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SERIE MEMORIAS Y DEBATES
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
Memorias del Seminario Internacional:
“La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Subsecretaría de Desarrollo Normativo
Ledy Zúñiga Rocha
Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Cristina González Camacho
Subsecretaria de Desarrollo Normativo
José Andrés Tinajero Mullo
Director de Desarrollo Normativo
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Av. Colón entre Diego de Almagro y Reina Victoria
Edif. Torres de Almagro, Mezzanine
Telf.: (593-2) 3955840
www.justicia.gob.ec
Coordinador de publicación
Sebastián Ibarra González
ISBN: 978-9942-07-812-4
Derechos de autor: 045562
Diseño, diagramación e impresión: Advantlogic Ecuador S.A.
Edición: Advantlogic Ecuador S.A.
1ra. Edición: 2015
Quito - Ecuador
Tiraje: 1.000 impresiones
“Las opiniones contenidas en este libro son de exclusiva responsabilidad de sus autores,
por lo tanto no representan necesariamente la posición del Ministerio de Justicia, Derechos
Humanos y Cultos”.
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Contenido
Presentación
Ledy Zúñiga Rocha
Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
7
11
Prólogo
Cristina González Camacho
Subsecretaria de Desarrollo Normativo
ENSAYOS
I. II.
La descentralización en los
aproximación al modelo español
Juan Francisco Pérez Gálvez
Estados
autonómicos:
17
La descentralización en los Estados federales: aproximación
93
al modelo argentino
Gregorio Alberto Flax
III. La descentralización administrativa en los Estados unitarios:
135
aproximación al modelo colombiano
Libardo Rodríguez Rodríguez
179
IV. Democracia, descentralización y ciudadanía
Virgilio Hernández Enríquez y Fernando Buendía G.
V.
La descentralización y la participación ciudadana: una lectura
actual desde la reforma del Estado
227
Ivonne Dávila Morillo
VI. Planificación y descentralización
Silvia Álvarez Villacrés y Lisseth Barzallo Saltos
5
253
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
VII.Transferencias de recursos a gobiernos
descentralizados en Ecuador
Soraya Jarrín Feijóo y Andrea Pareja Ruíz
autónomos
271
VIII.El procedimiento de trasferencia de competencias de los
gobiernos autónomos descentralizados
297
María Gloria Pérez
IX.El sistema tributario
descentralizados
José Suing Nagua
en
los
gobiernos
autónomos
323
X. Reformas al Código Orgánico de Ordenamiento Territorial
Autonomía y Descentralización
359
Richard Calderón Saltos
6
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Presentación
Ledy Zúñiga Rocha
Ministra de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Esta obra surge como el resultado del Seminario Internacional
“La descentralización en el Ecuador y sus retos”, mismo que tuvo
lugar en la ciudad de Quito, capital de la República del Ecuador en
el año 2013. Las reflexiones académicas que contiene su texto son a
todas luces valiosos aportes realizados por ilustres estudiosos de la
materia que tratan con rigurosidad técnica y honestidad intelectual
el verdadero significado de la -descentralización-.
Como ha sido nuestra costumbre y lo hemos expresado en las
diferentes publicaciones que esta Cartera de Estado realiza a través
de sus dos series: “Memorias y Debates” y “Justicia y Derechos
Humanos” dentro de la colección “Neoconstitucionalismo y
Sociedad”; agradecemos profundamente una vez más por la acogida
de la comunidad ecuatoriana, cuyo apoyo resulta un aliciente y
compromiso para continuar trabajando en la construcción de textos
académicos.
En ese orden de ideas, cumpliendo con el objetivo de
mantener a disposición de estudiantes, profesionales del derecho,
servidores públicos; y, en general a todos los ciudadanos interesados
por los asuntos propios del Estado, en este caso ponemos a su
consideración este libro que constituye el resultado del esfuerzo de
varios aportes académicos y que trata de manera sistemática temas
medulares que integran la descentralización.
La Constitución de Montecristi establece en el artículo 1 que
el Ecuador es un Estado que se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada; lo cual implica promover el
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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el
fortalecimiento de procesos de autonomías y descentralización. La
descentralización constituye una fórmula de organización político
administrativa que busca eliminar las inequitativas formas de
distribución del poder.
El procedimiento de transferencia de competencias se realiza
a través del Sistema Nacional de Competencias, mismo que tiene la
responsabilidad de aprobar un Plan Nacional de Descentralización,
cuya finalidad es impulsar la equidad territorial. Este nuevo esquema
de descentralización plantea la transferencia obligatoria, progresiva
y definitiva de competencias, la cual deberá obligatoriamente ir
acompañada de los recursos suficientes para su cumplimiento. El nuevo modelo conceptual de la descentralización en la
Constitución del Ecuador de 2008 implica un cambio sustancial
en la construcción de un Estado democrático a partir de una
concepción del régimen de desarrollo planificado, participativo y
descentralizado; cuya finalidad es recuperar la soberanía y alcanzar
el Buen Vivir de la sociedad ecuatoriana. Lo cual se explica desde la
concepción constitucional del Ecuador, como un Estado de derechos
y justicia.
Concomitantemente con la concepción igualitaria de los
postulados constitucionales, el Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) en su
artículo 106 determina que: “A través de la descentralización se
impulsará el desarrollo equitativo, solidario, equilibrado en todo el
territorio nacional, a fin de garantizar la realización del buen vivir
y la equidad interterritorial, […] acercando la administración a la
ciudadanía”.
8
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Por lo expuesto, resulta necesario el profundo estudio de la
temática tratada en la presente publicación. Finalmente a nombre del
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos agradecemos
a todas las personas que de forma desinteresada han participado
en la elaboración de este libro, el cual representa un gran aporte
a la sociedad en su conjunto y que sin duda se convertirá en una
importante fuente de consulta sobre la temática abordada.
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Prólogo
Cristina González Camacho
Subsecretaria de Desarrollo Normativo
El principio de separación de poderes, consiste
primordialmente en la distribución del poder en razón de las
funciones del Estado. Para Montesquie la necesidad de dividir
tripartitamente el poder del Estado parte de la concepción de que
todo hombre que tiene poder, siente en algún momento la tentación
de abusar del mismo; es así que aquella división en alguna medida
impide que su ejercicio sea absoluto, arbitrario y totalitario.
La realidad del modelo de Estado Latinoamericano del
siglo XX ha sido ineficaz a la hora de canalizar satisfactoriamente
las necesidades de la población; sumergiéndola aún más en el
subdesarrollo e inequidad; es así que el Estado emprende un
proceso de reforma, donde la descentralización aparece como un
componente fundamental para la redistribución equitativa de la
riqueza y el poder en el territorio, mejorar los servicios públicos y
las condiciones de vida de sus habitantes.
A efectos de aportar con la formación de capacidades que
contribuyan al desarrollo del mencionado proceso de reforma, el
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, a través de
la Subsecretaría de Desarrollo Normativo, impulsó la realización
del seminario internacional “La descentralización en el Ecuador
y sus retos”, en colaboración con varias instituciones como son
el Instituto de Estudios de Derecho Administrativo y Social IDEAS, la Asociación Internacional de Derecho Administrativo AIDA, la Asamblea Nacional del Ecuador, la Secretaría Nacional
de Planificación y Desarrollo - SENPLADES; y, la Universidad
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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Central del Ecuador, el cual contó con la participación de expertos
nacionales e internacionales de reconocido nivel académico y
profesional, quienes contribuyeron en el desarrollo del debate en
torno a la descentralización.
En tal sentido, la presente publicación recoge las memorias
del citado evento, en las cuales se encuentran importantes reflexiones
académicas de estudiosos en la materia y en términos generales
presenta un análisis riguroso de la descentralización, partiendo de los
enfoques de Estado autonómico, Estado federal y Estado unitario;
y, posteriormente explica la implementación del nuevo modelo de
descentralización en el Estado ecuatoriano; proceso eminentemente
político en el que se destacan dos principios fundamentales la
solidaridad y la equidad interterritorial.
De manera más puntual, Pérez Gálvez trata la
descentralización en los Estados autonómicos, en donde el
desarrollo del régimen jurídico de distribución de competencias
funciona bajo una dualidad administrativa funcional entre el Estado
y las Comunidades Autónomas. Las competencias exclusivas están
compuestas de la potestad legislativa, la reglamentaria y ejecutiva;
mientras que las competencias compartidas se desarrollan en el
marco de las bases que fije el Estado en normas de rango legal.
Flax, nos habla de la descentralización en los Estados
federales; entendida como una técnica de organización que consiste
en la transferencia de competencias de la administración central a un
nuevo ente, dotado de personería jurídica y constituido por órganos
que expresan su voluntad, y que tiene encomendado la realización
de políticas y objetivos públicos, que se traduce en la transferencia
de autonomía por el cual el Estado subnacional tiene la facultad de
tomar decisiones propias.
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Rodríguez, explica que la división territorial encuentra su
fundamento en dos razones: la imposibilidad de resolver los asuntos
desde el centro del Estado; y, la presión política que ejercen las
comunidades de los territorios hacia el Estado para que se les permita
resolver directamente sus necesidades. El autor plantea dos órdenes
de autoridades, unas que gobiernan el Estado en su conjunto y otras
que administran los diferentes sectores en que se divide el territorio.
Hernández y Buendía, destacan la importancia de la
participación ciudadana en el modelo de descentralización y
autonomía del Ecuador. Enfatizan el diálogo entre el Consejo
Nacional de Competencias y los gobiernos autónomos
descentralizados como una herramienta que beneficia el proceso de
transferencia de competencias; así como la necesidad de fortalecer
la construcción de un Estado Plurinacional descentralizado a través
de la constitución de regímenes especiales.
Dávila, analiza el rol definidor de la participación ciudadana
entendida como la deliberación, formulación, gestión y control de
los asuntos públicos, para pasar a ser gestores de su propio desarrollo
y la descentralización en la reforma del Estado; así como los
efectos que produce dicha relación, en donde los gobiernos locales
-espacios comunitario de identidad territorial- se conviertan en
lugares adecuados para la construcción de alianzas entre el Estado y
la sociedad civil.
Álvarez y Barzallo, exponen que el modelo de
descentralización, concebido a partir de la forma de gobierno
republicana del Estado unitario ecuatoriano desde la Constitución
de 2008, implica un proyecto de reforma democrática que apunta a
fortalecer la gestión administrativa del Estado, lo cual significa el
retorno a la regulación, control y planificación; ésta última entendida
como la articulación de estrategias nacionales con los procesos de
desarrollo local.
13
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Jarrín y Pareja, describen el nuevo modelo de transferencias
desarrollado en el (COOTAD); el cual considera tres tipos de
transferencias: a) transferencias provenientes de los ingresos
permanentes y no permanentes del Presupuesto General del Estado;
b) transferencias para financiar el ejercicio de nuevas competencias;
y, c) transferencias para compensar a los gobiernos autónomos
descentralizados en cuyos territorios se generen, exploten o
industrialicen recursos no renovables.
Pérez, asegura que el modelo de descentralización
desarrollado en la Constitución de 2008, aporta a la construcción
de un Estado democrático policéntrico, el cual busca fortalecer su
presencia en el territorio. Explica en qué consiste el procedimiento
de transferencia de competencias del nivel central a los gobiernos
autónomos descentralizados que incluye la participación de todos
los niveles de gobierno en conjunto; lo cual aporta en la conquista
del Estado de derechos y justicia.
Suing, examina el sistema tributario de los gobiernos
autónomos descentralizados. Puntualiza que el sistema impositivo
ecuatoriano se ejerce prioritariamente desde el nivel central y
describe el fenómeno conocido como -flexibilización de la potestad
tributaria-, que consiste en la facultad de crear, modificar o extinguir
tasas y contribuciones especiales de mejoras mediante actos
normativos -ordenanzas- a dos niveles de gobierno subnacional
-provincial y municipal-.
Finalmente, Calderón expone las mejoras incorporadas al
COOTAD a partir de la ley reformatoria, publicada en el Suplemento
del Registro Oficial No. 166, de 21 de enero de 2014, a través de cinco
ejes: a) fortalecimiento institucional de los gobiernos autónomos
descentralizados; b) garantía para un mejor hábitat de las familias; c)
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
establecimiento de normas claras de procedimiento administrativo;
d) atención a las necesidades concretas de regularización de
asentamientos humanos; y, e) mejoramiento de la articulación entre
los niveles de gobierno.
La presente publicación constituye un esfuerzo más por parte
del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, a efectos de
contribuir con la formación de una cultura ciudadana en derechos y
justicia, la cual queda a disposición de la sociedad en su conjunto.
15
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización en los Estados autonómicos:
aproximación al modelo español”
Por: Juan Francisco Pérez Gálvez
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. El modelo de descentralización en
España: el Título Octavo de la Constitución Española de 1978. II.
La distribución de competencias en materia de salud. 2.1. La salud
pública en la Unión Europea. 2.2. El derecho a la salud en España.
2.3. La determinación de las “condiciones básicas” que proclama
el art. 149.1.1ª CE y su incidencia en la reforma estatutaria. III. El
Estatuto de Autonomía de Andalucía: Ley Orgánica 6/1981, de 30 de
diciembre. IV. Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía:
Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. 4.1. Referencias al ámbito de
la salud en el Estatuto de Autonomía. 4.2. Competencias exclusivas.
a. Centros, servicios y establecimientos sanitarios. b. Ordenación
farmacéutica. c. Investigación con fines terapéuticos, sin perjuicio
de la coordinación general del Estado sobre esta materia. 4.3.
Competencias compartidas. a. Sanidad interior. b. Servicios y
prestaciones sanitarias, sociosanitarias y de salud mental de carácter
público. c. Salud pública. d. Régimen estatutario y la formación
del personal. e. Formación sanitaria especializada e investigación
científica en materia sanitaria. 4.4. Ejecución de la legislación
estatal en materia de productos farmacéuticos. 4.5. Participación
en la planificación y coordinación estatal en materia de sanidad y
salud pública. V. Potestad reglamentaria y confluencia competencial
en el ámbito de la salud. 5.1. Cuestiones formales y materiales de
la potestad reglamentaria. 5.2. Naturaleza de la relación existente
entre el ordenamiento estatal y los distintos ordenamientos de las
Comunidades Autónomas. 5.3. Las competencias sobre los centros,
servicios y establecimientos sanitarios: “bases-desarrollo”. VI. La
reforma del régimen local en España. VII. Ley 2/2013, de 29 de
mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación
de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización en los Estados autonómicos:
aproximación al modelo español”*
Por: Juan Francisco Pérez Gálvez**
A. Abstract
El sistema autonómico español es un modelo maduro
en tránsito hacia una reforma. Es flexible, plural y permite un
régimen jurídico de distribución competencial entre el Estado y
las Comunidades Autónomas que pivota entre las competencias
exclusivas y las compartidas. Las primeras comprenden la potestad
legislativa, la reglamentaria y la función ejecutiva íntegramente
y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Estado en la
Constitución. Las segundas se desarrollan en el marco de las bases
que fije el Estado en normas con rango de ley. La operatividad de
este modelo se ejemplifica en el sector de la salud en España, y en
las reformas en ciernes, la del régimen local, o la recientemente
materializada en el litoral español.
B. Keywords
Constitución - Autonomía - Descentralización - Competencias - Bases
I. El modelo de descentralización en España: el Título
Octavo de la Constitución Española de 1978
El régimen jurídico de la descentralización en España se
regula en la Constitución de 1978, Título Octavo, esencialmente en
los capítulos I y III. Se caracteriza por una fuerte descentralización
*
Ponencia presentada el jueves, 14 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería. Dentro de la especialidad
de Derecho Administrativo; es autor de más de 130 publicaciones científicas. Ha impartido
numerosas conferencias en jornadas, seminarios, congresos y cursos especializados. Miembro
fundador de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo; y Miembro de la Asociación
Española de Profesores de Derecho Administrativo.
19
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
territorial del poder político, y rompe de hecho con el esquema de
Estado centralizado y uniformista, vigente desde el siglo XVIII. La
novedad fundamental es la creación de las Comunidades Autónomas.
Los principios generales que presiden la descentralización
territorial en España, son los siguientes:
- «El Estado se organiza territorialmente en municipios, en
provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan.
Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses» (art. 137 CE).
- «1. El Estado garantiza la realización efectiva del principio
de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando
por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y
justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en
particular a las circunstancias del hecho insular.
2. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas
Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso,
privilegios económicos o sociales» (art. 138 CE).
- «1. Todos los españoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.
2. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa
o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y
establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en
todo el territorio español» (art. 139).
El marco constitucional se caracteriza:
- Flexibilidad: la CE no estableció el número de Comunidades
Autónomas, ni los criterios mínimos para su creación. Sólo exige
que se trate de «provincias limítrofes con características históricas,
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
culturales y económicas comunes», «territorios insulares» o
provincias aisladas «con entidad regional histórica» (art. 143.1 CE);
no impuso como obligatoria la constitución de las Comunidades;
no predeterminó la estructura organizativa interna de las mismas,
limitándose a establecer un esquema mínimo; no estableció las
competencias concretas, remitiéndose a los respectivos Estatutos
de Autonomía, y señalando sólo las competencias exclusivas del
Estado.
- Pluralidad de cauces procedimentales para el acceso a la
autonomía.
En todo caso debo recordar que la norma institucional
básica de la Comunidad Autónoma es el Estatuto de Autonomía.
Su naturaleza jurídica es la propia de una Ley Orgánica, aprobada
por las Cortes Generales. Por tanto, jerárquicamente sometida a
la CE, con una relación sui géneris respecto de las restantes leyes
ordinarias y se encuentra subordinado al mismo las leyes y normas
autonómicas.
Respecto de su contenido, puedo establecer un contenido
mínimo y un contenido potestativo. El primero lo conforman: la
identificación de la Comunidad Autónoma [art. 147.2.a) y b)],
la organización [art. 147.2.c)], competencias [art. 147.2.d)]. El
potestativo: pueden regular materias distintas de las previstas (art.
147.2, ej. Convenios entre CCAA, policía autonómica), vocación
codificadora de todos los aspectos esenciales.
En su estructura hay que destacar: base personal, el territorio,
las instituciones de autogobierno [Asamblea legislativa, Ejecutivo
autonómico (Presidente y Consejo de Gobierno), Administración
autonómica, que en buena medida asume y reproduce el modelo
estatal].
21
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
La distribución de competencias se contempla en los arts.
148 y 149 CE, donde el Estado tiene competencias exclusivas que
se relacionan en el art. 149.1 CE, y se propicia la concurrencia entre
el Estado y las Comunidades Autónomas en aquellas materias donde
al Estado le corresponde establecer las bases (ap. 8, 11, 13, 16 y 25),
normas básicas (ap. 27 y 30) o la legislación básica (ap. 17, 18 y 23),
relativas a una materia determinada.
Para entender como funciona en la realidad esta concurrencia
competencial, nada mejor que establecer varios ejemplos
significativos, que paso a desarrollar a continuación.
II. La distribución de competencias en materia de
salud
2.1. La salud pública en la Unión Europea1
Las políticas comunitarias pueden ser objeto de agrupación
en los siguientes apartados: Mercado interior; Política económica;
Políticas sectoriales; Políticas sobre libertad, seguridad y justicia;
Política exterior. La salud pública se encuentra en el ámbito de las
políticas sectoriales.
El Tratado de 13 de diciembre de 2007, Tratado sobre
el funcionamiento de la Unión Europea [(Versión consolidada
subsiguiente al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007),
aborda la salud pública en diversos preceptos. El art. 4.2 establece:
«Las competencias compartidas entre la Unión y los Estados
miembros se aplicarán a los siguientes ámbitos principales: […]. K)
los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública, en los
aspectos definidos en el presente Tratado». El art. 6 preceptúa: «La
1Vide PÉREZ GÁLVEZ Juan Francisco y BARRANCO VELA Rafael (Dir), “Derecho y salud en
la Unión Europea”, Comares, Granada, 2013.
22
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el
fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados
miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad
europea: a) La protección y mejora de la salud humana. […]». Es
decir, articula una política de apoyo y complemento decidida.
El art. 168 (antiguo artículo 152 TCE), establece las bases y
el régimen jurídico de la Salud Pública en la Unión Europea:
«1. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones
de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la
salud humana.
La acción de la Unión, que complementará las políticas
nacionales, se encaminará a mejorar la salud pública,
prevenir las enfermedades humanas y evitar las fuentes
de peligro para la salud física y psíquica. Dicha acción
abarcará la lucha contra las enfermedades más graves y
ampliamente difundidas, apoyando la investigación de su
etiología, de su transmisión y de su prevención, así como la
información y la educación sanitarias, y la vigilancia de las
amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta en
caso de tales amenazas y la lucha contra ellas.
La Unión complementará la acción de los Estados miembros
dirigida a reproducir los daños a la salud producidos por
las drogas, incluidas la información y la prevención.
2. La Unión fomentará la cooperación entre los Estados
miembros en los ámbitos contemplados en el presente
artículo y, en caso necesario, prestará apoyo a su acción.
Fomentará, en particular, la cooperación entre los Estados
miembros destinados a mejorar la complementariedad de
sus servicios de salud en las regiones fronterizas.
23
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Los Estados miembros, en colaboración con la Comisión,
coordinarán entre sí sus políticas y programas respectivos
en los ámbitos a que se refiere el apartado 1. La Comisión, en
estrecho contacto con los Estados miembros, podrá adoptar
cualquier iniciativa útil para fomentar dicha coordinación,
en particular iniciativas tendentes a establecer orientaciones
e indicadores, organizar el intercambio de mejores prácticas
y preparar los elementos necesarios para el control y la
evaluación periódicos. Se informará cumplidamente al
Parlamento Europeo.
3. La Unión y los Estados miembros favorecerán la
cooperación con terceros países y las organizaciones
internacionales competentes en materia de salud pública.
4. No obstante lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 22
y en la letra a) del artículo 6, y de conformidad con la letra
k) del apartado 2 del artículo 4, el Parlamento Europeo y el
Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario
y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité
de las Regiones, contribuirán a la consecución de los
objetivos del presente artículo adoptando, para hacer frente
a los problemas comunes de seguridad:
a. Medidas que establezcan altos niveles de calidad y
seguridad de los órganos y sustancias de origen humano, así
como de la sangre y derivados de la sangre; estas medidas no
impedirán a ningún Estado miembro mantener o introducir
medidas de protección más estrictas;
2
Vide Tratado de 13 de diciembre de 2007, Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea
[(Versión consolidada subsiguiente al Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007), art. 2: «5.
En determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en los Tratados, la Unión dispondrá de
competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción
de los Estados miembros, sin por ello sustituir la competencia de éstos en dichos ámbitos.
Los actos jurídicamente vinculantes de la Unión adoptados en virtud de las disposiciones de los
Tratados relativas a estos ámbitos no podrán conllevar armonización alguna de las disposiciones
legales y reglamentarias de los Estados miembros».
24
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
b. Medidas en los ámbitos veterinario y fitosanitario que
tengan como objetivo directo la protección de la salud
pública;
c. Medidas que establezcan normas elevadas de calidad y
seguridad de los medicamentos y productos sanitarios.
5. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al
procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al
Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones,
podrán adoptar también medidas de fomento destinadas
a proteger y mejorar la salud humana y, en particular, a
luchar contra las pandemias transfronterizas, medidas
relativas a la vigilancia de las amenazas transfronterizas
graves para la salud, a la alerta en caso de tales amenazas
y a la lucha contra las mismas, así como medidas que
tengan directamente como objetivo la protección de la
salud pública en lo que se refiere al tabaco y al consumo
excesivo de alcohol, con exclusión de toda armonización de
las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados
miembros.
6. El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá también
adoptar recomendaciones para los fines establecidos en el
presente artículo.
7. La acción de la Unión en el ámbito de la salud pública
respetará las responsabilidades de los Estados miembros
por lo que respecta a la definición de su política de salud, así
como a la organización y prestación de servicios sanitarios
y atención médica. Las responsabilidades de los Estados
miembros incluyen la gestión de los servicios de salud y de
atención médica, así como la asignación de los recursos que
25
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
se destinan a dichos servicios. Las medidas contempladas
en la letra a) del apartado 4 se entenderán sin perjuicio de
las disposiciones nacionales en materia de donaciones o uso
médico de órganos y sangre».
El principio de subsidiariedad preside la acción de la Unión
Europea en el ámbito de la salud, y más en concreto y con las
precisiones enumeradas, en materia de salud pública. Del artículo
168 TFUE se deriva la existencia de una esfera competencial
reservada a los Estados miembros, y por tanto, infranqueable para
las Instituciones de la Unión.
Dicho de otro modo, los Estados miembros de la Unión
Europea son competentes para organizar sus servicios sanitarios.
Evidentemente, deben respetar el Derecho de la Unión, y en
particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades
fundamentales. Entre ellas destaca la prohibición de que los
Estados miembros establezcan o mantengan en vigor restricciones
injustificadas al ejercicio de dichas libertades en el ámbito de la
asistencia sanitaria3, pero corresponde a los mismos decidir que
nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de
que manera debe alcanzarse ese nivel. Además, puede variar de
un Estado miembro a otro y por eso se reconoce a los mismos un
margen de apreciación4.
Pero siendo cierto lo expuesto, ya se avizoran nuevos
horizontes. Un ejemplo lo constituyen los Programas de acción
comunitaria que suponen una contribución a la protección y la
seguridad de los ciudadanos con medidas en el ámbito de la salud.
3
4
Vide Sentencias: Hartlauer, de 19 de mayo de 2009, Comisión/Italia, C-531/06, apartado 35 y
Apothekerkammer des Saarlandes y otros, C-171/07 y C-172/07, apartado 18.
Vide Sentencias: de 11 de septiembre de 2008, Comisión/Alemania, C-141/07, apartado 51, y
Apothekerkammer des Saarlandes y otros, C-171/07 y C-172/07, apartado 19.
26
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la
Comunidad, debe garantizarse un alto nivel de protección, y para ello
la Unión debe desempeñar un papel activo en este ámbito, adoptando
medidas que no puedan implementar los Estados miembros por sí
solos, conforme al meritado principio de subsidiariedad.
El sector de la salud se caracteriza, por una parte, por su
considerable potencial de crecimiento, innovación y dinamismo y,
por otra, por los retos que afronta en términos de sostenibilidad y
eficiencia financiera y social de los sistemas de asistencia sanitaria
debido, entre otras razones, al envejecimiento de la población y a
los avances médicos.
En este sentido, el Programa de acción comunitaria en el
ámbito de la salud pública (2003-2008), adoptado mediante la
Decisión 1786/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, fue
el primer programa integrado de la Comunidad en dicho ámbito y
ha proporcionado ya una serie de desarrollos y mejoras importantes.
El segundo Programa de acción comunitaria en el ámbito de la salud
(2008-2013)5, adoptado mediante la Decisión 1350/2007/CE, de
23 de octubre (DOL 20 de noviembre de 2007, núm. 301), supone
reconocer que la actividad emprendida resulta imprescindible6
5
6
Vide DÍEZ MORENO Fernando, “La política de salud pública y el Tratado de Lisboa. Visión
general”, Noticias de la Unión Europea, 323, (2011), pp. 38-40, donde expone los objetivos del
Programa.
Vide Decisión 1350/2007/CE, de 23 de octubre, que establece el segundo Programa de acción
comunitaria en el ámbito de la salud (2008-2013), apartado 5: «Hay una serie de graves amenazas
transfronterizas para la salud con una posible dimensión mundial y están surgiendo otras nuevas
que requieren una mayor intervención comunitaria. La Comunidad debe abordar como asunto
prioritario los riesgos sanitarios transfronterizos que revisten gravedad. El Programa debe
hacer hincapié en fortalecer las capacidades globales de la Comunidad desarrollando aún más
la cooperación entre los Estados miembros. El seguimiento, la alerta rápida y las medidas para
combatir las amenazas graves para la salud son importantes ámbitos en los que debe fomentarse,
a nivel comunitario, una respuesta eficaz y coordinada a las amenazas para la salud. Las medidas
para garantizar una cooperación en materia de diagnóstico de alta calidad entre los laboratorios
son fundamentales para responder a las amenazas para la salud. El Programa debe fomentar la
creación de un sistema de laboratorios comunitarios de referencia. No obstante, dicho sistema
debe basarse en una sólida base jurídica. […]».
27
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
y «su propósito es contribuir a que se logre un nivel elevado de
salud física y mental y una mayor igualdad en materia de salud
en toda la Comunidad a través de medidas dirigidas a mejorar la
salud pública, evitar las enfermedades y trastornos que afectan al
ser humano y eliminar las fuentes de peligro para la salud con el
objetivo de luchar contra la morbilidad y la mortalidad prematura.
Además, debe contribuir a proporcionar a los ciudadanos un mejor
acceso a la información, aumentando de este modo su capacidad
para adoptar las decisiones que mejor respondan a sus intereses»7.
El Centro Europeo para la Prevención y el Control de las
Enfermedades, creado por el Reglamento 851/2004, del Parlamento
Europeo y del Consejo, es un buen ejemplo de la nueva estrategia
emprendida. Y además se debe apoyar la integración de los objetivos
en materia de salud en todas las políticas y actividades comunitarias:
«La coordinación con otras políticas y otros programas
comunitarios es un elemento clave del objetivo conjunto de
integrar la salud en otras políticas. Para promover sinergias y
evitar redundancias, pueden emprenderse acciones conjuntas
con programas y acciones comunitarias afines y debe hacerse
un uso adecuado de otros fondos y programas comunitarios,
como los programas marco de investigación actual y futuros
y sus productos, los Fondos Estructurales, el Fondo de
Solidaridad de la Unión Europea, la estrategia comunitaria
de salud y seguridad en el trabajo, el Programa de acción
7
Ibídem, apartado 10. En el apartado 7 se afirma: «Las ocho causas principales de mortalidad
y morbilidad por ENT (enfermedades no transmisibles) en la región europea de la OMS son
las enfermedades cardiovasculares, los trastornos neurosiquiátricos, el cáncer, las enfermedades
digestivas, las enfermedades respiratorias, los trastornos de los órganos sensoriales, las
enfermedades musculoesqueléticas y la diabetes mellitas. El Programa, en sinergia con otras
iniciativas y financiaciones comunitarias, debe contribuir a fomentar el conocimiento y la
información en materia de prevención, diagnóstico y control de enfermedades de alta prevalencia.
En consecuencia, durante la ejecución del Programa, la Comisión podrá presentar propuestas
de recomendaciones del Consejo sobre estas materias. El Programa también debe fomentar
la coordinación adecuada y sinergias entre iniciativas comunitarias de recopilación de datos
comparables sobre enfermedades de alta prevalencia, entre otras, sobre el cáncer».
28
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
comunitaria en el ámbito de la política de los consumidores
(2007-2013), el Programa “Prevención e información en
materia de drogas”, el Programa “Lucha contra la violencia
(Daphne)” y el Programa Estadístico Comunitario, dentro de
sus respectivas actividades»8.
