La ineficacia del acto juridico en el articulo 245 de la Ley N 26702

LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO EN EL ARTÍCULO 245 DE LA LEY Nº 26702 - LEY
GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS Y ORGÁNICA DE LA
SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS.
Sumario: 1.- Introducción, 2.- Ineficacias negociales: 2.1.- De los negocios inexistentes y
los negocios jurídicos ineficaces: 2.1.1.- De los negocios inexistentes, 2.1.2.- De los
negocios jurídicos ineficaces: 2.1.2.1.- Categorías de ineficacia, 2.1.2.2.- El análisis, 3.Hipótesis de fraude a los acreedores en el fideicomiso: 3.1.- Hipótesis de fraude a los
acreedores en la constitución del fideicomiso, 3.2.- Hipótesis de fraude a los acreedores
en la ejecución de un fideicomiso, 3.3.- Hipótesis de fraude a los acreedores en la
transmisión fideicomisaria, 3.4.- El remedio más idóneo a aplicar a un fideicomiso en
fraude a los acreedores: 3.4.1.- El remedio, 4.- Conclusión, 5.- Bibliografía.
1.- Introducción.
Situada la problemática en el artículo 245 de la Ley Nº 26702 – Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, en adelante Ley de Bancos, es pertinente
citar textualmente al artículo que concita nuestra atención; así señala el artículo 245 de
la Ley de Bancos:
“Articulo 245.- ACCION PARA ANULAR LA TRANSMISION FIDEICOMISARIA.
La acción para anular la transmisión fideicomisaria realizada en fraude a los
acreedores caduca a los seis (6) meses de publicado en el Diario Oficial, por tres (3)
días consecutivos, un aviso que dé cuenta de la enajenación. En todo caso, esa
caducidad opera a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado
personalmente de la constitución del fideicomiso”.
Para la construcción teórica no podíamos prescindir de realizar el estudio de la
anulación de la transmisión fideicomisaria en fraude a los acreedores, lo cual implica un
estudio sin desconocer al fideicomiso, la acción pauliana y la extinción que a
determinada acción corresponde.
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En este trabajo nos avocamos a realizar un estudio a partir de la descomposición del
artículo 245 de la Ley de Bancos, en ese sentido, primero nos ocuparemos de las
ineficacias del acto jurídico teniendo en consideración que el enunciado de la norma nos
anticipa, al menos, dos tipos de ineficacia (la anulabilidad y la proveniente de la acción
pauliana); pronunciándonos respecto de cada tipo de ineficacia a fin de determinar cuál
es la que invoca la norma y cuál es la más idónea en aplicar.
Segundo, plantearemos las hipótesis de ineficacia en la transmisión del patrimonio en el
fideicomiso a fin de identificar y determinar el supuestos de hecho, así como de la
consecuencia jurídica que corresponda, asimismo, determinar la extinción de la acción
al artículo 245 de la Ley de Bancos, es decir, continuar con la caducidad o no.
Reiteramos que, todo el estudio sobre el artículo 245 de la Ley de Bancos no se
realizará de espaldas a las instituciones en las cuales reposa, vale decir: el fideicomiso y
la acción pauliana o por fraude al acreedor.
2.- Ineficacias negociales.
En este punto nos referiremos a cada una de las ineficacias negociales reguladas en el
sistema de Derecho Civil a fin de deducir a qué tipo de ineficacia se refiere el artículo
245 de la Ley de Bancos, ya que si algo queda claro son dos situaciones: 1.- La
deficiencia legislativa del artículo 245 de la Ley de Bancos respecto de la regulación de
las ineficacias negociales, y; 2.- El hecho que se ha querido plasmar en el artículo 245
de la Ley de Bancos algún tipo de ineficacia negocial ante la presencia de una
transmisión fideicomisaria en desmedro del derecho de los acreedores; sin embargo, la
acción de anulación que aparece en ella no deja claro si solo busca tutelar el derecho del
acreedor (acción por fraude) o proteger el derecho de cualquier tercero (acción de
anulabilidad).
En ese sentido, es pertinente estudiar de manera ordenada las ineficacias negociales;
antes de ello una breve alusión a los actos inexistentes a modo de diferenciarlos de los
actos ineficaces, luego nos adentramos a las categorías de ineficacia.
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2.1.- De los negocios inexistentes y los negocios jurídicos ineficaces.
2.1.1.- De los negocios inexistentes.
Betti señala que tanto la diferenciación entre actos inexistentes y nulos, así como de los
inválidos y los ineficaces, han sufrido critica, sin embargo, opina siguiendo a Carnelutti
que “… esta división, aunque ha sido objeto de críticas, es conceptualmente legitima”1.
Sin ahondar más en dicha discusión veamos porque es importante hacer referencia a los
actos inexistentes.
En nuestro medio se rescata la importancia de destacar a los actos inexistentes de los
ineficaces, en ese sentido Espinoza Espinoza siguiendo a Zusman Tinman anota:
Me suscribo a la posición en la cual se afirma que “… razones técnicas justifican
mantener la inexistencia como figura autónoma: únicamente el negocio nulo puede ser
salvado mediante su conversión en otro negocio valido o mantenido como putativo,
como es el valor de la letra nula como reconocimiento de deuda en el primer caso y la
validez del matrimonio nulo del cónyuge de mala fe en el segundo caso. Se requiere,
entonces, de una figura extrema que impida toda posibilidad de convalidación y esa
figura es la de la inexistencia del negocio jurídico”2.
