sentencia de instancia

Roj: STSJ BAL 337/2016 - ECLI:ES:TSJBAL:2016:337
Id Cendoj: 07040340012016100109
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Nº de Recurso: 377/2015
Nº de Resolución: 106/2016
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: ANTONIO OLIVER REUS
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00106/2016
NIG: 07040 44 4 2013 0005106
402250
TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000377 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE
MALLORCA. DEMANDA: 1328/2013. DESPIDO/CESES EN GENERAL
RECURRENTE: SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA, S.A. (SELSA)
ABOGADO: JOSE MARIA MUÑOZ JUAREZ
RECURRIDO: Artemio
ABOGADO: MIGUEL MORAGUES SBERT
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.
MATERIA: DESPIDO DISCIPLINARIO
En Palma de Mallorca, a quince de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 106/2016
En el Recurso de Suplicación núm. 377/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don José María Muñoz
Juárez, en nombre y representación de la empresa Servicios Especiales de Limpieza, S.A. (SELSA), frente a la
sentencia de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma
de Mallorca , en sus autos demanda núm. 1328/2013, seguidos a instancia de Don Artemio , representado por
el Sr. Letrado Don Miguel Moragues Sbert, frente a la recurrente, en materia de Despido Disciplinario, siendo
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Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia,
cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1.- El demandante D. Artemio , titular del DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta
y bajo la dependencia de la empresa Servicios Especiales de Limpieza S.A. (SELSA) con antigüedad de 2 de
diciembre de 2.002, ostentando la categoría profesional de peón especialista y percibiendo un salario diario
con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 40,86 €.
2.- La empresa demandada procedió a notificar al demandante en fecha 7 de noviembre de 2.013 su
despido disciplinario mediante entrega al trabajador de carta de fecha 6 de noviembre de 2.013, que obra en
autos y cuyo contenido se da por reproducido.
3.- El demandante prestaba servicios en tuno de mañana y en horario de 7:00 a 15:00 horas.
4.- Los trabajadores asignados a turno de mañana disponían para merendar de un descanso entre las
10:00 y las 10:20 horas.
5.- El día 16 de septiembre de 2.013 el demandante prestaba servicios en las instalaciones de Son
Pacs. Esa mañana, fuera del horario de descanso para merendar, el demandante salió al exterior del edificio
a fumar, siendo observado por Dña. Sacramento , encargada de sector y superior jerárquico directo del
demandante. Dña. Sacramento indicó al demandante que la hora de la merienda había ya pasado y le
recriminó que saliera a fumar constantemente. El demandante le contestó que eran dos minutos y que volvería
a su puesto de trabajo.
El día 18 de septiembre de 2.013 fuera del horario de descanso, el demandante salió del edificio de Son
Pacs para fumar, siendo observado por Dña. Sacramento , la cual le llamó la atención.
El día 19 de septiembre de 2.013 el demandante acudió a la zona de enfermería de Son Pacs donde
fue visto descansando en una camilla por una funcionaria. El conserje de Son Pacs telefoneó a Dña. María
Teresa , jefa de servicio de SELSA y le manifestó que el demandante había sido encontrado durmiendo en una
camilla. Dña. María Teresa se dirigió al lugar en compañía de Dña. Sacramento , no hallando al actor, razón
por la cual telefonearon a este. D. Artemio manifestó que había terminado en Son Pacs, encontrándose en
camino hacia el Ayuntamiento. A requerimiento de sus superiores, el demandante regresó a Son Pacs. Dña.
María Teresa y Dña. Sacramento y le recriminaron que le hubiesen encontrado durmiendo en una camilla,
negando el demandante haber dormido y sosteniendo que únicamente descansaba porque le dolía la cabeza.
El día 26 de septiembre de 2.013, siendo sobre las 9:15/9:30 horas el demandante se encontraba ante
la fachada del Ayuntamiento en la Plaza de Cort desenvolviendo un bocadillo, siendo observado por Dña.
Sacramento , que le indicó que no era la hora de merendar y que fuera a limpiar los cristales al edificio de la
Regiduría de Turismo. Siendo sobre las 9:45/9:50 horas Dña. Sacramento vio al demandante ante la fachada
del edificio de la Regiduría de Turismo comiéndose un bocadillo.
6.- El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante
el último año.
7.- En fecha 21 de noviembre de 2.013 el demandante presentó ante el TAMIB papeleta de conciliación
celebrándose el acto conciliatorio sin acuerdo el día 5 de diciembre.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Artemio contra la empresa Servicios Especiales
de Limpieza S.A. (SELSA) debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador
demandante efectuado con efectos de 7 de noviembre de 2.013 por parte de la empresa demandada a la
que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la
readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de una cantidad igual al importe de los salarios
dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a
razón de 40,86 € diarios y cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución; o a indemnizarle en la cantidad
de 19.367,63 €. La opción deberá ser ejercitada mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este
Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia advirtiendo a la demandada
de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión. El ejercicio
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de la opción por el pago de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá
producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don José
María Muñoz Juárez, en nombre y representación de la empresa Servicios Especiales de Limpieza, S.A.
(SELSA), que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Artemio ; siendo
admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil
quince.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO . La empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el
juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró la improcedencia del
despido del trabajador demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.
El recurso articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c)
LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 47 del convenio colectivo del sector de limpieza
pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos en consonancia con lo establecido en
el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales e interpretación errónea de la teoría gradualista
en materia de despido.