Para ello, será necesario perseguir la compatibilidad
e interoperabilidad de los sistemas y redes de intercambio de
información y datos con miras al desarrollo de la salud pública, y
afianzar una verdadera política de salud en el seno de la Unión, con
entidad propia. La cooperación es un primer paso, pero hay que
llegar más lejos y ser más ambiciosos. Esa fase o etapa, aún está por
llegar:
«Aunque los servicios sanitarios son, en primer lugar,
responsabilidad de los Estados miembros, la cooperación a
nivel comunitario puede beneficiar a los pacientes y a los
sistemas sanitarios. Las actividades financiadas con cargo
al Programa, así como las nuevas propuestas desarrolladas
a raíz de las mismas, deben tomar debidamente en cuenta
las Conclusiones del Consejo sobre los valores y principios
comunes de los sistemas sanitarios de la Unión Europea,
adoptadas en junio de 2006, que avalan una declaración
sobre los valores y principios comunes de los sistemas
sanitarios de la UE e invitan a las institución de la Unión
Europea a respetarlos en sus trabajos. El Programa debe tener
debidamente en cuenta la evolución futura en materia de
acción comunitaria en el ámbito de los servicios sanitarios,
así como el trabajo realizado por el grupo de reflexión de
alto nivel sobre servicios de salud y atención médica, que es
un foro importante para la colaboración y el intercambio de
buenas prácticas entre los sistemas sanitarios de los Estados
miembros»9.
8
9
Ibídem, apartado 12.
Ibídem, apartado 20.
29
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
También supone un referente relevante las “Conclusiones
del Consejo sobre la inversión en el personal sanitario de mañanaposibilidades de innovación y colaboración” (2011/C 74/02),
publicado en el DOCE de 8 de marzo de 2011, que:
- Insta a los Estados miembros:
«- A reforzar la colaboración y el intercambio de buenas
prácticas que comprenden la recopilación de datos de alta
calidad y comparables, para apoyar mejor el desarrollo
de las medidas relativas al personal sanitario en el futuro,
contribuyendo a la igualdad de acceso a la atención sanitaria
para todos y prestando atención particular a la previsión
de las necesidades futuras del personal sanitario y a la
planificación efectiva de dicho personal en toda la Unión
Europea.
- A elevar la concienciación acerca de la importancia de
unos entornos laborales, unas condiciones de trabajo y unas
posibilidades de desarrollo profesional que sean atractivos
para motivar al personal sanitario y que garanticen la calidad
y la seguridad de la atención prestada.
- A estimular la formación y la educación del personal
sanitario con objeto de continuar la promoción de la calidad
y la seguridad de la atención, así como a estudiar los mejores
modos de aprovechar los instrumentos de la UE para financiar
esta actividad, sin perjuicio del futuro marco financiero.
- A adherirse al Código de prácticas mundial de la OMS
sobre contratación internacional».
30
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
- Insta a los Estados miembros y a la Comisión:
«- a elaborar un plan de acción que ofrezca posibilidades de
apoyar el desarrollo de las medidas de los Estados miembros
relativas al personal sanitario, reconociendo las competencias
de los Estados miembros, en particular en los ámbitos de
la evaluación de los perfiles de capacidad, la mejora de los
métodos de planificación teniendo en cuenta las necesidades
sanitarias observadas, el desarrollo profesional continuo y
las estrategias de contratación y retención, así como de hacer
frente a los desafíos importantes para el personal sanitario en
toda la UE en las perspectivas de medio y largo plazo.
- A implicar en la elaboración de dicho plan de acción a
los representantes de los pacientes y a los profesionales de
la sanidad, así como a otras partes interesadas del sector
sanitario.
- A tener en cuenta, en la elaboración de dicho plan de
acción, las posibilidades de contribución de otros ámbitos de
actuación, en particular la educación, el trabajo, los asuntos
sociales y el mercado interior».
- Insta a la Comisión:
«- A fomentar la cooperación entre los Estados miembros y a
dar apoyo a la elaboración del plan de acción antes de 2012.
- A incluir la formación y la educación del personal sanitario
entre los ámbitos prioritarios y a estudiar los mejores modos
de aprovechar los instrumentos de la UE para financiar
esta actividad, sin perjuicio del futuro marco financiero,
en consonancia con las iniciativas emblemáticas «Agenda
31
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de nuevas cualificaciones y empleos» y «Juventud en
movimiento» de la estrategia Europa 2020.
- A hacer que el plan de trabajo del programa sanitario
incluya una acción común que constituya una plataforma
para la cooperación entre los Estados miembros en torno
a la previsión de las necesidades de personal sanitario y
la planificación del mismo en estrecha cooperación con
Eurostat, la OCDE y la OMS».
Se trata de pequeños avances, que permiten vislumbrar no
el futuro, sino el presente que se ha hecho participe en nuestra vida
cotidiana. El trabajo jurídico permitirá establecer el camino y las
garantías que posibiliten su desarrollo de un modo real y efectivo.
2.2. El derecho a la salud en España
La Constitución Española de 1978 dispone en el art. 4310: «1.
Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los
poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de
medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La
10 La Constitución italiana de 1947 será la primera que reconozca la existencia de un derecho a la
salud en su art. 32.1: «La República protege la salud, como fundamental derecho del individuo e
interés de la colectividad, y garantiza curas gratuitas a los indigentes». Por su parte el Preámbulo
de la Constitución francesa de 1946, que posteriormente pasa a la de 1958, señala: «La Nación
asegura a todos, principalmente a los niños, a las madres y a los trabajadores ancianos, la
protección de la salud [...]». La Constitución portuguesa de 1976 reconoce en su art. 64: «[...]
todos tendrán derecho a la protección de la salud y el deber de defenderla y promoverla».
También los textos internacionales se han ocupado de esta materia. Concretamente, el Preámbulo
de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, de 22 de julio de 1946, señala: «El
goce del grado máximo de salud que pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo
ser humano [...]. La Declaración Universal de los Derecho Humanos, aprobada por la ONU el
10 de diciembre de 1948, en su artículo 25.1 considera: «Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios
[...]. La Carta Social Europea promulgada por el Consejo de Europa, en Turín, en 1961 en su
Parte I párrafo 11, señala: «Toda persona tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas le
permitan gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar». El pacto Internacional de derechos
económicos, sociales y culturales de 19 de diciembre de 1966, en su art. 12.1 establece: «Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental».
32
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los
poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación
física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del
ocio». Por tanto, se trata de un mandato claro para hacer efectivo el
derecho a la salud.
Este derecho aparece, además, claramente interconectado
con otros preceptos del texto constitucional (arts: 40.2, 49, 50, 51,
etc), lo que hace que podamos afirmar que su significación tiene
un sentido amplio11. Pemán Gavín12 mantiene «que el derecho a la
salud se proyecta en tres direcciones distintas que constituyen otras
tantas dimensiones o aspectos del derecho a la salud: a) Derecho
a la salud como derecho de todo ciudadano a las prestaciones
sanitarias del Estado o, en otros términos, a la atención médica
organizada y dispensada por los poderes públicos. b) Derecho
a la salud como posición subjetiva en relación con la actividad
desarrollada por los poderes públicos para proteger la salubridad
pública (actividad relativa a aspectos como la sanidad ambiental,
alimenticia, veterinaria, farmacéutica, etc). c) Derecho a la salud
como derecho de cada persona a que su propia salud no se vea
amenazada ni dañada por acciones externas realizadas por cualquier
sujeto público o privado.
El derecho a la salud se comporta aquí como un derecho
absoluto o de exclusión, oponible erga omnes: un derecho de la
persona sobre un aspecto o cualidad propio defendible frente a
todos».
11 Vide CUETO PÉREZ M., “Responsabilidad de la Administración en la asistencia sanitaria”,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 99-110, donde realiza un exhaustivo e interesante análisis
sobre el art. 43 CE y sus implicaciones jurídicas.
12 Vide PEMÁN GAVÍN J., “Derecho a la salud y Administración sanitaria”, Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 1989, pp. 79 y 80.
33
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Este mandato se completa con las normas del bloque
constitucional que distribuyen las competencias en materia de salud
entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
El Estado, tal y como determina el art. 149 CE, tiene
competencia exclusiva sobre: «16ª. Sanidad exterior. Bases y
coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos
farmacéuticos» y «17ª. Legislación básica y régimen económico de
la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios
por las Comunidades Autónomas»13.
Las Comunidades Autónomas pueden asumir: las
competencias sobre las materias relacionadas en el artículo 148.20
(«Asistencia social») y 21 («Sanidad e higiene»); las competencias
sobre materias que el art. 149.1 no reserva a la competencia exclusiva
estatal; las competencias no contempladas en el art. 149.1 CE; la
competencia legislativa sobre materias de competencia estatal
que una Ley Marco les atribuya; las facultades correspondientes a
materia de titularidad estatal que por Ley Orgánica se les transfiera
o delegue.
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad14,
13 Vide Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud,
Disposición final primera: «Título competencial. 1. Esta ley se dicta al amparo del artículo
149.1.1ª, 16ª y 17ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia
de bases y coordinación general de la sanidad y régimen económico de la seguridad social».
14 Vide PEMÁN GAVÍN J., “Reflexiones en torno a la Ley General de Sanidad: ¿desarrollo o
reforma?”, REDA, nº 97 (1998), pp. 66-68, donde señala los rasgos característicos de la LGS: «1º)
La LGS es un texto legal que lleva a cabo una operación de modernización de nuestra Sanidad,
una Ley por tanto que con toda justicia podemos calificar de “modernizadora”. 2º) Es una Ley que
por lo que se refiere a las opciones centrales que incorpora -lo que podemos considerar su “núcleo
duro”- refleja en realidad un amplio consenso social y político, que no es meramente coyuntural,
sino duradero y estable. 3º) Hay otros aspectos, seguramente menos esenciales, en los que la
Ley se muestra como hija de su tiempo -del momento histórico en el que fue alumbrada-, y de la
mayoría parlamentaria que la impulsó, y evidencia por tanto su vinculación a las concepciones
y planteamientos propios de esa mayoría parlamentaria. 4º) Otro dato que salta a la vista y sobre
el que quiero llamar la atención viene constituido por el hecho de que la Ley tiene un contenido
programático de extraordinaria amplitud. De tal amplitud que podríamos calificarla sin incurrir
en exceso de Ley-programa. 5º) Otro dato a subrayar viene dado por la circunstancia de que es
34
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
reafirmó los pronunciamientos constitucionales en los artículos
38, 39, 40, 43 y 73. Además, esta configuración competencial
origina y da vida al Sistema Nacional de Salud, que no es sino la
conjunción de los diferentes servicios de salud de las Comunidades
Autónomas debidamente coordinados, tal y como determina la
Ley General de Sanidad, art. 50: «En cada Comunidad Autónoma
se constituirá un servicio de salud integrado por todos los centros,
servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones,
Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales
intracomunitarias, que estará gestionado, como se establece en
los artículos siguientes, bajo la responsabilidad de la respectiva
Comunidad Autónoma».
2.3. La determinación de las “condiciones básicas”
que proclama el art. 149.1.1ª CE y su incidencia en la
reforma estatutaria
Cada Comunidad Autónoma tiene las atribuciones señaladas.
Sin embargo, debo plantear en este trabajo si esa potestad puede
afectar a las “condiciones básicas” que proclama el art. 149.1.1ª CE,
cuyo contenido es el siguiente:
«El Estado tiene competencia exclusiva sobre [...] la
regulación de las condiciones básicas que garanticen la
igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derecho
y en el cumplimiento de los deberes constitucionales».
Y completando el alcance de su significación se puede
afirmar15:
una Ley que se limita a establecer los principios generales y básicos de la materia -podríamos
calificarla por ello como Ley-marco-, sin entrar en regulaciones de detalle y sin agotar en modo
alguno las posibilidades de normación de las muchas materias que toca. Y como consecuencia de
ello, podemos decir que contiene una regulación de carácter abierto y flexible [...]».
15 Vide MARTÍN REBOLLO L., “Leyes Administrativas”, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 148 y 149.
35
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
«El recto entendimiento de este precepto no es una cuestión
pacífica y tampoco acabada. En realidad no sería un título
competencial propiamente en la medida en que -como ha
dicho el TC- el precepto no se mueve en la lógica de las
competencias compartidas: legislación básica estatal y
normativa autonómica de desarrollo. Todo lo más podría
decirse que es un título de funcionalidad horizontal o
transversal, esto es, que cruza y puede incluso imponerse
y prevalecer sobre otros títulos materiales específicos
en atención a criterios objetivos y valores genéricos. Es
decir, desde criterios finalistas. No se oculta a nadie, sin
embargo, la necesidad de una prudente utilización y la
conveniencia de una interpretación restrictiva para no
desvirtuar indirectamente el sistema material de distribución
competencial.
En todo caso, el TC ha señalado que las condiciones básicas
a que apunta el precepto no pueden identificarse con los
arts. 138 y 139.2, que no son títulos competenciales sino
los límites del principio autonómico. Tampoco conecta
desde el punto de vista competencial con el derecho a la
igualdad del art. 14. Finalmente, “condiciones básicas” no es
“normativa básica” (como en otros apartados del propio art.
149.1) y por tanto, como digo, no se mueve en la lógica de
las competencias compartidas. Al contrario, el art. 149.1.1ª
habilitaría al Estado al establecimiento por entero de las
condiciones básicas que garanticen la igualdad. Condiciones
básicas que se predicarían de los derechos y deberes en sí
mismos considerados, no de los sectores o materias en que
aquéllos se insertan.
Estos planteamientos y otros de diversas sentencias del TC
están todavía lejos de suponer una interpretación precisa,
unívoca y segura de la regla. […]».
36
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Las conclusiones que podemos extraer de la jurisprudencia
constitucional son las siguientes: primera, se podrán establecer las
condiciones básicas que hacen referencia al contenido primario del
derecho y a las posiciones jurídicas fundamentales, y el legislador
competente deberá respetarlas de acuerdo con el orden constitucional
de competencias; segunda, dentro de esas condiciones básicas se
incluyen las facultades elementales, límites esenciales, deberes
fundamentales, prestaciones básicas, premisas o presupuestos
previos, etc, en relación con el objeto y su ámbito material. Este es
el marco en el que se van a mover las potestades de las Comunidades
Autónomas.
Y considero necesario hacer esta apreciación, porque
la reforma estatutaria se justifica en determinadas disfunciones
competenciales que nada tienen que ver con la determinación de las
condiciones básicas que proclama el art. 149.1.1ª CE16.
III. El Estatuto de Autonomía de Andalucía: Ley
Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre
Con carácter previo a la propia publicación del Estatuto
de Autonomía de Andalucía, esta Comunidad Autónoma, adquirió
las principales competencias en materia de salud merced a la
publicación del Real Decreto 1118/1981, de 24 de abril, sobre
traspasos en materia de Sanidad y Servicios Sociales, asumiendo
16 Vide CARRASCO DURÁN M., “Las competencias en la proposición de reforma del Estatuto
de Autonomía para Andalucía: entre la norma y la realidad”, Revista Vasca de Administración
Pública, nº 76 (2006), p. 40: «[…] el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas viene aquejado por varias disfunciones, entre las cuales destacarían la intromisión del
Estado en ámbitos competenciales atribuidos por los Estatutos de Autonomía a las Comunidades
Autónomas a partir de una interpretación extensa del contenido de las competencias de aquél,
la carencia de posibilidades de participación de las Comunidades Autónomas en la adopción
de normas y decisiones sobre materias que corresponden a la competencia del Estado, pero
que tienen un alto interés para aquéllas por afectar a importantes ámbitos de la vida económica
y social autonómica, y la falta de recepción expresa en el Estatuto de Autonomía de algunas
políticas sobre fenómenos de la realidad social que han cobrado una importancia que no tenían en
el momento en que aquel fue redactado o sobre nuevas actividades que han adquirido importancia
debido a adelantos científicos producidos con posterioridad a la redacción de aquel. […]».
37
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
en su ámbito de actuación territorial la organización, programación,
dirección, resolución, control y vigilancia, tutela, así como la
sanción e intervención en relación con funciones y competencias en
orden a la acción pública sanitaria que fueron tasadas.
Las competencias asumidas por el Estatuto de Autonomía
de Andalucía en materia de salud se determinaban en los artículos
13.21: «La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencias
exclusivas sobre las siguientes materias: 21. Sanidad e higiene, sin
perjuicio de lo establecido en el art. 149.1.16 de la Constitución»
y 20: «1. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía
el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica
del Estado en materia de sanidad interior. 2. En materia de
Seguridad Social corresponderá a la Comunidad Autónoma: a) El
desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del
Estado, salvo las normas que configuran el régimen económico de
la misma. b) La gestión del régimen económico de la Seguridad
Social. 3. Corresponderá también a la Comunidad Autónoma
de Andalucía la ejecución de la legislación del Estado sobre
productos farmacéuticos. 4. La Comunidad Autónoma de Andalucía
podrá organizar y administrar a tales fines, dentro de su territorio,
todos los servicios relacionados con las materias antes expresadas
y ejercerá la tutela de las instituciones, entidades y funciones en
materia de sanidad y Seguridad Social, reservándose el Estado
la alta inspección conducente al cumplimiento de las funciones
y competencias contenidas en este artículo. 5. La Comunidad
Autónoma de Andalucía ajustará el ejercicio de las competencias
que asuma en materia de sanidad y Seguridad Social a criterios de
participación democrática de todos los interesados, así como de
los sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales en los
términos que la ley establezca».
38
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Tal y como se desprende del contenido de los preceptos
expuestos, se aprecia como la asistencia sanitaria o la sanidad en
general se considera parte integrante de la Seguridad Social, a pesar
de que la Constitución Española de 1978 consagró dos artículos
específicos para la protección de la salud y la seguridad social.
A partir de la entrada en vigor del Estatuto de Autonomía,
se van a ir produciendo las transferencias o delegación del Estado
en esta materia, y cobran especial relevancia disposiciones como el
Real Decreto 400/1984, de 22 de febrero (BOE de 29 de febrero,
núm. 51), por el que se aprueba el acuerdo de la Comisión Mixta
prevista en la disposición transitoria segunda del Estatuto de
Autonomía para Andalucía, adoptado con fecha 27 de diciembre de
1983, por el que se transfieren las funciones del Instituto Nacional
de la Salud a la Comunidad Autónoma de Andalucía y se traspasan
los correspondientes servicios e instituciones y medios personales,
materiales y presupuestarios precisos para el ejercicio de aquéllas17.
Además no sólo se asumen competencias por transferencia
o delegación, sino también por ausencia expresa de reserva legal en
relación con determinadas decisiones o actuaciones públicas, que se
verá avalada con la publicación de la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad que completa desde el punto de vista legislativo
la reforma sanitaria en nuestro país.
17 También han tenido trascendencia las disposiciones que paso a señalar: Real Decreto 1713/1985,
de 1 de agosto, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la
Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de sanidad (Administración Institucional de la
Sanidad Nacional, AISNA); Real Decreto 1523/1986, de 13 de julio, por el que se establece
el régimen de integración de los Hospitales Clínicos en la Red de Asistencia Sanitaria de la
Seguridad Social en Andalucía; Decreto Andaluz 127/1990, de 2 de mayo, por el que se aprueba
el Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias por el que se transfieren las funciones que en
materia de salud venían desempeñando las diputaciones Provinciales de Almería, Cádiz, Córdoba,
Granada, Huelva, Jaén y Sevilla a la Comunidad Autónoma de Andalucía, de acuerdo con la
previsión contenida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 11/1987, de 26 de diciembre,
reguladora de las relaciones entre la Comunidad Autónoma y las Diputaciones Provinciales
de su territorio. Por Decreto 475/1994, de 27 de diciembre, se transfirieron las funciones de la
Diputación Provincial de Málaga. Con esta transferencia se integraron en los servicios sanitarios
de la Junta de Andalucía, los hospitales psiquiátricos así como diversos centros de beneficencia.
39
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
La culminación de este periplo legislativo se produce con la
creación del Servicio Andaluz de Salud, por Ley del Parlamento de
Andalucía 8/1986, de 6 de mayo, y la publicación de la Ley 2/1998,
de 15 de junio, de Salud de Andalucía. Esta última disposición
ha permitido diferenciar las funciones de la Consejería de Salud
(autoridad sanitaria, planificación, aseguramiento, financiación,
asignación de recursos, ordenación de prestaciones, concertación de
servicios ajenos e inspección) y las funciones de gestión y provisión
de recursos que corresponden al Servicio Andaluz de Salud y a las
entidades dedicadas exclusivamente a la asistencia sanitaria.
Debo reseñar, que en el ámbito competencial que corresponde
a la Comunidad Autónoma de Andalucía, ésta ha desarrollado una
importante labor reguladora que va a ser objeto de consideración al
detallar la nueva configuración otorgada a la sanidad mediante la
reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía.
iv. Reforma del Estatuto de Autonomía para
Andalucía: Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo
4.1. Referencias al ámbito de la salud en el Estatuto
de Autonomía
El Preámbulo del Estatuto de Autonomía que fue publicado
en el BOE de 20 de marzo, núm. 68, manifiesta: «[…]. Se trata,
en definitiva, de conseguir un Estatuto para el siglo XXI, un
instrumento jurídico que impulse el bienestar, la igualdad y la justicia
social, dentro del marco de cohesión y solidaridad que establece la
Constitución».
En su texto encontramos dos referencias al ámbito de la
salud. En primer lugar, la salud como un derecho social, art. 22:
40
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
«Salud.
1. Se garantiza el derecho constitucional previsto en el
artículo 43 de la Constitución española a la protección de
la salud mediante un sistema sanitario público de carácter
universal.
2. Los pacientes y usuarios del sistema andaluz de salud
tendrán derecho a: a) Acceder a todas las prestaciones del
sistema; b) La libre elección de médico y de centro sanitario;
c) La información sobre los servicios y prestaciones del
sistema, así como de los derechos que les asisten; d) Ser
adecuadamente informados sobre sus procesos de enfermedad
y antes de emitir el consentimiento para ser sometidos
a tratamiento médico; e) El respeto a su personalidad,
dignidad humana e intimidad; f) El consejo genético y la
medicina predictiva; g) La garantía de un tiempo máximo
para el acceso a los servicios y tratamientos; h) Disponer
de una segunda opinión facultativa sobre sus procesos; i) El
acceso a cuidados paliativos; j) La confidencialidad de los
datos relativos a su salud y sus características genéticas, así
como el acceso a su historial clínico; k) Recibir asistencia
geriátrica especializada18.
3. Las personas con enfermedad mental, las que padezcan
enfermedades crónicas e invalidantes y las que pertenezcan
a grupos específicos reconocidos sanitariamente como
de riesgo, tendrán derecho a actuaciones y programas
sanitarios especiales y preferentes.
4. Con arreglo a la ley se establecerán los términos,
condiciones y requisitos del ejercicio de los derechos
previstos en los apartados anteriores».
18 Vide PÉREZ GÁLVEZ J. F., “Creación y regulación de centros y establecimientos sanitarios”,
Bosch, Barcelona, 2003.
41
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
En segundo lugar, la competencia de la Comunidad Autónoma
de Andalucía, en sus diversas modalidades, en el ámbito de la salud,
sanidad y farmacia que es el objeto del artículo 55. Evidentemente,
esta atribución competencial tiene presente las disposiciones
legislativas que recién iniciado el siglo XXI han estructurado los
elementos fundamentales sobre los que se sustenta el tratamiento
de la materia objeto de este estudio: Ley 16/2003, de 28 de mayo,
de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (BOE de 29
de mayo), Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las
profesiones sanitarias (BOE de 22 de noviembre) y Ley 55/2003 de
16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los
servicios de salud (BOE de 17 de diciembre)19.
El artículo 55 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo,
determina:
«Salud, sanidad y farmacia.
1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia
exclusiva sobre organización, funcionamiento interno,
evaluación, inspección y control de centros, servicios y
establecimientos sanitarios, así como en el marco del artículo
149.1.16ª de la Constitución la ordenación farmacéutica.
Igualmente le corresponde la investigación con fines
terapéuticos, sin perjuicio de la coordinación general del
Estado sobre esta materia.
2. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía
la competencia compartida en materia de sanidad interior
y, en particular y sin perjuicio de la competencia exclusiva
que le atribuye el artículo 61, la ordenación, planificación,
19 Vide PÉREZ GÁLVEZ J. F., “Comentarios al Estatuto Marco del personal estatutario de los
servicios de salud”, 2 Vols., Bosch, Barcelona, 2004.
42
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
determinación, regulación y ejecución de los servicios y
prestaciones sanitarias, sociosanitarias y de salud mental
de carácter público en todos los niveles y para toda la
población, la ordenación y la ejecución de las medidas
destinadas a preservar, proteger y promover la salud
pública en todos los ámbitos, incluyendo la salud laboral,
la sanidad animal con efecto sobre la salud humana, la
sanidad alimentaria, la sanidad ambiental y la vigilancia
epidemiológica, el régimen estatutario y la formación
del personal que presta servicios en el sistema sanitario
público, así como la formación sanitaria especializada y la
investigación científica en materia sanitaria.
3. Corresponde a Andalucía la ejecución de la legislación
estatal en materia de productos farmacéuticos.
4. La Comunidad Autónoma participa en la planificación
y la coordinación estatal en materia de sanidad y salud
pública con arreglo a lo previsto en el Título IX»20.
De su contenido se desprenden las materias que deben ser objeto
de consideración para un estudio armónico y sintético del mismo.
Pero antes de comenzar el mismo debo hacer una advertencia
previa. En este comentario, procedo a su agrupación y sistematización
de la forma que he creído más conveniente, sin embargo tengo que
20 Esta redacción difiere de la inicialmente adoptada por el Parlamento de Andalucía en texto
aprobado en sesión plenaria celebrada el día 2 de mayo de 2006 y remitido a las Cortes Generales
para su aprobación, que con el número (artículo) 54 decía así: «1. Corresponde a Andalucía la
competencia exclusiva sobre organización, funcionamiento, evaluación, inspección y control de
centros, servicios y establecimientos sanitarios, y la formación del personal sanitario público,
así como la ordenación farmacéutica. Igualmente le corresponde la investigación con fines
terapéuticos, sin perjuicio de la coordinación general del Estado sobre esta materia.
2. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia compartida en materia
de sanidad interior, y en particular, y sin perjuicio de la competencia exclusiva que le atribuye el
artículo 60, la ordenación, planificación, determinación, regulación y ejecución de los servicios y
prestaciones sanitarias, sociosanitarias y de salud mental de carácter público en todos los niveles
y para toda la población, la ordenación y la ejecución de las medidas destinadas a preservar,
proteger y promover la salud pública en todos los ámbitos, así como la formación sanitaria
especializada y la investigación científica en materia sanitaria.
3. Corresponde a Andalucía la ejecución de la legislación estatal en materia de productos
farmacéuticos».
43
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
afirmar que la reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía
cambia radicalmente la técnica del enunciado de las materias sobre
las que versan las competencias de la Comunidad Autónoma, en
comparación con el Estatuto de Autonomía en su versión anterior.
La técnica basada en enunciar materias competenciales de forma
genérica, ha sido sustituida por otra en la que al enunciado genérico
de las materias competenciales se acompaña en muchas ocasiones
una lista minuciosamente detallada de las actuaciones que la
Comunidad Autónoma queda legitimada para llevar a cabo y de los
objetos de la realidad o las actividades sobre los que puede ejercer
tales actuaciones. La finalidad de esta nueva forma de enunciar
las materias competenciales es hacer explícito el contenido de las
competencias de la Comunidad Autónoma, con el fin de evitar
interferencias del Estado en el ejercicio de las mismas21.
4.2. Competencias exclusivas22
El contexto jurídico en el que se van a desarrollar estas
competencias exclusivas, es el establecido por el Estatuto de
Autonomía de Andalucía, art. 42, cuando clasifica las competencias
21 Vide CARRASCO DURÁN M. “Las competencias en la proposición de reforma del Estatuto
de Autonomía para Andalucía: entre la norma y la realidad”, Revista Vasca de Administración
Pública, nº 76 (2006), pp. 67-68.
22 Ibídem, pp. 47-50: «En realidad, una categoría como la de competencias exclusivas, definida
en términos a la par tan simples y tan rígidos, ni da respuesta a los problemas que ha planteado
la práctica de este mismo tipo de competencias durante la vigencia del Estatuto de Autonomía
actual, ni casa con la realidad del reparto de competencias del Estatuto de las Autonomías. Esto
ha obligado a la PREAA a flexibilizar la definición inicial de competencias exclusivas, para lo
cual, en la práctica, ha distinguido varios tipos de exclusividad. Puede, por ello, diferenciarse
entre una exclusividad fuerte o en sentido estricto, que obedece a la definición que acabamos
de examinar y una exclusividad débil o limitada, que admite la intervención del Estado en las
materias objeto de las competencias exclusivas y que, en realidad, se aleja del sentido real del
concepto de competencias exclusivas en la misma medida en que admite la intervención estatal.
La exclusividad en sentido fuerte se da en relación con […] sanidad, […].
En cuanto a las competencias exclusivas en sentido débil o limitado, pueden distinguirse los
siguientes tipos:
a) Competencias exclusivas que en todo caso incluyen: se trata de competencias cuya calificación
como exclusivas presenta problemas diversos. […], investigación, […].
b) Competencias exclusivas sin perjuicio de lo dispuesto en artículos de la Constitución que
reservan al Estado otras competencias que pueden incidir sobre las materias objeto de aquellas.
[…], investigación con fines terapéuticos, […]».
44
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
y establece en el apartado 2.1º que las competencias exclusivas
comprenden la potestad legislativa, la potestad reglamentaria
y la función ejecutiva, íntegramente y sin perjuicio de las
competencias atribuidas al Estado en la Constitución. En el ámbito
de sus competencias exclusivas, el derecho andaluz es de aplicación
preferente en su territorio sobre cualquier otro, teniendo en estos
casos el derecho estatal carácter supletorio.
a. Centros, servicios y establecimientos sanitarios
i. Concepto
El Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, del Ministerio
de Sanidad y Consumo, por el que se establecen las bases generales
sobre autorización de centros, servicios y establecimientos
sanitarios (BOE de 23 de octubre, núm. 254), art. 2.1. a), define
como centro sanitario «el conjunto organizado de medios técnicos e
instalaciones en el que profesionales capacitados, por su titulación
oficial o habilitación profesional, realizan básicamente actividades
sanitarias con el fin de mejorar la salud de las personas. Los centros
sanitarios pueden estar integrados por uno o varios servicios
sanitarios, que constituyen su oferta asistencial». Sólo tendrán esta
consideración los que se recogen en esta disposición.
El Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, en su art. 2.1.
b) determina la definición de servicio sanitario en los siguientes
términos: «unidad asistencial, con organización diferenciada,
dotada de los recursos técnicos y de los profesionales capacitados,
por su titulación oficial o habilitación profesional, para realizar
actividades sanitarias específicas. Puede estar integrado en una
organización cuya actividad principal puede no ser sanitaria».
