparición del titular de la empresa
como tal, fue ocasionalmente mal interpretada, en el sentido de pretender que en el título
jurídico de transmisión de la empresa pudie-
1 Derecho del Trabajo», 12ª edición (con Mª Emilia
Casas Baamonde), p. 391.
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ra pactarse la inaplicación del propio art. 79,
es decir, negar al trabajador su derecho a la
pervivencia de la relación laboral con el nuevo empresario, e incluso conservando su contenido. Es claro que no era ese el significado
de la expresión «a no ser que en aquel contrato se hubiera pactado expresamente lo contrario», porque literalmente «aquel contrato» era
el de trabajo, y la cesión, el traspaso y la venta de la industria, eran éstos, en el orden de
mención contenido en el precepto.
El TS en Sentencia de 12 de mayo de 1981
(RJ 1981/2251) señala la ilación consecutiva
y analogía entre el art. 79 LCT, el 18 de la Ley
de Relaciones Laborales y el 44 del ET, y dice:
«confundiendo la compra de una finca con
la de una industria, en cuyo supuesto entraría
en vigor el contenido similar de los arts. 79 de
la LCT, 18.2 de la Ley Relaciones Laborales
de 8 abril 1976, o 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con las fechas de su respectiva vigencia».
Puede encontrarse una aproximación
entre los tres sucesivos preceptos si se profundiza en la casi olvidada expresión del art.
44, que niega el efecto extintivo a la transmisión, «por sí misma», con lo que cabe entender
que si la transmisión no puede por sí sola causar la extinción del contrato de trabajo preexistente, es claro que (lo que no limita la ley
no puede ser limitado por el intérprete) puede
ser ocasión o condición «resolutoria» pactada
por las partes, de tal modo que no la transmisión, «por sí misma», pero sí la voluntad de
las partes en atención preventiva a la transmisión, pueden haber establecido la extinción
del contrato, «si se produce la transmisión» o
para cuando «se produzca la transmisión».
Ahora bien, como la extinción ha de ser
producida por la voluntad bilateral (empresa
y trabajador) que así lo hubieran anudado
previamente al hecho de la transmisión, es
preciso efectuar una valoración jurídica de
esta causa de extinción, en los términos del
apartado b) del núm. 1 del art. 49 del ET,
para decidir si una cláusula contractual de
tal alcance constituye, o no, renuncia anticipada de derechos (el de continuidad del contrato) por parte del trabajador, lo que conduciría a tener a tal causa de extinción privada
de eficacia por el ordenamiento.
Así ha sido leída la STCT de 1 de Junio de
19832, que niega al trabajador la situación de
despedido, simplemente porque conozca la
venta de la empresa «cualquiera que sea el
contenido de su contrato (de trabajo) con el
vendedor».
Pues bien, ese art. 44 ET, tan similar a sus
dos mentados antecedentes, ha sido recientemente modificado mediante la Ley 12/2001,
eje de la nueva ordenación, que debe ser complementada con la consideración de la Directiva CEE 2001/23, sobre la aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros
relativas al mantenimiento de los derechos
de los trabajadores en caso de traspasos de
empresas, de centros de actividad o de partes
de empresas o de centros de actividad y que,
al haber sido publicada en el DOCE el día 22
de Marzo de 2001, podría haber guiado la
nueva redacción de nuestro art. 44. La lectura de una y otra norma ofrece paralelismos y
coincidencias que tuvieran el significado de
que el Estado Español ha dado cumplimiento
a la Directiva; pero lo cierto es que la Exposición de Motivos de la citada Ley 12/2001 dice
cumplir Directivas anteriores y silencia cualquier referencia a la mencionada 2001/23.
Pues bien, teniendo por conocido el alcance
y la interpretación doctrinal del art. 44 antes
de la modificación introducida en el año 2001,
el objeto de este trabajo será una aproximación a las novedades introducidas por la nueva redacción del precepto estatutario, junto
con la incidencia que haya de derivarse de la
2 D OMÍNGUEZ LÓPEZ, MANUEL : «La pervivencia del
contrato de trabajo en los supuestos de sucesión empresarial» p.9 Curso del CGPJ «Aspectos de la contratación
laboral», ejemplar en CDR.
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Directiva de 2001, en tanto añada algo al precepto legal español.
Sistemáticamente se atenderá la estructura de la nueva Directiva, pues no cabe desconocer que ha derogado a las precedentes que
tenían el mismo objeto, de tal modo que los
ordenamientos estatales han de acomodarse
a sus preceptos y exigencias, aunque, como
suele acaecer con las normas comunitarias,
mantiene su naturaleza de «mínimo», y salva
en su art. 8 las mejores condiciones preexistentes en las normas estatales respectivas.
Y, por razón de actualidad, es obligada
también alguna referencia a la Ley Concursal
(núm. 22/2003, de 9 de Julio) de indudable
repercusión sobre la sucesión contractual
laboral, en los supuestos de ejecución general
judicial del cedente.