Es verdad, si nos referimos a los negocios nulos estos pueden ser equiparables a una
picadura de insecto que afecta la parte atacada y según su intensidad puede ser mortal
pero si esa parte es medicada a tiempo entonces estaremos a salvo; esta picadura
análogamente puede ser el caso de la nulidad, en la cual tenemos a la convalidación
1
BETTI, Emilio. Teoria General del Negocio Juridico. Granada: Editorial Comares, S.L., 2000, pág. 408.
En ese sentido se anota que “La doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre la distinción de los tipos de
ineficacia y su correspondiente rotulación. En buena parte, ello resulta de la carencia de una exacta
terminología legal y de la polivalencia semántica de las voces empleadas”. Agrega “… la distinción usual
entre invalidez e ineficacia se ha criticado, en base de que el no valer y el no tener efectos jurídicos viene
a ser prácticamente lo mismo; la contraposición de la inexistencia a la nulidad se ha censurado, con la
observación de que lo nulo no es más que lo inexistente para el Derecho; hasta la tradicional clasificación
de los contratos ineficaces en nulos y anulables se ha rechazado, con la afirmación de que la anulabilidad
es tan solo manifestación procesal de la nulidad” (CASTRO Y BRAVO, Federico de. El negocio jurídico.
Madrid: Civitas, 1991, pág. 462). A la postura de Castro y Bravo nos suscribimos en parte, ya que como
bien anota, no hay acuerdo al respecto, toda vez que no existe una rotulación o terminología unánime, lo
cual pudiera ser una de las causas que nuestras normas jurídicas no sean claras, puesto que el problema de
la doctrina se trasladó al positivizar algunas instituciones.
2
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Lima:
Gaceta Jurídica, 2008, pág. 20.
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como la medicina que puede salvar el negocio jurídico, pero como bien anota Zusman,
era necesario determinar una figura que no permita ningún tipo de cura y ese es el acto
inexistente3.
Con Espinoza Espinoza anotamos que “Se define a la inexistencia como el hecho
irrelevante (invalidez formal) y a la nulidad negocial como el supuesto de hecho
relevante e inválido (invalidez normativa del negocio)”4.
2.1.2.- De los negocios jurídicos ineficaces.
Aclarado el tema de los negocios inexistentes, veamos lo relativo a los negocios
jurídicos ineficaces como categoría general para luego avocarnos a cada una de las
categorías de ineficacia.
Betti señala:
“Un negocio de la vida real puede no ser apto para desplegar, al menos en forma
duradera, todos los efectos que el Derecho acompaña al tipo abstracto que a aquél
pertenece. La calificación de inválido o ineficaz, que entonces se le adjudica, presupone,
precisamente, un cotejo entre el negocio concreto que se considera y el tipo o género de
negocio que éste pretende representar”5.
Betti alude al juicio negativo que hace la ley respecto a la validez y eficacia, por ello
señala que la elaboración hecha por la doctrina estudia la invalidez y la ineficacia.
La invalidez se refiere al “… negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno de
los elementos esenciales, o carezca de uno de los presupuestos necesarios al tipo de
negocio a que pertenece”6. Sobre la ineficacia se dice que es “… el negocio en el que
3
Así se puede reafirmar con Castro y Bravo que “El significado e interés de este término deriva de que su
introducción en la técnica jurídica se debe a una necesidad practica” (CASTRO Y BRAVO, Federico de,
op. cit, pág. 464). Aterricemos las definiciones esbozadas: “Publicado el Código Civil francés, se planteó
la cuestión de si era válido el matrimonio contraído entre dos personas del mismo sexo. No podía ser
calificado de matrimonio nulo, por no haber precepto legal estableciendo esta nulidad. Para salvar tal
obstáculo, se dirá que se trata de un “matrimonio non existens”” (Ibíd., pág. 464).
4
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit., pág. 21.
5
BETTI, Emilio, op. cit., pág. 404.
6
BETTI, Emilio, op. cit., pág. 405.
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están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez cuando, sin
embargo, impida su eficacia una circunstancia de hecho extrínseca a él”7.
Es decir, existen dos categorías: 1) la invalidez8 o ineficacia estructural, originaria o
intrínseca; 2) la ineficacia funcional o sobrevenida o por hecho extrínseco.
2.1.2.1.- Categorías de ineficacia:
2.1.2.1.1.- Ineficacia Estructural9:
A) Nulidad:
“El negocio es nulo –además de los casos singular y expresamente previstos por la ley–
en dos clases fundamentales de hipótesis, relativas, en su orden, a la ausencia o a la
imposibilidad de un elemento esencial”10. O como diría Messineo “Nulidad se tiene
cuando faltan uno o más elementos esenciales o constitutivos del negocio, por lo cual
está en cuestión el negocio en lo intrínseco del mismo”11.
7
Agrega Betti sobre el hecho extrínseco “… la circunstancia que determina la ineficacia es siempre de
aquellas que la conciencia social y la ley toman en cuenta ya a) en orden al funcionamiento práctico del
negocio, ya b) atendiendo a los limites sociales que a autonomía privada debe observar, en interés de las
partes mismas, para tutelar su posición de paridad e igualación, o también en el interés de determinados
terceros que, pese a ser extraños al negocio, soportan sus efectos indirectos”. (BETTI, Emilio, op. cit.,
pág. 405).