Una buena prueba de la dificultad para establecer conceptos
es la definición de establecimiento sanitario que se encuentra
en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, art. 2.1. c):
45
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
«conjunto organizado de medios técnicos e instalaciones en el que
profesionales capacitados por su titulación oficial o habilitación
profesional, realizan básicamente actividades sanitarias de
dispensación de medicamentos o de adaptación individual de
productos sanitarios». Concepto o definición casi idéntico al de
centro sanitario contemplado por esta disposición. Y además, tal
como se recoge en el concepto de centro sanitario, los profesionales
que están al frente de un establecimiento sanitario, también buscan
el “fin de mejorar la salud de las personas”, que sería la expresión
que haría esta definición idéntica a la de centro sanitario. Estas
apreciaciones dan idea de lo poco acertada que resulta la definición
de establecimiento sanitario que incorpora el Real Decreto estatal,
pero que sin embargo resulta imprescindible para determinar el
objeto de las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma
sobre esta materia.
ii. Grupo normativo regulador
La legislación estatal ha abordado esta materia con diversas
disposiciones. Con anterioridad a la publicación de la LGS, el Real
Decreto 2177/1978, de 1 de septiembre, sobre registro, catalogación,
inspección de centros y establecimientos sanitarios (BOE de 16
de septiembre, núm. 222), ahora derogado por el Real Decreto
1277/2003, de 10 de octubre, había establecido criterios básicos.
La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del
Sistema Nacional de Salud23, en su artículo 27.3, establece que
mediante real decreto se determinarán, con carácter básico, las
garantías mínimas de seguridad y calidad, que acordadas en el seno
del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, deberán
23Vide MUÑOZ MACHADO S. “La cohesión del Sistema Nacional de Salud”, Derecho y Salud,
Vol. 12, (2004), pp. 15-23.
46
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
ser exigidas para la regulación y autorización por parte de las
Comunidades Autónomas de la apertura y puesta en funcionamiento
en su respectivo ámbito territorial de los centros, servicios y
establecimientos sanitarios.
La finalidad del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre,
del Ministerio de Sanidad y Consumo, por el que se establecen
las bases generales sobre autorización de centros, servicios y
establecimientos sanitarios es precisamente la que determina
su título. Es decir, establecer una clasificación, denominación y
definición común para todos ellos y crear un Registro y un Catálogo
general. Con posterioridad se procederá a desarrollarlo para
establecer las garantías mínimas y comunes de seguridad y calidad,
que deberán exigir las Comunidades Autónomas para autorizar la
apertura y puesta en funcionamiento de los centros, servicios y
establecimientos sanitarios.
El Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, determina en
el art. 4.2 que los requisitos mínimos comunes para la autorización
de instalación, funcionamiento o modificación de un centro, servicio
o establecimiento sanitario serán determinados por real decreto para
el conjunto y para cada tipo. Se tratará de requisitos dirigidos a
garantizar que el centro, servicio o establecimiento sanitario cuenta
con los medios técnicos, instalaciones y profesionales mínimos
necesarios para desarrollar las actividades a las que esté destinado.
Estos requisitos podrán ser complementados en cada comunidad
autónoma por la Administración sanitaria correspondiente para
los centros, servicios y establecimientos sanitarios de su ámbito.
Este será el cometido de las mismas que configurará el derecho
autonómico. El vigente, en el momento que elaboro este trabajo de
investigación, está configurado por:
47
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
- Andalucía: Decreto 69/2008, de 26 de febrero, establece
los procedimientos de las autorizaciones sanitarias y crea el registro
andaluz de centros, servicios y establecimientos sanitarios (BOJA
de 14 de marzo de 2008)24.
- Aragón: Decreto 237/1994, de 28 de diciembre, regula
la autorización para la creación, modificación, traslado y cierre
de centros, servicios y establecimientos sanitarios (BOA de 11 de
enero de 1995), modificado por el Decreto 107/1996, de 11 de junio
(BOA de 21 de junio).
- Asturias: Decreto 100/1988, de 13 de octubre, regula la
autorización para creación, modificación y supresión o cierre de
centros, servicios y establecimientos sanitarios (BO del Principado
de Asturias de 5 de noviembre).
- Islas Baleares: Decreto 100/2010, de 27 de agosto, regula
el procedimiento de autorización sanitaria de los centros, servicios
y establecimientos sanitarios y el funcionamiento del Registro de
Centros, Servicios y Establecimientos sanitarios (BO Islas Baleares
de 7 de septiembre).
- Canarias: Decreto 68/2010, de 17 de junio, regula la
autorización y registro de los centros, servicios y establecimientos
sanitarios de Canarias (BO de Canarias de 29 de junio).
- Cantabria: Decreto 65/1992, de 7 de septiembre, regula la
autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios (BO
Cantabria de 25 de septiembre).
24 Vide Orden de 28 de abril de 2010 (BOJA de 25 de mayo), que adapta los modelos de solicitud
de diversos procedimientos de la Consejería de Salud al Decreto 68/2008, de 26 de febrero, que
suprime la aportación de la fotocopia de los documentos identificativos oficiales y del certificado
de empadronamiento en los procedimientos administrativos de la Administración de la Junta de
Andalucía y establece la sede electrónica para la práctica de la notificación electrónica.
48
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
- Castilla-La Mancha: Decreto 13/2002, de 15 de
enero, autorizaciones administrativas de centros, servicios y
establecimientos sanitarios (DO Castilla-La Mancha de 18 de enero).
- Castilla y León: Decreto 49/2005, de 23 de junio, establece
el régimen jurídico y el procedimiento para la autorización de
centros, servicios y establecimientos sanitarios (BO Castilla y León
de 29 de junio).
- Cataluña: Decreto 118/1982, de 6 de mayo, autorización de
centros, servicios y establecimientos sanitarios asistenciales (DO de
Cataluña de 11 de junio)25.
- Extremadura: Decreto 37/2004, de 5 de abril, autorización
administrativa de centros, establecimientos y servicios sanitarios en
la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de 13 de abril).
- Galicia: Decreto 12/2009, de 8 de enero, regula la
autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios
(DOG de 29 de enero).
- Madrid: Decreto 51/2006, de 15 de junio, regula el régimen
jurídico y procedimiento de autorización y registro de centros,
servicios y establecimientos sanitarios de la Comunidad de Madrid
(BOCM de 26 de junio)26.
25 Vide Orden SSS/474/2003, de 26 de noviembre, adaptación al uso de sistemas telemáticos del
procedimiento de autorización administrativa en materia sanitaria para la creación, ampliación,
modificación, traslado, apertura y funcionamiento y cierre de centros, servicios y establecimientos
sanitarios (DO de Cataluña, de 4 de diciembre).
26 Vide Orden 348/2003, de 23 de abril, regula la exhibición del documento acreditativo de
la autorización definitiva y de la inscripción en el Registro en los Centros, Servicios y
Establecimientos Sanitarios de la Comunidad de Madrid y por la que se facilita el ejercicio del
derecho de información de los usuarios (DOCM de 12 de mayo).
49
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
- Murcia: Decreto 73/2004, de 2 de julio, regula
el procedimiento de autorización sanitaria de los centros,
establecimientos y servicios sanitarios y el registro de recursos
sanitarios regionales (BORM de 19 de julio); Decreto 9/2010, de 12
de febrero, regula la acreditación de los centros, establecimientos
y servicios sanitarios de la Comunidad Autónoma de la Región de
Murcia, se crea la Comisión Regional de acreditación de centros,
establecimientos y servicios sanitarios y se modifica el Decreto
73/2004, de 2 de julio (BORM de 18 de febrero).
- Navarra: Decreto Foral 214/1997, de 1 de septiembre,
regula las autorizaciones para creación, modificación, traslado y
funcionamiento de centros, servicios y establecimientos sanitarios
(BON de 1 de octubre).
- País Vasco: Decreto 31/2006, de 21 de febrero, autorización
de los centros, servicios y establecimientos sanitarios (BOPV de 15
de marzo), modificado por el Decreto 209/2012, de 16 de octubre
(BOPV de 23 de octubre).
- La Rioja: Decreto 80/2009, de 18 de diciembre, establece el
régimen jurídico y el procedimiento para la autorización y registro
de centros, servicios y establecimientos sanitarios de la Comunidad
Autónoma de La Rioja (BO La Rioja, de 23 de diciembre).
- Generalitat Valenciana: Decreto 176/2004, de 24 de
septiembre, autorización sanitaria y el registro autonómico de
centros, servicios y establecimientos sanitarios (DOGV de 1 de
octubre).
También ha sido regulado este ámbito sectorial por el
derecho andaluz, a través de: la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud
(BOJA de 4 de julio), que tiene por objeto -entre otras materiasla ordenación general de las actividades sanitarias de las entidades
50
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
públicas y privadas en Andalucía (art. 1), es decir, la Administración
sanitaria de la Junta de Andalucía, en el marco de sus competencias,
realizará las siguientes actuaciones27: establecimiento de normas y
criterios28; establecer y otorgar la autorización29; establecimiento de
un registro30; determinación de un sistema de inspección y control31;
serán objeto de evaluación, seguimiento e intervención32; actuación
27 Vide Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, arts. 62.7-62.11: «Corresponden a la
Consejería de Salud, en el marco de las competencias de la Junta de Andalucía, las siguientes
competencias: El otorgamiento de las autorizaciones administrativas de carácter sanitario y el
mantenimiento de los registros establecidos por las disposiciones legales vigentes de cualquier
tipo de instalaciones, establecimientos, actividades, servicios o artículos directa o indirectamente
relacionados con el uso y el consumo humano; El ejercicio de las competencias sancionadoras
y de intervención pública para la protección de la salud; El establecimiento de normas y
criterios de actuación en cuanto a la acreditación de centros y servicios; La autorización de
instalación, modificación, traslado y cierre de los centros, servicios y establecimientos sanitarios
y sociosanitarios, si procede, y el cuidado de su registro, catalogación y acreditación, en su caso;
La supervisión, control, inspección y evaluación de los servicios, centros y establecimientos
sanitarios».
28 Vide Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, art. 19: «La Administración
Sanitaria de la Junta de Andalucía, en el marco de sus competencias, realizará las siguientes
actuaciones: 4. Establecer las normas y criterios por los que han de regirse los centros, servicios
y establecimientos sanitarios de Andalucía, tanto públicos como privados, para la calificación,
acreditación, homologación y registro de los mismos».
29 Vide Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, art. 19: «La Administración Sanitaria
de la Junta de Andalucía, en el marco de sus competencias, realizará las siguientes actuaciones:
2. Establecer la exigencia de autorizaciones sanitarias y la obligación de someter a registro, por
razones sanitarias, a las empresas o productos con especial incidencia en la salud humana.
5. Otorgar la autorización administrativa previa para la instalación y funcionamiento, así como para
las modificaciones en la estructura y régimen inicial de los centros, servicios y establecimientos
sanitarios de Andalucía, cualquiera que sea su nivel y categoría o titular».
30 Vide Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, art. 19: « La Administración Sanitaria
de la Junta de Andalucía, en el marco de sus competencias, realizará las siguientes actuaciones:
1. Establecer los registros y métodos de análisis de información necesarios para el conocimiento
de las distintas situaciones, relacionadas con la salud individual y colectiva [...]».
31 Vide Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, art. 19: « La Administración Sanitaria
de la Junta de Andalucía, en el marco de sus competencias, realizará las siguientes actuaciones:
6. Inspeccionar y controlar los centros, servicios y establecimientos sanitarios de Andalucía,
así como sus actividades de promoción y publicidad. Los centros, servicios y establecimientos
sanitarios a que hace referencia el artículo 45 de la presente Ley quedarán sometidos, además,
a la evaluación de sus actividades y funcionamiento en los términos que reglamentariamente se
establezcan».
32 Vide Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, art. 20: «Asimismo, serán objeto de
evaluación, seguimiento e intervención por parte de las autoridades sanitarias en materia de
asistencia sanitaria individual: 1. La satisfacción de las prestaciones sanitarias, por parte de los
centros, establecimientos y servicios, del personal y de las entidades aseguradoras y colaboradoras.
6. En general, toda actividad sanitaria del personal, centros, servicios y establecimientos
sanitarios, públicos y privados, de Andalucía, respecto al cumplimiento de las normas sanitarias
asistenciales».
51
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
mediante un sistema de limitaciones preventivas y prohibiciones33;
y el Decreto 69/2008, de 26 de febrero, establece los procedimientos
de las autorizaciones sanitarias y crea el registro andaluz de centros,
servicios y establecimientos sanitarios, anteriormente mencionado.
Sin embargo, como en otras materias, ha resultado decisiva
la normatividad no jerarquizada. En este caso, a través de la STC
80/1984, de 20 de julio, sobre el conflicto positivo de competencia
núm. 194/1983, publicada en el BOE de 24 de agosto de 1984, que
estableció la doctrina constitucional sobre el particular. De la misma
se desprende que en ningún caso existen razones que justifiquen el
incluir como una competencia básica la acreditación, homologación
y autorización de los centros y establecimientos sanitarios34,
Fundamento Jurídico 2º.
Por todo ello el TC reconoce la titularidad de la Comunidad
Autónoma del País Vasco y por extensión de todas las Comunidades
Autónomas, para establecer y exigir requisitos técnicos y condiciones
mínimas de centros sanitarios, como complemento de los requisitos
y condiciones consideradas como mínimas por la Administración
sanitaria del Estado para todo el territorio nacional y dentro del
marco de las bases fijadas por la legislación estatal.
La conclusión es evidente, en virtud de lo expuesto queda
claro que corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía
33 Vide Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, art. 21: «1. Las Administraciones
Públicas de Andalucía, en el marco de sus respectivas competencias, establecerán y acordarán
limitaciones preventivas de carácter administrativo respecto de aquellas actividades públicas y
privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud.
2. Asimismo, adoptarán cuantas limitaciones, prohibiciones, requisitos y medidas preventivas
sean exigibles en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer
riesgo inminente y extraordinario para la salud. En este sentido, podrán decretar la suspensión del
ejercicio de actividades, cierre de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales
y personales que tengan una repercusión extraordinaria y negativa para la salud de los ciudadanos,
siempre que exista o se sospeche razonablemente la existencia de este riesgo».
34 Vide: Real Decreto 2177/1978, de 1 de septiembre (Sanidad y Seguridad Social), sobre registro,
catalogación, inspección de centros, servicios y establecimientos sanitarios (BOE de 16 de
septiembre, núm. 222); Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril,
núm. 102), en especial los artículos: 29, 30, 37 y 89: «Se reconoce la libertad de empresa en el
sector sanitario conforme al artículo 38 de la Constitución».
52
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
la competencia exclusiva en los términos desarrollados sobre
organización, funcionamiento interno, evaluación, inspección y
control de centros, servicios y establecimientos sanitarios.
b. Ordenación farmacéutica
Cuando hablamos de ordenación farmacéutica, en primer
lugar debemos definir cual es nuestro objeto. Hace ya algún tiempo
que leí un magnífico trabajo de José Antonio Razquin Lizarraga,
donde explica esta cuestión:
«[…]. Atendiendo a una óptica material, ya la STC 32/1987,
de 28 de abril (FJ 3) ofrece una primera aproximación al
señalar que la competencia autonómica de ordenación
farmacéutica “debe entenderse referida a la ordenación
de los establecimientos de venta al público de productos
farmacéuticos” […].
Desde una perspectiva funcional, la clave está en el
término “ordenación” que, como ha indicado GARRIDO
FALLA, puede describirse como el conjunto de reglas que
rigen la organización o funcionamiento de determinada
actividad, por lo que la ordenación viene a equipararse
a la reglamentación. Equivalencia, a la postre, entre
ordenación y regulación, como resulta de la jurisprudencia
constitucional (SS 57/1992, de 9 de abril, y 68/1992, de
30 de abril) y de la propia legislación (Ley de ordenación
del transporte terrestre, Ley de ordenación del comercio
minorista, etc). Por ello la ordenación farmacéutica se
configura como una competencia normativa, según señala la
STC 1/82 (distinguiéndola de la competencia ejecutiva sobre
productos farmacéuticos) y la doctrina. Se comparte pues el
criterio de PENACHO MARTÍNEZ de que la competencia
53
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de ordenación farmacéutica es esencialmente normativa,
comprendiendo también normas de organización y posibles
actos de ejecución. […].
En fin, es opinión común que la llamada “ordenación
farmacéutica” debe relacionarse con la dispensación
del medicamento a los destinatarios finales y con las
actuaciones anteriores o posteriores pero directamente
conectadas con esta fase de ciclo farmacéutico; siendo de
naturaleza normativa y comprendiendo fundamentalmente
la planificación y autorización de las oficinas de farmacia
privada, las farmacias hospitalarias, botiquines rurales,
etc, esto es, los llamados establecimientos farmacéuticos,
diferenciándose claramente de los productos farmacéuticos;
[…], destacando su íntima conexión con la sanidad y, por
consiguiente, su consideración como un subsistema del
sistema sanitario»35.
La Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios
de las oficinas de Farmacia, en su artículo 2, establece que las
Comunidades Autónomas determinarán los criterios específicos de
planificación para la autorización de nuevas oficinas de farmacia que
debe realizarse teniendo como referente la planificación sanitaria y
en concreto las unidades básicas de atención primaria, que en el caso
de la Comunidad Autónoma de Andalucía han sido establecidas por
la Orden de la Consejería de Salud de 7 de junio de 2002, por la que
se actualiza el Mapa de Atención Primaria de Salud de Andalucía.
Tal y como determina el Estatuto de Autonomía de Andalucía
corresponde a nuestra Comunidad Autónoma la competencia
exclusiva sobre ordenación de los servicios y establecimientos
farmacéuticos, así como las obligaciones que se derivan de la
35 Vide RAZQUIN LIZARRAGA J. A., “La competencia de las Comunidades Autónomas y de la
Comunidad Foral de Navarra sobre ordenación farmacéutica”, Revista Jurídica de Navarra, nº 20
(1995), pp. 80-82.
54
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
atención farmacéutica que se presta en los mismos a los ciudadanos,
garantizando, en todo momento, un acceso adecuado y de calidad
a los medicamentos, fomentando su uso racional y propiciando la
mejora de sus niveles de salud.
La planificación territorial se efectuará tomando como
referencia las zonas básicas de salud, fijadas en el mapa de atención
primaria de salud. Estas zonas servirán de referencia para establecer
reglamentariamente las “Unidades Territoriales Farmacéuticas”, que
se configuran como la base de la planificación. Estas unidades se
delimitan atendiendo a los factores geográficos, socioeconómicos y
demográficos. Las diferentes Unidades Territoriales Farmacéuticas
y sus correspondientes dotaciones, se especifican en el “Mapa
Farmacéutico de Andalucía”, que la Administración actualiza
periódicamente.
En base a estos precedentes normativos se ha elaborado la
Ley de ordenación Farmacéutica de Andalucía, cuyo horizonte,
contenidos y pautas de tramitación se han visto despejados de
incertidumbres en temas de especial trascendencia para el colectivo
farmacéutico con la STC 109/2003, de 5 de junio36.
c. Investigación con fines terapéuticos, sin perjuicio de
la coordinación general del Estado sobre esta materia
El artículo 149.1 de la Constitución, en su apartado 15,
dispone que el Estado tiene competencia exclusiva sobre el fomento
y coordinación general de la investigación científica y técnica. El
art. 148.1.17 CE establece que las Comunidades Autónomas pueden
asumir competencias en el “fomento de la investigación”, aunque
sin perjuicio de la competencia exclusiva que se reserva el Estado.
36 Vide PÉREZ GÁLVEZ J. F., “Transmisibilidad, caducidad y cotitularidad de las farmacias
(Comentario a la STC 109/2003, de 5 de junio)”, Revista Jurídica de Navarra, nº 36 (2003), pp.
185-214.
55
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
La Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, artículo 13,
apartado 29, disponía que la Comunidad Autónoma de Andalucía
tenía competencia exclusiva en investigación y sus instituciones,
sin perjuicio de lo establecido en el número 15 del apartado 1 del
artículo 149 de la Constitución, lo cual suponía admitir la existencia
de una competencia no exclusiva, sino inserta en el marco de la
superior coordinación estatal.
Se trata de una cuestión que no ha estado exenta de polémica
por cuanto el 16 de diciembre de 2003, el abogado del Estado, en
representación del presidente del Gobierno, interpuso recurso de
inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Andalucía
7/2003, de 20 de octubre, por la que se regulaba la investigación
en Andalucía con preembriones humanos no viables para la
fecundación in Vitro, publicada en el BOJA de 31 de octubre de
2003, núm. 210. Dicho recurso no pudo ser sustanciado en cuanto
al fondo de la cuestión, por cuanto el Auto del TC de 7 de junio
de 2004, núm. 232/2004 acordó tener por desistido al abogado del
Estado en la representación que ostentaba.
La doctrina constitucional acerca de la distribución
competencial en investigación fue establecida por la STC 90/1992,
de 11 de junio, por la que el Alto Tribunal desestima los recursos
de inconstitucionalidad promovidos por el Consejo Ejecutivo de
la generalidad de Cataluña y por el Presidente del Parlamento de
Cataluña en relación con determinados artículos de la ley 13/1986,
de 14 de abril, de fomento y coordinación general de la investigación
científica y técnica. Este pronunciamiento es especialmente
interesante, por cuanto que el título competencial esgrimido por
Cataluña (art. 9.7 del Estatuto Catalán) «competencia exclusiva
56
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
sobre investigación, sin perjuicio de lo que dispone el núm. 15 del
ap. 1 del art. 149 CE», era idéntico al establecido en la LO 6/1981,
de 30 de diciembre37.
37 Vide STC 90/1992, de 11 de junio: «[…] la competencia estatal en la materia de investigación
científica y técnica no queda ceñida o limitada a la coordinación general de la actividad resultante
del ejercicio de las competencias autonómicas en la referida materia, sino que alcanza, asimismo,
al fomento de la investigación científica y técnica. No obstante, la determinación del contenido
y extensión de dicha competencia constituye la clave que permitirá dar respuesta adecuada a
buena parte de las impugnaciones efectuadas, razón por la cual es preciso puntualizar sobre dicha
competencia lo siguiente:
a) Existe un pleno paralelismo entre el art. 149.1.15 CE y el art. 148.1.17 CE, que reconoce a las
Comunidades Autónomas la posibilidad de asumir estatutariamente competencias -como así ha
sucedido en líneas generales, aunque con cierta heterogeneidad en las fórmulas utilizadas- en la
materia “fomento […] de la investigación”, lo que evidencia que, constitucionalmente, la misma
materia queda o puede quedar, en principio, a la plena disponibilidad de una pluralidad de Centros
decisores, es decir, a la disponibilidad del Estado y a la de todas las Comunidades Autónomas.
b) No resulta en absoluto convincente la tesis de que el fomento de la investigación científica
y técnica, dado su contenido, circunscriba la competencia estatal y en su caso, la autonómicaal mero apoyo, estímulo o incentivo de las actividades investigadoras privadas a través de la
previsión y otorgamiento de ayudas económicas o de recompensas honoríficas y similares,
excluyendo, como contrapuesta, aquellas otras acciones directas de intervención consistentes
en la creación y dotación de Centros y organismos públicos en los que se realicen actividades
investigadoras, sino que la señalada expresión engloba a todas aquellas medidas encauzadas a
la promoción y avance de la investigación, entre las que, sin duda, deben también incluirse las
de carácter organizativo y servicial que permitan al titular de la competencia crear y mantener
unidades y Centros dedicados al desarrollo y divulgación de las tareas investigadoras.
c) Al atribuirse constitucionalmente al Estado la competencia para el fomento de la actividad
investigadora y científica, tampoco cabe duda de que el titular de la competencia asume
potestades, tanto de orden normativo como ejecutivo, para el pleno desarrollo de la actividad de
fomento y promoción, sin que ésta quede circunscrita, como ya se precisó en la STC 64/89, f.j.3,
al ejercicio de potestades ejecutivas.
d) Finalmente, la competencia relativa al fomento de la investigación científica y técnica es
proyectable sobre cualquier sector material sin que, por tanto, considerando la investigación como
contenido inherente a la competencia exclusiva sobre determinada materia, pueda pretenderse la
exclusión del ejercicio de la competencia para el fomento de la investigación en los ámbitos
materiales cuya titularidad no corresponda a quien ejercita dicha competencia.
Sin perjuicio de que el fomento de la investigación científica y técnica ha sido adoptado por la
Constitución Española como título competencial que, en todo caso, por su propia especificidad
debería ser considerado preferente, ya ha señalado el TC en otra ocasión (STC 53/88), que el
título “fomento de la investigación científica y técnica” es, como determinado en razón de un
fin, susceptible de ser utilizado respecto de cualquier género de materias con independencia de
cual sea el titular de la competencia para la ordenación de éstas, pues, de otro modo, por la
simple sustracción de las materias sobre las que las Comunidades Autónomas han adquirido
competencia, el título competencial que la Constitución Española reserva al Estado como
competencia exclusiva quedaría vaciado de todo contenido propio».
A continuación realiza un estudio de la contraposición de títulos competenciales (estatal y
catalán): «Pues bien, el hecho de que el art. 9.7 EAC no utilice la expresión “fomento”, sino
exclusivamente el término “investigación”, en nada puede modificar la conclusión de que la
competencia autonómica queda situada en pleno paralelismo sustancial con la atribuida al Estado,
de manera que la actividad que éste despliega no puede impedir ni interferir -dejando ahora al
margen, claro es, los efectos anudados a la competencia estatal de coordinación general- la que
57
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
De este modo queda aclarada la posibilidad que el
ordenamiento jurídico vigente otorga para que Andalucía pueda
asumir esta competencia sin perjuicio de la coordinación general del
Estado sobre esta materia, y así lo hace el Estatuto de Autonomía
de Andalucía en su art. 54: «Investigación, desarrollo e innovación
tecnológica. 1. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía,
en materia de investigación científica y técnica, la competencia
exclusiva en relación a los centros y estructuras de investigación
de la Junta de Andalucía y a los proyectos financiados por ésta que
incluye: a) El establecimiento de líneas propias de investigación
y el seguimiento, control y evaluación de los proyectos; b) La
organización, régimen de funcionamiento, control, seguimiento y
acreditación de los centros y estructuras radicadas en Andalucía; c)
La regulación y gestión de las becas y de las ayudas convocadas y
financiadas por la Junta de Andalucía; d) La regulación y la formación
profesional del personal investigador y de apoyo a la investigación;
decida desarrollar la Comunidad Autónoma, al haber optado la Constitución Española en este
ámbito [como la simple comparación entre los arts. 149.1.15 y 148.1.17 pone de manifiesto y
como también sucede en otros ámbitos, significativamente, en el de la cultura (STC 49/84)],
por posibilitar un régimen competencial en términos de concurrencia que en el caso de la CA de
Cataluña se ha hecho plenamente efectivo. Es justamente esta concurrencia de competencias en
torno a la investigación científica y técnica, que tanto el Estado como la Comunidad Autónoma
pueden ejercitar, lo que justifica y explica la competencia de coordinación que, con carácter
genérico, atribuye al Estado el art. 149.1.15 CE, como luego veremos.
En suma, el art. 9.7 EAC, no por utilizar la expresión “investigación” amplía y dota de mayor
alcance a la competencia, una vez que, como ya se ha visto, el “fomento” en este contexto no
puede identificarse ni con una potestad determinada, ni con una específica modalidad de acción
administrativa excluyente de cualesquiera otras posibles e idóneas para la consecución del mismo
fin de promoción y desarrollo de la actividad investigadora científica y técnica».
Respecto a la competencia estatal de coordinación, y haciendo referencia a la STC 32/83, afirma:
«Doctrina que, entre las más recientes, la STC 45/91, ha resumido de manera sistemática en
sus rasgos más característicos, debiéndose destacar, en este momento que, según la misma, la
competencia estatal de coordinación no puede llegar a tal grado de concreción y desarrollo que
deje vacías de contenido a las correspondientes competencias de las Comunidades Autónomas,
y que para hacer efectiva esa coordinación deben adoptarse las medidas necesarias y suficientes
para lograr la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema,
entre las cuales no es posible, por lo demás, descartar la existencia de medidas de coordinación
preventiva.
A partir de aquí, sin embargo, es claro que la determinación de los medios, cauces y fórmulas
para alcanzar este objetivo integrador de la pluralidad de acciones resultantes del ejercicio de
un conjunto de competencias en régimen de concurrencia, presenta un muy amplio margen
de apreciación y decisión que, en principio, sólo al titular de la competencia de coordinación
corresponde concretar».
58
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
e) La difusión de la ciencia y la transferencia de resultados. 2.
Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida
sobre la coordinación de los centros y estructuras de investigación
de Andalucía. […]».
4.3. Competencias compartidas
Como señala el propio Estatuto de Autonomía de Andalucía
en su art. 42.2.2º, las competencias compartidas comprenden la
potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva,
en el marco de las bases que fije el Estado en normas con rango de
ley, excepto en los supuestos que se determinen de acuerdo con la
Constitución. En el ejercicio de estas competencias, la Comunidad
Autónoma puede establecer políticas propias.
a. Sanidad interior
El ámbito de competencias en materia de sanidad interior,
viene delimitado por las competencias que ostentan el Estado y
los municipios. Por tanto, todo lo que no corresponde a la sanidad
exterior (la que es producto o deriva de relaciones internacionales,
de tal manera que su ordenación produce consecuencias jurídicas
internas y externas a las fronteras del Estado español. Me refiero
a la ordenación sanitaria de puertos, fronteras y aeropuertos,
importación, exportación y tránsito de mercancías susceptibles de
producir efectos sanitarios, a la relación con organismos sanitarios
internacionales, etc), ni al ámbito municipal (establecido en la
Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, art. 25),
comprendería el ámbito de sanidad interior cuya competencia
comparte el Estado y la Comunidad Autónoma de Andalucía.
59
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
En definitiva la sanidad interior comprende todas las
prestaciones de asistencia sanitaria en sus diversas modalidades
con independencia de su sistema de financiación. Se trata de una
competencia compartida por cuanto la distribución constitucional
de competencias así lo ha establecido, correspondiendo a las
Comunidades Autónomas el desarrollo legislativo y la ejecución
de la legislación básica del Estado, así como el establecimiento y
ejecución de su propia normativa respecto a un ámbito que desde un
punto de vista material presta en su integridad.
b. Servicios y prestaciones sanitarias, sociosanitarias y de
salud mental de carácter público
El catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud
tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para
una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención.
Se consideran prestaciones de atención sanitaria del Sistema
Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos,
diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción y
mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos.
Dicho catálogo comprende las prestaciones correspondientes
a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención
sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica,
la ortoprotésica de productos dietéticos y de transporte sanitario38.
Su concreción para Andalucía se efectúa a través de la cartera de
servicios aprobada por la Comunidad Autónoma39.
Dentro de la asistencia especializada se incluye la salud
mental. Debo recordar que esto es un notable avance que se
consolida en la democracia española, por cuanto el INSALUD
carecía de establecimientos para el internamiento de enfermos
38 Vide Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, art. 7.1.
39 Vide Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, arts.
20-22.
60
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
mentales de media y larga estancia pues entendía que no era
una prestación incluida en la asistencia sanitaria de la Seguridad
Social. La LGS en su art. 20 procede a la plena integración de las
actuaciones relativas a la salud mental en el sistema sanitario general
y de la total equiparación del enfermo mental a las demás personas
que requieren servicios sanitarios y sociales, y también lo hace el
Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, del Ministerio de Sanidad y
Consumo, que regula la ordenación de prestaciones sanitarias en el
Sistema Nacional de Salud (BOE de 10 de febrero, núm. 35).
c. Salud pública
La prestación de salud pública es el conjunto de iniciativas
organizadas por las Administraciones para preservar, proteger y
promover la salud de la población. Es una combinación de ciencias,
habilidades y actitudes dirigidas al mantenimiento y mejora de la
salud de todas las personas a través de acciones colectivas o sociales.