2. CONTENIDO NORMATIVO
2.1. Sujetos: (art. 2 Directiva)
En primer lugar, y en la cualidad de
empleador o empresario, la institución afecta
al cedente y al cesionario, y precisamente en
aquella cualidad de empresario y no en ninguna otra [art. 2.1. a) y b)]. Son los empresarios que vienen a perder tal condición y a
adquirirla, respectivamente, en virtud de un
negocio jurídico de los enunciados en el art. 1
y respecto de la empresa, centro, parte de
empresa o parte de centro objeto del negocio
jurídico.
La amplitud del concepto «empresa» que
establece la Directiva se refleja en la generalidad buscada con las dicciones «tanto públicas como privadas», a lo que añade que no es
preciso que la actividad esté movida por «ánimo de lucro».
Es sabido que una de las sentencias del
Tribunal de Luxemburgo, sobre esta materia,
que alcanzó mayor difusión fue la del Pleno
del Tribunal de 19 de mayo de 1992, (Vid.
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«Actualidad Laboral» núm. 41 9-15 de
noviembre de 1992, rfcia. 1216) que anudó la
sucesión en los contratos de trabajo, es decir,
la sucesión en la titularidad de empresa al
percibo de una subvención municipal, en
atención a una actividad asistencial. El Tribunal entendió que:
«... el concepto de «cesión contractual»
resulta aplicable a la situación que se produce cuando una autoridad administrativa
decide suprimir las subvenciones a una persona jurídica y provoca con ello el cese total y
definitivo de las actividades de ésta, para
traspasar dichas subvenciones a otra persona
jurídica que persigue fines análogos».
Este criterio de que la sustitución en la
titularidad se produce por la sucesión en la
actividad, no respeta la literalidad del art. 2
de la Directiva, que la única remisión que
contiene a la «actividad» es para identificar al
«centro» objeto –total o parcial– del traspaso.
Y es claro que en la sentencia mencionada
ningún traspaso de centro «de actividad» se
había producido; aunque ciertamente se
había cesado en la actividad, y se había asumido la actividad por quienes en dicha sentencia fueron declarados respectivamente
cedente y cesionario, a efectos de los contratos de trabajo.
Y es que, como puede colegirse de su lectura, en el art. 2 de la Directiva se produce una
suerte de «petición de principio» al establecer
una cualidad como consecuencia de la propia
cualidad, porque identifica al empresario
cedente en razón a haber perdido la cualidad
de empresario, y al cesionario por haberla
adquirido. Pero hay que observar que tal efecto jurídico no se produce de modo autónomo o
por sí mismo, sino que tiene lugar, según el
propio art. 2 de la Directiva, «como consecuencia de un traspaso», es decir, viene producido por haber perdido y haber adquirido
respectivamente la titularidad de un negocio,
de una explotación, de un centro de actividad
o de parte de un negocio o de parte de un centro de actividad.
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No se es «cedente» porque se deja de ser
titular de los contratos de trabajo, sino que
porque se es «cedente» de otro objeto, se pierde la cualidad de empresario en los contratos
de trabajo. Y no se es «adquirente» o «cesionario» porque se adquiere la titularidad de
empresario en los contratos de trabajo, sino
que quien adquiere la titularidad de la
explotación es subrogado «ope legis» en la
cualidad de empresario en los contratos de
trabajo afectados por aquella adquisición.
El «objeto» de la transmisión, que acarrea
la sucesión en la figura jurídica de empresario, es ciertamente complejo porque lo es el
concepto de «empresa». La más simple de las
empresas tiene un contenido plural, puesto
que permitirá identificar, cuando menos, al
personal (aunque sea nada más que un trabajador) a una actividad, a una infraestructura,
a una economía y a una clientela. A esta
«composición» cuasimaterial debe añadirse la
heterogeneidad del contenido jurídico, como
enunció, muy pronto el TS, cuya Sala 1ª en
sentencia de 13 de marzo de 1943 (citada por
Domínguez López) dijo que se trata de
«una verdadera organización de actividades, bienes y relaciones de muy variada condición y que, en su conjunto, es decir como un
todo y pese a la condición de cada uno de sus
elementos puede ser objeto de tráfico jurídico».
Como escribió Rentero:
«...no debe olvidarse que las actuaciones
empresariales, cobijadas en ocasiones bajo
enrevesadas formulaciones jurídicas, que no
siempre responden a regulaciones equivalentes en los distintos ordenamientos jurídicos
internos de los diversos Estados miembros, no
son en todos los casos transparentes, en cuanto que precisamente pueden pretender evitar
la protección de los trabajadores que, tanto la
normativa comunitaria como su respectivo
ordenamiento jurídico, ofrecen en los diversos
casos de transmisión empresarial»3.
3 RENTERO JOVER , JESÚS : «La sucesión empresarial en
el Derecho Social comunitario», curso del CGPJ sobre
En todo caso, se trata de los sucesivos titulares de la empresa, parte autónoma de
empresa, centro de trabajo o parte de centro
de trabajo, donde prestan sus servicios trabajadores por cuenta ajena, cuyos contratos no
deben sufrir más alteraciones que las legalmente permitidas y, desde luego, sin riesgo
alguno de extinción.