Se sostiene, en síntesis, que la conducta del demandante es constitutiva de falta muy grave por
la voluntariedad, importancia y trascendencia, pues el trabajador abandonó el puesto de trabajo en varias
ocasiones dentro de su jornada laboral para ir a fumar, a merendar fuera del horario para ello e incluso se
permitió ir a descansar a una zona privada del cliente en un tramo escaso de tiempo, lo cual constituye una
transgresión de la buena fe contractual, no debiendo aplicarse la teoría gradualista frente a vulneraciones de
la lealtad debida y abuso de confianza. Se añade, que corresponde al empresario la facultad de imponer la
sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas
y sanciones.
No explica el motivo la razón por la que entiende que se ha infringido el artículo 29 LPRL , donde se
regulan las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos y desde luego, no ve la sala
en qué forma la conducta imputada al trabajador implicaba un incumplimiento de esas obligaciones en materia
preventiva. Por tanto, se rechaza sin necesidad de mayores argumentaciones la existencia de vulneración
de dicha norma.
En cuanto a la denuncia de vulneración del artículo 47 del convenio colectivo del sector de limpieza
pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos es evidente que el motivo incurre en
error, pues en dicha norma se regula la excedencia forzosa, que nada tiene que ver con los hechos imputados
en la carta de despido.
En el artículo 47 y siguientes del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE
núm. 123 de 23 de mayo de 2013), sí se regula el régimen disciplinario y, de hecho, la parte impugnante
sostiene que esa es la norma aplicable y no el convenio colectivo que señala la parte recurrente.
En la carta de despido no se señala ninguna norma convencional en la que aparezcan tipificadas como
faltas muy graves las conductas imputadas y la cuestión del convenio colectivo aplicable no fue oportunamente
suscitada y no debe la sala entrar a resolverla.
Debe advertirse, que aunque en el motivo de recurso se aduce que corresponde al empresario elegir la
sanción de entre las establecidas por la norma convencional como falta muy grave, no se acierta a concretar
la norma en la que aparece tipificada la conducta del demandante como muy grave. En tales circunstancias,
no puede apreciarse por la sala vulneración de ninguna norma convencional.
Con todo, parece que la norma cuya vulneración quiso invocar la parte recurrente es la contenida en el
artículo 47 del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE núm. 123 de 23 de mayo de
2013), pues es en esta norma donde se establece que las faltas se graduarán "atendiendo a su voluntariedad,
importancia y trascendencia para la actividad normal de la empresa en leves, graves y muy graves" y este
enunciado parece que está en la base del motivo.
Si esta es realmente la norma cuya vulneración se quiere denunciar debe advertirse que a su amparo
la conducta del demandante no podía calificarse como constitutiva de falta muy grave, pues el abandono
justificado del puesto de trabajo, sin previo aviso, se tipifica como falta leve si el mismo es superior a cinco
minutos, como falta grave si además de ser superior a cinco minutos, como consecuencia de ello se causaron
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perjuicios de consideración a la empresa o fuese causa directa del accidente de los compañeros/as de trabajo,
estableciéndose también que "al margen de su duración, si como consecuencia del abandono se originase
un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros de trabajo,
se considerará falta grave o muy grave a tenor de lo establecido en los apartados siguientes respecto de la
infracción de normas de seguridad y salud laboral".
No concurriendo en el presente caso ni perjuicio de consideración para la empresa, ni repercusión
alguna para los compañeros de trabajo, el abandono imputado y acreditado del puesto de trabajo no puede
calificarse como falta muy grave al amparo de aquella norma.
No estamos propiamente ante una trasgresión de la buena fe contractual, más allá de la consideración
de que en todo incumplimiento subyace una cierta trasgresión de la buena fe contractual. Lo imputado y
acreditado es un abandono o, más bien, sucesivos abandonos del puesto de trabajo para fumar, comer un
bocadillo o descansar y la sala comparte el criterio del juez de instancia según el cual esa conducta no es
constitutiva del incumplimiento muy grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y no merece
por ello la sanción de despido impuesta.
En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de
la sentencia recurrida con los efectos procesales establecidos en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS , fijándose
los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 €.
En virtud de lo expuesto,
FALLAMOS
SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de los Servicios
Especiales de Limpieza, S.A. (SELSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma
de Mallorca, de fecha 24 de febrero de 2015 , en los autos de juicio nº. 1328/2013 seguidos en virtud de
demanda formulada por Don Artemio frente, a la recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia
recurrida.
Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.
Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.
Se fija en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante, Don Miguel Moragues Sbert,
la suma de 600 €, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las
Islas Baleares.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante
la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su
notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá
adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos
229 y 230 de la Ley 36/11, Reguladora de la Jurisdicción Social .
Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar
el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el
Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número
0446-0000-65-0377-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido
pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del
avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la
entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad
Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se
determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria , deberá realizarse la misma al número de
cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 y en el campo "Beneficiario"
introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano
"Sala de lo social TSJ Baleares".
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Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11, Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente
deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la
consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes
BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0377-15 .
Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los
trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente
el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con
personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho
público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes
tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las
consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes
reglas:
a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que
pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería
General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya
sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso,
presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo
por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía
judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de
la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.
c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta
del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina
el precepto.
d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social,
el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la
condena en la forma establecida en el artículo 230.1.
Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de
la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el
momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno
justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso
de casación.
Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al
Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la
presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.
Así por ésta nuestra sentencia nº. 106/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por
el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las
partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.
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