8
Al respecto –y coincidimos con ello– “Un sector de la doctrina distingue entre ineficacia e invalidez del
negocio (…) Pero tal distinción no es admisible. No es lo más grave la arbitrariedad de la terminología,
puesto que ineficaz tiene que ser siempre el negocio invalido, por lo que invalidez e ineficacia son
conceptos iguales. Es que, además, en la mayor parte de los casos en que se habla de ineficacia en sentido
estricto no la hay, sino, por el contrario, expresión más cumplida de la eficacia del negocio…” (DIEZPICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 7ª edición. Madrid: Tecnos,
1990, pág. 583). En el mismo sentido se pronuncia Taboada Córdova (Cfr. TABOADA CORDOVA,
Lizardo, op. cit., pág. 81).
9
Nos suscribimos a la posición de autorizada doctrina que incluye a la rescisión en los tipos de ineficacia
estructural pues se sostiene que “… la rescindibilidad debe ser entendida como un supuesto de invalidez y
no de ineficacia del acto jurídico ya que se trata también de un vicio de voluntad”. (ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, op. cit., pág. 485, siguiendo a Taboada Córdova y León Hilario, en el mismo sentido
Palacios Martínez.). Es menester señalar que a nuestra investigación no le concierne un análisis profundo
de cada una de las ineficacias negociales sino anotar ideas fuerza a fin de contrastarla con la “transmisión
fideicomisaria”.
10
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI. Derecho
Civil. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992, tomo 1, volumen 2, pág. 1029.
11
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones jurídicas
Europa-América, 1979, Tomo II, pág. 492.
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B) Anulabilidad:
“La anulabilidad es una figura creada por la ley, por lo que los casos de anulabilidad son
únicamente los indicados en ella (…) se fija normalmente cuando el negocio contiene
un elemento viciado o cuando en aquél falta un elemento esencial y su omisión no se
considera suficiente para provocar el efecto más radical de la nulidad”12.
C) Rescisión:
“La rescisión se atribuye a la parte respecto al contrato a título oneroso y especialmente
al de prestaciones reciprocas, por razón de una grave desproporción entre las
prestaciones realizadas o prometidas por una y otra parte…”13.
Sobre la rescisión habíamos suscrito la idea que “… afecta al contrato desde su
nacimiento…”14.
2.1.2.1.2.- Ineficacia Funcional:
A) Suspensión15.
B) Impugnabilidad16.
12
TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1967,
Tomo I, pág. 204. En este punto es menester hacer referencia al principio de conservación, del cual se
anota “El hecho de que existan negocios eficaces no obstante su irregularidad, nos demuestra que el
derecho procura evitar en lo posible la nulidad de los mismos. Existe una tendencia legislativa, social y
económicamente conveniente, a conservar la eficacia de los actos jurídicos.” (Ibíd., pág. 199). Castro y
Bravo anota sobre la anulabilidad que “Este negocio se caracteriza por estar en una situación indecisa y
transitoria. Su validez depende de quién este legitimado pida la anulación; con cuyo ejercicio el negocio
se declara nulo. (CASTRO Y BRAVO, Federico de, op. cit., pág. 497). O como diría Diez-Picazo y
Gullón (Op. cit., pág. 589) “… adolece de un vicio que lo invalida con arreglo a la ley”.
13
BETTI, Emilio, op. cit., pág. 431.
14
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del Contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1996, pág. 263.
15
La ineficacia funcional bien puede provenir de la disposición de las partes como es el caso de la
suspensión, como es el caso de la condición, o puede provenir del desarrollo del supuesto de hecho como
es el caso de las impugnabilidades.
16
“… El negocio, si bien no es invalido, es impugnable, en el sentido de que de todas formas hay una
valoración negativa del ordenamiento, en cuanto que disfunciones de esa índole entran en sentido lato en
la patología negocial. No obstante lo cual, los remedios previstos operan siempre exclusivamente a nivel
de los efectos y con consecuencias restringidas a las partes” (BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA,
Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, op. cit., pág. 1061).
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b.1) Resolución: “… es un medio con el cual, cuando sobrevenga un determinado
hecho, o un determinado acto ajeno, externo al negocio (que es en sí válido), que altere
la situación preexistente o perturbe el normal desenvolvimiento de la relación, se le
consiente al sujeto provocar el fin del negocio y la cesación de sus efectos”17.
b.2) Revocación: Por esta figura se deja sin efecto de manera unilateral un
determinado negocio jurídico.
b.3) Inoponibilidad: Actúa sobre los negocios jurídicos válidos y eficaces respecto de
ciertos sujetos, es decir, los efectos del negocio no pueden ser invocados por ciertos
sujetos por lo mismo se habla de una ineficacia relativa.
2.1.2.2.- El análisis.
Realizado el repaso por las ineficacias negociales, no debemos perder de vista que el
artículo 245 de la Ley de Bancos busca tutelar el derecho de los acreedores no
pertenecientes a la relación jurídica creada por el contrato de fideicomiso, en ese
sentido, debemos identificar cuál de las ineficacias negociales por las que hemos hecho
un breve repaso, concita o reúne el perfil que busque tutelar de manera eficiente el
derecho de los acreedores de un contrato de fideicomiso.