Sobre el concepto legal de empresario nada
salva la Directiva, pero es suficiente su respeto «a la legislación nacional en lo que concierne a la definición de contrato de trabajo o de
relación laboral» (art. 2.2) para que se entienda que no puede ni debe ser asumido otro que
el derivado del art. 1.2 del ET, en toda su
extensión.
La Directiva puede inducir a confusión
cuando se refiere a los entes públicos como
empleadores afectados por la regulación de
los cambios de titularidad de la empresa. Porque en principio afirma la sujeción de todas
las empresas «tanto públicas como privadas»,
y si el concepto de empresa podría no aplicarse a actividades de entes públicos en que no
se persiguiera un fin productivo o directamente mercantil, la exclusión se hace imposible, dado que, de inmediato, la Directiva se
refiere a «actividad económica, con o sin ánimo de lucro».
Estas expresiones suscitarían la vieja
cuestión de la naturaleza del «servicio público» como actividad económica, que lo es, en
que puede aplicarse la prestación humana a
través del título administrativo o del funcionariado, o bien a través del título jurídico
laboral, como trabajador.
La solución ofrecida por la Directiva es
claramente positiva: Hay traspaso si un centro o parte de centro, o una empresa en cuanto organización de actividad económica o parte de empresa, es objeto de traspaso o de
fusión, sin que haya excepción alguna por la
«Derechos laborales individuales y colectivos y Derecho
comunitario», ejemplar en CDR. p. 2.
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personalidad pública del empresario. La
excepción surge en razón a otra circunstancia, más propia del apartado siguiente que de
éste, pero que tiene su origen en la naturaleza del sujeto y que se produce cuando el negocio jurídico, en cuya virtud se «traspasa» la
titularidad, es radicalmente público y no contractual, porque se trata de lo que la Directiva identifica como «reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos
de la presente Directiva» (art. 1.1.c).
que permitiera exceptuar algún supuesto de
transmisión «inter privatos vivos». Sin embargo no hay posible inclusión de las transmisiones «mortis causa», porque no son contractuales, ni admiten la figura de la fusión.
Afortunadamente para los trabajadores
españoles que, en virtud de la organización
constitucional del Estado han pasado a prestar servicios laborales desde organismos
estatales centrales a entes dependientes de
las respectivas Autonomías, nuestra legislación no contenía una tal exclusión, y han visto perfectamente preservados sus derechos
laborales.
El art. 5 de la Directiva excluye su aplicación cuando el cedente se encuentre sometido
a una ejecución general y sus bienes supervisados por una intervención pública. Con ello
ha venido a corregir la línea jurisprudencial
establecida por el TJCE que declaró aplicable
la sucesión en el supuesto de un procedimiento calificable como nuestra suspensión de
pagos, en dos sentencias de 7 de febrero de
1985 (Federatie Nederlandse Vakbeneging v
Estado Holandés, una, y Abels, otra). Nuestra Jurisprudencia admite, como regla general, que la adquisición de bienes producida
mediante una intervención judicial (quiebra,
suspensión de pagos o subasta en ejecución
de sentencia) da lugar a la sucesión en la titularidad de los contratos, del art. 44 ET, si se
produce la sucesión en la empresa, o, al
menos, en un conjunto de bienes organizados
de forma que pueda mantenerse el proceso de
producción.
La concreción derivada del brocardo
«locum regit actum», aparece referida al
«ámbito de aplicación territorial del Tratado», como no podía ser menos, puesto que
ninguna autoridad jurídica tiene el Consejo
de la Comunidad para dictar una norma con
eficacia jurídica obligatoria más allá del
territorio del Tratado.
2.2. Título jurídico de transmisión
(art. 1.1.a de la Directiva)
A salvo la excepción fundada en instituciones de Derecho Público arriba señalada, no
cabe negar eficacia en la garantía de los derechos de los trabajadores con fundamento en la
naturaleza jurídica del negocio que efectúe la
transmisión de la titularidad. La expresión del
precepto de la Directiva es absolutamente
genérica e indefinida, y, por si fuera poco, añade una forma específica, «la fusión» para
redondear la plenitud de su ámbito. «Cesión
contractual» o «fusión» no dejan ningún vacío,
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Esta decisión de la Directiva no consiente
minorar la amplitud de nuestro art. 44 en su
extensión a las transmisiones «mortis causa»,
puesto que, como quedó dicho, rige el principio de «norma mínima», en el sentido de que
no podrá invocarse la Directiva para mermar
garantías o beneficios de los trabajadores
derivados de la legislación estatal respectiva.
No es ocioso ni resulta inoportuno, en este
momento, recordar la evolución que el art. 51
ET ha sufrido desde su primera redacción
hasta hoy, en el apartado dedicado a este
supuesto de transmisión. Inicialmente decía:
11. La declaración de quiebra producirá
la continuidad de los contratos de trabajo si
así se acordase por los síndicos, por continuar
la actividad de la empresa. En otro caso, será
preciso tramitar el expediente resolutorio ante
la autoridad laboral competente.