La salud pública concentra su actividad en la vigilancia,
planificación, prevención y protección de la salud. Para todo ello,
debe orientar su acción en dos grandes áreas. De una parte, dotarse
de un sistema de información, vinculado a la identificación de las
necesidades, la planificación y la evaluación de los servicios desde
una perspectiva de salud y la detección de segmentos de población
mal cubiertos o sin acceso real a los servicios, permitiendo que
la información sea la base de la correcta toma de decisiones. De
otra parte, desarrollar las intervenciones en el ámbito comunitario,
vinculadas a la prestación de servicios o al desarrollo de programas
que pueden realizarse directamente desde los servicios de salud
pública, desde otras estructuras o mediante una combinación de
ambas opciones.
61
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Las prestaciones en este ámbito comprenden las siguientes
actuaciones: a) La información y vigilancia epidemiológica; b) la
protección de la salud; c) La promoción de la salud; d) La prevención
de las enfermedades y de las deficiencias; e) La vigilancia y control
de los posibles riesgos para la salud derivados de la importación,
exportación o tránsito de mercancías y del tráfico internacional de
viajeros, por parte de la Administración sanitaria competente; f) La
promoción y protección de la sanidad ambiental; g) La promoción
y protección de la salud laboral; h) La promoción de la seguridad
alimentaria.
Estas prestaciones de salud pública se ejercen con un carácter
de integralidad, a partir de las estructuras de salud pública de las
Administraciones y de la infraestructura de atención primaria del
Sistema Nacional de Salud40.
Respecto a las actuaciones coordinadas en materia de salud
pública cobra especial relevancia la declaración de actuación
coordinada que obligará a todos los integrantes del Sistema Nacional
de Salud a: 1º. Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para
la salud pública. 2º. Dar cumplimiento a acuerdos internacionales,
así como a programas derivados de las exigencias de la normativa
emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo
deba ser homogéneo en todo el Estado para la realización de
actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros a los siguientes
mecanismos: a) Utilización común de instrumentos técnicos; b)
Configuración de una Red de Laboratorios de Salud Pública; c)
Definición de estándares mínimos en el análisis e intervención sobre
problemas de salud; d) Coordinación de sistemas de información
epidemiológica y de programas de promoción, protección de la
salud, prevención y control de las enfermedades más prevalentes,
cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico41.
40 Vide Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, art. 11.
41 Vide Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, art. 65.2.
62
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
d. Régimen estatutario y la formación del personal
i. Régimen estatutario42
Tiene la condición de personal estatutario43 todo aquel que
desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de
los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas o en los
centros y servicios sanitarios de la Administración General del
Estado44 con esta naturaleza. Y efectúo esta apreciación, porque el
Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud,
será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal
sanitario laboral que preste servicios en los centros e instituciones
del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por
entidades creadas por las distintas Comunidades Autónomas para
acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de
los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no
se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén
las disposiciones aplicables al personal funcionario o los Convenios
Colectivos aplicables al personal laboral de cada Comunidad
Autónoma.
El régimen estatutario es el conjunto de disposiciones
(marco legal) que regula al personal estatutario. Dicho marco
42 Vide PÉREZ GÁLVEZ, Juan Francisco, Incidencia del Estatuto Básico del Empleado Público en
el acceso al empleo del personal de los servicios de salud, Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, 2011.
43 Vide Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (BOE de 13 de abril,
núm. 89), art. 2: «3. El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se
regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en
el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el
Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20 y los artículos 22.3, 24 y 84.
4. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá
comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud».
44 Así lo determina la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario
de los Servicios de Salud, art. 2.1. Además precisa: «2. En lo no previsto en esta Ley, en las
normas a que se refiere el artículo siguiente, o en los Pactos o Acuerdos regulados en el Capítulo
XIV, serán aplicables al personal estatutario las disposiciones y principios generales sobre
función pública de la Administración correspondiente».
63
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
comprende, al menos45: disposiciones generales, ordenación
profesional, órganos de dirección y atribuciones, selección de
personal y provisión de puestos, plantillas, formación, retribuciones
e indemnizaciones, situaciones administrativas, representación
y participación, prevención de riesgos laborales, condiciones de
trabajo, acción social, guardias médicas (atención continuada),
régimen de incompatibilidades, reconocimiento de servicios,
régimen disciplinario, personal emérito y funcionarios sanitarios.
ii. Formación del personal
La Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, art.
79 precisa: «1. Corresponde a la Consejería de Salud, sin perjuicio
de las competencias atribuidas a otros órganos de la Administración
de la Junta de Andalucía, el desarrollo de las funciones siguientes:
e) Formar, reciclar y perfeccionar de manera continuada a los
profesionales sanitarios y no sanitarios del campo de la salud y
de la gestión y la Administración sanitarias desde una perspectiva
interdisciplinaria». Para llevar a cabo este cometido resultan
fundamentales las siguientes disposiciones: Acuerdo de 2 de mayo
de 1985, del Consejo de Gobierno, por el que se autoriza la creación
de la Escuela Andaluza de Salud Pública; Decreto 203/2003, de 8
de julio, por el que se regula el procedimiento de acreditación de las
actividades de formación continuada de las profesiones sanitarias
(BOJA de 25 de julio, núm. 142); Resolución 21/1993, de 10 de
agosto, de la Dirección General de Gestión de Recursos del SAS,
de Organización de Actividades Internas de Formación en el ámbito
del SAS.
45 Vide GÁMEZ GÁMEZ J. A., BENITEZ TORRES F. y GÁMEZ GÁMEZ A., “Régimen jurídico
del personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud”, Instituto Andaluz de Administración
Pública-Servicio Andaluz de Salud, Sevilla, 2006.
64
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
e. Formación sanitaria especializada e investigación
científica en materia sanitaria
La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación
de las Profesiones Sanitarias regula los aspectos básicos de las
profesiones sanitarias tituladas en lo que se refiere a su ejercicio
por cuenta propia o ajena, a la estructura general de la formación
de los profesionales, al desarrollo profesional de los mismos y a
su participación en la planificación y ordenación de las profesiones
sanitarias. Y sus disposiciones son aplicables tanto si la profesión se
ejerce en los servicios sanitarios públicos como en el ámbito de la
sanidad privada (art. 1). Su configuración básica se establece en el
Título II (De la formación de los profesionales sanitarios), Capítulo
III (Formación especializada en Ciencias de la Salud)46.
46 Vide Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, arts 15:
«Carácter y objeto de la formación especializada. 1. La formación especializada en Ciencias de
la Salud es una formación reglada y de carácter oficial.
2. La formación especializada en Ciencias de la Salud tiene como objeto dotar a los profesionales
de los conocimientos, técnicas, habilidades y actitudes propios de la correspondiente especialidad,
de forma simultánea a la progresiva asunción por el interesado de la responsabilidad inherente al
ejercicio autónomo de la misma»,
16: «Títulos de Especialistas en Ciencias de la Salud. 1. Corresponde al Gobierno, a propuesta
de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo, previo informe
de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, del Consejo Nacional de
Especialidades en Ciencias de la Salud y de la organización u organizaciones colegiadas que
correspondan, el establecimiento de los títulos de Especialistas en Ciencias de la Salud, así como
su supresión o cambio de denominación.
2. El título de Especialista tiene carácter oficial y validez en todo el territorio del Estado.
3. Sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en los artículos
6.2 y 7.2 de esta Ley, ni de los derechos reconocidos, por norma legal o reglamentaria, a quienes
se encuentran habilitados para desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título, la
posesión del título de especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación
de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal
denominación en centros y establecimientos públicos y privados» y
17: «Expedición del título de Especialista. 1. Los títulos de especialista en Ciencias de la Salud
serán expedidos por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
2. La obtención del título de especialista requiere:
a) Estar en posesión del título de Licenciado o Diplomado Universitario que, en cada caso, se
exija.
b) Acceder al sistema de formación que corresponda, así como completar éste en su integridad de
acuerdo con los programas de formación que se establezcan, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 23 de esta Ley para el supuesto de nueva especialización.
c) Superar las evaluaciones que se determinen y depositar los derechos de expedición del
correspondiente título».
65
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Respecto a la investigación científica en materia sanitaria,
la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, regula en
el Título VIII la docencia e investigación sanitaria, señalando que
las Administraciones públicas deberán fomentar, dentro del sistema
sanitario público de Andalucía, las actividades de investigación
sanitaria como elemento fundamental para su progreso. Más en
concreto determina que corresponde a la Consejería de Salud,
sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros órganos de
la Administración de la Junta de Andalucía, el desarrollo de las
funciones siguientes: a) Participar en la definición de las políticas
de investigación y en el establecimiento de las prioridades con
respecto a la investigación en materia de salud; b) Intervenir en la
elaboración de los programas de investigación y de asignación de
recursos públicos en materia de investigación de salud; c) Fomentar
la investigación en relación a los problemas y necesidades de salud
de la población de Andalucía. A tal fin, la Consejería de Salud deberá
promover programas de formación para cubrir las necesidades de
investigación; d) Llevar a cabo o coordinar, si procede, programas
de investigación y estudios en ciencias de la salud (art. 79.1).
La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del
Sistema Nacional de Salud, dedica el capítulo IV a la investigación.
Este es el contexto jurídico en el que se desarrollará este título
competencial.
4.4. Ejecución de la legislación estatal en materia de
productos farmacéuticos
El art. 149.1.16 CE establece la competencia exclusiva del
Estado en materia de legislación sobre productos farmacéuticos,
correspondiendo a la Comunidad Autónoma de Andalucía, en
virtud de lo establecido en el art. 55 de su Estatuto la ejecución
de la legislación estatal en materia de productos farmacéuticos.
66
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Estas competencias ejecutivas, tal y como precisa el propio Estatuto
en su art. 42.2.3º, comprenden la función ejecutiva que incluye la
potestad de organización de su propia administración y, en general,
aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye
a la Administración Pública y, cuando proceda, la aprobación de
disposiciones reglamentarias para la ejecución de la normativa del
Estado.
Todo ello responde no sólo a la distribución competencial
aludida, sino también a la necesidad de incorporar las disposiciones
comunitarias (Unión Europea) teniendo presente que el propio
Estatuto de Autonomía en el art. 42.2.4º precisa el concepto de
competencias en relación con la aplicación del derecho comunitario,
y establece que comprenden el desarrollo y la ejecución de la
normativa de la Unión Europea cuando afecte al ámbito de las
competencias de la Comunidad Autónoma -es una forma de
incorporar al Estatuto de Autonomía de Andalucía la doctrina que
viene aplicando el Tribunal Constitucional en relación con las
competencias de las Comunidades Autónomas para desarrollar
y ejecutar el derecho comunitario, según la cual estas facultades
corresponde al ente, ya Estado, ya Comunidad Autónoma, que tenga
competencia para llevar a cabo la actuación de desarrollo normativo
y ejecución de la que se trate sobre cada materia conforme al reparto
interno de competencias-, así como el control de la financiación
selectiva y no indiscriminada de medicamentos en función de la
utilidad terapéutica de los mismos y de su necesidad para mejorar la
salud de los ciudadanos (que corresponderá al Estado).
De este modo se garantiza un sistema de precios de referencia,
un sistema de farmacovigilancia y un abanico de posibilidades
terapéuticas igual para todos los ciudadanos con independencia de
la Comunidad Autónoma donde residan.
67
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Esta ejecución de la legislación estatal implicará la
identificación, cuantificación, evaluación y prevención de los riesgos
del uso de los productos farmacéuticos una vez comercializados,
permitiendo así el seguimiento de sus posibles efectos adversos,
configurándose un sistema en el que las distintas Administraciones
sanitarias han de realizar lo necesario para recoger, elaborar y, en
su caso, procesar toda la información útil para la supervisión de
medicamentos y, en particular, la información sobre reacciones
adversas a los mismos, así como para la realización de cuantos
estudios se consideren necesarios para evaluar su seguridad.
4.5. Participación en la planificación y coordinación
estatal en materia de sanidad y salud pública
Siguiendo la estela de la organización tradicional de
la sanidad española, la Ley General de Sanidad estableció los
mecanismos de cooperación y coordinación de carácter general, a
saber: a) el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud47;
b) los convenios interadministrativos, multilaterales y bilaterales,
como instrumento para formalizar acuerdos en asistencia sanitaria y
salud pública; c) los Planes de Salud, como instrumento para ordenar
y programar las actividades sanitarias; d) los criterios generales de
coordinación.
También debo señalar como otros medios de cooperación
y coordinación: la organización nacional de trasplantes, la red de
vigilancia epidemiológica, la agencia de seguridad alimentaria y el
sistema de farmacovigilancia.
47 Vide SALA ARQUER J. M. y VILLAR ROJAS F., “Análisis de la cooperación en un sector
determinado: la sanidad pública”, Derecho y Salud, Vol. 10, nº 1 (2002), pp. 83-84, donde dan
cuenta del contenido de un documento interno del Ministerio de Sanidad en el que se describe
lo ocurrido: «La Ley (se está refiriendo a la LGS) preveía una coordinación planificada y lo
que ha existido ha sido una coordinación consensuada en el seno del Consejo Interterritorial. El
Ministerio ha hecho dejación de su capacidad de regular para buscar la vía del consenso». Vide
Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, capítulo X.
68
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad
del Sistema Nacional de Salud, en buena medida tiene por objeto
propiciar la coordinación y cooperación de las Administraciones
públicas sanitarias, en el ejercicio de sus respectivas competencias,
de modo que se garantice la equidad, la calidad y la participación
social en el Sistema Nacional de Salud, así como la colaboración
activa de este en la reducción de las desigualdades en salud (art.
1). Asimismo, entre los principios generales que informan esta ley
se incluye en el art. 2: «c) La coordinación y la cooperación de
las Administraciones públicas sanitarias para la superación de las
desigualdades en salud».
Dicha participación se hace efectiva al elaborar el catálogo
de prestaciones del Sistema Nacional de Salud y más en concreto
mediante la cartera de servicios acordada en el seno del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Sin duda, este va a
ser el elemento clave.
Evidentemente esta participación se hará efectiva, en
términos generales, a través de los mecanismos que establece el
Título IX del Estatuto de Autonomía de Andalucía (tal y como prevé
el art. 88 de este texto, al concretar la coordinación con el Estado),
y de los sectoriales enumerados en los párrafos anteriores48.Y todo
ello, porque la planificación y coordinación son imprescindibles si
se quiere asegurar la igualdad efectiva de todos en el derecho a la
protección de la salud49.
48Vide STC 32/1983, F.J. 2º, apartado d): «[…] la coordinación general sanitaria se ejercerá
por el Estado, fijando medios y sistemas de relación para facilitar la información recíproca, la
homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las Administraciones
Públicas sanitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias, de tal modo que se logre la
integración de actos parciales en la globalidad del Sistema Nacional de Salud».
49 Vide MUÑOZ MACHADO S., “La formación y crisis de los servicios sanitarios públicos”,
Alianza Editorial, Madrid, 1995, pp. 110-113: «[…] creo que se comprendería mal lo que
la coordinación significa si la legislación sanitaria básica se empeñara en configurarla sobre
el principio único de permitir al Estado imponer a las Comunidades Autónomas criterios de
política sanitaria unilateralmente elaborados. Lo que la coordinación impone, por el contrario,
69
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
V. Potestad reglamentaria y confluencia competencial
en el ámbito de la salud
5.1. Cuestiones formales y materiales de la potestad
reglamentaria
La titularidad y competencia de la potestad reglamentaria50
constituyen exigencias y límites formales del reglamento. Además
deberá respetarse el principio de jerarquía normativa respecto a la
Constitución y a la Ley (arts. 9.351, 97 y 103 CE), así como respecto
a los demás reglamentos dependiendo de su rango jerárquico. Así
lo ha establecido, entre otras, la STSJ de Madrid, de 10 de julio de
2007 (Ar. 801), FD TERCERO:
«La alegación esencial que vertebra la demanda, bajo la
invocación del principio de jerarquía normativa es la de que
no puede establecerse en el Decreto impugnado la obligación
de llevar hojas de reclamaciones en el ámbito de la sanidad
privada hasta que la Comunidad de Madrid -por imponerlo
así el art. 26.5 de la Ley 12/2001, de Ordenación Sanitaria
de la Comunidad de Madrid- no dicte una norma que regule,
específicamente, el sistema de reclamaciones en el ámbito
es una conjunción de esfuerzos y una coparticipación en la formulación de objetivos que las
diferentes partes que integran un sistema sanitario único deben alcanzar […]. En definitiva,
este tipo de instrumentos (los instrumentos de coordinación) deben usarse de manera que sus
contenidos sean aceptados antes de ser aprobados. Esto es, sencillamente, capital; sobre todo
porque es una de las claves de funcionamiento de los sistemas autonómicos peor entendida, y
menos practicada, hasta hoy, entre nosotros».
50 Vide SAN de 26 de septiembre de 2007 (Ar. 664), FD TERCERO.
51 Vide STC 83/1984, donde en relación al principio de legalidad afirma: «Este principio de reserva
de Ley entraña […] una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho […]. Su significado
último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los
ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos
han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos
propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que
las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero si que tales remisiones hagan
posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una
degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador».
70
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
sanitario privado, al igual que lo ha hecho en el ámbito
sanitario público mediante la correspondiente Orden de la
Consejería de Sanidad (Orden 605/2003), ya que, mientras
esa regulación específica del sistema de reclamaciones en el
ámbito sanitario privado no se dicte, la imposición de llevar
hojas de reclamaciones que establece el precepto impugnado
supone la aplicación, en este ámbito, de la legislación
general de consumidores, legislación que no se considera
de aplicación por el Colegio demandante, en la medida en
que las consultas de odontoestomatología se rigen por su
normativa propia en la que no se establece dicha obligación.
Y este planteamiento esencial sobre el que se articula la
demanda no puede ser aceptado porque la validez de una
norma reglamentaria, desde la perspectiva de su respeto a la
Ley (principio de jerarquía normativa), no puede depender
de que se haya dictado o no una norma que, a su vez,
desarrolla la norma reglamentaria que se analiza, que es lo
que realmente pretende la parte actora al entender que debió
dictarse por la Comunidad de Madrid, en el ámbito de la
sanidad privada, una norma similar a la Orden 605/2003,
que regula el sistema de reclamaciones en el ámbito de la
sanidad pública, antes de dictarse el precepto impugnado
que impone la obligación de llevar hojas de reclamaciones
también en el ámbito de la sanidad privada.
En efecto, en el presente caso, ninguna vulneración del
principio de jerarquía normativa se ha producido por la
regulación contenida en el precepto impugnado (art. 21.e
del Decreto 51/2006), cuyo contenido no es sino concreción
o desarrollo del precepto legal en que con toda naturalidad
se inserta el art. 26.5 de la Ley 12/2001, de Ordenación
Sanitaria de la Comunidad de Madrid».
71
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
La inderogabilidad singular de los reglamentos y el
cumplimiento del procedimiento de elaboración de los mismos
también forman parte de esa reserva o límite formal al que me he
referido.
Exigencias materiales que afectan al contenido de la norma
reglamentaria son la reserva de ley, material y formal, y el respeto a
los principios generales del Derecho. Un Derecho que no se reduce
al expresado en la Ley, sino que comprende dichos principios en
su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento
jurídico como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas
básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento. Para
cumplir esta finalidad, es necesario un proceso en su elaboración
que garantice la participación de todos aquellos que ostentan la
condición de interesados. De este modo, el trámite de audiencia,
constituye un elemento esencial del mismo, en los términos que han
sido determinados por la STS de 5 de julio de 2005 (Ar. 5206), FD
PRIMERO:
«En segundo lugar y por lo que se refiere a la exigencia legal
del trámite de audiencia en la elaboración de disposiciones
generales, el 105, apartado a) de la Constitución, establece
que: “la Ley regulará la audiencia de los ciudadanos,
directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de
las disposiciones administrativas que les afecten”, precepto
desarrollado en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997,
de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y
Funcionamiento del Gobierno, según el cual: “elaborado el
texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses
legamitos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante
un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles,
72
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la Ley que los agrupen o los representen
y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la
disposición”.
En cuanto al alcance de tal previsión legal, esta Sala ha
declarado en las sentencias de […], que el trámite de
audiencia ha de calificarse como participación funcional
en la elaboración de disposiciones de carácter general
“preceptivamente impuesta” y que “requiere en el órgano
que instruye una actividad configurada técnicamente como
carga, concretada en la llamada de las organizaciones y
asociaciones que necesariamente deben ser convocadas
pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado
o incluso la disposición resultante podría estar incursa en
nulidad”, debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva
para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero
no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza
privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no
ostentan “por Ley” la representación a que aquel precepto
se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor
fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto. […].
Pues bien, desde estas consideraciones generales, lo primero
que se advierte en este caso, es que en la elaboración del
Real Decreto 1277/2003 impugnado, no sólo se ha dado
trámite de audiencia a las organizaciones y asociaciones
que necesariamente debían ser emplazadas al efecto sino
que se ha incluido la audiencia de un considerable número
de asociaciones de carácter voluntario, […], habiéndose
oído igualmente a las Comunidades Autónomas, a pesar
de no contemplarse específicamente tal exigencia, como
73
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
expresamente se indicaba en el informe de la Secretaría
General Técnica del Ministerio de Justicia […], por lo que
objetivamente no se advierte la infracción de los indicados
preceptos, al haberse cumplido ampliamente con dicho
trámite»52.
Teniendo presente en todo caso, que la preceptividad
de la audiencia excluye las asociaciones de carácter voluntario,
aunque nada impide que dicha audiencia pueda ser llevada a cabo
si este procedimiento aparece como adecuado en función de las
circunstancias, pudiendo incluso recabar el informe de entidades de
afiliación voluntaria que agrupen a colectivos afectados53.
5.2. Naturaleza de la relación existente entre el
ordenamiento estatal y los distintos ordenamientos de
las Comunidades Autónomas
La nueva ordenación territorial del Estado que introdujo la
Constitución Española de 1978 en su Título VIII ha supuesto un
cambio radical en las relaciones entre los diferentes ordenamientos
jurídicos.
Esta ordenación territorial, con independencia de la
integración del Derecho Comunitario Europeo, se establece en
tres niveles -Administración del Estado, Administración de las
Comunidades Autónomas y Administración Local- sobre la base
del principio de autonomía (art. 137 CE), que implica una potestad
normativa propia, base de otros tantos ordenamientos singulares en
relación con el ordenamiento general del Estado.
52 En idénticos términos Vide STS de 1 de diciembre de 2008 (Ar. 200).
53 Vide STS de 14 de mayo de 2007 (Ar. 5849), FD OCTAVO.
74
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Esta pluralidad normativa, derivada de centros organizativos
separados, se configura constitucionalmente sobre la base de tres
principios generales (sigo aquí la argumentación de la STS de 13 de
octubre de 2003, Ar. 7917, ponente: Fernández Montalvo):
a. Las Comunidades Autónomas han supuesto un cambio
sustantivo respecto de la naturaleza de los entes locales. Estos son
entes con poderes esencialmente administrativos, cuya competencia
normativa, aunque opere en un ámbito autonómico garantizado
por la Ley (Leyes de Régimen Local o leyes sectoriales) y esté
cubierta por una “garantía institucional” en la propia Constitución,
es meramente reglamentaria.
Por el contrario, las Comunidades Autónomas no son
simples entes administrativos, sino que poseen una verdadera
esencia política por su misma posición constitucional y cuentan con
un conjunto de poderes y funciones en un Estado que el Tribunal
Constitucional ha calificado de “Estado compuesto”, aludiendo al
sistema de autonomías político-territoriales de nacionalidades y
regiones que consagra, como uno los principios básicos, el artículo
2 CE.
Las Comunidades Autónomas tienen genuinos poderes
legislativos. Y, por su parte, el Tribunal Constitucional ha
considerado que las leyes autonómicas pueden cubrir por sí mismas
la reserva constitucional de Ley, con lo que se establece la identidad
de naturaleza con la ley ordinaria del Estado. La Ley del Estado
y la Ley autonómica tienen, pues, el mismo rango y valor en sus
respectivos ámbitos de competencia.
b. Las complejas relaciones internormativas que se producen
no pueden explicarse sobre el principio de jerarquía. Aparece, por el
contrario, un principio esencial de relación internormativa, cual es
el principio de competencia.
75
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Las normas autonómicas surgen en ámbitos competenciales
reservados a favor de la respectiva Comunidad Autónoma por la
Constitución y los Estatutos (arts. 143 y 147) por las leyes orgánicas
de transferencia o delegación de facultades (art. 150.2) y por las
leyes marco (art. 150.1 y 3). Dentro de esos ámbitos de autonomía
las leyes y reglamentos del Estado no están supraordenados a las
normas autonómicas antes bien están excluidos, por virtud de la
reserva constitucional o legal.
La pluralidad de ordenamientos implica que cada uno
tenga un ámbito propio; de manera que una norma de Comunidad
Autónoma que penetrase en el ámbito estatal o viceversa, sería nula
por vulneración de las normas constitucional y estatutaria que han
construido tal ámbito competencial.
El principio de separación de los ordenamientos se
instrumenta de forma recíproca ante el Tribunal Constitucional,
bien mediante el recurso o cuestión de inconstitucionalidad,
bien mediante el conflicto de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, sin perjuicio de la garantía judicial
ordinaria que presta la jurisdicción contencioso-administrativa.
c. La indicada relación de los ordenamientos estatal y
autonómico se producen sin perjuicio de la articulación de todos
ellos en el supraordenamiento constitucional. La separación entre
ordenamientos a que me he referido no es en manera alguna
absoluta, sino que encuentra una articulación superior en la
Constitución como norma fundamental o norma normarun. Así
pues, la unidad del ordenamiento general del Estado se encuentra en
el nivel constitucional que comprende y abarca la totalidad de los
dos subsistemas: el estatal stricto sensu y los autonómicos.
76
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
De esta posición de cada ordenamiento con la Constitución,
en cuanto tronco común de todos ellos, deriva:
1º. Si bien existe separación entre las dos clases de
ordenamiento, estatal y autonómico, las relaciones respectivas de
cada uno de ellos con la Constitución es de subordinación jerárquica.
2º. La validez de todas las normas, tanto del Estado
como de los ordenamientos autonómicos, está condicionada a su
constitucionalidad.
3º. No sólo el Derecho estatal, sino la totalidad de los
Derechos autonómicos, comenzando por los Estatutos, deben ser
interpretados “conforme a la Constitución”.
d. A pesar de que la relación entre el ordenamiento estatal y los
ordenamientos regionales se rija fundamentalmente por el principio
de competencia, no constituyen, sin embargo, compartimentos
estancos, en cuanto coinciden en un ámbito personal y territorial de
aplicación, y existe una indudable interconexión en la vida social
que determina que cualquier actuación administrativa pueda incidir
en títulos competenciales diversos atribuidos al Estado y a las
Comunidades Autónomas.
Muy gráficamente lo ha expuesto la STSJ de Andalucía,
Granada, de 21 de junio de 2010 (Ar. 356131), FD QUINTO:
«Con todo ello puede determinarse que la relación existente
entre las normas básicas estatales y las normas de desarrollo
de las correspondientes Comunidades Autónomas se
manifiesta en la imagen gráfica de tres círculos concéntricos:
77
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
- El primero y central: determinaciones de interés general,
común denominador para todos, con efecto preclusivo o de
cierre por ser imposible su modificación por el derecho de
las Comunidades Autónomas y de desplazamiento respecto
de derecho autonómico que pudiera estar hasta entonces
regulando la materia.
- El segundo: círculo de encuadramiento, en el que se incluyen
todos los aspectos que quedan abiertos a la regulación de
las Comunidades Autónomas a efectos de desarrollo de sus
propias políticas.
- El tercero: círculo de suplencia, en que la normativa básica
se aplicará en las Comunidades Autónomas que no regulen
la materia en tanto no dicten normas propias.
Con esta base doctrinal, ha de determinarse que el legislador
estatal establece una serie de pautas (la clasificación
general de centros, servicios y establecimientos sanitarios)
encomendando a las Comunidades Autónomas el desarrollo
de esta materia, y también la ejecución de la misma. O sea,
que existe una habilitación o mandato legal, ya que no agota
el contenido y alcance de la materia regulada el propio texto
legal, sino que se remite a lo que cada Comunidad Autónoma
(dentro de su autonomía política) puedan determinar con
amplitud de criterio, dejando abierta la posibilidad a que
éstas puedan, según sus peculiaridades propias, ampliar la
clasificación básica estatal.
Además, esta regulación garantiza el derecho de los
ciudadanos, porque somete a autorización administrativa
el funcionamiento de otros establecimientos que procedan
78
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
a la adaptación individualizada de productos sanitarios,
descripción que deberá concretar la propia normativa
reguladora de los mismos».
5.3. Las competencias sobre los centros, servicios y
establecimientos sanitarios: “bases-desarrollo”
La Constitución Española de 1978, en su art. 149.1.16
otorga el Estado la competencia exclusiva en materia de “Bases
y coordinación general de la sanidad”, y el art. 148.1.21 reconoce
la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, a través de
sus Estatutos de Autonomía, asuman competencias en materia de
“Sanidad e higiene”. Esta distribución competencial posibilita que
Estado y Comunidad Autónoma regulen de modo global este ámbito
jurídico. Al primero le corresponde establecer el régimen jurídico
básico, y a la segunda, establecer la normativa de desarrollo. Las
consecuencias son las siguientes54:
a. La atribución al Estado del establecimiento del mínimo
común normativo o la regulación principal uniforme que debe existir
y aplicarse con carácter general en todo el territorio nacional. De
este modo se asegura un común denominador normativo, a partir del
cual cada Comunidad puede establecer las propias peculiaridades.
b. Las bases, que tienen según el Tribunal Constitucional un
carácter material o sustantivo, en materia de sanidad comprende,
como manifestación esencial y característica, la elección del propio
modelo sanitario atribuido, sin duda, al Estado. Y a partir de tal
opción la legislación estatal, en defensa del interés general, diseña
el fundamento propio de las bases con un contenido circunstancial y
variable y los consiguientes efectos de preclusión o de desplazamiento
para la normativa autonómica, sin perjuicio, claro está, del ulterior y
eventual control del Tribunal Constitucional.
54 Vide STS de 13 de octubre de 2003 (Ar. 7917), FD QUINTO.
79
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
La STSJ de Madrid, de 10 de julio de 2007 (Ar. 801), FD
CUARTO, advierte claramente sobre esta cuestión al afirmar:
«[…] en este caso ya no podemos acudir al principio
de jerarquía, sino al principio de competencia que es el
que articula las relaciones entre las normas estatales y
autonómicas. […].
Como claramente puede colegirse de esta explicación, las
normas que se contienen en el citado Real Decreto que
afectan al “contenido funcional de las profesiones (de
odontólogo, protésico dental e higienista dental) vinculadas
a los correspondientes títulos académicos habilitantes” y
que regulan, por tanto, “dichas profesiones, así como sus
cometidos principales, capacidades y responsabilidades”, se
han dictado por el Estado al amparo del título competencial
previsto en el art. 149.1.30 CE, que atribuye al Estado la
competencia sobre la “regulación de las condiciones de
obtención, expedición y homologación de títulos académicos
y profesionales y normas básicas para el desarrollo del art.