Empecemos por las nulidades (nulidad y anulabilidad) como se sabe afecta la
estructura de un negocio jurídico por lo que si se trata de tutelar el derecho de los
acreedores ajenos a la celebración del fideicomiso, la nulidad -queda claro- no es un
mecanismo que tutele el derecho del acreedor ajeno a la relación contractual, pues –
como reiteramos– hace alusión a un vicio o defecto en la estructura del negocio (al
interior del contrato) la cual es originaria. Entonces, la nulidad queda descartada.
La rescisión, a todas luces, no tutela el derecho de los acreedores de un fideicomiso
sino el de una de las partes de una relación contractual, partiendo de ello queda
descartada este tipo de ineficacia.
17
MESSINEO, Francesco, op. cit., pág. 504.
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Respecto de la resolución y la revocación debemos anotar en el mismo sentido, es
decir, estas se dan dentro del ámbito de una relación jurídica contractual, en la cual una
de las partes decide la cesación de los efectos jurídicos, por lo mismo se descarta a estas
como un mecanismo de tutela del derecho del acreedor ajeno al fideicomiso.
La inoponibilidad es una ineficacia que no protege el derecho de los acreedores más
bien es una especie de ineficacia relativa pues los efectos del negocio no pueden ser
invocados contra ciertos sujetos (ejemplo: artículo 161 del Código Civil); sin embargo,
debemos de anotar que la inoponibilidad es parte integrante junto con la acción personal
y la indeminizatoria de la naturaleza jurídica de la acción pauliana.
Llegados a este punto ninguna de las ineficacias como tal cumplen con tutelar el
derecho de los acreedores no pertenecientes a la relación jurídica que da nacimiento al
fideicomiso, sin embargo, la acción pauliana o revocatoria sí, empero esta acción
“revocatoria” no es la revocación unilateral a la que nos referimos anteriormente, por
eso resulta importante recordar la naturaleza jurídica de la acción pauliana o
revocatoria, esta es una acción personal, una acción indemnizatoria y una de
inoponibilidad. En ese sentido, la acción pauliana o revocatoria constituye un tipo de
ineficacia especial distinta a la revocación unilateral pues la pauliana surge mediante la
impugnación de un sujeto que cuestiona la insolvencia del deudor, por la dificultad del
cobro del crédito (acción personal) la cual produce los siguientes efectos sobre el
negocio jurídico impugnado: la inoponibilidad del negocio contra el acreedor y la
ineficacia relativa pues los efectos del negocio impugnado se paralizan respecto del
acreedor impugnante sin que el negocio vea detenido su efecto traslativo.
En consecuencia, nos inclinamos por la idea de la acción pauliana o acción por
fraude al acreedor ya que la aplicación de esta clase de ineficacia encaja de manera
perfecta a las necesidades que exige la cobertura del derecho de crédito de los
acreedores, es decir, esta ineficacia es la precisa para afrontar la problemática ante
insolvencia del deudor que forma parte de la relación jurídica a la que da nacimiento el
fideicomiso. Sin embargo, la posibilidad de instaurar la acción pauliana en el artículo
245 implicaría realizar el cambio de caducidad de la acción por la extinción de la acción
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asignada por el Código Civil en el artículo 2001 inciso 4 que señala un plazo de
prescripción de dos años para la acción revocatoria.
El cambio de caducidad por prescripción resulta importante no solo con el fin de
guardar armonía con el Código Civil sino por el fundamento de cual goza cada
institución sea la prescripción o la caducidad. Nos explicamos: La caducidad, regulada
actualmente en el artículo 245 de la Ley de Bancos, extingue no solo la acción sino el
derecho de los acreedores mientras que la prescripción solo extingue la acción mas no el
derecho de los acreedores; por ello nos inclinamos por modificar a la caducidad por la
prescripción.
Hemos visto que la acción pauliana, revocatoria o por fraude al acreedor es la única
acción destinada a la protección del crédito a través de la declaración de ineficacia
relativa. En atención a las cualidades y efectos de dicha acción es que consideramos su
permanencia en la regulación del fideicomiso a fin de tutelar el derecho de los
acreedores fuera de la relación contractual a la que da origen el fideicomiso, empero,
creemos que debería considerarse un cambio en el plazo de prescripción al regular un
contrato que exige, por su versatilidad, de todas las seguridades no solo para los
acreedores sino también para el fiduciario que es quien necesita la seguridad en el
tiempo de ejecución del negocio, nos referimos a un plazo especial de prescripción
distinto al que contempla nuestro Código Civil para la acción “revocatoria”.
3.- Hipótesis de fraude a los acreedores en el fideicomiso.
Una vez determinado que la ineficacia negocial idónea en aplicar es la acción pauliana,
propondremos en base a dicho supuesto de hecho las hipótesis de fraude al acreedor que
podrían presentarse en el fideicomiso, a continuación analizaremos qué supuestos
pueden darse.