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12. En el supuesto de venta judicial de la
totalidad de la empresa o de parte de sus bienes, se estará a lo dispuesto en el artículo 44 de
esta Ley, siempre que, en el caso de venta parcial, los bienes permitan continuar, también
parcialmente, la actividad de la empresa.
En cualquier caso, si el nuevo empresario
decide no continuar o suspender la actividad
del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo, incoado al
efecto».
Es decir, se defería a la decisión de los síndicos la continuidad de los contratos de trabajo, en cuanto que mantuvieran el funcionamiento o actividad de la empresa, decisión
legal absolutamente congruente y podríamos
decir que innecesaria, puesto que, si la quiebra no afectaba a la actividad, no habría causa alguna que pudiera incidir sobre los contratos de trabajo.
Igualmente la lógica legal hacía exigible la
tramitación del expediente de regulación de
empleo para que pudiera ser acordada la
extinción de los contratos de trabajo en que
fuera empresario el quebrado.
El número 12 también hacía aplicación de
la regla general de pervivencia de los contratos, si concurría el supuesto legal de transmisión de la unidad productiva, total o parcial,
es decir si la venta judicial constituía el título
jurídico de sucesión, genéricamente contemplado en el art. 44.
Y, finalmente, como no puede ser menos, el
nuevo titular podía –y debía– tramitar un
expediente de regulación de empleo, si pese a
la obligación de continuar la actividad y los
contratos, entendía que debía cesar.
Esta medida podría quedar ajustada plenamente con la Directiva, o al menos, con su espíritu cuando expresa que si bien el cambio en la
titularidad de la empresa no debe ser causa de
extinción de los contratos de trabajo, admite
que se produzcan extinciones por «razones económicas, técnicas o de organización».
La redacción introducida por la Ley
11/1994, que es la hoy vigente, ofrece diferencias muy importantes en cuanto a la eficacia
que se establece en favor de la decisión de los
síndicos: En efecto, se dice:
10. El expediente de regulación de empleo
para los supuestos de declaración de quiebra,
cuando los síndicos hubieran acordado la no
continuidad de la actividad empresarial, o en
otros supuestos de cese de la actividad de la
empresa en virtud de decisión judicial, se tramitará a los solos efectos del acceso de los trabajadores afectados a la situación legal de
desempleo. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del presente artículo en materia de período de consultas y del
derecho a la indemnización a que se refiere el
apartado 8.
Ello sitúa en manos de los síndicos, y también del Juez, la decisión del cese en la actividad empresarial del quebrado, puesto que el
expediente de regulación de empleo no aparece como un requisito que avalara la decisión
extintiva, sino que tenía como única finalidad
la constatación del desempleo involuntario de
los trabajadores afectados.
Tal regulación ha sido sustituida por la
Ley Concursal, que confiere al Juez del concurso (art. 44) facultades para cerrar total o
parcialmente o para suspender total o parcialmente la actividad de la empresa. Ello
supondría impedir la sucesión en la titularidad de la empresa, puesto que desaparecerían las dos partes de los contratos extinguidos.
El número 11 del art. 51 ET, en la redacción del año 1994, vigente hasta la mencionada Ley concursal dijo:
«11. En el supuesto de venta judicial de la
totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en
el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido
comprenda los elementos necesarios y por sí
mismos suficientes para continuar la actividad empresarial.
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Si, no obstante, la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior,
deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto.»
La orientación del precepto es la general:
la transmisión de la totalidad de la empresa
(evidentemente con todos los elementos necesarios y suficientes para continuar la actividad), o la transmisión parcial de la empresa,
cuando comprenda elementos por sí mismos
suficientes para continuar la actividad, atrae
la aplicación del art. 44 ET, porque, evidentemente, la especialidad del título de transmisión, no debe afectar a la subsistencia de los
contratos de trabajo relacionados con la actividad mantenida.