27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de
las obligaciones de los poderes públicos en esta materia”. Y
en cambio, las normas contenidas en dicho Real Decreto que
afectan a “los requisitos básicos y mínimos correspondiente
a los centros, servicios y establecimientos de salud
dental”, se han dictado por el Estado al amparo del título
competencial previsto en el art. 149.1.16 CE, que atribuye al
Estado la competencia, entre otras materias, sobre las “bases
y coordinación general de la sanidad”.
En este caso, la cuestión discutida -obligación de tener hojas
de reclamaciones en los servicios, centros y establecimientos
sanitarios públicos y privados, incluidos los de salud dental80
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
afecta a los requisitos de funcionamiento de dichos servicios
y establecimientos sanitarios por lo que el título competencial
que debemos aplicar es el de “bases y coordinación general
de la sanidad”, estableciendo en el art. 149.1.16 CE, en cuya
virtud, corresponde al Estado en esta materia la legislación
básica y a las Comunidades Autónomas el desarrollo de esas
bases, […].
Por tanto, nada tiene de extraño que el citado Real Decreto
no establezca la obligación de llevar hojas de reclamaciones
en los centros y establecimientos relativos a la salud dental y
que esta obligación se imponga, “ex novo”, en la legislación
autonómica que venimos analizando ya que el concepto
material de “bases” impide que la legislación del Estado agote
la materia a la que las bases se refieren, pues el desarrollo
autonómico de las bases debe permitir a las Comunidades
Autónomas llevar a cabo sus propias políticas en la materia,
siempre dentro de aquellas bases. Así pues, las bases
estatales deben respetar un ámbito de actuación propia de
las Comunidades Autónomas, pues la autonomía significa la
posibilidad de seguir políticas propias, de forma que siempre
ha de quedar un margen de decisión a las Comunidades
Autónomas para el desarrollo, como consideren oportuno,
de las bases estatales. Y así, como tempranamente señaló
el Tribunal Constitucional, “el establecimiento por parte
del Estado de las bases de la ordenación no puede llegar
a tal grado de desarrollo que deje vacías de contenido las
correlativas competencias de la Comunidad.
En consecuencia, ninguna discordancia con el ordenamiento
jurídico puede extraerse del hecho, puesto de relieve
en la demanda, de que el RD 1594/1994, no establezca
81
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
esta obligación y si se imponga dicha obligación en la
norma reglamentaria autonómica analizada, pues se trata,
simplemente, del juego normal de la técnica competencial
“bases-desarrollo”».
c. El propio mecanismo de bases más desarrollo y aludidos
efectos de preclusión y desplazamiento en la determinación de lo
básico de una materia, además del efecto de suplencia, determina
que las Comunidades Autónomas no tengan supeditado el ejercicio
de su competencia normativa de desarrollo a que el Estado dicte
la norma básica. Si el legislador no ha definido las bases de una
materia, ello no significa que no existen ni tampoco que el legislador
comunitario autonómico no pueda legislar hasta que el estatal las
defina55.
La STS de 6 de julio de 2005 (Ar. 9541), en un caso donde
se cuestiona el carácter básico del RD 1277/2003, de 10 de octubre,
por el que se establecen las bases generales sobre autorización
de centros, servicios y establecimientos sanitarios, afirma (FD
PRIMERO):
«[…]. Tampoco puede llegar a comprender esta Sala a que
tipo de doctrina constitucional se refiera la actora cuando
alega que ésta no reconoce que se pretenda dotar de carácter
55Vide STS de 6 de julio de 2005 (Ar. 9541), FD PRIMERO: «[…]. Este Tribunal ignora por qué
razón la actora pretende limitar el carácter complementario y de desarrollo normativo del RD
1277/03 a la Ley de 25 de abril de 1986, y en concreto a su artículo 29. La simple lectura del
preámbulo del mismo incluso de sus primeros párrafos, ya pone de manifiesto que el reglamento
impugnado se propone desarrollar y complementar dos disposiciones con carácter de ley formal:
la ya mencionada General de Sanidad y la Ley 16/03, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional
de Salud, que precisamente regula con carácter básico las garantías mínimas de seguridad
exigibles para la regularización y autorización, por parte de las Comunidades Autónomas, de la
apertura y puesta en servicio de centros, servicios y establecimientos sanitarios en su respectiva
demarcación territorial. Añadiéndose en el párrafo tercero del mismo preámbulo, que constituye
la finalidad del RD 1277/03 la regulación de las bases de autorización de dichos centros, servicios
y establecimientos sanitarios de conformidad con lo preceptuado en las Leyes de 25 de abril de
1986 y 28 de mayo de 2003».
82
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
de normativa básica en la materia que regula el Real Decreto
cuestionado. Ciertamente que el argumento se formula en
términos absolutamente genéricos, sin descender con el
debido detalle al caso que nos ocupa; pero, de todas formas,
lo cierto es que la doctrina constitucional y la jurisprudencia
de esta Sala han reconocido en muchas ocasiones el carácter
básico -a los efectos del artículo 149.1 de la Constitución- de
disposiciones que adoptan la forma de Real Decreto, siempre
que se ajusten a los requisitos que en este caso, precisamente
concurren.
En efecto: refiriéndonos únicamente a la doctrina
constitucional que sirve de término de contraste a la
demandante, la noción de legislación básica a que se
refiere el artículo 149 ha de ser entendida en sentido
material, no siendo absolutamente necesario que revista
el carácter de ley formal cuando: a) bien careciendo de
legislación postconstitucional sobre el tema, el Gobierno
regule una materia básica, siempre que de la legislación
preconstitucional pueda inferirse claramente cuales sean
las bases establecidas sobre la misma; b) bien cuando
existiendo normas postconstitucionales que definan lo que
resulta básico sobre una materia determinada, la posterior
regulación complementaria por vía de reglamento viniese
autorizada en virtud de una habilitación legal y esa posterior
regulación se refiera a un aspecto de dicha materia cuya
naturaleza haga inadecuada e innecesaria su regulación en
virtud de Ley formal.
Tanto la Ley General de Sanidad (artículo 29.2) como
la de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud
(Disposición Final 5ª), básicas en la materia, autorizan al
83
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Gobierno a dictar las disposiciones complementarias que
sean precisas sobre calificación, registro y autorización de
centros, servicios y establecimientos sanitarios, tema que
constituye el objeto explícito del RD 1277/03, y que desde
luego no constituye materia idónea para ser reglada mediante
Ley formal».
VI. La reforma del régimen local en España
La reforma del régimen local en España está en marcha. El
pasado 6 de septiembre de 2013 fue publicado en el Boletín Oficial
de las Cortes Generales, el proyecto de Ley de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local. Entre los objetivos
básicos se persiguen los siguientes: «clarificar las competencias
municipales para evitar duplicidades con las competencias de
otras Administraciones de forma que se haga efectivo el principio
“una Administración una competencia”, racionalizar la estructura
organizativa de la Administración local de acuerdo con los
principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera,
garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso y
favorecer la iniciativa económica privada evitando intervenciones
administrativas desproporcionadas».
Estos objetivos básicos de la propuesta legislativa tienen un
antecedente inmediato relevante. Me estoy refiriendo a la reforma
del art. 135 de la Constitución española, que en su nueva redacción
dada en 2011, consagra la estabilidad presupuestaria como principio
rector que debe presidir las actuaciones de todas las Administraciones
públicas. En desarrollo de este precepto constitucional se aprobó la
Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria
y Sostenibilidad Financiera, que exige nuevas adaptaciones de
la normativa básica en materia de Administración local para la
adecuada aplicación de los principios de estabilidad presupuestaria,
sostenibilidad financiera o eficiencia en el uso de los recursos
públicos locales.
84
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Por ello, es cierto que se busca mejorar un modelo
competencial que ha dado lugar a disfuncionalidades y duplicidades,
un modelo excesivamente complejo, pero sobre todo, un modelo que
tiene una estrecha vinculación con el déficit de las haciendas locales.
Se hace prevalecer el titulo competencial sobre Hacienda general y
deuda del Estado (art. 149.1.14ª) con el aval que se desprende de la
STC 233/99.
Además de la revisión de lo que denomina competencias
propias (y por exclusión las impropias), reforzar el papel de
las Diputaciones provinciales, enjuiciar el modelo, tipología y
viabilidad económica de los entes instrumentales, racionalización
de los servicios y determinación del coste efectivo de los mismos,
un control económico-financiero más riguroso, o plantear fórmulas
de liberalización económica en el ámbito del uso de autorizaciones
administrativas para iniciar una actividad económica (lo limita a
los supuestos en los que su necesidad y proporcionalidad queden
claramente justificadas), no plantea medida alguna respecto de
la sostenibilidad urbana. Dicho de otro modo, la reforma en
ciernes (una de las más relevantes de los últimos años, desde el
punto de vista cualitativo por afectar a más de 8.000 municipios,
y desde el punto de vista cuantitativo, por el volumen de capital,
ciudadanos, empleados públicos y servicios afectados) se olvida del
origen y dimensión de la calidad de vida de los ciudadanos, en un
pragmatismo economicista que se aleja de las tendencias candentes
y de los deseos de los administrados.
Así lo atestigua el penúltimo párrafo de la presentación
del Proyecto de Ley de racionalización y sostenibilidad de la
Administración Local: «La presente ley tiene como objeto
principal modificar la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local, así como el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto
85
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. Asimismo, se derogan, entre
otras, la disposición adicional segunda y la disposición transitoria
séptima de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico
del Empleado Público, y se modifica la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, para incluir una nueva
disposición adicional».
VII. Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso
sostenible del litoral y de modificación de la Ley
22/1988, de 28 de julio, de Costas56
Los requisitos que establece la disposición transitoria
primera de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso
sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28
de julio, de Costas, son que el régimen previsto en la disposición
transitoria tercera, apartado 3, de la Ley 22/1988, de 28 de julio,
de Costas, se aplique igualmente a los núcleos o áreas que, a su
entrada en vigor, no estuvieran clasificados como suelo urbano
pero que, en ese momento, reunieran alguno de los siguientes
requisitos: a) En municipios con planeamiento, los terrenos
que, o bien cuenten con acceso rodado, abastecimiento de agua,
evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica y
estuvieran consolidados por la edificación en al menos un tercio de
su superficie, o bien, careciendo de alguno de los requisitos citados
estuvieran comprendidos en áreas consolidadas por la edificación
como mínimo en dos terceras partes de su superficie, de conformidad
con la ordenación de aplicación; b) En municipios sin planeamiento,
los terrenos que, o bien cuenten con acceso rodado, abastecimiento
56 Vide PÉREZ GÁLVEZ Juan Francisco, “Servidumbre de protección en la Ley 2/2013, de 29 de
mayo, de Protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de
julio, de Costas”, en PÉREZ GÁLVEZ Juan Francisco (Dir.), Costas y urbanismo. El litoral tras
la Ley 2/2013, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley de Costas, La
Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2013, pp. 389-526.
86
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía
eléctrica y estuvieran consolidados por la edificación en al menos
un tercio de su superficie, o bien, careciendo de alguno de los
requisitos citados, estuvieran comprendidos en áreas consolidadas
por la edificación como mínimo en la mitad de su superficie.
En virtud de los antecedentes expuestos al analizar el
grupo normativo regulador, se trataría de verificar que se dan las
condiciones de disponibilidad de los servicios referidos, y que el
grado de consolidación fuese el que determina. En el supuesto de
los municipios sin planeamiento, con una rebaja respecto de lo
exigido en la normativa que tradicionalmente ha posibilitado el
cumplimiento de estas condiciones excepcionales respecto al grado
de consolidación.
Para verificar lo establecido, los informes emitidos por las
Administraciones locales deben ser claros y precisos. Dicho de
otro modo, deben acreditar el grado de consolidación, los servicios
enumerados y que tales servicios tuviesen el nivel de implantación
exigible, es decir, las características adecuadas para servir a la
edificación que sobre ellos exista o se hubiese de construir. Y si
la dotación de servicios no estaba presente con esa intensidad, o
los informes no lo advierten con claridad, no cabe afirmar que los
terrenos reúnan la consideración de suelo urbano conforme a los
criterios establecidos en el grupo normativo regulador vigente en el
momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas.
Las manifestaciones emitidas por la Administración
municipal y por la Administración autonómica (procedimiento
bifásico), deben ser convincentes. No siempre es así (SAN de 9
de marzo de 2005, Recurso Contencioso-Administrativo núm.
1592/2001, F.D. 3º):
87
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
«Por otra parte, y esto es quizá lo más relevante, las
manifestaciones contenidas en esos informes no resultan
demasiado convincentes porque esas Administraciones
municipal y autonómica que suscriben ese parecer en 1999
son las mismas que, siguiendo el procedimiento bifásico
característico del planeamiento urbanístico, habían aprobado
en 1987 una revisión del PGOU de Cartagena en la que los
terrenos aparecían caracterizados como suelo urbanizable
programado. Y puesto que aquí debemos atender a las
características urbanísticas que tenían los terrenos cuando
entró en vigor la Ley de Costas -julio de 1988- debemos
otorgar prevalencia a la clasificación de suelo urbanizable
programado que les atribuyó la revisión del planeamiento
de 1987 pues constituye una constatación de la realidad
hecha en un momento relativamente próximo en el tiempo, a
diferencia de aquellos otros informes emitidos bastante años
más tarde, en marzo y julio de 1999.
Además, esta Sala considera escasamente consistente
la explicación que ofrece el informe que emitió el
Ayuntamiento en 1999 para intentar justificar que en la
revisión del planeamiento de 1987 se clasificasen como
suelo urbanizable programado unos terrenos que -según
se dice- ya entonces merecían la consideración de suelo
urbano. Señala el informe del Ayuntamiento que la inclusión
de estos terrenos como suelo urbanizable programado «[…]
fue a efectos de gestión global, con intención de delimitar
en el planeamiento un polígono que recogiera esa zona
como consolidada, limitándose la gestión a la cesión y
urbanización de viales por parte del promotor». De entrada,
esa explicación alberga alguna contradicción pues si se
afirma que los terrenos contaban ya con los servicios del
artículo 78 del texto refundido, donde incluyen las obras de
88
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
urbanización y los accesos rodados, no se entiende bien que
se clasificase como suelo urbanizable programado al solo
efecto -según se dice- de gestionar la cesión y urbanización
de viales por parte del promotor. En definitiva, ese intento de
explicación nos parece poco clarificador y nada convincente
que los terrenos no puedan ser una cosa y la contraria según
a qué efectos. Dicho de otro modo, no cabe aceptar que las
Administraciones con competencias urbanísticas atribuyan a
los terrenos una consideración en un momento dado y a unos
determinados efectos -por ejemplo, a efectos de urbanización,
cesión de viales o cesiones de aprovechamiento urbanísticopara luego desdecirse años más tarde y pretender que las
cosas eran ya entonces de otra manera, cuando lo que se
dilucida es únicamente la anchura que debe atribuirse a la
servidumbre de protección prevista en la Ley de Costas.
[…]».
Tampoco es admisible hacer valer otra sentencia respecto de
la misma zona o urbanización, siempre que no quede acreditada la
ubicación exacta y sobre todo, que las parcelas afectadas no tuviesen
en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas el mismo grado
de consolidación edificatoria y de dotación de servicios que las que
figuran en la sentencia utilizada como prueba.
La Ley exige un juicio jurídico, no de la Administración
de Costas, sino de la Administración urbanística que aprecie la
existencia de una situación urbana consolidada. Reconocimiento
expreso que deberá concederse conforme a la Ley, al estar sometida
la Administración a la Ley y al Derecho (art. 103 CE). Por tanto, a
efectos de la norma, debe considerarse reconocimiento expreso, tanto
la resolución expresa de la Administración urbanística admitiendo la
existencia del área urbana, como la resolución judicial reconociendo
89
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
dicho carácter pese al criterio contrario de la Administración.
Reconocimiento que será declarativo, no constitutivo, es decir, que
la Administración deberá limitarse a declarar, en su caso, lo que “ex
lege”, ya es suelo urbano.
La norma en estos casos, no exige que el acto o resolución de
la Administración sea anterior a la vigencia de la Ley de Costas, lo
que exige, lógicamente, es que la situación urbana consolidada sea
anterior a la Ley, siendo este dato el concluyente.
La reforma para la aplicación de la Disp. Transitoria 3.3 LC
establece la necesidad de que los núcleos o áreas sean delimitados
o clasificados por la Administración urbanística competente. Para
ello deberán contar con un informe «previo» y «favorable» del
Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, que
deberá pronunciarse sobre la delimitación y compatibilidad de tales
núcleos o áreas con la integridad y defensa del dominio público
marítimo-terrestre.
En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la
modificación de la LC se podrá instar el régimen previsto para
aplicar la Disp. Transitoria Tercera.3.1. Este plazo se reduce a
tres meses cuando las Administraciones ya hayan delimitado o
clasificado como suelo urbano a los núcleos o áreas a que se refiere
el apartado primero de la Disposición Transitoria primera de la Ley
2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y
de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.
El informe favorable del Ministerio de Agricultura,
Alimentación y Medio ambiente que deba pronunciarse sobre la
delimitación y compatibilidad de los núcleos o áreas con la integridad
y defensa del dominio público marítimo terrestre deberá emitirse en
el plazo de dieciocho meses desde que haya sido solicitado por la
Administración urbanística.
90
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Idéntico plazo de resolución se aplicará cuando se trate de
suelos delimitados o clasificados como urbanos en el supuesto de
núcleos o áreas en los que se cumplan los requisitos establecidos en
el apartado primero de esta disposición transitoria. En caso de que
el informe no se emita en el plazo establecido (ambos supuestos), se
entenderá que es favorable.
La resolución que adopte el Ministerio declarará la
compatibilidad de los núcleos o áreas delimitados o clasificados
como suelo urbano con la integridad y defensa del dominio público
marítimo-terrestre. Se trata de prevenir situaciones como la abordada
en la STS de 5 de julio de 2006:
«La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado
a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición
geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones
Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del
dominio público marítimo-terrestre con la clasificación como
urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del
planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno
no constituye un hecho excluyente de la definición legal
contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b
de su Reglamento, por lo que si, como en este caso, se ha
demostrado que constituye un importante depósito de arenas
litorales, debe incluirse en el dominio público marítimoterrestre».
Esta concurrencia de requisitos posibilita que la servidumbre
de protección de veinte metros se aplique a los núcleos o áreas
delimitados o clasificados como suelo urbano. En virtud del régimen
competencial para delimitar suelo, parece poco probable que las
consideraciones ministeriales sobre este aspecto pudieran prosperar,
sin fundamento en la compatibilidad objeto de verificación.
91
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
El informe deberá ser motivado con carácter general, y
especialmente si a lo largo del procedimiento se han puesto de
manifiesto contradicciones, o se modifica el criterio mantenido
hasta ese momento. La razón última que sustenta el deber de
motivar reside en la exigencia de interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos. Y la misma cumple una doble finalidad
inmediata: garantizar el eventual control jurisdiccional, y permitir
conocer al interesado el fundamento de la decisión.
En caso de que no se emitiera el informe en plazo, se
entenderá que es favorable. Este silencio positivo puede suponer un
auténtico agujero negro para propiciar una clasificación, que de otro
modo, sería difícil obtener.
Es verdad, que la última palabra la sigue teniendo la
Comunidad Autónoma, pero recordemos que se trata de un
procedimiento bifásico, donde en caso de discrepancia habría
que determinar muy bien el porqué de la misma, en virtud del
reconocimiento de la tutela judicial efectiva que asiste a todos los
ciudadanos.
92
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización en los Estados federales: aproximación al
modelo argentino”
Por: Gregorio Alberto Flax
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. Introducción. II. Algunos criterios
básicos para entender la descentralización. 2.1. Características
de un ente descentralizado. 2.2. Clases de descentralización.
III. Estructura constitucional de un Estado federal. El caso de
la República Argentina. 3.1. Instituciones y características de la
organización provincial. i. Órganos provinciales. a. Gobernadores.
b. Intervención federal. 3.2. Municipios. i. Condición jurídica.
ii. Autonomía de los municipios en la Constitución Nacional.
iii. Reforma de 1994. iv. Principales órganos y competencias
municipales. v. Situación de la Ciudad de Buenos Aires. IV. Alguna
experiencia negativa de la descentralización. 4.1. Principales rasgos
característicos de la Agencia de Protección Ambiental (APrA). 4.2.
Razones que me conducen a negar la independencia de la Agencia
de Protección Ambiental (APrA) y su pertenencia al sistema
concurrencial. V. Colofón. VI. Anexo: Ley N° 2628 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, República Argentina.
93
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización en los Estados federales:
aproximación al modelo argentino”*
Por: Gregorio Alberto Flax**
A. Abstract
En Estados federales, los territorios subnacionales han
otorgado parte de sus competencias al nivel central de gobierno.
Se observan procesos de descentralización de nivel institucional,
cuando la Administración central de gobierno, descentraliza una
competencia a una agencia o entidad gubernamental especializada.
En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el gobierno de la ciudad
ha creado una Agencia de Protección Ambiental (APrA), cuya
conformación es analizada por el autor, quien además concluye que
se trata de un caso de descentralización no independiente, por sus
características de autoridad nombrada directamente por el Jefe de
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de libre remoción,
cargo no sujeto a proceso de selección, la capacidad del gobierno
local para revisar los actos de la Agencia en sede administrativa,
carencia de nivel institucional de participación ciudadana.
B. Keywords
Estado federal - Estados subnacionales - Descentralización
institucional
*
Ponencia presentada el martes, 12 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** Abogado por la Universidad de Buenos Aires. 1986. Profesor titular y adjunto de varias
cátedras en su alma máter, así como en la Universidad de Belgrano, Universidad de Palermo,
Universidad Nacional de Tucumán y otras instituciones. Profesor de posgrado. Especialización
en Administración de Justicia. Instituto Superior de Estudios para la Justicia (ISEJUS). Profesor
de Derechos Humanos. Instituto Provincial de Administración Pública (IPAP). Profesor invitado
de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado - Procuración del Tesoro de la Nación.
Responsable Jurídico en el Organismo Regulador de Seguridad de Presas. Asesor de la Agencia
Gubernamental de Control de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Jurado designado por el
Consejo de la Magistratura de la Nación para la selección de jueces federales. Obras publicadas:
Coautoría: “Decreto Ley 19549 de Procedimientos Administrativos”. Comentada y concordada.
“El Control de Convencionalidad”. “Derechos Humanos”. Doctrina. Casos y Materiales. “Fichas
Didácticas de Derecho Administrativo”. “Tratado de Derecho Administrativo”. Autor Agustín
Gordillo. Coautor. “Derechos Humanos”.
95
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
I. Introducción
La descentralización administrativa es un tema que día a día
despierta mayor interés y se hace imprescindible su estudio ante la
convertibilidad de los Estados, producto de los cambios que se han
producido en el mundo.
Esta transferencia de autonomía por la cual el Estado
subnacional puede tomar decisiones propias tanto desde lo
administrativo como desde lo político y lo fiscal, es la aspiración
que se encuentra latente en las provincias, distritos, gobernaciones,
o cualquiera sea el nombre que reciben los Estados subnacionales.
Pero más allá de la aspiración que puedan tener esos Estados
subnacionales, la pregunta es: ¿por qué tienen esa aspiración? y la
respuesta que le observo a esa incógnita es: para utilizar de manera
efectiva y eficiente los recursos públicos, aplicando políticas
públicas adecuadas.
Las políticas públicas adecuadas, son aquellas que son el
resultado de visiones y marcos conceptuales sobre cómo superar
las crisis sociales, económicas, políticas, institucionales y éticas
que requieren equipos interdisciplinarios de esfuerzos permanentes
dedicados al tema, investigando y desarrollando nuevas ideas que
puedan ser aplicadas conforme la idiosincrasia propia de cada
Estado en particular.
Porque de esta manera se podría mejorar la acción del Estado
en los niveles regionales, provinciales, municipales; reconociendo
de una mejor manera las necesidades de los habitantes y así
anticiparse a los problemas y conflictos antes de que estallen, por
medio de soluciones anticipadas, utilizando en forma más eficiente
los recursos y buscando mayor equidad.
96
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Pero no olvidemos que para esto es necesario que el debate
sea permanente, objetivo, buscando la transparencia de gestión,
reduciendo lo ideológico partidario, priorizando los hechos y las
razones para buscar consensos y aclarar disensos sobre prejuicios
o creencias.
Creo que la investigación en políticas públicas por parte de
las universidades, con la rigurosidad científica y académica que le
es propia y una discusión profunda y concreta sobre estos temas, es
una acción que contribuye a formar el capital humano que va a tener
dos grandes beneficiarios: las personas y el Estado.
II. Algunos criterios básicos para entender la
descentralización
Lo primero que nos preguntamos es: ¿qué es la
descentralización? Y la respuesta es muy simple, es una técnica de
organización.
Podemos conceptualizarla como la transferencia de
competencia de la Administración Central a un nuevo ente, que está
separado de la Administración Central, dotado de personería jurídica
propia y constituido por órganos que expresan la voluntad del ente
y que tienen encomendada la realización de políticas públicas u
objetivos públicos.
Dentro de esta dación o transferencia de competencias
considero algunos puntos:
En primer lugar, en la descentralización es conveniente la
disminución de la tutela o vigilancia de la Administración Central
sobre la descentralizada ya que, al crear una nueva persona jurídicopublica dentro del Estado, que administra bajo su responsabilidad
materias o servicios específicos, se hace necesario circunscribir
97
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
dicha tutela a la legalidad, constitucionalidad o convencionalidad de
las decisiones del órgano descentralizado y no a la discrecionalidad,
oportunidad, mérito o conveniencia ya que en caso contrario nos
encontraríamos con un órgano desconcentrado y no descentralizado.
No puede haber descentralización cuando no se traspasan
competencias o existe disminución de las facultades derivadas de
la jerarquía de los órganos superiores respecto de los inferiores, así
como tampoco puede darse, cuando se transfieren las competencias
pero el ente descentralizado no actúa como tal; sino que lo hace
como órgano de la Administración Central.
2.1. Características de un ente descentralizado
Entonces, ¿cuáles son las características que debe tener un
ente descentralizado?
a. Contar con una personalidad jurídica propia; es decir,
actuar por sí mismos, teniendo capacidad legal para estar en
un proceso judicial como actor o demandado;
b. Contar con una asignación legal de recursos; es decir, que
más allá de contar en el presupuesto general con una partida
presupuestaria, tener la facultad legal de percepción de tasas
y/o impuestos, y contar con recursos propios;
c. Su patrimonio es estatal, entendiendo por ello que, si bien
tiene la libre disposición legal de los bienes, el Estado puede
suprimir dicho ente descentralizado y disponer el destino de
los fondos; y,
98
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
d. Tiene la facultad de administrarse a sí mismo; es decir, que
tiene la competencia para resolver sus problemas sin tener
que recurrir a la Administración Central o excepcionalmente
en aquellos casos previstos en la Ley.
2.2. Clases de descentralización
a. Territorial: donde la competencia se encuentra delimitada
geográficamente vgr. Municipio, Distritos, Provincias,
Regiones, etc.
b. Institucional:
i. Entidades Autárquicas: llevan a cabo cometidos típicamente
administrativos con un régimen de derecho público vgr. Las
Universidades;
ii. Empresas del Estado que desarrollan una actividad
comercial y/o industrial con un régimen jurídico publico/
privado según su norma de creación; y,
iii. Entidades descentralizadas atípicas, vgr. Entes reguladores
de servicios públicos.
III. Estructura constitucional de un Estado federal. El
caso de la República Argentina
La República Argentina, conforme su Constitución (art. 1)
es un Estado Representativo, Republicano y Federal.
Entendiendo por Federalismo, que las Provincias se
subordinan a un Estado Central o Federal, al que han delegado parte
de sus competencias y facultades propias y originarias, así como
manteniendo otras.
99
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
A modo de ejemplo, se delegó la legislación sustantiva o
de fondo, pero no los procedimientos, es decir, son entidades
autonómicas que actúan en un orden gubernativo distinto al del
Estado Nacional.
Respecto a la autonomía provincial su alcance se encuentra
fijado por la propia Constitución en sus arts. 5º, 121º, 122º y 123º1,
donde establece que las Provincias se dictan su propia Constitución
pero esta no podrá contener cláusulas contrarias a la Constitución
Nacional, se dan sus propias instituciones, eligen sus autoridades y
se rigen por las normas que ellas mismas se dan, la administración
de justicia y la autonomía municipal.
Esta característica es la autonomía; es decir, la posibilidad
de autonormarse y autoadministrarse. Ahora bien, ¿Cómo es el
juego de relaciones en estos tres estamentos: Nación – Provincia –
Municipio?
1
“Articulo 5°.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones.
Articulo 121°.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su
incorporación.
Articulo 122°.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno
federal.
Articulo 123°.- Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el
Articulo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Articulo 124°.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar
convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación
y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación;
con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se
establezca a tal efecto.”
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio.
100
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Encontramos que la relación es de distintos aspectos:
De coordinación: que se establecen sobre la base de un
reparto territorial de competencias, suponen un reparto
de atribuciones a las distintas esferas de poder. Pueden
configurarse al acordarles facultades exclusivas a las
provincias (Vgr. elección de sus autoridades y atribución
de regirse por sus propias instituciones) o bien al atribuirle
facultades en concurrencia con el Estado Nacional (Vgr.
promover la industria, la inmigración, construcción de
ferrocarriles).
De supra y subordinación: se manifiestan en virtud de la
necesidad de que los Estados subnacionales se subordinen a
los principios básicos de la organización nacional, dado que
el Estado federal es titular de la soberanía y prevalece sobre
las provincias.2
De integración: expresan que, tanto la Nación como las
provincias, integran un sólo país. Se trata de atribuciones
que tienen los Estados subnacionales para participar en
la formación de la voluntad de la Nación. En nuestra
organización constitucional, se manifiesta a través de la
participación en el Congreso Nacional de los senadores de
cada una de las provincias.
3.1. Instituciones y características de la organización
provincial
Las provincias se organizarán sobre la base de una división
tripartita de poderes:
2
Así, normas tales como los arts. 6 y 31 de la Constitución Nacional referidos a la intervención
federal a las provincias y supremacía de la Constitución, respectivamente.
101
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
• Un Poder Ejecutivo, que tiene a su cargo la administración
y cuyo titular es el Gobernador;
• Un Poder Legislativo integrado por una o dos cámaras
(Vgr. La Provincia de Tucumán es unicameral);
• Un Poder Judicial, que tiene a su cargo la decisión de las
causas que versen sobre cuestiones de derecho privado y de
derecho público local.
i. Órganos provinciales
Si bien todas las provincias han constituido un Poder
Ejecutivo a cargo de un órgano denominado “gobernador”; un
Poder Judicial a cargo de una Corte Suprema de Justicia o Superior
Tribunal de Justicia y Tribunales inferiores (de una o dos instancias,
según las provincias); y, un Poder Legislativo compuesto por una
o dos cámaras, cada una de las provincias presentan caracteres
propios en cuanto a la forma de organizarse. Así, en el ámbito
de los organismos ejecutivos, existe una marcada tendencia a la
creación de entes u órganos con competencias específicas que, por
su naturaleza, podrían ser creados por ley o decreto.