Recordemos que la transmisión del patrimonio en el fideicomiso se da en dos
momentos. El patrimonio es transmitido: 1.- De fideicomitente a fiduciario, y 2.- De
fiduciario a fideicomisario. En este punto estableceremos las hipótesis de los supuestos
de hecho que pudiesen presentarse en el caso del fraude al acreedor en el fideicomiso
regulado en el artículo 245 de la Ley de Bancos.
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El artículo 245 de la Ley de Bancos a la letra señala:
“Articulo 245.- ACCION PARA ANULAR LA TRANSMISION FIDEICOMISARIA.
La acción para anular la transmisión fideicomisaria realizada en fraude a los
acreedores caduca a los seis (6) meses de publicado en el Diario Oficial, por tres (3)
días consecutivos, un aviso que dé cuenta de la enajenación. En todo caso, esa
caducidad opera a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado
personalmente de la constitución del fideicomiso”.
La norma hace referencia a una transmisión fideicomisaria lo cual no deja entender con
claridad a cuál de los dos momentos se refiere (si de fideicomitente a fiduciario o si de
fiduciario a fideicomisario); podría pensarse que es al segundo momento en el cual el
fiduciario transmite los activos al fideicomisario por ello recibiría el nombre de
“transmisión fideicomisaria”, el ultimo renglón de la norma parece disipar las dudas
pues hace referencia al momento de la “constitución del fideicomiso”.
Es decir, para la norma la transmisión fideicomisaria en fraude al acreedor se da con la
constitución del fideicomiso. Mejor hubiera sido si la norma señalara a la constitución
del fideicomiso en fraude a los acreedores y no llevarnos a interpretaciones al señalar
una “transmisión fideicomisaria en fraude a los acreedores”, expresión ajena al Derecho
Peruano ya que nuestro sistema de propiedad no conoce de transmisiones sino de
transferencias18.
Ante la presencia de la deficiencia legislativa sobre la “transmisión fideicomisaria” la
que nosotros preferimos etiquetarla como la “transmisión del patrimonio para la
constitución del fideicomiso” nos queda por analizar los supuestos que pudiesen
presentarse en dicha transmisión cuando se presente el fraude al acreedor.
18
Una de las pruebas más fehacientes que demuestra el equívoco al que puede llevar el artículo 245 es la
Resolución Nº 316-2008-SUNARP-SN mediante la cual se aprueba la directiva de “Normas que regulan
la inscripción de fideicomisos” la cual hace referencia a la prescripción extintiva de la acción anulatoria
de la transferencia fiduciaria. Si el artículo 245 de la Ley de Bancos enmaraño la situación, pues los
considerandos y el artículo 2 de la directiva en mención lo enmarañan mucha más.
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3.1.- Hipótesis de fraude a los acreedores en la constitución del fideicomiso.
El punto de partida aquí es tener en el esquema mental al fideicomitente como el sujeto
que origina el fraude a sus acreedores. En ese orden, para que el fideicomitente encaje
en el supuesto de fraude deberá de disponer de su patrimonio destinándolo a la
constitución de un fideicomiso, vayamos más allá, la disposición del patrimonio del
sujeto constituyente puede ser total o parcial, es decir, el constituyente podría disponer
de la totalidad de su patrimonio o parte de esté. Dicha disposición de bienes es la que
acarrearía la impugnación de dicho negocio por dificultar el cobro del crédito del
acreedor que no pertenece a la relación jurídica originada por el fideicomiso.
Sumado a estos dos supuestos de disposición total o parcial encontramos que la Ley de
Bancos da la posibilidad que el enajenante sea el propietario o alguien con los
suficientes poderes para hacerlo, es decir, un representante investido con las facultades
para celebrar un contrato de fideicomiso.
Entonces estamos ante tres supuestos dentro de esta categoría de “Fraude a los
acreedores en la constitución del fideicomiso”:
-
Constitución del fideicomiso con la totalidad de activos del patrimonio del
constituyente o fideicomitente.
-
Constitución del fideicomiso con parte de los activos del patrimonio del
constituyente o fideicomientente.
-
Constitución del fideicomiso por representante.
3.2.- Hipótesis de fraude a los acreedores en la ejecución de un fideicomiso.
Constituido el fideicomiso, para que el fiduciario incurra en el supuesto de fraude a sus
acreedores, está clarísimo, debería el fiduciario de disponer de su patrimonio y devenir
en insolvente no pudiendo hacer efectivo los acreedores del fiduciario el cobro de su
deuda. Sin embargo, el patrimonio fideicometido no le pertenece al fiduciario; además
para fines de la tutela de los derechos de los acreedores de un fideicomiso no es materia
de este estudio la disposición del patrimonio de la entidad fiduciaria puesto que si esta
dispone de su patrimonio quienes tendrán que perseguir dicho patrimonio, o en todo
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caso su solvencia serán los acreedores que tenga la entidad fiduciaria pero que –como
insistimos– nada tiene que ver con la ejecución de un fideicomiso ya que la Ley de
Bancos anota que el patrimonio fideicometido es distinto al del fideicomitente,
fiduciario y fideicomisario. El supuesto de hecho de fraude al acreedor de un
fideicomiso donde el fiduciario sea el causante queda totalmente descartado.
3.3.- Hipótesis de fraude a los acreedores en la transmisión fideicomisaria.