Hay una medida en la Directiva que, de ser
aceptada, podría alterar un supuesto específico de transmisión. Sabido es que los Convenios Colectivos de determinadas y muy concretas actividades previenen que, para que se
produzca la continuidad de la titularidad de
la Empresa, con motivo de concluir una contrata de servicios y comienzo de otra, con distinto adjudicatario o concesionario, es preciso
que el anterior titular haya proporcionado al
sucesor, con la anticipación señalada en el
Convenio, los datos de identidad y laborales
de los trabajadores ocupados en la contrata,
cuya conclusión y restauración, con otro titular, debe preservar dichos contratos. Sobre
estas circunstancias la doctrina del TS ha
sido clara, y está suficientemente recogida,
entre otras, en Sentencia de 9 de febrero de
1998 (la Ley juris 2468/1998), que recoge criterio de otras tres anteriores, y en la que se
niega que haya sucesión en la titularidad por
la insuficiencia de lo transmitido; pero también porque la empresa «saliente» de la contrata no cumplió las previsiones del Convenio
Colectivo, ya que:
es de aplicación una norma sectorial, como
es el Convenio Colectivo para el Sector de
Limpieza de la provincia de Burgos, que
impone la subrogación de los trabajadores de
90
la empresa saliente por la entrante, siempre
que se cumpla determinadas condiciones
previstas en el art. 34 del mismo, como son
poner en conocimiento de la nueva empresa la
antigüedad de la trabajadora, remitir la
documentación respecto a las condiciones
laborales, así como de estar al corriente en los
pagos de la Seguridad Social y nómina de
trabajadores, condicionando la extinción de
los contratos entre la empresa saliente y los
trabajadores, el art. 34 c) a que se produzca
dicha subrogación por la nueva adjudicataria; en consecuencia, si como se razona en
dicha sentencia partiendo de los inalterados
hechos probados existió incumplimiento por
la empresa saliente de las condiciones exigidas en el Convenio Colectivo para que se produjera la subrogación por la entrante, cuestión aquí no discutida, tampoco puede operar
la subrogación prevista en el Convenio Colectivo, dado lo antes expuesto; tampoco por la
vía del art. 44 ET, podía producirse dicha
subrogación, al no concurrir los requisitos
exigidos por la doctrina unificada para que
exista dicha sucesión por no estar probado,
que se entregara al nuevo contratista el soporte patrimonial necesario para que operara la
transmisión de la estructura u organización
empresarial básica de la explotación, pues
sólo hubo una mera sucesión temporal de
actividad; no cabe invocar, en contra de lo
anterior, vulneración del derecho del trabajador, a la estabilidad en el empleo reconocido
en el art. 44 ET, dicho derecho está asegurado
en cuanto persiste, en estos supuestos, la
vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente.
Pues bien, la Directiva aspira a proteger a
los trabajadores, no como lo hace la citada
STS con el mantenimiento de los contratos de
trabajo con el anterior titular de la contrata,
sino obviando que el incumplimiento de estos
deberes de información tenga el efecto de obstaculizar la sucesión.
Sin embargo, no hay tal contradicción, porque la Directiva se refiere a supuestos de
sucesión, para los cuales se autoriza a los
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Estados miembros a establecer medidas concretas de información obligada por parte del
antecesor al sucesor. Y es para estos supuestos para los que la propia Directiva niega la
facultad estatal de anudar a la omisión de la
información obligada por virtud de la ley, la
consecuencia de obstar la sucesión o transmisión de obligaciones y derechos laborales. La
doctrina española parte de la situación de
«no» transmisión o sucesión dadas las características de la sustitución en la actividad de
la contrata; y es cuando, en tal supuesto, la
negociación colectiva introduce la sucesión
contractual laboral, cuando la propia negociación la somete al cumplimiento de determinados condicionamientos. Es claro que,
tanto en virtud de que «quien puede lo más
puede lo menos», cuanto si se atiende al
carácter de norma mínima que la Directiva se
atribuye a sí misma, frente a ordenamientos
más beneficiosos, la ampliación de los
supuestos de sucesión permite su condicionamiento4.
2.3. Medidas de tutela
Las cautelas de la Directiva aparecen
cumplidas e incluso sobrepasadas por nuestro ordenamiento positivo. Porque la transmisión o conservación global de las condiciones contractuales, establecida en el núm. 1
del art. 3, es coincidente con la decidida
«subrogación» de nuestro art. 44. Y la facultad del párrafo segundo de este precepto, consistente en que los Estados puedan establecer
responsabilidades solidarias para cedente y
4
Antes de entrar en la consideración de las medidas concretas de tutela, conviene significar que hay una
restricción de la Directiva que no es admitida por nuestro ordenamiento, y que consiste en la transmisión del
barco marítimo (la Directiva europea, como sus dos antecesoras, la excluye literalmente), mientras que la existencia de sucesión, en este supuesto, aparece afirmada
por la STS 30, de 3 de Marzo de 1999 Ar. 2000\10358,
incluso cuando la adquisición del bien se había producido dentro de una ejecución judicial.
cesionario respecto de obligaciones nacidas
antes de la transmisión, bien claro se regula
en el mismo párrafo del propio art. 44, que
añade la firmeza de cobertura del trabajador
para cuando se introdujera alguna conducta
delicitiva en la sucesión.
Las tutelas pueden ser divididas en aquellas de alcance singular y las que tienen un
significado colectivo.
2.3.1. Individuales
Una tutela genérica importante, aunque
para nuestro ordenamiento no entrañe novedad, es la consistente en la equiparación de
los trabajadores «a tiempo parcial» con los de
jornada completa, así como la de los trabajadores temporales con los fijos, que el art. 2.2
de la Directiva efectúa, y , además, con firmeza puesto que se refiere de manera expresa a
las relaciones regidas por «un contrato de trabajo de duración determinada» con remisión
a la Directiva 91/383 CEE de 25 de junio de
1991, y alcance expreso a los trabajadores
ligados a una empresa de trabajo temporal5.