Es así que muchas Constituciones Provinciales prevén la
existencia de Fiscales de Estado, Asesores de Gobierno, Tribunales
de Cuentas, Consejos de Educación u otros órganos específicos.
a. Gobernadores
Es el representante del Poder Ejecutivo de la provincia y
tiene a su cargo el gobierno y administración de la misma. Sus
atribuciones, administrativamente hablando, son similares a las del
Presidente de la Nación.
102
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
El carácter de agente del gobierno nacional que tienen los
gobernadores no significa que sean funcionarios nacionales; y,
menos aún, que dependan jerárquicamente del Presidente, ya que
la autonomía provincial impide la configuración de una relación de
subordinación jerárquica.
b. Intervención federal
Institución por la cual el gobierno nacional toma a su cargo,
transitoria y excepcionalmente, el gobierno y la administración de
una provincia. Las formas que la intervención federal puede adoptar
son dos: de oficio (para asegurar la forma republicana de gobierno o
repeler invasiones, etc.); o bien a pedido de autoridades provinciales
(para sostener al gobierno local o restaurarlo en caso de que hubiera
sido depuesto por invasión o sedición).
El art. 5 de la Constitución Nacional establece: “Cada
provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
3.2. Municipios
El art. 5 de la Constitución Nacional, como vimos, exige a
las provincias que aseguren el régimen municipal como condición
para garantizar el ejercicio y goce de sus instituciones.
Sus fines se circunscriben a la atención de las necesidades
colectivas de carácter local, utilizando en forma indistinta técnicas
de policía, de fomento, como de servicio público, siendo su misión
resolver libremente los asuntos de la sociedad local.
103
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
El origen de los municipios se remonta al Derecho Romano
y, en nuestro país, su génesis hay que ubicarla en los cabildos
coloniales.
i. Condición jurídica
Hasta antes de la reforma a la Constitución Nacional de
1994, las opiniones sobre la condición jurídica del municipio en el
ámbito del Derecho Constitucional estaban divididas. Para unos los
municipios tenían autonomía, mientras que para otros eran entes
autárquicos.
En 1989, con el fallo “Rivademar c/ Municipalidad de
Rosario”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce la
llamada autonomía municipal. Luego de esto, la doctrina se dividió,
por un lado, en si se trataba de una autonomía absoluta o si era
relativa o de segundo grado.
El art. 123 de la Constitución Nacional reformada en 1994
establece: “Cada Provincia dicta su propia Constitución, conforme
a lo dispuesto por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.
Vemos, con el artículo nuevo, que la Constitución Nacional
de 1994 estatuye y consagra el principio de la autonomía municipal,
y establece que las provincias pueden reglar el alcance y contenido
de la autonomía en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.
ii. Autonomía de los municipios en la Constitución
Nacional
Por lo prescripto por los arts. 123 y 124 de la Constitución
104
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Nacional3 se dispone que el alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero
de la autonomía municipal corresponde que sea reglado por la
Constitución de cada provincia, con arreglo al sistema y a los
principios de la Constitución Nacional. En base a esto, existen dos
diferentes tipos de regímenes municipales:
a. Municipios de Carta o Convención: se atribuye
competencia a las municipalidades para dictar sus propias
Cartas Orgánicas.
b. Municipios de Delegación: la atribución compete a la
Legislatura provincial.
En la actualidad, aún a partir del principio de la autonomía
municipal del art. 123 de la Constitución Nacional, conviven sistemas
diferentes en cuanto a la atribución de competencia, dándose dos
situaciones distintas: o bien la competencia se encuentra limitada
por leyes orgánicas provinciales, o el reconocimiento de poderes a
los municipios para dictar sus cartas orgánicas es mayor.
Sin embargo, en los dos supuestos, como los poderes de
los municipios se encuentran sometidos al Poder Constituyente
Provincial, se trata de una autonomía relativa o de segundo grado.
3
“Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el
art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico - social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar
convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación
y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación;
con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se
establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio.”
105
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
iii. Reforma de 1994
El art. 5 de la Constitución Nacional establece: “Cada
provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
Esta norma representa la consagración constitucional de la
autonomía comunal y aún más: determina las materias en las que
dicha autonomía deberá hacerse presente. En Argentina, todos los
municipios gozarán, en alguna medida, de autonomía (institucional,
política, administrativa, económica y financiera). Una Constitución
provincial que omitiere brindarla sería contraria a aquella pauta
federal.
iv. Principales órganos y competencias municipales
Los siguientes son los principales órganos municipales:
Poder Legislativo
Órgano Ejecutivo
Atribuido al Consejo Deliberante. Sus
miembros son elegidos popularmente
con la función de
dictar ordenanzas
de tipo legislativo
destinadas tanto al
Poder
Ejecutivo
Municipal como a
los administrados.
Atribuido al Intendente. Se organiza de modo similar a la
administración nacional y provincial. El Intendente cuenta
con la asistencia de Secretarios
(equivalentes a ministros), quienes refrendaran los actos que la
cabeza del ejecutivo emita, denominados decretos. Por debajo
de los Secretarios se organizan
direcciones, departamentos, divisiones, encolumnados jerárquicamente.
106
Órgano con
competencia
jurisdiccional
Atribuido al Tribunal
de Faltas, a quien le
compete el juzgamiento de cuestiones menores que involucren a
los administrados con
el municipio. Sus decisiones son revisables
por la justicia nacional
o provincial, según corresponda a cada caso
concreto.
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
En lo que atañe a las competencias de los municipios,
corresponde individualizar a las siguientes, dentro de las facultades
de índole normativa de las comunas:
1. Régimen edilicio y urbano: corresponde al municipio
el control y regulación respecto al desarrollo urbano. Los
mismos son los que dictan los Códigos de Edificación, la
Legislación sobre caños, etc.
2. Regulación y habilitación de locales con acceso al público:
en lo que se refiere al control e inspección de los mismos
(seguridad, higiene, estética, moralidad, etc.).
3. Regulación del tránsito vehicular: las normas sobre
estacionamiento, velocidades máximas y mínima, sentido
de las calles, etc., las cuales están destinadas a regir en el
ejido comunal, corresponden al municipio. El Registro del
Automotor corresponde a la Nación, pero la tributación
corresponde al municipio.
4. Espectáculos públicos: excepto en materia de
cinematografía, ámbito en el que existe un ente nacional que
califica a las películas (Instituto Nacional de Cinematografía),
en el resto de los espectáculos públicos es el municipio el
que efectúa su evaluación y, de ser pertinente, prohíbe su
exhibición.
5. Atribuciones de auto - organización y dictado de normas
de procedimiento.
6. Alumbrado, barrido y limpieza. Obras de pavimentación.
7. Salud: es competencia tanto de la Nación como de las
provincias y municipios.
107
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
8. Transporte: para aquellos que circulen exclusivamente por
el territorio de la comuna. Si el transportista lo trasciende, la
potestad regulatoria será provincial o nacional, si traspase o
no los límites de la provincia.
9. Educación:
• La instrucción primaria corresponde a las provincias y
municipios.
• La instrucción secundaria y universitaria son organizadas
por la Nación y las provincias.
• Cultural: es competencia concurrente de la Nación, las
provincias y los municipios.
10. Seguridad: la organización y funcionamiento de la
policía es potestad provincial o nacional, según el territorio
y la materia.
v. Situación de la Ciudad de Buenos Aires
La peculiar situación de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires es intermedia entre lo que es una provincia y un municipio.
El art. 129 de la Constitución Nacional de 1994 prescribe:
“La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de
gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una
ley garantizará los derechos del Estado Nacional mientras la ciudad
de Buenos Aires sea capital de la nación [...]”.
Conforme a este artículo, la idea directriz del constituyente
fue darle a la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República,
carácter de autónoma. Con el art. 129 de la Constitución Nacional4
4
“Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente
por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.”
108
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
se creó una entidad sui generis (además de la Nación, las Provincias
y los Municipios), con un régimen autonómico que se ubica entre
el tradicional de las provincias; y, a su vez, goza de autonomía
municipal con relación a la jurisdicción provincial.
No es una provincia, ni es un municipio. Tampoco es
una ciudad - Estado. Es un “tertium genes”, intermedio entre las
provincias y los municipios, aunque más cerca de los primeros que
de los segundos.
Y en todos los estamentos comentados es factible, por
mandato constitucional, proceder a la descentralización.
IV. Alguna experiencia negativa de la descentralización
A mitad de camino: la Agencia “dependiente” de
Protección Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
La vida en sociedad supone necesariamente regulación de la
conducta de los individuos y grupos de personas. Ha sido eterno el
dilema de cuánta libertad y cuánta autoridad. Es claro, no obstante,
que necesitamos de la libertad para impedir que el Estado abuse de
su poder y que necesitamos al Estado para impedir el abuso de la
libertad5.
Es por ello que, con relación a la labor reguladora, no puede
realizarse una postulación general. Es en cada caso y en cada
regulación que podrá determinarse si será mejor la libertad o mejor
tal o cual intervención reguladora. Lo que sí puede afirmarse, es
que la decisión regulatoria no será en ningún caso intrascendente;
podrá ser adecuada o no, pero jamás intrascendente ni económica ni
socialmente.
5
Gordillo Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo”. Fundación de Derecho Administrativo.
Tomo 1. Pág. VII-1. Bs. As. 2009.
109
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
No obstante, la intervención pública a través de instrumentos
regulativos siempre deberá estar orientada a la noción de interés
público con el objetivo de establecer reglas de juego orientadas a
tutelar al más débil. Por ejemplo, en materia de servicios públicos,
el fundamento y a la vez la finalidad de todo marco regulatorio debe
ser, sin lugar a dudas, la protección adecuada de los derechos de los
usuarios. Basta con mirar lo que ocurre hoy con el funcionamiento
del servicio de transporte de ferrocarril de pasajeros para
comprender que la regulación, contrariamente al objetivo apuntado,
ha facilitado acuerdos concertados entre el Estado Nacional y la
empresa prestataria del servicio a espaldas de quiénes sufren día a
día una manifiesta violación de sus derechos humanos básicos como
usuarios del ferrocarril6.
Una cuestión fundamental a dilucidar en este tema es quién
regula. Ya no hay dudas de que la separación de ciertas competencias
reguladoras del gobierno es útil cuando se espera liberar al regulador
de la influencia de los movimientos políticos de turno. La experiencia
ha demostrado que el poder político es no pocas veces incapaz de
sustraerse a la tendencia de sacrificar los objetivos a largo plazo, en
aras de las metas diarias de la política7.
Desde esa perspectiva, es hoy una verdad difícil de refutar
que el sistema organizativo del regulador independiente, cuando
efectivamente lo es, cumple más acabadamente el rol supremo de
asegurar estabilidad en ciertas políticas que van más allá de un
6 Y sin embargo, todavía a algunos jueces desde los despachos de sus Tribunales parece no
constarles tales circunstancias para tomar posición y examinar la situación (C. Nac. Cont. Adm.
Fed., Sala 3ª, 29/12/2009 “Defensor del Pueblo de la Nación v. Trenes de Buenos Aires ‑TBA‑ y
otro” Lexis Nº 70058099); como señalamos en “La protección contra las arbitrariedades del poder
quedó huérfana: “otro tren que pasó”.
7 Por eso, enseña Gordillo que es necesario empezar a olvidar a los entes administrativos
descentralizados, sometidos al control de tutela de la administración central y comenzar a
enfatizar que el Estado contemporáneo requiere de autoridades administrativas independientes
del poder central (Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo.
Tomo 1. Pág. XV-1. Bs. As. 2003).
110
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
partido, una elección o el corto plazo. La idea es que, cuando se
crean estas instituciones autárquicas, se hace para que no exista
subordinación y menos aún, influencia temporal política que pueda
distraer al organismo o agencia de sus finalidades primordiales;
precisamente, porque existen conflictos de interés y se requiere
control por oposición y contrapesos8.
Según ese esquema de gestión administrativa, una vez que el
órgano legislativo interviene en el ejercicio de sus potestades amplias
para regular actividades económicas y sociales, estableciendo los
principios, criterios, reglas y estándares de conducta con arreglo a
los límites impuestos por la razonabilidad9, es la agencia regulatoria
independiente quien debe continuar en el ejercicio de la potestad
regulativa en su condición de autoridad de aplicación del marco
normativo de que se trate.
De allí, que las agencias, entes reguladores o administraciones
independientes, de modo más o menos explícito, hacen de la
independencia frente a directrices político-gubernamentales, la nota
esencial de su régimen jurídico10.
Esta última circunstancia determina, en nuestra opinión, que
la mera denominación utilizada por la ley para designar a la Agencia
de Protección Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
8
Elespe Douglas. “¿Cuál es el límite a la potestad para la utilización de las reservas del banco
central?” Publicado en La LEY 2010-A, 103.
9 No necesariamente, la intervención parlamentaria garantiza un adecuado estudio del objeto de
la regulación, pero indudablemente la participación del Poder Legislativo propende al debate
público y hace descansar a la normativa sobre una voluntad colegiada que, en cualquier caso,
será superadora de “la manera más conveniente de administrar el país” (expresión utilizada por
lnés A. D´Argenio en dos recientes artículos, el primero en prensa para la RAP; y el segundo,
publicado en La LEY, en el Suplemento Derecho Administrativo, Mayo, 2010) instrumentada por
medio de actos de autoridad monopólicos del interés público.
10 Reiriz María G. “La autonomía de los entes de regulación y control.” Publicado en la Revista del
Colegio de Abogados de la Capital Federal, Septiembre, Pág. 32, Bs As., 2001.
111
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
que constituye la terminología del sistema de origen (sistema
concurrencial), no resulta suficiente, en absoluto, para otorgarle esa
identidad11.
La Constitución de los porteños le dedica un amplísimo
espacio a la cuestión ambiental en el marco del modelo de desarrollo
sustentable. Esta modalidad se compadece con la actitud asumida
tanto por los constituyentes provinciales desde 1996, oportunidad
en que comienza el gran ciclo de reforma de leyes fundamentales
de provincia, como por el constituyente nacional que incorpora
la temática a su texto (arts. 41 y 43) en 1994. De allí, que el
constituyente porteño ha entendido que en una sociedad respetuosa
de los derechos humanos de las actuales y futuras generaciones, el
medio ambiente debía gozar del máximo reconocimiento político,
jurídico e institucional12.
Necesariamente, la consecución de una política ambiental
consensuada y viable requiere de un conjunto de herramientas para
la gestión ambiental que asegure la planificación, ejecución y control
de las acciones necesarias mediante una amplia intervención de la
sociedad y de sus organizaciones en los procesos de conformación
de sus futuras decisiones.
Ya no basta ni satisface la decisión unilateral ejecutoria. Los
esquemas clásicos de la democracia representativa no se rechazan
pero se postulan como insuficientes: hay que crear nuevas y
11 Inés A. D´ Argenio, en su artículo “La manera más conveniente de administrar al país”, advierte
sobre la necesidad de analizar con prudencia, ante la aparición de Consejos o Agencias o Entes
independientes, la pertenencia de ellos al sistema concurrencial; y, cita a Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, quien afirma que la falsa independencia de tales entes así insertados en un sistema
autoritario que les es por completo ajeno, consiste en subordinarlos políticamente, resultando
de tal modo de creación de “simulacros abastardados del instituto que apenas sirven a la
Administración que pierde eficiencia y a la ciudadanía que pierde en garantías.”
12 Sabsay Daniel A. “La cuestión ambiental en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, La LEY 2006-F, 1081.
112
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
adicionales formas de participación del pueblo en el poder, de modo
tal que su influencia en él no se limite a la elección de candidatos
electorales13.
Es en ese conjunto de herramientas donde ubicamos a la
Agencia de Protección Ambiental (APrA), cuyo objeto es proteger
la calidad ambiental a través de la planificación, programación
y ejecución de las acciones necesarias para cumplir la Política
Ambiental14, considerada Política de Estado a los fines de un
desarrollo sustentable.
No obstante, veremos que su organización no garantiza la
impermeabilidad que requieren los tiempos que corren frente a la
manipulación constante del poder político que no puede escapar a
la tentación de sacrificar los objetivos de largo plazo en aras de las
exigencias inmediatas de la política diaria15.
La Agencia de Protección Ambiental (APrA) fue creada, a
propuesta del Jefe de Gobierno16, por la ley 262817 el 13 de diciembre
de 2007 como entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de
Ambiente y Espacio Público de la Ciudad18.
A decir de las autoridades gubernamentales19, la (APrA) se
organizó a partir de la necesidad de contar con una autoridad eficiente
que permitiera una gestión efectiva en la aplicación de la política de
13 Gordillo Agustín, Ob. cit. Cap. II, Pág. II-13.
14 Se entiende por Política Ambiental al conjunto de instrumentos de gestión para preservar la salud
y el ambiente de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2°, ley citada).
15 Gordillo Agustín, Ob. cit. Tomo 1. Cap. XV, Pág. XV-5.
16 El artículo 104 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece entre las atribuciones y
facultades del Jefe de Gobierno la de proponer la creación de entes autárquicos o descentralizados.
17 Publicada el 17/01/08 en el Boletín Oficial (BOCBA) N° 2852.
18 Artículo 1°, ley 2.628.
19 Así lo ha expresado el Jefe de Gobierno de la C.A.B.A. Ing. Mauricio Macri en el Informe
Ambiental Anual del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para el año 2008, elaborado por la
Agencia de Protección Ambiental, emitido en cumplimiento del art. 16 de la ley 303 de Acceso a
la Información Ambiental (BOCBA N° 858 del 13/01/200).
113
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
calidad ambiental de la Ciudad, para preservar la salud y el ambiente
de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires. En su definición
jurídica, se buscó que la Agencia fuera un órgano independiente,
ágil y desburocratizado, integrado por un equipo técnico altamente
capacitado, y con atribuciones específicas y ejecutivas.
Ahora bien, más allá de la presentación formal que como
“agencia independiente” realizó el titular del Poder Ejecutivo; lo
cierto es, como anticipamos, que a poco de andar el camino se
advierte la falsa independencia de la (APrA) como recientemente
lo ilustran las noticias periodísticas20 que han dado cuenta de las
internas políticas que habrían derivado en la renuncia de su titular.
4.1. Principales rasgos característicos de la Agencia
de Protección Ambiental (APrA)
La ley de creación de la (APrA) le asigna numerosas
funciones y facultades21 vinculadas a su objeto, es decir, a la
protección de la calidad ambiental. De allí, que la materia de que
trata dicha ley es la atribuida al órgano legislativo por el artículo
80, inc. b, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que
establece la competencia de la Legislatura en materia de ambiente
y calidad de vida.
Según establece dicha norma22, la Agencia de Protección
Ambiental (APrA) es una entidad autárquica23 ubicada en la órbita
del Ministerio de Ambiente y Espacio Público el cual ejerce sobre
ella funciones de superintendencia general y de control de legalidad.
20 Ver, entre otras publicaciones, adcnCiudad.com.ar (28/5/10); lapolíticaonline.com.ar (28/5/10);
www.tn.com.ar (28/5/10); La Nación (29/5/10); Página 12 (29/5/10); Noticias Urbanas (31/5/10).
21 Art. 3°, ley 2628.
22 Art. 1°, ley 2628.
23 Expone Agustín Gordillo (Ob. cit. Tomo 1. Pág. XIV-2) acerca de las características básicas
comunes a los entes autárquicos, señalando entre ellas que: tienen personalidad jurídica propia;
cuentan con una asignación legal de recursos; su patrimonio es estatal; tienen capacidad de
administrase así mismo; son creados por el Estado; están sometidos al control estatal.
114
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La (APrA) actúa como autoridad de aplicación de las leyes
relacionadas con la materia de su competencia y de las que en el
futuro se sancionen en el ámbito de la Ciudad, de acuerdo a lo
resuelto por el Poder Ejecutivo24.
El órgano de gobierno de la Agencia es unipersonal,
desempeñado por un Presidente25 que es designado y removido26
por el Jefe de Gobierno. En el ejercicio de sus funciones y
facultades, el Presidente es asistido por hasta un máximo27 de cuatro
funcionarios que reciben el nombre de directores generales28 y cuyas
responsabilidades primarias han sido establecidas por aquel.
En cuanto a la naturaleza de la actividad administrativa
legislada, se observa que la misma responde al ejercicio de una
actividad propia de la Administración. Desde esa perspectiva, la
autoridad tiene a su cargo29:
24 Surge el siguiente interrogante: ¿el Jefe de Gobierno de la Ciudad, a través de la expresión “las
(leyes) que en el futuro se sancionen” utilizada en el art. 1°, Decreto N° 138/GCABA/08 de
fecha 22/02/08, habrá pretendido atribuirse la potestad legislativa de establecer en cada caso la
autoridad de aplicación sustituyendo al órgano legislativo en su labor? Preferimos pensar que no.
Seguramente, obedeció a un error de técnica legislativa y no a la intromisión del Poder Ejecutivo
en la zona de reserva de la ley.
25 Art. 4°, ley 2628.
26 A través del mecanismo establecido para el caso de mal desempeño de sus tareas, de
incumplimiento del compromiso de gestión y conforme lo que establezca la reglamentación de la
presente ley (art. 5°, ley 2628).
27 Esta limitación, a mi modo de ver, atenta contra la capacidad de administrarse que caracteriza a las
entidades autárquicas la que supone que, sobre la base de los recursos económicos asignados, es
competente para organizar el funcionamiento interno mediante la determinación de la estructura
orgánico-funcional para todos los niveles que considere adecuada a los fines de su cometido. Por
Resolución N° 5/GCABA/APRA/2008 se aprobó la estructura orgánico-funcional de la Agencia.
28 Designados por el Presidente de la Agencia previo concurso público. Recientemente han sido
sustanciado los concursos respectivos en cumplimiento del mandato legal impuesto por la
Disposición Transitoria Primera, ley 2628, por la cual se estableció que transcurridos dos años
dichos cargos deberán ser ocupados por quienes surjan de concurso público. Así, por Resolución
N° 436 de fecha 9 de noviembre de 2009 se aprobó el Régimen de Selección de Directores
Generales para la Agencia de Protección Ambiental mediante el procedimiento de concurso
público y abierto de antecedentes, estableciendo asimismo las condiciones de admisibilidad y
las distintas etapas del proceso de selección y por Resolución N° 488 de fecha 21 de diciembre
de 2009 se convocó a Concurso Público de Antecedentes para seleccionar a los responsables.
Recientemente, se efectuaron las designaciones correspondientes (Resoluciones N° 107/
GCABA/APRA/2010; 108/GCABA/APRA/2010; 109/GCABA/APRA/2010 de 29 de abril y N°
148/GCABA/APRA/2010 de 21 de mayo).
29 Artículo 3°, ley 2628.
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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
a. Proponer políticas y diseñar planes, programas y
proyectos tendientes a mejorar y preservar la calidad ambiental de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; b. Propiciar mecanismos
de cooperación y/o asistencia técnica con la Nación, provincias,
municipios, instituciones académicas nacionales, provinciales e
internacionales, agencias, organismos y/u organizaciones en general,
vinculadas a la problemática ambiental; c. Coordinar juntamente
con el Ministerio de Educación las actividades educativas; d.
Implementar una política de investigación y desarrollo en materia
ambiental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; e. Prestar
capacitación técnico-ambiental a funcionarios del Poder Ejecutivo,
Legislativo y/o Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
que en ejercicio de sus funciones deban intervenir en cuestiones
relativas a la temática ambiental; etc.
En síntesis, la Agencia es la encargada de ejecutar y aplicar
las políticas de su competencia, en su carácter de autoridad de
aplicación con competencia ambiental; ejerciendo el contralor,
fiscalización y regulación en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en las condiciones que lo reglamente el Jefe de
Gobierno en el ejercicio del poder de policía30 consagrado por el art.
104, inc. 11, de la Constitución.31
Respecto a las técnicas de gestión utilizadas por la APrA,
se contemplan procedimientos superadores de aquellos que eran
característicos de la “antigüa policía”32.
30 No resulta correcta la formulación (“Ejerce el poder de policía…”) que utiliza la norma para
establecer el alcance del ejercicio del poder de policía por parte del Gobernador. En rigor, enseña
Humberto Quiroga Lavié, es bien sabido que la doctrina de Derecho Público tiene asumido que el
ejercicio de este poder le corresponde, en forma exclusiva, al Poder Legislativo. En consecuencia,
la lectura que hay que hacer es que al Ejecutivo le corresponde sólo la ejecución (no el ejercicio)
de las normas reglamentarias de los derechos dictadas por la Legislatura (Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires. Comentada. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 1996. Pág. 300).
31 “Artículo 104º.- Atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno:(...) 11. Ejerce el poder de
policía, incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional que se encuentren en la Ciudad”.
32 Expresión utilizada por Agustín Gordillo al referirse a las características del antiguo poder de
policía (Ob. cit., Tomo 2, Cap. V, Pág. V-14).
116
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
En ese sentido, se le han encomendado diversas atribuciones
que apuntan a la promoción del bien común en materia ambiental
que resultan ajenas a la concepción prohibitiva de la actividad
policial.
Entre otras, posee la facultad de desarrollar y revisar en
forma continua las líneas de base para establecer los sistemas de
mediciones e indicadores de desarrollo sostenible y la aplicación de
estándares ambientales en línea con las recomendaciones locales e
internacionales.
Así, como autoridad de aplicación, ha establecido patrones
concretos para el procedimiento de medición del ruido generado
por la totalidad de los vehículos del parque automotor de transporte
de pasajeros en el marco de la Ley de Control de Contaminación
Acústica N° 1.540 y su Decreto Reglamentario N° 740/0733.
También, a los fines de realizar campañas de información
y difusión masiva tanto de la Política Ambiental de la Ciudad,
como de las buenas prácticas ambientales ha creado la Biblioteca
Ambiental34 y el Museo Ambiental35.
33 Mediante el dictado de la Resolución N° 25/GCABA/APRA/2010 estableció para las mediciones
de emisión sonora realizadas a los vehículos afectados al transporte automotor de pasajeros las
tolerancias permitidas para vehículos que se encuentren dentro del periodo de garantía o que
posean una antigüedad igual o menor a los dos (2) años y para vehículos de antigüedad mayor a
los dos (2) años.
34 La Resolución N° 118/GCABA/APRA/2008 crea la Biblioteca Ambiental Virtual de la Ciudad
de Buenos Aires como centro de información en línea compuesto por contenidos digitales
actualizados en forma permanente. Desde una perspectiva ambiental, abarca contenidos de
distintas áreas del conocimiento con el fin de estimular una mirada interdisciplinaria y global. Se
incluyen entre otras fuentes de información: libros, tesis, videos, publicaciones gubernamentales,
enlaces de Internet, información sobre eventos, etc. De este modo, funciona como una biblioteca
multimedia que colaborará en los procesos de aprendizaje, así como también en la satisfacción de
intereses recreativos y de desarrollo personal.
35 Creado por Resolución N° 162/GCABA/APRA/2008, es un espacio de encuentro y acción
cultural integrado por producciones artísticas (dibujos, pinturas, esculturas y fotografías) que
buscan fomentar la concientización ciudadana acerca de los problemas ambientales de la Ciudad.
117
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
No obstante, se advierte que la APrA verifica, en el ejercicio
de sus funciones, actividades de policía de tipo preventivo-represivo.
Por ejemplo, ante denuncias efectuadas por vecinos del Club River
Plate, relacionadas con la repercusión en sus viviendas de los ruidos
y vibraciones producidos por la realización de recitales, aplicó
medidas preventivas consistentes en la suspensión de todo proyecto
vinculado con la realización de espectáculos musicales hasta tanto
no se efectúe la adecuación de las instalaciones y demás actividades
en el marco del Régimen de Adecuación de la Ley de Impacto
Ambiental36.
Asimismo, ha resuelto para el caso de vehículos afectados al
Servicio Público de Transporte Automotor de Pasajeros, que circulen
en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas
emisiones gaseosas superen los límites establecidos en el Anexo IV
del Decreto N° 198/06 reglamentario de la Ley N° 1.356; ponerlos
fuera de circulación de la vía pública e intimar a la empresa titular a
subsanar la infracción; como también, proceder al secuestro de las
unidades cuando continúen circulando sin subsanar la infracción37.
Por lo tanto, los ejemplos citados denotan que la legislación
comentada contempla el desarrollo de actividades de promoción
de la calidad ambiental, superadoras de los procedimientos
administrativos tradicionales; como también, otras que limitan
su obrar a la tutela del objeto. No obstante, la totalidad de las
actividades contribuyen a promover el bien común, pues ambas son
inseparables38.
A través de documentos históricos y expresiones culturales, el Museo se propone reunir diversas
miradas sobre el pasado, el presente y el futuro del entorno ambiental de Buenos Aires. De este
modo, se intenta promover un nuevo saber ambiental que refleje todas las voces y pueda superar
las visiones fragmentadas de la realidad.
36 Conf. Resolución N° 100/GCABA/APRA/2008.
37 De acuerdo a lo dispuesto por Resolución N° 114/GCABA/APRA/2008.
38 Gordillo Agustín, Ob. cit. Cap. XV, Pág. XV-15.
118
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
4.2. Razones que me conducen a negar la independencia
de la Agencia de Protección Ambiental (APrA) y su
pertenencia al sistema concurrencial
Pese a la amplitud de la autorización que la Constitución
porteña39 otorga al legislador para imponer el modelo de
descentralización que considere más adecuado para la creación
del ente40, se observa que para el caso de la APrA fue escogido el
sistema de regulación estatal descentralizada.
Dicho sistema se halla sometido al control de tutela de la
administración central en abierta contradicción con la tendencia
actual de crear autoridades administrativas independientes que
permitan escapar de la tentación manipuladora de las decisiones
según las conveniencias del momento41.
En cuanto al órgano competente para crear entes reguladores,
respecto de lo cual no hay opinión doctrinaria uniforme42, la creación
por ley en nada revierte la dependencia a la que ha sido sometida la
39 Conforme el art. 80, inc. 17, la Legislatura de la Ciudad crea, a propuesta del Poder Ejecutivo,
entes descentralizados y reparticiones autárquicas y establece la autoridad y procedimiento para
su intervención.
40 La autorización de crear entes descentralizados, según lo expresa Humberto Quiroga Lavié al
comentar la atribución contenida en el inc. 17 del artículo 80 de la Constitución de la Ciudad, es
absolutamente general, no estando limitada salvo en el sentido de que a través de este mecanismo
no se pueden otorgar potestades autónomas de carácter político u organizacional propias. Fuera
de la limitación que acabamos de expresar, debe quedar claro que el modelo de descentralización
que se quiere imponer al ente es discrecional de la Legislatura. Es más, hace mención expresa
a la posibilidad de crear agencias independientes a la manera de la modalidad practicada en los
Estados Unidos. (Ob. cit., Pág. 229).
41 La ley de creación, en su art. 3°, inc. 1°, faculta a la Agencia a proponer políticas y diseñar
planes, programas y proyectos tendientes a mejorar y preservar la calidad ambiental de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme las directivas que imparta el Poder Ejecutivo por
intermedio del Ministerio de Ambiente y Espacio Público.