Bajo este supuesto se entiende que nos encontramos en el momento de la transferencia
de los beneficios que el patrimonio fideicometido generó al fideicomisario, es decir,
esto sería para nosotros la mal etiquetada por nuestra legislación “transmisión
fideicomisaria”, en todo caso sería la transferencia y no la transmisión puesto que se
anotara en el asiento registral pertinente a las transferencias de la propiedad.
Bajo este supuesto podría darse el caso que el fideicomisario obstaculice recibir los
beneficios del fideicomiso, o que renuncie a ellos a fin de evitar pagar sus deudas, como
vimos en el supuesto que la doctrina establece sobre el fraude: la insolvencia se
determina porque la provoca el deudor provocando su empobrecimiento a través de la
disposición patrimonial o la renuncia a aceptar el incremento de su patrimonio. Sobre
este punto las normas de fideicomiso hacen referencia a la renuncia expresa de los
fideicomisarios en el artículo 269 inc. 4 de la Ley de Bancos, por lo que, el supuesto que
esbozamos bien podría suceder19.
3.4.- El remedio más idóneo a aplicar a un fideicomiso en fraude a los acreedores.
Vistas las hipótesis de fraude a los acreedores en el fideicomiso podemos ir
concluyendo que la norma debería estar dirigida a garantizar la operación tal cual es
desde su comienzo con la constitución o inicio del fideicomiso hasta el término final de
este, eso debiera garantizar el artículo 245 de la Ley de Bancos.
En principio debería rectificarse el tema de referirse de “transmisión fideicomisaria en
fraude a los acreedores” al “fideicomiso en fraude a los acreedores”.
19
Creemos que sobre el particular se debería regular con mayor amplitud.
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En la actualidad la norma sanciona con una acción dirigida a tutelar el derecho de los
acreedores, el mismo que caduca en el plazo establecido por la Ley de Bancos 20. Sin
embargo, autores nacionales cuando hacen un ensayo sobre el fideicomiso en la Ley de
Bancos hacen una tibia e imprecisa alusión a la acción que existe en el artículo 245, no
discurren en señalar que tipo de acción ni cómo debemos entender a la mencionada
acción. Otros la denominación como una acción de nulidad21. Sin duda toda esta
imprecisión es producida por la mala redacción de la norma, no solo la Ley de Bancos
sino también nuestro Código Civil que trae problemas propios con la regulación del
fraude al acreedor.
Resumiendo, la norma señala que existe una acción que caduca. La acción que caduca
se interpone cuando hay una transmisión fideicomisaria. Dicha transmisión
fideicomisaria tiene una característica: es en fraude a los acreedores. Solo así debe de
invocarse dicha acción. Esquematicemos lo aquí dicho:
Supuesto de hecho
Consecuencia
Transmisión
¿Anulación
Fideicomisaria.
o revocación?
En fraude al
acreedor.
Caduca
El supuesto de hecho de la norma 245 de la Ley de Bancos es una transmisión
fideicomisaria de especial característica pues se trata de una en fraude a el (los)
acreedor(es). La consecuencia de invocar dicho supuesto de hecho es la sanción con la
anulación. Sin embargo, la norma jurídica relativa al fraude a los acreedores no
considera dentro de su consecuencia jurídica la anulación; los fundamentos de ello los
20
Con esa imprecisión algunos autores nacionales comentan el artículo 245 de la Ley de Bancos sin
anotar si se trata de una anulación o una por fraude a los acreedores.
21
Cfr.: COMITRE BERRY, Paulo. “La responsabilidad y obligaciones del fideicomitente”, Boletín
Fiduciario
7ma
Edición,
en:
http://www.lafiduciaria.com.pe/Fiduciaria/BrowseManager/descargas/boletin/41_boletin_fiduciaria.pdf
(consultado el 27/05/2011); ARATA, Carlos y Raúl DENEGRI. “De titulizaciones y periodos de
sospecha”,
Boletín
Fiduciario
8va
Edición,
en:
http://www.lafiduciaria.com.pe/Fiduciaria/BrowseManager/descargas/boletin/42_boletin_fiduciaria.pdf
(consultado el 27/05/2011)
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estudiamos en el punto anterior al referirnos brevemente a la naturaleza jurídica de la
acción por fraude a los acreedores.
En el marco del artículo 245 de la Ley de Bancos, analizadas las hipótesis de fraude al
acreedor en el fideicomiso, queda claro que el fideicomiso no es ajeno a una
eventualidad de fraude a los acreedores empero la regulación es ineficiente, ello
también ha quedado demostrado; ha quedado demostrado que de las tres hipótesis
practicadas solo en el caso de dos podría presentarse, es decir, en el primer supuesto
sobre la constitución del fideicomiso y, en el caso del tercer supuesto podría presentarse
ante la renuncia del fideicomisario.
3.4.1.- El remedio:
El remedio pasa primero por realizar el cambio en el artículo 245 de la Ley de
Bancos de “transmisión fideicomisaria” a cualquier otra expresión que expresamente se
refiera que en el fideicomiso puede adolecer de fraude al acreedor. Paso seguido debe
suprimirse la expresión “anulación” pues no creemos que nadie quisiera que un negocio
engendrado de esta manera pueda salvarse mediante la confirmación como dispone el
Código Civil vigente para los supuestos de anulación.