La cautela esencial es precisamente la global de subsistencia del contrato de trabajo,
pues, junto a la declaración de la subrogación, la Directiva niega que pueda aducirse la
propia transmisión como causa de despido. Y
ha de tenerse en cuenta que esta expresión
«despido» tiene un significado más amplio
que el nuestro usual, singularmente el disciplinario. Este despido consiste en la extinción
5 Recuerdo el texto del mencionado art. 1 de la Directiva 91/383: 1) toda relación laboral regulada por un
contrato de trabajo de duración determinada, celebrado directamente entre el empresario y el trabajador, en
el que se determine el final del contrato mediante condiciones objetivas, tales como una fecha precisa, que se
concluya una tarea determinada, que suceda un hecho
determinado;2) toda relación laboral entre una empresa de trabajo temporal, que es el empresario, y el trabajador, cuando este último sea adscrito a fin de trabajar
para y bajo el control de una empresa y/o un establecimiento usuarios.
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del contrato a iniciativa del empresario, el
«licenciamiento» francés, que no hace referencia necesaria a la conducta del despedido.
Esa amplitud la refleja el núm. 2 del art. 4 de
la Directiva que, en atención a las legislaciones europeas que condicionan la indemnización por extinción del contrato a que dicha
extinción sea imputable al empresario, vincula a esta imputación cualquier extinción que
tenga por causa modificación de condiciones
de trabajo derivadas de la sucesión contractual, aunque la voluntad extintiva sea la del
trabajador afectado por las modificaciones.
Es claro que en nuestro ordenamiento no
habrá lugar a aplicar esta cautela, puesto que
si las modificaciones son tan graves y afectan
a condiciones esenciales, entrará en juego o la
indemnización del párrafo segundo del núm.
3 del art. 41, o, en su caso, la del art. 50 del
propio ET.
Obviamente, la tutela no puede enervar
las normas genéricas de extinción del contrato por causas objetivas, (económicas, técnicas, de producción, etc.) autorizadas por los
cauces legales que rigen las que no alcanzan
naturaleza colectiva, y así aparece también
como salvedad en el párrafo primero del núm.
1 del art. 4 de la Directiva.
Y la permanencia de todo el contenido
sinalagmático de cada uno de esos contratos
que permanecen, sobre todo, en las condiciones esenciales de salario, jornada, categoría,
tareas, etc. Incluso, a nivel singular, hay que
mencionar la subsistencia de la aplicación del
Convenio Colectivo, que, en su caso viniera
rigiendo estas condiciones, a reserva de lo
que se dirá al tratar las medidas de cautela
colectiva.
Hay una clara restricción general, que
deja a salvo las mejores condiciones estatales, y que consisten en excluir de la salvaguarda legal
los derechos de los trabajadores en materia
de prestaciones de jubilación, invalidez o
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supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros (art.
3.4.a).
Ningún efecto actual tiene esta restricción, salvo que faculta al Estado para poder
introducir medidas que debiliten esta tutela.
2.3.2. Colectivas
Dentro de este apartado, cabe hacer aún
otra distinción, de fundamento cronológico, y
así tratar las medidas que son previas a la
cesión, traspaso o fusión, y las que son posteriores a la transmisión.
Las anteriores se concretan en las informaciones que deben ser facilitadas a los
representantes de los trabajadores afectados.
Porque los destinatarios de la información
son dichos representantes de los afectados
por la sucesión, de tal modo que a mayor
extensión de la sucesión, mayor ámbito de
información obligatoria, a través del órgano
cuya competencia sea igual o superior al del
supuesto de que se trate. Y, según nuestro
ET, en caso de inexistencia de representantes
de los trabajadores deberá informase a los
propios trabajadores.
En la redacción dada a nuestro art. 44 por
la Ley 12/2002, aparece el núm. 6 que supera
en contenido y en tutela a las previsiones de
la Directiva. Recuerdo la actual redacción del
precepto español:
6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de
titularidad de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión;
b) Motivos de la transmisión;
c) Consecuencias jurídicas, económicas y
sociales, para los trabajadores de la
transmisión, y
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d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
Cierto que son previsiones de contenido
tan general e indeterminado, que pueden
hacer ilusoria la cautela; pero desde luego,
son literalmente coincidentes con el art. 7 de
la Directiva.
Nuestro texto legal va algo más allá porque, superando a la Directiva, contiene una
previsión expresa –arriba aludida– para el
supuesto de inexistencia de representantes
de los trabajadores, carencia que suple así:
7. De no haber representantes legales de
los trabajadores, el cedente y el cesionario
deberán facilitar la información mencionada
en el apartado anterior a los trabajadores que
pudieren resultar afectados por la transmisión.
Supera también a la Directiva porque no
limita esta obligación al supuesto de que la
falta de representantes sea ajena a la voluntad de los trabajadores, como podría ocurrir
en el caso de empresas con seis trabajadores
sin llegar a diez, en que voluntariamente
podrían haberse dado un Delegado, a tenor
del art. 62.1 del ET. Es en todo supuesto de
carencia de representantes, cuando según el
ET, la información será facilitada a los trabajadores directamente.