42 Algunos sostienen que es un rasgo necesario de esta forma de descentralización funcional, un alto
rango de la norma de creación, la propia Constitución o la ley (Reiriz, María G., “La autonomía
de los entes de regulación y control”, Revista del Colegio de Abogados de la Capital Federal,
Septiembre de 2001, Pág. 32); otros, consideran que no existe ninguna disposición constitucional
determinante de que sea el Congreso el titular exclusivo de esa facultad, salvo en lo relativo al
BCRA (Art. 76 . 5, CN) como órgano regulador de la actividad bancaria (Bianchi, Alberto B., “La
regulación económica”, Tomo 1, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs As., 2001, Pág. 237).
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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Agencia con relación al Poder Ejecutivo. Prueba de ello, entre otros
factores, es el sistema de designación de la autoridad máxima del
ente.
No puede soslayarse, el hecho de que el propio Jefe de
Gobierno es quien puede nombrar y remover al Presidente cuyo
mandato no tiene plazo de duración. Este esquema no exige a la
autoridad máxima del ente regulatorio estar dotada de preparación
técnica, independencia política y legitimación democrática,
sencillamente porque no se produce su ingreso por concurso43.
Para asegurar la independencia de los órganos directivos, así
como su específica idoneidad técnica y su imparcialidad, es menester
que su designación surja de actos complejos y sea precedida por
concursos públicos. A su vez, los directivos deben contar con un
régimen de estabilidad, que los ponga a cubierto de remociones
discrecionales durante el término de su mandato44.
Como se ve, es difícil creer que el Presidente tenga
independencia del poder político y autonomía decisoria. Al contrario,
está sujeto a autorizaciones y/o aprobaciones45; debiendo actuar con
arreglo a las directivas que le imparta el Poder Ejecutivo, a través
del Ministerio de Ambiente y Espacio Público46.
43 En sentido opuesto, se afirma que la selección de reguladores debe basarse en criterios objetivos
de mérito y capacidad, que en este caso resulta especialmente necesario por la madurez, alta
cualificación y preparación técnica que deben reunir los reguladores. En modo alguno puede
basarse la selección en la proximidad política, amistad, cercanía personal o confianza ideológica
que pueden suscitar los candidatos en el partido gobernante (Ariño Ortiz Gaspar, “Sobre la
naturaleza y razón de ser de los entes reguladores y el alcance de su poder reglamentario”, Revista
Eletrónica de Direito Administrativo Económico, Número 10, Maio/junho/julio – 2007, Salvador,
Bahía, Brasil, Pág. 11).
44 Reiriz María G. Ob. cit., Pág. 35.
45 Carlos A. R. Stefanelli, en Servicios Públicos, La Ley Tomo. 2009-A, Sec. Doctrina, Pág. 1261,
citando el trabajo de Reiriz (“Autoridades Administrativas Independientes para la regulación y
control de servicios públicos”) expone acerca de los celosos requisitos que deben reunirse, entre
ellos: los órganos directivos deben ser independientes del poder político y deben tener autonomía
decisoria y competencia para ello, sin necesidad de autorizaciones ni aprobaciones.
46 Art. 3°, inc. 1°, Ley 2328.
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Otro factor de dependencia que se advierte, está dado por
las funciones de superintendencia y control de legalidad que se le
han asignado al citado Ministerio47 a través de la vía del recurso de
alzada48. Justamente, para garantizar la independencia requerida, es
necesario eliminar, o al menos reducir al máximo, el control de las
decisiones del ente por parte del poder político49. En el mismo orden
de ideas, la Procuración del Tesoro se ha pronunciado repetidas
veces a favor de la limitación de las facultades de contralor por parte
del Poder Ejecutivo sobre el accionar de los entes reguladores50.
Si bien la vía judicial, naturalmente, se encuentra habilitada,
al no ser ésta la única vía posible, podría dar lugar a abusos
debido a que no posee costo alguno. Sus decisiones regulatorias
y sancionatorias pueden ser permanentemente cuestionadas por
órganos administrativos de superior jerarquía pero de menor
conocimiento especializado, quienes con frecuencia priorizan el
corto plazo y los intereses extrasectoriales51.
Es también objetable, la omisión en que incurre la normativa
al no establecer en el ámbito de la Agencia una instancia de
participación administrativa real de los vecinos; la que no puede
sustituirse por la convocatoria que ésta realiza a audiencias públicas
47 Señala Bianchi que tampoco sirve de nada que el Congreso intervenga en el acto de creación si
la ley permite expresa o implícitamente que las decisiones del ente puedan ser revisadas en la
Administración Central vía recurso de alzada (Ob. cit., Pág. 236).
48 Conf. Art. 113, Ley de Procedimientos Administrativos.
49 Los mecanismos que fundamentalmente se señalan para lograr este objetivo son entre otros (i) la
eliminación o reducción máxima de las posibilidades de control mediante el recurso de alzada, (ii)
la remoción de los directores únicamente con causas expresamente previstas en la ley de creación
del ente y mediante acto fundado previa la sustanciación de un procedimiento respetuoso de los
principios de defensa e inocencia; y, iii) la implementación de un sistema de cesación escalonada
en los cargos, de modo de evitar que el mandato de los directores coincida con los ciclos políticos
(Borgoña Vanesa, Fairstein Carolina, “La independencia de los entes reguladores y el recurso de
alzada”, La LEY 2001-F, Pág. 103).
50 Dictámenes, 228:114; 229:94.
51 Nahón Carolina, Bonofiglio Nicolás, “¿Entes de regulación o control? Imprecisiones del
‘moderno’ esquema de regulación: reflexiones y enseñanzas del caso argentino”, RAP, Río de
Janeiro, Pág. 1095-120, Nov./Dez. 2007.
121
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
ante determinados proyectos con impacto ambiental relevante52;
dado que dicha técnica consultiva no resulta suficiente como
mecanismo de integración social.
A nuestro modo de ver, hubiera sido coherente con el
panorama constitucional y legal porteño prever un ámbito de
participación social que garantice que el proceso de toma de
decisiones no se sustancie en la absoluta soledad de un órgano
unipersonal sometido a los vaivenes de la política de turno.
En tal orden de ideas, creemos que el legislador debió
contemplar una instancia adecuada de participación real, para
asegurar una mayor democratización y una más efectiva satisfacción
de las aspiraciones sociales53.
A modo de ejemplo, se señala que el Ente Único de Servicios
de la Ciudad, por mandato constitucional54, prevé en su directorio la
participación de un miembro en representación de las organizaciones
de usuarios y consumidores.
Por tal motivo, aún cuando el modelo de conducción
adoptado no permita la participación directa en la gestión pública de
la Agencia; lo cierto es, que debió institucionalizar55 mecanismos que
52 Por ejemplo, a través de Resolución N°15/GCABA/APRA/2010 (Análisis del proyecto Polo
Farmacéutico), Resolución N° 102/GCABA/APRA/2010 (Análisis del proyecto Relleno
Costero); etc.
53 La creación de espacios sociales de participación y debate debe ir acompañada de su correlativa
institucionalización para fortalecer las acciones que allí sean decididas, dotándolas de eficacia; a
cuyo fin, el ordenamiento jurídico debe reconocerlos como una dimensión del poder estatal, que
coadyuve a los fines que desarrollan los tres poderes del Estado en sus funciones específicas e
irrenunciables […](Arias Luis F., “De la corrupción, el derecho y otras miserias”, en obra colectiva
“Ejercicio de la función pública. Etica y transparencia”, Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini,
Directora Inés A. D´ Argenio, Editora Platense, 2007, Pág. 398).
54 Art. 139, párrafo tercero.
55 Constituye uno de los principios en que se basa la participación ciudadana en la gestión pública,
de conformidad a lo establecido por los Estados en la Carta Iberoamericana de Participación
Ciudadana en la Gestión Pública, aprobada por la XI Conferencia de Ministros de Administración
122
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
hicieran posible el ejercicio del derecho de participación ciudadana.
Por ejemplo, pudo prever la conformación de comisiones asesorasconsultivas permanentes para el control social permanente56.
Ello es una exigencia lógica si se considera que, es la
propia Constitución de la Ciudad, la que declara al ambiente
como patrimonio de todos y la que impone el deber de preservarlo
y defenderlo. En consecuencia, se impone la necesidad de una
auténtica participación política y administrativa de los ciudadanos
en las esferas gubernamentales.
V. Colofón
La Agencia de Protección Ambiental (APrA) fue creada
como entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Ambiente y
Espacio Público de la Ciudad.
Desde esa perpectiva, se buscó que la Agencia fuera un
órgano independiente, ágil y desburocratizado, integrado por un
equipo técnico altamente capacitado, y con atribuciones específicas
y ejecutivas.
Sin embargo, a poco de andar el camino se advierte la
falsa independencia de la (APrA) debido a que sus rasgos, como
expusimos, denotan su pertenencia al sistema de regulación estatal
descentralizada sometido al control de tutela de la Administración
Central.
Pública y Reforma del Estado, Lisboa, 2009 y adoptada por la XIX Cumbre Iberoamericana de
Jefes de Estado y de Gobierno, Estoril, 2009.
56 El control social permanente, su organización y difusión a nuevos ámbitos podrán asegurar
una mayor democratización y una más efectiva satisfacción de las aspiraciones sociales. Si la
administración es un instrumento para tales objetivos, debe constituir una de las primeras áreas de
acción donde la participación se institucionalice (Martínez Nogueira Roberto, citado por Agustín
Gordillo en la nota 4.20, Pág. II-15 del Cap. II correspondiente al Tomo 1 de la obra citada).
123
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
VI. Anexo: Ley N° 2628 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, República Argentina
La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sanciona con fuerza de Ley
CAPÍTULO I: DE LA CREACIÓN
Artículo 1°.- Créase la Agencia de Protección Ambiental
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entidad autárquica en el
ámbito del Ministerio de Ambiente y Espacio Público de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o del organismo que en el futuro lo
reemplace, con la organización y competencias determinadas en la
presente ley, en las materias de Política Ambiental, sin perjuicio de
las funciones de superintendencia general y el control de legalidad
que ejercerá el Ministerio precitado.
Artículo 2°.- La Agencia de Protección Ambiental de
la Ciudad de Buenos Aires tiene como objeto proteger la calidad
ambiental a través de la planificación, programación y ejecución de
las acciones necesarias para cumplir con la Política Ambiental de la
Ciudad de Buenos Aires.
Se define como el Ambiente a un sistema de relaciones de
alta complejidad entre sus dos subcomponentes constitutivos, el
natural (agua, aire, suelo, biota, patrimonio natural) y el antrópico
(socio, económico, cultural) en el que la variación de uno solo de
sus factores provoca reacciones en cadena que modifican su estado
equilibrio.
Se entiende por Política Ambiental al conjunto de
instrumentos de gestión para preservar la salud y el ambiente
de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires. La misma debe
124
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
considerarse como Política de Estado a los fines de un desarrollo
sustentable y perdurable en el tiempo. Las herramientas para la
gestión ambiental son, entre otras:
1. La evaluación de impacto ambiental.
2. El sistema de control sobre el desarrollo de las actividades
antrópicas.
3. La educación ambiental.
4. La elaboración e implementación de planes de producción
limpia para la comunidad regulada.
5. El sistema de diagnóstico e información ambiental.
6. El régimen económico de promoción del desarrollo
sustentable.
Artículo 3°.- De acuerdo a los objetivos enunciados, la
Agencia de Protección Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires
tendrá las siguientes funciones y facultades:
1. Proponer políticas y diseñar planes, programas y proyectos
tendientes a mejorar y preservar la calidad ambiental de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las directivas
que imparta el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio
de Ambiente y Espacio Público.
2. Proponer e implementar acciones vinculadas a la
problemática ambiental del Área Metropolitana Buenos
Aires (AMBA) en conjunto con las jurisdicciones que la
componen.
125
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
3. Velar por el cumplimiento de las normas en materia de
regulación y control del ambiente de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
4. Representar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante
agencias, organismos y/u organismos internacionales en
general, vinculados a la problemática ambiental, como así
también ante las autoridades gubernamentales de la Nación,
provincias, municipios y Estados extranjeros.
5. Representar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el
Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA).
6. Desarrollar y revisar en forma continua las líneas de base
para establecer los sistemas de mediciones e indicadores
de desarrollo sostenible y la aplicación de estándares
ambientales en línea con las recomendaciones locales e
internacionales.
7. Ser parte integrante del Consejo del Plan Urbano
Ambiental (COPUA).
8. Propiciar mecanismos de cooperación y/o asistencia
técnica con la Nación, provincias, municipios, instituciones
académicas nacionales, provinciales e internacionales,
agencias, organismos y/u organizaciones en general,
vinculadas a la problemática ambiental.
9. Dictar normas de regulación y conservación, con el fin de
favorecer una adecuada calidad ambiental para los habitantes
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
10. Poner en funcionamiento el Sistema de Información
Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
126
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
asegurando el derecho de la comunidad a acceder a la misma
y la interacción con las comunas cuando corresponda.
11. Coordinar juntamente con el Ministerio de Educación
las actividades educativas formales indispensables para el
desarrollo de la conciencia ambiental de una comunidad
participativa y responsable.
12. Realizar campañas de información y difusión masiva
tanto de la Política Ambiental de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, como de buenas prácticas ambientales.
13. Implementar una política de investigación y desarrollo
en materia ambiental en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, estimulando la innovación tecnológica, la explotación
de los resultados de la investigación, la transferencia de
conocimientos y tecnologías y la creación de empresas
tecnológicas.
14. Promover la utilización de tecnologías limpias y la
implementación de sistemas de gestión ambiental entre la
comunidad regulada.
15. Prestar capacitación técnico-ambiental a funcionarios
del Poder Ejecutivo, Legislativo y/o Judicial de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires que en ejercicio de sus funciones
deban intervenir en cuestiones relativas a la temática
ambiental así como asesorar a los funcionarios del Poder
Ejecutivo que así lo requieran.
16. Evaluar los estudios de impacto ambiental, llevando
a cabo la categorización correspondiente y otorgar los
certificados de aptitud ambiental de conformidad con la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
127
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
17. La Agencia será la encargada de ejecutar y aplicar
las políticas de su competencia, ejerciendo el contralor,
fiscalización y regulación en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en las condiciones que lo reglamente el Jefe
de Gobierno, en el marco a lo establecido en el artículo 104,
inc. 11 de la Constitución de la C.A.B.A., con facultades de
recurrir al auxilio de la fuerza pública.
18. Otorgar préstamos a instituciones o personas jurídicas
con el fin específico de financiar la incorporación de
tecnología de punta en materia de prevención, control y
mejoramiento del ambiente.
CAPÍTULO II: AUTORIDADES
Artículo 4°.- La Agencia será administrada por un (1)
Presidente, el cual será designado por el señor Jefe de Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Artículo 5°.- El Presidente podrá ser removido de su cargo
por el señor Jefe de Gobierno a través del mecanismo establecido
para el caso de mal desempeño de sus tareas, de incumplimiento
del compromiso de gestión y conforme lo que establezca la
reglamentación de la presente ley.
Artículo 6°.- El Presidente representa a la Agencia de
Protección Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires ante los
poderes públicos, el Estado Nacional, organismos internacionales y
los estados provinciales, municipales, y los terceros.
Artículo 7°.- El Presidente designará a los Directores
Generales a través del procedimiento de concurso público.
128
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Artículo 8°.- Son funciones de la Presidencia de la Agencia
de Protección Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires:
a. Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales
y reglamentarias que rigen la actividad de la Agencia.
b. Organizar y reglamentar el funcionamiento interno de la
Agencia, respecto a su estructura orgánico funcional para
los niveles inferiores a los aprobados por la presente ley,
organizativos, operativos y de administración de los recursos
humanos sobre la base de la idoneidad y mérito demostrado
a través del concurso de antecedentes, todo ello conforme
las disposiciones del régimen de empleo público.
c. Determinar la cantidad de Directores Generales así como
sus responsabilidades primarias, hasta un máximo de cuatro
(4).
d. Administrar los recursos económicos asignados a la
Agencia, resolviendo y aprobando los gastos e inversiones
de conformidad con las normas legales vigentes.
e. Establecer criterios de profesionalización y capacitación
de los recursos humanos disponibles, comprendiendo la
instrumentación de programas de incentivos, premios y
sanciones.
f. Contratar personal, por plazos preestablecidos y por
tiempo limitado, para la realización de tareas estacionales,
extraordinarias y/o especiales que no puedan realizarse de
manera eficiente con los recursos humanos disponibles,
estableciendo las condiciones y requisitos de prestación de
servicios y remuneración.
129
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
g. Promover, sancionar y disponer las cesantías de personal
de acuerdo al régimen de empleo público aplicable.
h. Formular el anteproyecto de presupuesto anual de gastos
y cálculo de recursos de la Agencia y elevarlo al Poder
Ejecutivo para su posterior aprobación por la Legislatura.
i. Confeccionar anualmente su memoria y balance.
j. Asesorar al Poder Ejecutivo en todas las materias de
competencia de la Agencia.
k. Delegar facultades de su competencia en el personal
superior de la Agencia.
l. Dictar las reglamentaciones que fueren necesarias para el
mejor ejercicio de sus funciones.
m. Administrar el Fondo de Compensación Ambiental
establecido en el artículo 34 de la Ley General del Ambiente
de la Nación (Ley N° 25.675) como de cualquier otro Fondo
creado por las leyes de presupuestos mínimos de protección
ambiental.
n. En general realizar todos los demás actos que sean
necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los
objetivos de la presente ley.
CAPÍTULO III - GESTIÓN Y RECURSOS
Artículo 9°.- Los recursos de la Agencia de Protección
Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires se formarán con los fondos
que le asigne el Presupuesto General de Ingresos y Gastos de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los ingresos correspondientes
130
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
a la recaudación en su ámbito de competencia, de manera de
garantizar los gastos de funcionamiento que le permitan cumplir
con sus objetivos.
La Agencia podrá disponer de fondos para ser distribuidos
entre todo el personal, con y sin funciones directivas, conforme a
un sistema que premie la consecución de objetivos, calificando el
rendimiento y la eficiencia de los agentes, a base de parámetros
objetivos que surgirán de la reglamentación de la presente ley.
Artículo 10.- La agencia se rige en su gestión financiera,
patrimonial y contable por las disposiciones de esta ley y los
reglamentos que a tal fin se dicten. Queda sujeto al control interno y
externo que establece el régimen de contralor público de la Ciudad,
siendo de aplicación respecto de sus competencias las Leyes Nros.
70 de “Sistemas de Gestión, Administración Financiera y Control
del Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires”, 471 y 2.095 o las
que eventualmente las reemplacen parcial o totalmente.
Artículo 11.- La Agencia de Protección Ambiental de la
Ciudad de Buenos Aires confecciona anualmente su anteproyecto
de presupuesto, estimando los gastos y recursos correspondientes al
próximo ejercicio y lo eleva al Poder Ejecutivo para su incorporación
al Proyecto de Ley de Presupuesto y posterior elevación para su
aprobación por la Legislatura.
Artículo 12.- Otros Recursos. Los recursos de la Agencia
de Protección Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires se formarán,
además de los previstos en el artículo 9°, con los siguientes:
a. Fondos que asigne el Presupuesto General de Ingresos y
Gastos de la Ciudad; que deberán garantizar el cumplimiento
de las funciones establecidas por la presente ley.
131
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
b. Subsidios, disposiciones testamentarias, donaciones y
transferencias que bajo cualquier título reciba.
c. Demás fondos, bienes o recursos que puedan serle
asignados en virtud de las leyes y reglamentos aplicables,
incluyendo los provenientes por las leyes de presupuestos
mínimos.
CAPÍTULO IV - DISPOSICIONES FINALES
Artículo 13.- Transfiéranse a la Agencia de Protección
Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires todos los bienes muebles
e inmuebles que a la fecha se encuentren afectados al cumplimiento
de las misiones y funciones asignadas a la Agencia de Protección
Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires creada por la presente ley.
El Poder Ejecutivo mediante acto formal procederá a la
identificación de los que resulten afectados y tomará las medidas
necesarias para dotar a la misma de los bienes muebles e inmuebles
necesarios para el cumplimiento de su cometido.
Las Dependencias involucradas para el cumplimiento de
este artículo son:
Del ex - Ministerio de Medio Ambiente:
Subsecretaría de Política y Gestión Ambiental.
Dirección General de Política y Evaluación Ambiental.
Dirección General de Gestión Ambiental.
Del ex Ministerio de Gobierno:
Dirección General de Control de la Calidad Ambiental.
132
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Artículo 14.- Los recursos humanos de la Agencia de
Protección Ambiental serán administrados y regidos por la Ley N°
471, encontrándose facultado el Presidente para dictar un régimen
propio de promoción, capacitación y carrera administrativa,
respetándose:
a. El reconocimiento de la antigüedad de cada agente en el
sector público.
b. El mantenimiento de la remuneración, al momento de la
creación de la agencia.
c. La estabilidad de todo el personal de planta permanente.
El personal que proviene de los organismos transferidos y/o
suprimidos, seguirá bajo el régimen de empleo que los regía.
Artículo 15.- La Agencia podrá abrir un período para la
incorporación voluntaria de agentes provenientes de otras Áreas del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Disposición transitoria
Primera.- El Presidente designará, a los Directores
Generales. Transcurridos dos (2) años dichos cargos deberán ser
ocupados por quienes surjan de concurso público convocado con la
antelación suficiente, conforme se establezca en la reglamentación
de esta ley.
Segunda.- Facúltese al Poder Ejecutivo, durante el ejercicio
fiscal en que se cree la presente Agencia, a realizar la reasignación
de partidas presupuestarias a fin de dotar al ente de los recursos
establecidos en el inciso a) del artículo 8° de la presente ley.
133
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
La reasignación de partidas autorizadas en el párrafo anterior
no se computan dentro del límite otorgado en la Ley de Presupuesto
de la Administración del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires del presente ejercicio fiscal.
A fin de dotar de los recursos necesarios para el
funcionamiento de la Agencia, el Poder Ejecutivo procederá a
realizar las readecuaciones de partidas presupuestarias, sin que éstas
se computen en el límite establecido en el artículo 22 de la Ley N°
2.571.
Artículo 16.- Comuníquese, etc.
DIEGO SANTILLI
CARLOS PÉREZ
LEY N° 2.628
Sanción: 13/12/2007
Promulgación: Decreto Nº 49/008 del 15/01/2008
Publicación: BOCBA N° 2852 del 17/01/2008
134
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización administrativa en los Estados unitarios:
aproximación al modelo colombiano”
Por: Libardo Rodríguez Rodríguez
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. Introducción. II. El principio de la
separación de poderes. 2.1. Primera evolución. 2.2. Segunda
evolución. 2.3. Tercera evolución. 2.4. Cuarta evolución. III. La
centralización. IV. La desconcentración. V. La delegación. VI. La
descentralización. 6.1. Descentralización territorial. a. Necesidades
locales. b. Personería jurídica. c. Autonomía presupuestal y
financiera. d. Autonomía administrativa. e. Autoridades locales. f.
Control por el poder central. 6.2. Descentralización especializada
o por servicios. a. Existencia de una autoridad especial digna de
autonomía. b. Personería jurídica. c. Autonomía presupuestal y
financiera. d. Autonomía administrativa. e. Autoridades propias.
f. Control por el poder central. 6.3. Descentralización por
colaboración. VII. Los controles en los sistemas de centralización
y descentralización. 7.1. Control jerárquico. a. Control sobre las
personas de los funcionarios. b. Control sobre los actos de los
funcionarios. 7.2. Control de tutela. a. Control sobre las personas
de los funcionarios. b. Control sobre los actos o la actividad de
las entidades descentralizadas. i. En relación con las entidades
descentralizadas territorialmente. ii. En relación con las entidades
descentralizados por servicios. VIII. El principio de la centralización
política y descentralización administrativa en Colombia.
135
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización administrativa en los Estados
unitarios: aproximación al modelo colombiano”*
Por: Libardo Rodríguez Rodríguez**
A. Abstract
El estudio aborda los principios básicos de organización
y las técnicas de gestión administrativa en los Estados Unitarios,
desde una perspectiva de la teoría general, con algunos ejemplos
del derecho colombiano. Para el efecto, se precisa el concepto del
principio de la separación de poderes y se presenta su evolución.
Así mismo, se hace una explicación de los conceptos y principales
manifestaciones de la centralización, la desconcentración, la
delegación, la descentralización y los principales controles
que se aplican en esas relaciones. Finalmente, se concluye con
una presentación del principio de la centralización política y
descentralización administrativa en el derecho colombiano.
B. Keywords
Separación de poderes - Centralización - Desconcentración
- Delegación - Descentralización administrativa
*
Ponencia presentada el lunes, 11 de noviembre de 2013, en el Seminario Internacional “La
Descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** Docente universitario. Ex miembro del Consejo de Estado de Colombia por casi diez años.
Secretario General del Ministerio de Justicia. Docente universitario. Abogado de la Universidad
Nacional de Colombia y Doctor en derecho administrativo de la Universidad de París II. Profesor
de derecho administrativo y constitucional en diversas universidades colombianas y de otros
países. Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Miembro de la
Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo y de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Ex consejero de Estado
de Colombia. Autor de “Derecho Administrativo - General y Colombiano” (Ed. Temis, 17 ed.),
“Estructura del poder público en Colombia” (Ed. Temis, 14ed), “El equilibrio económico en
los contratos administrativos” (Ed. Temis, 2 ed.) y “Derecho Administrativo Colombiano” (Ed.
Porrúa y UNAM) y de múltiples artículos en publicaciones especializadas de Colombia y de otros
países.
137
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
I. Introducción
Frente a la distribución del poder en razón de las funciones
del Estado, que estructuró Montesquieu y que concretó mediante el
principio de la separación de poderes, la organización de un Estado
implica plantearse si el ejercicio del poder y de las funciones públicas
se distribuye o no desde el punto de vista territorial. Es decir, si el
poder se concentra exclusivamente en manos del Estado o si, por
el contrario, se distribuye entre él y las diversas comunidades que
habitan parte del territorio estatal.
Al respecto, tal vez exceptuando las antiguas ciudades-Estado
y los Estados que podemos llamar minúsculos, en la generalidad de
los demás Estados encontramos que el territorio nacional se divide
en sectores territoriales que permiten identificar, de una parte, la
comunidad nacional y, de otra, comunidades que habitan los citados
sectores territoriales.
Esta división territorial encuentra su fundamento en dos
razones principales: en primer lugar, una razón práctica consistente
en la imposibilidad física de resolver todos los asuntos desde el
centro del Estado, o sea, desde la capital y, en segundo lugar, una
razón política relacionada con la existencia de necesidades locales,
respecto de las cuales las comunidades que habitan los diferentes
sectores territoriales ejercen presión sobre el Estado para que este
les permita resolver directamente esas necesidades que ellas mismas
viven y soportan.
Concordantemente con esa división territorial, encontramos
en la generalidad de los Estados dos órdenes de autoridades
claramente diferenciadas: unas que manejan, administran o
gobiernan el Estado en su conjunto y otras que manejan, administran
o gobiernan las diferentes partes, secciones o sectores en que se
divide el territorio de dicho Estado.
138
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La existencia o inexistencia de las mencionadas divisiones
del territorio estatal y de las correspondientes autoridades con poder
nacional o local dan lugar a diferentes modelos de organización
estatal, según que las relaciones entre las divisiones territoriales
y el Estado, y entre las autoridades nacionales y locales, sean de
menor o mayor dependencia o, dicho de otra manera, de mayor o
menor autonomía. Las clases de Estado que de allí resultan son,
básicamente, el Estado federal y el Estado unitario, a los cuales
se ha agregado en las últimas épocas el llamado Estado regional o
autonómico.
El Estado unitario, según Burdeau, “es el que solo posee
un centro de impulsión política y gubernamental. El poder público,
en la totalidad de sus atributos y funciones cuenta en él con un
único titular, que es la persona jurídica Estado. Todos los individuos
colocados bajo su soberanía obedecen a una misma y única autoridad,
viven bajo el mismo régimen constitucional y están regidos por las
mismas leyes”1.
Sin embargo, en la práctica el Estado unitario difícilmente
se presenta tal como lo define Burdeau, pues hay una serie de
matices que regulan las relaciones entre las autoridades centrales y
las locales.
Tal vez sería mejor definir el Estado unitario como aquella
forma de organización estatal en la cual existen unas autoridades
centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con poca
autonomía, de manera que la mayoría de funciones públicas las
desempeña directamente la persona jurídica Estado, mientras que a
las colectividades locales solo se les permite el ejercicio autónomo
de unas cuantas tareas.
1 Georges Burdeau, “Derecho constitucional e instituciones políticas”, traducción de la 18ª ed.
francesa, Madrid, Editora Nacional de Cultura y Sociedad Torregalindo, 1981, Pág. 40.
139
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Los matices que hemos mencionado para concretar las
relaciones que pueden existir entre las autoridades centrales y las
autoridades locales dentro de un Estado unitario, se reflejan en
los conceptos o técnicas de gestión administrativa denominados
centralización, desconcentración, delegación, descentralización, en
los tipos de controles que se aplican en esas relaciones y en el principio
de la centralización política y descentralización administrativa. En
consecuencia, para comprender la concepción y la realidad práctica
de un Estado unitario es necesario estudiar esos conceptos, pero
para ello es fundamental analizar previamente el principio de la
separación de poderes y su evolución, como principio básico de la
organización del Estado.
II. El principio de la separación de poderes
Al interior de cualquier sociedad organizada se manifiestan
diversos poderes o factores de poder. En ese sentido encontramos el
poder religioso, que se manifiesta mediante diversas organizaciones
de esa clase, como la Iglesia Católica y otras; el poder político,
representado por las diversas organizaciones que tienen como
objetivo el manejo del Estado, como es el caso de los partidos
y movimientos políticos; el poder de los gremios, ejercido por
intermedio de organizaciones de ese carácter, como los sindicatos,
las organizaciones de empresarios, de profesionales, etc.; el
poder de la información, reflejado y ejercido por los medios de
comunicación; el poder de otras organizaciones sociales, como las
llamadas modernamente “organizaciones no gubernamentales”, y,
fundamentalmente, el poder del Estado, que es el poder institucional
por excelencia, que regula toda la vida social, incluida la actividad
de los demás poderes mencionados.
140
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Cada uno de esos diversos poderes tiene sus propias formas
y mecanismos de organización, tendientes al mejor logro de sus
objetivos, y ellos son objeto de estudio en diversas disciplinas como
la sociología, la ciencia política, la administración de empresas, las
ciencias de la comunicación, etc.
En relación con el poder del Estado, esas formas y
mecanismos de organización son especialmente importantes en la
medida en que el Estado concentra, como hemos dicho, el poder por
excelencia en cuanto a él están sometidos los demás poderes y todos
los miembros de la sociedad.
Uno de los aspectos fundamentales en el estudio de
un Estado es, entonces, el conocimiento de la forma como él se
organiza para ejercer su poder. Esa forma se presenta de múltiples
maneras y puede variar de Estado a Estado, pero podemos decir
que las diversas posibilidades giran alrededor del problema de la
monopolización o del reparto o distribución del poder.