Salvado este asunto podremos señalar que la acción más idónea de aplicar a un
fideicomiso en fraude a los acreedores es la acción pauliana, revocatoria o por fraude a
los acreedores empero dicha acción deberá ir acompañada de algunas peculiaridades;
peculiaridades exigidas por lo que este negocio significa. Dichas peculiaridades se
encuentran en el corto plazo de prescripción del cual debería gozar.
Nosotros creemos que es insuficiente tutelar el derecho de los acreedores solo en la
constitución del fideicomiso, si la norma busca ser eficiente respecto de la tutela de los
derechos de crédito no debería discriminar ni momentos ni sujetos para tutelar de
manera eficiente los derechos, es decir, debería tutelarse el derecho de los acreedores en
todos los momentos: constitución, ejecución y término del fideicomiso, así sea que no
podamos vislumbrar hipótesis de fraude respecto de la ejecución y/o termino del
fideicomiso, es probable que así como las buenas ideas para los negocios avanzan, las
ideas para timar y escabullirse del ámbito de la norma jurídica también avancen; a fin de
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no dejar en desamparo a ningún sujeto de derecho la norma debería ser un poco más
general y sancionar cualquier situación de fraude a pesar que –como hemos dicho– solo
se halla comprobado el fraude a los acreedores en la constitución del fideicomiso.
Por tanto la norma debería tutelar el derecho de los acreedores que vean perjudicado
el cobro de su crédito por la constitución, la ejecución o término de un fideicomiso en
fraude a los acreedores.
Un tema más sería si en la acción por fraude a los acreedores está involucrado un
tercero que puede ser de buena o mala fe, cuyo acto sea a título oneroso o gratuito:
Sobre ello la Ley de Bancos no precisa nada y la doctrina tampoco porque seguramente
asimilan al fideicomiso bancario como oneroso, sin embargo, el artículo 250 de la Ley
de Bancos prevé la resolución del contrato por parte del fideicomitente cuando el
contrato de fideicomiso es constituido a título gratuito. Es decir, el fideicomiso puede
ser a título oneroso o gratuito, si así lo convienen las partes. Obviamente la solución
debería ser la misma que establece el Código Civil vigente.
Algo más: el fiduciario debería resolver unilateralmente el fideicomiso en fraude a
los acreedores pues para la buena imagen de la entidad fiduciaria no sería muy
conveniente seguir con un negocio de este tipo o que quede a su elección la renuncia.
En todo caso merecería la propuesta está hecha, cabría a las instituciones o entidades
fiduciarias analizarla.
En ese sentido, la norma que modificaríamos pretende en su supuesto de hecho
proteger a todos los acreedores de los sujetos o partes intervinientes en el fideicomiso y
dejar a elección del fiduciario proseguir o no con un negocio de dudosa estructuración.
Por lo cual la norma que formularíamos podría tener la siguiente redacción:
“Articulo 245.- ACCION POR FRAUDE AL ACREEDOR EN EL FIDEICOMISO.
La acción por fraude al acreedor que aconteciera en el fideicomiso prescribe a los
seis (06) meses de protocolizado notarialmente la constitución del fideicomiso.
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Es de cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros la verificación de que la
constitución del fideicomiso se realiza sin perjudicar el derecho de los acreedores del
fideicomitente”.
La propuesta realizada tiene como inmediata consecuencia la modificación del
artículo 246 de la Ley de Bancos donde deberá incluirse que la constitución del
fideicomiso solo se efectuará y perfeccionará mediante protocolización notarial en la
que se acompañe documentos como: el contrato, una publicación en el Diario Oficial
“El Peruano” por tres días consecutivos que dé cuenta de la enajenación y una
notificación al acreedor(es) que da cuenta de la enajenación.
Una segunda propuesta que habíamos pensado es la remisión de normas. Es decir,
que la Ley de Bancos se remita en lo que respecta al fraude a los acreedores al Código
Civil señalando que solo el plazo de prescripción es el que varía por tratarse de un
negocio distinto a los regulados por el Código Civil. Buscamos en la experiencia
comparada como es que afronta el legislador latinoamericano y dimos con la Ley de
Fiducia en el Código de Comercio de Colombia el cual señala en su artículo 1238 que el
negocio fiduciario celebrado en fraude de tercero podrá ser impugnado por los
interesados. Esta norma es remisiva pues solo se refiere a la impugnación del fraude y al
no encontrar más detalle en la Ley de Fiducia colombiana pues habrá que remitirse a la
norma jurídica sobre fraude en el Código Civil colombiano. Es en ese sentido que
habíamos pensando la segunda propuesta, considerar la remisión del artículo 245 de la
Ley de Bancos hacia las normas del Código Civil sobre acción por fraude a los
acreedores.
En ambas propuestas nos hemos inclinado por considerar a la prescripción dejando
de lado a la caducidad que en la actualidad contempla el artículo 245 de la Ley de
bancos, este cambio radica en que las acciones creditorias tienen como característica
fundamental la prescriptibilidad de la acción siendo este el caso de la acción por fraude
al acreedor. Recordemos que nuestro vigente Código Civil establece para las acciones
“personales” un plazo de prescripción de 10 años, sin embargo para el caso de la acción
por fraude a los acreedores denominada por nuestro Código Civil como “revocatoria”
establece 2 años de plazo de prescripción.