En cuanto a la ocasión, es lógico que se
anticipe la información a quienes van a resultar sujetos pasivos directos de la transmisión,
que no a quienes permanecen al servicio de la
misma empresa, si bien «reciben» a quienes
provienen de la transmitida. Extremos éstos
que dan lugar a los números 8 y 9 del art. 44,
coincidentes, casi a la letra, con los núms. 1 y
2 del art. 7 de la Directiva.
La tutela se refuerza, tanto en la Directiva
como en el art. 44 del ET, con la prevención de
que la alegación de una situación de dependencia no será excusa útil para el incumplimiento de este deber de información; y también se refuerza la tutela cuando el título de
transmisión es la fusión o la escisión de sociedades mercantiles, supuesto en que el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la
indicada información, en todo caso, al tiempo
de publicarse la convocatoria de las juntas
generales que han de adoptar los respectivos
acuerdos.
El contenido de la información debe valorarse según la incidencia que el hecho informado pueda tener sobre actuaciones concretas de cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la
empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser
tomada en consideración a tal efecto.
Para los trabajadores afectados por la
transmisión es del mayor interés conocer los
datos referidos a las posibles diferencias jurídicas, económicas y sociales, existentes entre
las dos empresas. Por ejemplo: si una de ellas
es una empresa nacional y la otra extranjera
–comunitaria, o no–; si se pasa del sector
público al privado, o viceversa; en cuanto a
las económicas, el grado de solvencia de la
cesionaria, el campo de actividad de su integración, etc; y las sociales –en sentido jurídico laboral– abarcarán desde la localización
geográfica, si hay modificación, hasta la normativa sectorial aplicable, el censo laboral de
la nueva empresa, que transciende a la
representación legal de los trabajadores, la
plantilla existente antes de la transmisión,
etc.
Es obligado informar en orden a las medidas previstas respecto de los trabajadores.
Sobresale la conservación o disminución de
los puestos de trabajo; y puede partirse de las
condiciones de desarrollo de la actividad que
son tratadas en los arts. 39, 40, y 41 del ET
porque su modificación introducida al socaire de la transmisión, podría dejar inerme al
trabajador frente a una situación que, de
producirse abiertamente, le confiere hasta el
derecho a la extinción indemnizada de su
contrato.
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Recuérdese que las consultas –si se abren–
deben tender a disminuir el número de trabajadores afectados, o a suavizar los efectos
negativos sobre su ocupación y actividad, lo
que hace que esta información adquiera un
importante valor.
Una vez producida la transmisión de la
titularidad de la empresa, la medida colectiva que más directamente defiende los derechos de los trabajadores es la relativa a la
representación legal de los trabajadores en la
nueva empresa o centro de trabajo.
Se trata de una tutela de naturaleza colectiva, aunque de proyección individual, puesto
que afecta «uno a uno» a cada uno de los
representantes de los trabajadores, que ejercieran esta función en la empresa o parte de
empresa o en el centro de trabajo o parte de
centro de trabajo, objeto de la transmisión.
Estos verán, o no, afectada su condición y
el contenido de la misma, según el alcance de
la transmisión en relación con el ámbito de
representación ejercido. La Directiva en su
art. 6.2 conserva para los representantes el
régimen de garantías de que gozaran antes
de la transmisión, incluso cuando ésta les
despoje de las funciones representativas. O
sea se mantendrá la aplicación del art. 68 de
nuestro ET, por el periodo que restara para
completar el mandato, y sin que esta causa de
cese pueda privarles del año de prolongación
parcial a que se refiere el apartado c).
La regulación completa no deja de tener un
contenido heterogéneo, que, además, se ve
complicado por nuestra reciente Ley Concursal.
El principio de conservación de la función
representativa, proclamado en el inicio del
art. 6 de la Directiva resulta aplicable, sin
duda, cuando el traspaso afecte a unidades
empresariales o centros de actividad, con la
suficiente entidad y autonomía para que el
cambio de titularidad no proyecte modificación de aquella entidad. Pero basta pensar en
94
los supuestos de transmisión por fusión para
tener que abandonar cualquier criterio de
mantenimiento a ultranza de los órganos de
representación de los trabajadores a nivel
«empresa». Por contra, no habría dificultad
en mantenerlos a nivel centro de trabajo, de
conservarse la autonomía funcional.
Hay que cumplir las previsiones siempre
que lo permita el volumen de ocupación de la
empresa atendidos los arts. 62 y 63 del E.T.
La situación de insolvencia general de la
empresa cedente está contemplada con alusión a los representantes de los trabajadores,
contenida en el párrafo tercero del art. 6 de la
Directiva, que dice:
Cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de
insolvencia análogo abierto con vistas a la
liquidación de los bienes del cedente y éstos
estén bajo el control de una autoridad pública
competente (que podrá ser un interventor de
empresas autorizado por una autoridad
pública competente), los Estados miembros
podrán tomar las medidas necesarias para
garantizar que los trabajadores traspasados
estén representados adecuadamente hasta
que tenga lugar una nueva elección o designación de los representantes de los trabajadores.
Pues bien, nuestra nueva Ley Concursal
parece partir del supuesto de que la representación de los trabajadores existente en la
empresa cedente –y sometida a la ejecución
general– se mantiene en su composición
anterior a la ejecución o a la cesión producida
dentro de la ejecución. No puede interpretarse de otra manera la llamada que a los representantes de los trabajadores se contiene en
cada uno de los siguientes preceptos: núm. 2
de su art. 8, 44; párrafo segundo del núm. 2
del art. 100; los núms. 3 y 4 del art. 148; y el
art. 149.
Si tales funciones y ejercicio quedan limitados a la intervención dentro de la ejecución
general, o si se mantiene en toda la extensión
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del mandato representativo podría quedar a
la decisión del Juez del Concurso; pero, en
cuanto interlocutores de las demás partes de
la ejecución general, e incluso del Juez del
Concurso, ha de mantenerse el mismo órgano
precedente y con la composición que tuviera.
Se refiere al Convenio colectivo el núm. 3
del reiterado art. 3 de la Directiva, en los
siguientes términos literales:
3. Después del traspaso, el cesionario
mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la
fecha de extinción o de expiración del convenio
colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.
Los Estados miembros podrán limitar el
período de mantenimiento de las condiciones
de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un
año.
La dificultad de asunción de la Directiva es
prácticamente inexistente desde la última
redacción del art. 44, puesto que actualmente
los trabajadores, sujetos pasivos de la cesión,
conservan el Convenio Colectivo que les era
aplicable, en atención a serlo en su empresa,
centro de trabajo o unidad autónoma anterior.
Medida de alcance temporal limitado,
como también previene la Directiva, dado que
esta aplicación de un Convenio colectivo pretérito tiene como causas de desaparición las
siguientes:
a) Un pacto expreso, en tal sentido, entre
la nueva empresa y los representantes de los
trabajadores cedidos, adoptado después de la
cesión.
b) La expiración de la vigencia temporal
del Convenio Colectivo aportado por los trabajadores cedidos, y según los términos del
propio Convenio, sobre dicha vigencia.
El supuesto consiste en un Convenio
Colectivo en plena vigencia, que deja de
tenerla, y no de un Convenio Colectivo vencido y denunciado, que únicamente conserva la
vigencia de sus cláusulas normativas, en virtud del art. 86.3 del ET.
c) Entrada en vigor de un nuevo Convenio
Colectivo que resulte de aplicación a los trabajadores sujetos del «traspaso», en virtud de
la situación o encuadramiento laboral derivado de dicho traspaso. en la nueva situación de
encuadramiento de los trabajadores. Creo
que así ha de leerse el último supuesto del
núm. 4 del precepto estudiado. Porque la eficacia del nuevo Convenio Colectivo cuya
negociación habrá sido participada por los
representantes de esos mismos trabajadores
(bien los que lo eran antes de la sucesión, bien
los que lo fueran al negociarse el Convenio
Colectivo) les obliga a someterse a sus cláusulas y condiciones, en principio en virtud del
art. 3 del ET y por la eficacia del resultado de
la negociación colectiva con el vigor del núm 4
del art. 82 ET.
La situación de ejecución general de la
empresa cedente es objeto de regulación especial en la Directiva, según se ha hecho notar
antes, al señalar las ocasiones en que la Ley
Concursal previene la intervención de los
representantes de los trabajadores.
La consecuencia de la situación de insolvencia del empresario cedente es la debilitación del mantenimiento de las condiciones
individuales de cada trabajador afectado,
pues, mediante los cauces legalmente establecidos en cada Estado, puede pactarse la
modificación de tales condiciones, e incluso es
posible impedir la sucesión en la titularidad
de empresa, en esos supuestos de insolvencia
general del cedente, ya que el art. 5 de la
Directiva así lo previene, pero con una condición, consistente en que se garantice a los trabajadores la protección prevista en la Directiva 80/987 de 20 de Octubre, condición que en
nuestro ordenamiento se cumple mediante la
intervención del Fondo de Garantía Salarial.
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RESUMEN: Las sucesivas redacciones que ha tenido el art. 44 del ET, que llegan hasta la ofrecida por la
Ley 12/2001, se han visto afectadas por la Directiva CE 2001/23, y, parcialmente, por la Ley
Concursal.
A exponer, de modo sistemático y sucinto, tales incidencias se dedica este trabajo, que parte de
la consideración de que el mentado precepto responde a la naturaleza tuitiva del Derecho del
Trabajo.
Sujetos y objeto de la sucesión, y medidas tutelares establecidas para mantener los derechos
de los trabajadores, son el esquema físico de la reflexión, cuya conclusión más importante es
que en nada tiene que ser modificado nuestro ordenamiento para dejar cumplida la Directiva
europea, superada en más de un punto por dicho ordenamiento.
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