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Apreciamos que los plazos de prescripción aparentemente son más largos en el
tiempo, equívocamente se piensa que los plazos de prescripción deben ser extensos,
aparentemente eso fue lo que ocurrió con el artículo 245 de la Ley de Bancos que a una
acción creditoria se estableció un plazo de caducidad en el entendido que la norma
podía regular el tema del tiempo, desconociendo que el plazo de prescripción también
podía ser regulado en el tema del tiempo pues el Código Civil vigente establece en los
artículos 2000 y 2001 que los plazos de prescripción se establecen por ley y que salvo
los plazos de prescripción establecidos pueden existir otros establecidos por ley distinta
al Código Civil, llámese para nuestra investigación a la Ley de Bancos; en ningún
renglón de las normas sobre prescripción se nos manifiesta que los plazos han de ser
mayores a determinado tiempo tampoco la doctrina así lo sostiene.
Entonces, nada obsta para que el plazo de caducidad de 6 meses establecido por la
Ley de Bancos sea uno de prescripción. El fundamento radica en que como anotamos a
la acción por fraude corresponde la prescriptibilidad por tratarse de una acción
creditoria22 a contrario de otras acciones que no son creditorias en las cuales existe la
imprescriptibilidad de la acción. Además que la prescriptibilidad de la acción por fraude
al acreedor fue prevista en el Derecho Romano y así llega a nuestros días en el vigente
Código Civil peruano23.
Para reforzar nuestra idea sobre el plazo de 6 meses de prescripción a la acción por
fraude al acreedor del artículo 245 de la Ley N° 26702 – Ley de Bancos, revisamos
algunos otros plazos de prescripción tan o más cortos, por ejemplo, en la Ley N° 27287
– Ley de Títulos Valores, encontramos dos casos: el primero en el artículo 96 inc. B al
establecer el plazo prescriptorio de un año para la acción cambiaria de regreso; el
segundo, en el artículo 96 inc. C el que establece un plazo prescriptorio de 6 meses para
la acción cambiaria de ulterior regreso. También encontramos en el Código Civil
22
En ese sentido se anota que “Las acciones creditorias en el Código Civil y la legislación en general
siguen denominándose acciones personales, salvo denominaciones especificas en razón de sus
características y finalidades, como ad exemplum las acciones indemnizatorias o las acciones cambiarias”.
VIDAL RAMIREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: IDEMSA, 6ta edición, 2011,
pág. 156. .
23
Cfr. VIDAL RAMIREZ, Fernando, op. cit., pág. 165.
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vigente artículo 919 el plazo de prescripción de 2 meses para la acción de reembolso de
las mejoras.
En razón de lo anotado en los párrafos precedentes, es conveniente establecer el
plazo de prescripción de 6 meses de la acción por fraude al acreedor en el artículo 245
de la Ley de Bancos en cualquiera de nuestras dos propuestas.
Retomando las propuestas de modificación al artículo 245 de la Ley de Bancos
señalamos que cualquiera de ellas es debatible y –seguramente– perfectible, lo que
debemos dejar establecido es que sí puede darse un fraude a los acreedores a través del
fideicomiso como ha sido constatado mediante las hipótesis planteadas y por tanto
debemos plantear una consecuencia jurídica eficiente y no está demás decirlo
consecuente, vale decir, dicha consecuencia debe guardar un nexo causal con el origen y
no como sucede en la actualidad con el artículo 245 que no guarda un nexo causal entre
el origen (supuesto de hecho de la norma) y su consecuencia jurídica.
4.- Conclusión.
El artículo 245 de la Ley Nº 26702 debe regular de manera más eficiente y coherente
con las normas del Código Civil la tutela del derecho de los acreedores, en ese sentido,
es oportuno que se siga regulando sobre la acción de ineficacia por fraude al acreedor en
las normas de fideicomiso, estableciendo a la prescripción en un plazo breve como el
medio de extinción de dicha acción.
5.- Bibliografía.
5.1.-LIBROS:
1. BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D.
y Ugo NATOLI. Derecho Civil. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1992, tomo 1, volumen 2.
2. BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Granada: Comares, 2000.
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3. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil.
Madrid: Tecnos, 1990, tomo 1.
4. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid: Civitas,
1991.
5. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en
la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2008.
6. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires:
Eds. Jurídicas Europa-América, 1979, tomo II.
7. SCOGNAMIGLIO,
Renato.
Teoría
General
del
Contrato.
Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 1996.
8. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. 2da edición.
Lima: Grijley, 2002.
9. TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1967, tomo 1 y tomo 2.
10. VIDAL RAMIREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. 6ta
edición. Lima: IDEMSA, 2011.
5.2.- SITIOS WEB:
1. ARATA, Carlos y Raúl DENEGRI. “De titulizaciones y periodos de
sospecha”,
Boletín
Fiduciario
8va
Edición,
en:
http://www.lafiduciaria.com.pe/adminweb/archivos/espanol/boletines/2013_04_16_05_
31_27_memo.pdf (consultado el 27/05/2013).
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2. COMITRE BERRY, Paulo. “La responsabilidad y obligaciones del
fideicomitente”,
Boletín
Fiduciario
7ma
Edición,
en:
http://www.lafiduciaria.com.pe/adminweb/archivos/espanol/boletines/2013_04_16_05_
31_16_memo.pdf (consultado el 27/05/2013).
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