En una primera etapa predominó la monopolización del
poder en cabeza del gobernante: el rey, el monarca, el príncipe, el
emperador, etc. Fue la época en que los gobernantes monopolizaban
el poder de tal manera que se consideraba y aceptaba que ellos tenían
todos los derechos frente a los demás miembros de su comunidad,
mientras que estos no poseían ninguno frente a las autoridades.
Los ejemplos históricos más típicos y concretos de esta
situación los encontramos en el Estado anterior a la Revolución
francesa, sin que ello quiera decir que ese fenómeno no se haya
presentado en diversas épocas, aún recientes, y en diversas
141
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
sociedades diferentes de la francesa. En todo caso, como expresión
histórica y simbólica de esta concepción del ejercicio del poder
público, podemos citar la famosa frase del rey Luis xiv: “el Estado
soy yo”2.
Fue solo en el siglo xviii cuando comenzó a tener vigencia
la idea de que el poder no pertenece exclusivamente al gobernante,
sino a toda la comunidad, porque la soberanía reside en el pueblo
y de él emana el poder público. Esta idea, que es la esencia de la
democracia, había sido enunciada desde la época de los grandes
pensadores griegos, como Aristóteles en el libro sexto de La
política, y defendida aun por filósofos anteriores a la Revolución
francesa, entre los que se puede citar a John Locke en el capítulo vii
del Ensayo sobre el gobierno civil, pero apenas como una reflexión
teórica, sin resultados prácticos.
De tal manera que aunque se le reconoce generalmente a
Rousseau la paternidad de esta idea, la realidad es que su gran mérito
no consistió en una especial originalidad, sino en la sistematización
de las reflexiones anteriores mediante una presentación seductora
en un momento histórico propicio, que permitió su implantación
revolucionaria en Estados Unidos de América y en Francia3.
En este orden de ideas, si el poder ya no es monopolizado
por un gobernante, sino que pertenece a toda la comunidad, su
difusión es inevitable. Por tanto, se hace indispensable establecer
mecanismos prácticos que canalicen el ejercicio de ese poder, para
garantizar el necesario orden social.
2
3
Sobre la concentración del poder público en la figura del monarca, véase a Blanco Valdés Roberto
L., “El valor de la Constitución”, Madrid, Alianza Editorial, 1994, Pág. 30, quien expresa que en
“la monarquía absoluta, [el] principal elemento definidor desde el punto de vista institucional
será la extremada concentración del poder en manos del monarca”.
En relación con estos antecedentes, véase a Pérez Royo, Javier, “Curso de derecho constitucional”,
12ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2008, Págs. 716 y ss.
142
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Respecto de estos antecedentes, quizás el aporte más
importante es de Locke, quien distinguió cuatro funciones del
Estado, al manifestar: “quien sea que tenga el legislativo o supremo
poder en cualquier comunidad está obligado a gobernar mediante
leyes establecidas, promulgadas y conocidas por el pueblo y no
mediante decretos extemporáneos; mediante jueces imparciales y
rectos, llamados a decidir controversias mediante esas leyes; y para
emplear la fuerza de la comunidad en el interior; solo en ejecución
de dichas leyes, o en el extranjero para prevenir o repeler ataques
foráneos, y asegurar la comunidad contra asaltos e invasiones”4.
De acuerdo con lo anterior, al interior del Estado se
distinguen las funciones de legislar, juzgar, emplear la fuerza para
ejecutar las leyes internamente y emplear la fuerza para la defensa
de la comunidad en el extranjero. A su vez, según las ideas de Locke,
la primera función le corresponde ejercerla al poder legislativo, la
segunda al poder judicial, la tercera al poder ejecutivo y la cuarta al
poder federativo.
Es en este contexto donde aparece el aporte de Montesquieu,
quien desarrolló la idea de que el poder público no era realmente un
solo poder sino que era necesario distinguir claramente tres poderes
separados: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que correspondían,
respectivamente, a las funciones de dictar las normas generales,
aplicarlas y resolver los conflictos que resultaran de esa aplicación5.
4
5
Locke John, “Two Treatises of Government”, parágrafo 131, citado por Brewer-Carías Allan,
“Reflexiones sobre la revolución norteamericana (1776), la revolución francesa (1789) y sus
aportes al constitucionalismo moderno”, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, Pág. 61.
Al respecto, la doctrina ha señalado que “siendo inglés tanto el origen teórico como práctico de la
separación de poderes, sería a través de la exposición de la misma que efectuaría Montesquieu,
en: “Del espíritu de las leyes”, como la teoría se transformaría en la “doctrina” de la separación
de poderes y conseguiría aceptación universal” (Pérez Royo Javier, Ob. cit., Pág. 716). En igual
sentido se ha afirmado que la obra de Montesquieu corresponde a “la exposición depurada y final
de la organización equilibrada del gobierno mediante poderes contrapesados y coordinados”
(Muñoz Machado Santiago, “Tratado de derecho administrativo y derecho público general”, T. I,
2ª ed., Madrid, Iustel, 2006, Pág. 114).
143
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
La concepción original de Montesquieu implicaba, en términos
generales, una coincidencia total entre cada uno de los poderes y la
función que le correspondía ejercer. Es decir, que al poder legislativo
correspondía ejercer total y exclusivamente la función legislativa, al
poder ejecutivo la función ejecutiva y al poder judicial la función
judicial.
Para llegar a esta concepción, Montesquieu partió de la idea
de que todo hombre que tiene poder en algún momento se siente
tentado a abusar de él, de tal manera que es necesario dividirlo para
impedir que su ejercicio se torne arbitrario6.
Además, en la construcción del principio de separación
de poderes deben igualmente tenerse en cuenta los aportes del
pensamiento que sustentó la revolución norteamericana, los cuales
se encuentran expresados en las diversas colaboraciones al periódico
revolucionario El Federalista, especialmente por parte de Madison.
En efecto, la doctrina ha señalado que uno de los grandes aportes de
dicha revolución al constitucionalismo moderno es precisamente la
idea de la separación de poderes7.
Fue así como la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, de 1789, en su artículo 16 consagró el principio
según el cual toda sociedad en la que la separación de poderes no
esté consagrada, debe considerarse desprovista de Constitución8.
6
Véase el libro xi “De las leyes que dan origen a la libertad política en su relación con la
Constitución” de Montesquieu, “Del espíritu de las leyes”, Madrid, Tecnos, 1998, Págs. 105 y
ss., y a Burdeau, Georges, Ob. cit, Págs. 139 y ss.
7 Véase a Brewer-Carías Allan, Ob. cit., Págs. 110 y ss, quien cita como expresión concreta de
estos antecedentes el artículo iii de la Constitución de Virginia de 1776, según el cual, “Los
departamentos legislativo, ejecutivo y judicial deberán estar separados y distintos de manera que
ninguno ejerza los poderes correspondientes a otro; ni persona alguna debe ejercer más de uno de
esos poderes al mismo tiempo”. Sobre estos antecedentes, también puede verse a Blanco Valdés,
Roberto L., Ob. cit., Págs. 103 y ss.
8 El texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano puede consultarse en
Jellinek Georg, “La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”, 2ª ed., México,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, Págs. 193 y ss.
144
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
A partir de entonces, un gran número de Estados han tomado
como base de su organización política este principio de la separación
de los poderes.
Lógicamente, como la generalidad de las instituciones
sociales y políticas, esta de la separación de poderes ha experimentado
diversas evoluciones, de las cuales podemos destacar como las más
importantes las siguientes:
2.1. Primera evolución.- Regreso a la idea de que el
poder público es uno solo, aunque integrado por varios órganos o
ramas. Con posterioridad a la adopción del principio de separación
de poderes con base en las experiencias inglesa, norteamericana
y francesa, se planteó la controversia de que siendo el Estado
internamente uno solo, no era comprensible ni lógico que se
considerara la existencia de tres poderes al interior del mismo,
totalmente separados y autónomos9.
Como resultado de esa controversia, se aceptó que la
concepción de la división tripartita del poder, según la concepción
de Montesquieu, no era incompatible con la idea de un solo poder
público, el del Estado, dividido en tres partes a las cuales se les dio
la denominación de órganos o ramas del poder.
Así por ejemplo, en Colombia, la reforma constitucional
de 1936 definió que “son órganos del poder público: el legislativo,
el ejecutivo y el judicial”; más tarde, la reforma constitucional
de 1945 introdujo la terminología de “ramas del poder público”,
para referirse a la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. Esta
terminología de “ramas del poder público” se ha conservado hasta
la actualidad como se observa en el artículo 113 de la Constitución
de 1991.
9
Sobre esta controversia, véase a Solozábal Echevarría Juan José, “Sobre el principio de separación
de poderes”, en “Revista de Estudios Políticos” (nueva época), Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, núm. 24, noviembre-diciembre 1981, Pág. 227.
145
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
2.2. Segunda evolución.- El principio de colaboración
entre los diferentes órganos o ramas del poder público. Esta evolución
consistió en que, concomitantemente con el reconocimiento de la
idea de un solo poder, dividido en tres órganos o ramas, el principio
de la separación fue atenuado con la consideración de que ella no
podía ser absoluta, como algunos habían interpretado originalmente
a Montesquieu, a pesar de que él mismo expresaba algunas ideas
de colaboración entre los poderes, sino que, tratándose de un solo
poder, sus partes debían estar relacionadas y colaborarse entre sí en
la búsqueda de los intereses comunes del Estado10.
En este sentido, tomando también como ejemplo el caso de
Colombia, desde la reforma de 1936, así como en la reforma de
1945 y ha sido ratificado en la Constitución Política de 1991, los
órganos o ramas del poder público o del Estado “tienen funciones
separadas” (principio de la separación de poderes), “pero colaboran
armónicamente en la realización de los fines del Estado” (principio
de la colaboración armónica).
Como consecuencia de lo anterior, en la actualidad, si bien
se conserva como principio que cada una de las ramas (legislativa,
ejecutiva y judicial) ejerce de manera principal la función que
originalmente le corresponde (legislativa, ejecutiva y judicial,
respectivamente), ese ejercicio no es exclusivo ni excluyente, pues
no impide que las otras ramas colaboren en el ejercicio de la función,
participen de ella o la ejerzan efectivamente11.
10 Al respecto, Montesquieu afirmó: “los tres poderes permanecerían así en reposo o inacción, pero
como por el movimiento necesario de las cosas, están obligados a moverse, se verán forzados
a hacerlo de común acuerdo”, Ob. cit., Pág. 113. En relación con esta controversia, véase a
Solozábal Echevarría Juan José, Ob. cit., Págs. 227 y 228; a Coscullela Montaner Luis, “Manual
de derecho administrativo”, T. I, 17ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2006, Pág. 26, y a García
Roca Javier, “Del principio de la división de poderes”, en Revista de Estudios Políticos (nueva
época), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, núm. 108, abril-junio 2000,
Págs. 41 y ss.
11 La doctrina ha calificado esta evolución como la consagración de “los principios de separación
funcional y de colaboración armónica”: véase a Ibáñez Najar Jorge Enrique, “Estudios de derecho
146
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La evolución de este principio de colaboración permite
comprobar que ella se presenta en diversos grados. Para una mejor
comprensión podemos identificar dos grados principales en la
colaboración, que llamaremos colaboración simple, para aquellos
casos en los cuales una rama u órgano del poder realiza una actividad
que contribuye al ejercicio de una función que corresponde a otra
rama u órgano, y colaboración plena, para aquellos casos en
los cuales una rama u órgano del poder público cumple o ejerce
efectivamente una función que corresponde a otra rama u órgano.
Así, algunas veces la rama legislativa contribuye al ejercicio
de las funciones ejecutiva y judicial (colaboración simple), mientras
que otras veces ejerce efectivamente la función ejecutiva o la función
judicial (colaboración plena).
A su vez, la rama ejecutiva en algunos casos contribuye
al ejercicio de las funciones legislativa y judicial (colaboración
simple), mientras que en otros ejerce efectivamente esas funciones
que en principio no le corresponden (colaboración plena).
Por su parte, a veces la rama judicial contribuye al ejercicio de
las funciones legislativa y ejecutiva (colaboración simple), mientras
que otras ejerce efectivamente la función ejecutiva (colaboración
plena). En relación con la colaboración plena de la rama judicial con
la rama legislativa, mediante el ejercicio de la función legislativa,
esta posibilidad es objeto de especiales polémicas12.
constitucional y administrativo”, Bogotá, Legis Editores y Universidad Sergio Arboleda, 2007,
Págs. 63 y ss., quien, además, hace referencia a la jurisprudencia colombiana sobre el deber de
colaboración armónica entre los órganos o ramas del poder público, tanto en vigencia de las
reformas constitucionales de 1936 y 1945, como en vigencia de la Constitución Política de 1991.
12 Sobre estas polémicas y ejemplos de colaboración en el derecho colombiano, véase a Rodríguez
Rodríguez, Libardo, “Estructura del poder público en Colombia”, 14ª ed., Bogotá, Temis, 2012,
Págs. 7 y 8.
147
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
2.3. Tercera evolución.- Ampliación del objeto de la
función ejecutiva y del concepto de rama ejecutiva. Como ya lo
hemos indicado, en la concepción original de Montesquieu las
funciones públicas tenían cada una un objeto bien definido, así: la
legislativa consistía en dictar las normas generales necesarias para la
convivencia social; la ejecutiva, en aplicar esas normas generales, y
la judicial, en resolver los conflictos originados en dicha aplicación.
A su vez, también ya hemos anotado que en virtud del principio de
la colaboración armónica de los órganos o ramas del poder entre sí,
cada una de las ramas u órganos dejó de ejercer su función original
de manera exclusiva y excluyente, pues, en casos excepcionales, un
órgano o rama puede ejercer funciones que corresponden a otro u
otra.
Pero la evolución no consiste solo en lo anterior,
especialmente en relación con la rama ejecutiva y su correspondiente
función, pues a esta rama se le ha ido reconociendo el poder de
ejercer funciones que de acuerdo con la concepción original harían
parte de otra función, ya no a título de colaboración sino por el
reconocimiento del cambio de la naturaleza de la función. Así, esta
etapa de la evolución del principio de separación de poderes parte de
la aceptación de que ciertas funciones que desarrolla comúnmente
la rama ejecutiva, a pesar de que materialmente y de acuerdo con
el concepto tradicional podrían ser entendidas como funciones
propiamente legislativas o jurisdiccionales, en la actualidad son
entendidas como parte de la función ejecutiva, con lo cual se amplía
el concepto tradicional de esta función, así como el campo de acción
natural de la rama ejecutiva.
Este ha sido el caso, en primer lugar y como la aplicación
más importante, del reconocimiento de la facultad de reglamentar la
ley por parte de autoridades pertenecientes a la rama ejecutiva. En
efecto, este poder o facultad consiste en la expedición de las normas
148
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
generales necesarias para hacer posible y efectiva la aplicación
de las leyes que, como se ha visto, son las normas generales por
excelencia. De tal manera que si recordamos que la función
legislativa en su concepción original consistía en la expedición
de normas generales, la llamada potestad reglamentaria sería una
expresión de dicha función legislativa. Sin embargo, la evolución que
estamos analizando llegó hasta considerar, y hoy es así plenamente
aceptado, que dicha función o potestad reglamentaria hace parte de
la función ejecutiva, con lo cual el objeto de esta función se amplió
considerablemente respecto de su concepción original.
En otras palabras, en la actualidad el ejercicio de la potestad
reglamentaria se considera un aspecto más del ejercicio de la
función ejecutiva, hasta el punto de que, en Colombia y otros países,
se considera que los actos expedidos en ejercicio de la potestad
reglamentaria son actos administrativos y son, por lo mismo, una
expresión del ejercicio de la función ejecutiva13.
En segundo lugar, la ampliación del concepto de función
ejecutiva también se comprueba en el hecho de que ha llegado a
considerarse como parte de la misma el ejercicio de algunas funciones
cuyo objeto en el fondo es la solución de conflictos derivados de
la aplicación de la ley, por lo cual, igualmente de acuerdo con los
conceptos originales, constituirían ejercicio de la función judicial.
Tal es el caso de la llamada genéricamente función sancionadora,
la cual, excluyendo la aplicación de las sanciones penales que
continúa considerándose una típica función judicial, no solo se ha
venido radicando en cabeza del ejecutivo sino que ha llegado a
considerarse como una típica función ejecutiva, tanto en relación
con las sanciones policivas como también con las disciplinarias,
urbanísticas, ambientales, cambiarias, etcétera.
13 Sobre la naturaleza jurídica de los actos expedidos por el presidente de la república y otras
autoridades en ejercicio de la potestad reglamentaria, véase a Rodríguez Rodríguez Libardo,
“Derecho administrativo. General y colombiano”, 18ª ed., Bogotá, Temis, 2013, Núm. 563.
149
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Así, en la actualidad se reconoce la existencia de un derecho
administrativo sancionador, el cual parte de la idea de que la función
ejecutiva comprende la de imponer sanciones14.
Sobre este tema, debe hacerse notar, además, que los actos
sancionatorios proferidos en materia disciplinaria se consideran
administrativos, sometidos al mismo régimen jurídico de esa
función y de esa clase de actos y, por lo mismo, son expresión
de la función ejecutiva. Lo mismo sucede con el ejercicio de la
potestad sancionadora en otros campos diferentes del penal, como
es el caso de las sanciones de control fiscal, tributarias, aduaneras,
urbanísticas, de control de cambios, ambientales y financieras, entre
otras, las cuales también son consideradas como ejercicio de la
función administrativa.
Así mismo, dicha reflexión es aplicable respecto de algunas
potestades derivadas de la actividad de regulación, mediante las
cuales se resuelven conflictos entre particulares, situación que se
considera parte de la función ejecutiva y no de la jurisdiccional como
tradicionalmente se había entendido, al punto que en la actualidad es
común hablar de funciones “cuasi-judiciales” de la administración,
cuyo concepto es de origen anglosajón y son definidas como “la
función administrativa que la ley exige que sea ejercida, en ciertos
aspectos, como si fuera una función judicial”15.
Además, en general, se ha llegado a reconocer que el
ejercicio de la llamada jurisdicción coactiva, mediante la cual la
administración tramita directamente un proceso ejecutivo para el
cobro de las obligaciones pecuniarias a su favor, también constituye
ejercicio de la función ejecutiva.
14 Véase a Ossa Arbeláez Jaime, “Derecho administrativo sancionador”, 2ª ed., Bogotá, Legis,
2009, Págs. 18 y ss.
15 William Wade y Forsyth Chistopher, “Administrative law”, 9ª ed., Oxford, Oxford University
Press, 2004, Pág. 41.
150
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Inclusive, la existencia de otras funciones públicas, que
tienden a considerarse nuevas y especiales, como la de banca central,
la disciplinaria, la fiscal y la electoral, a pesar de ser ejercidas por
órganos que han llegado a ser reconocidos como autónomos de las
ramas del poder, no han llegado realmente al reconocimiento de esa
novedad y especialidad como funciones públicas, pues se continúan
considerando como expresiones del concepto genérico de “función
administrativa”, hasta el punto de que los actos que en ejercicio de
ellas se expiden continúan considerándose “actos administrativos” y
están sometidos al control de la jurisdicción administrativa, lo cual
constituye otra manifestación de la ampliación del objeto de esa
función pública, que refleja una evolución de la concepción original
de función ejecutiva.
Las ampliaciones anteriores del objeto de la función
ejecutiva, respecto de su concepción original, que implican que
esta función ya no solo consiste en la ejecución individualizada de
la ley, pues implica la facultad de desarrollarla o reglamentarla y
aun de resolver algunos conflictos resultantes de su aplicación, han
llevado a reconocer una mayor amplitud del concepto, que se ha
traducido, a su vez, en una terminología más amplia por medio de los
conceptos de “función administrativa” y de “rama administrativa” o
“administración pública”.
2.4. Cuarta evolución.- Abandono de la concepción
tripartita de la separación de poderes. El principio de la separación
de poderes fue concebido por Montesquieu sobre la base de una
separación tripartita, es decir, la existencia de los tres poderes ya
mencionados: legislativo, ejecutivo y judicial. Esa concepción ha
mantenido su vigencia durante largo tiempo, como una característica
básica del principio de la separación, a pesar de ensayos esporádicos
sobre el reconocimiento de otros poderes, como la propuesta de
Bolívar sobre el reconocimiento de un “poder moral” como cuarto
poder.
151
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Es así como dicha concepción tripartita se manifiesta todavía
hoy en la Constitución Política colombiana de 1991, cuando el
artículo 113 expresa de manera contundente que “son ramas del
poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial”.
Sin embargo, esta característica del principio de la separación
de poderes tampoco ha resistido a la presión de la evolución
del Estado contemporáneo, en el cual ha venido apareciendo la
tendencia a reconocer la existencia de órganos autónomos de las
ramas tradicionales.
Es así como, tomando como ejemplo el caso colombiano, el
artículo 113 de la Constitución Política, que precisamente hace parte
del capítulo 1 del título V de la Carta, que tratan “de la estructura
del Estado” y “de la organización del Estado”, respectivamente,
a pesar de reconocer como principio la separación del poder en
las tres ramas tradicionales, a renglón seguido manifiesta que
“además de los órganos que las integran existen otros, autónomos
e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado”. A su vez, en desarrollo de esta manifestación, el artículo
117 expresa que “el ministerio público y la Contraloría General de
la República son órganos de control”, y el artículo 120 se refiere a
“la organización electoral”, la cual tiene a su cargo la organización
de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo
a la identidad de las personas. Finalmente, la nueva Constitución
Política dedica su título xi a la “organización territorial”, la cual
constituye la expresión de la estructura del poder público en los
órdenes seccional y local, pero que propiamente hace parte de la
concepción amplia de la “administración pública” en esos órdenes.
Debe tenerse en cuenta, no obstante lo anterior, que algunos
consideran, entre ellos la Corte Constitucional colombiana, que la
figura de los órganos autónomos a que se refiere el artículo 113 de
152
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
la Constitución se extiende a algunos órganos a los cuales, aun por
fuera del capítulo i del título v, la Carta les otorga reconocimiento
constitucional y les reconoce autonomía, como es el caso del Banco
de la República y la Comisión Nacional del Servicio Civil y era el
caso de la Comisión Nacional de Televisión, antes de la reforma de
los artículos 76 y 77 por el acto legislativo 2 de 2011. Sin embargo,
en nuestro concepto, y con fundamento en una visión sistemática,
armónica y lógica de la estructura del Estado y de la manera como
la Constitución de 1991 reguló la materia, esos órganos, aun con
autonomía de origen constitucional, forman o formaban parte, como
entidades de carácter especial, de la concepción amplia de rama
ejecutiva, entendida como rama administrativa16.
III. La centralización
Es el fenómeno jurídico-político que consiste en que todas
las tareas y funciones públicas se radican en manos de la persona
jurídica Estado. Es decir, que el Estado monopoliza todas esas tareas
y funciones públicas. Sobre este fenómeno podemos analizar varios
aspectos:
Respecto de las relaciones entre el Estado y las colectividades
locales, no se les reconoce vida jurídica a estas últimas, de
manera que el Estado es la única persona jurídica pública. Las
divisiones territoriales no existirán o, si aparecen, serán simples
circunscripciones, tendientes a permitir una gestión más práctica de
los servicios públicos estatales.
Como sistema de manejo del Estado, implica una
administración rigurosamente jerarquizada, es decir, que realmente
no hay autoridades locales o, si existen algunas que parecen serlo,
no son propiamente tales, pues están completamente subordinadas
16 Al respecto, véase a Rodríguez Rodríguez Libardo, “Derecho administrativo. General y
colombiano”, Ob. cit., núms. 207 y ss.
153
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
a las autoridades centrales y, por tanto, solo transmiten y ejecutan
órdenes, pero no toman decisiones. Como lo expresa gráficamente
el profesor Rivero, “mediante la centralización, una voluntad única,
que parte del centro del Estado, se transmite hasta las últimas
extremidades”17.
Lo anterior quiere decir que conceptualmente la
centralización puede presentarse en dos grados: una centralización
absoluta, cuando no se reconoce forma alguna de división territorial
y, por ende, tampoco autoridades diferentes de las que gobiernan el
territorio del Estado en su conjunto, y una centralización atenuada o
limitada, cuando se reconoce la existencia de divisiones territoriales
y de autoridades que ejercen funciones estatales en esas divisiones,
aunque en ambos casos sin autonomía.
Sin embargo, la centralización en el sentido extremo que
hemos mencionado, difícilmente se presenta en la práctica. En
efecto, a través de la historia la existencia del municipio, que es
una colectividad casi natural y que ha buscado siempre alguna
autonomía, se ha constituido en un obstáculo para la centralización
absoluta.
Además, las dimensiones geográficas de la gran mayoría
de los Estados modernos hacen imposible en la práctica que el
Estado sea manejado totalmente desde el centro, es decir, desde
la capital. Estas circunstancias han traído como consecuencia que,
salvo la posibilidad de aquellos Estados que hemos denominado
minúsculos, la centralización no es aplicada en términos absolutos,
con la excepción, en algunos casos, de funciones específicas como
la legislativa.
17 Véase a Jean Rivero, “Derecho administrativo”, traducción de la 9ª ed., Caracas, Instituto de
Derecho Público, Universidad Central de Venezuela, 1984, Pág. 339.
154
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
IV. La desconcentración
Es la primera limitación que encontramos a la centralización
absoluta. Puede decirse que consiste en la radicación de competencias
y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del
organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades
y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer
a los jefes superiores de la administración. Es decir, que a pesar
de que las funciones continúan monopolizadas por las entidades
nacionales, algunas de esas funciones son desempeñadas por agentes
de aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del
territorio, dada la imposibilidad o inconveniencia de ejercerlas
desde la capital. Si bien pueden tomar algunas decisiones, lo hacen
en nombre de la entidad nacional y no de la colectividad seccional
donde ejercen la función.
Por ejemplo, cuando el Estado actúa por medio de sus
fuerzas militares y radica un batallón en una región del país, se está
produciendo el fenómeno de la desconcentración, pues simplemente
se está desplazando a unas personas que van a ejercer en ese territorio
una actividad nacional, sin que se le otorgue ninguna autonomía a la
colectividad allí establecida para manejar esa función.
Igualmente, cuando un establecimiento público nacional crea
oficinas o agencias seccionales o regionales, está utilizando la figura
de la desconcentración, pues simplemente está desplazando algunas
funciones para que se desarrollen más ágilmente en la respectiva
región pero la actividad sigue siendo nacional. En estos casos las
divisiones del territorio en las cuales se ejercen las funciones del
Estado se denominan circunscripciones territoriales, por constituir
simples divisiones físicas del territorio estatal, sin reconocimiento
de autonomía.
155
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Es decir que, en definitiva, la desconcentración es un
fenómeno de limitación a la excesiva centralización, pero que
se ubica todavía dentro de esta última, pues el Estado continúa
monopolizando el ejercicio de las funciones. Podría decirse que es
una centralización atenuada18.
- Desconcentración territorial y simplemente jerárquica o
funcional. Si consideramos la desconcentración como un fenómeno
más amplio en el sentido de que es el instrumento utilizado por
el Estado para descongestionar los despachos públicos y de esta
manera evitar la excesiva concentración de poder en unas pocas
manos, encontramos varias clases. Así, además del fenómeno ya
analizado de desconcentración que implica desplazamiento de
funciones de la capital hacia las provincias y que podemos denominar
desconcentración territorial, encontramos otra modalidad que
podemos llamar desconcentración simplemente jerárquica o
funcional, que consiste en el otorgamiento de funciones de las
autoridades superiores a las inferiores sin que exista desplazamiento
físico, es decir, que continúan siendo ejercidas desde la capital.
Por ejemplo, al jefe del ejecutivo, como suprema autoridad
administrativa, le correspondería teóricamente ejercer todas las
funciones administrativas. Sin embargo, por aspectos prácticos,
muchas de esas funciones son otorgadas a los ministros. A su vez,
dentro de cada ministerio, a pesar de que el ministro es la autoridad
superior, también se otorgan funciones a los demás funcionarios
inferiores, con el fin de descongestionar el despacho ministerial.
Si esas funciones continúan ejerciéndose desde la capital no podrá
hablarse de desconcentración territorial sino simplemente jerárquica
o funcional.
18Otros puntos de vista pueden verse en Sayagués Laso Enrique, “Tratado de derecho
administrativo”, T. I, 8ª ed., Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2002, Págs. 223 y
ss.; igualmente en Gordillo Agustín A., “Tratado de derecho administrativo”, Parte general, T. I,
10ª ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2009, Págs. XIV-1 y ss.
156
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
En la teoría general se conoce como adscripción de funciones
o desconcentración por adscripción a aquella figura mediante la cual
la ley u otra norma de carácter general otorgan directamente a una
autoridad determinada función que corresponde, en principio, a otra
autoridad.
V. La delegación
Consiste en que las autoridades pueden transferir el ejercicio
de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones
afines o complementarias. Es decir, que mediante la delegación el
funcionario que es titular de una función (delegante) la traslada a
otra autoridad (delegatario), para que esta la ejerza en nombre de
aquel.
A pesar de que en cada ordenamiento jurídico suelen ser
diferentes los aspectos más específicos, las principales reglas que
regulan la delegación pueden ser resumidas así:
- Las autoridades administrativas podrán delegar la atención
y decisión de los asuntos a ellas confiados por la ley y los
actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de
niveles inferiores.
- El acto de delegación siempre será escrito y en él se
determinará la autoridad delegataria y las funciones o
asuntos específicos objeto de ella.
- La autoridad delegante deberá informarse, en todo
momento, sobre el desarrollo de las delegaciones que haya
otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio
de las funciones delegadas.
157
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
- Los actos expedidos en virtud de la delegación estarán
sometidos a los mismos requisitos establecidos para su
expedición por la autoridad o entidad delegante y serán
susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de
dicha autoridad o entidad.
- Es común que los ordenamientos jurídicos señalen que la
delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual,
en consecuencia, estará radicada exclusivamente en cabeza
del delegatario, sin perjuicio de que la autoridad delegante
pueda, en cualquier tiempo, reasumir la competencia y revisar
los actos expedidos por el delegatario, y sea responsable por
su deber de vigilancia y control del ejercicio de las funciones
delegadas.
- En algunos ordenamientos se prevé que los organismos
y entidades administrativos del orden nacional podrán
delegar sus funciones en favor de entidades descentralizadas
o entidades territoriales, caso en el cual deberán celebrarse
convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de
las entidades delegante y delegataria, así como el funcionario
que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas,
lo cual se conoce con el nombre de delegación impropia.
VI. La descentralización
Desde un punto de vista jurídico muy general, la
descentralización es el otorgamiento de facultades a las entidades
públicas diferentes del Estado para gobernarse por sí mismas,
mediante la radicación de funciones en sus manos para que las
ejerzan autónomamente.
158
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Como las facultades para gobernar una colectividad
comprenden, en términos generales, las funciones constitucional
o constituyente, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, podemos
afirmar que el máximo grado de descentralización se confunde con
el federalismo, ya que, dentro de un Estado federal las colectividades
que lo componen (Estados federados) poseen esas cuatro funciones
o, por lo menos, las tres últimas. Por esta razón, cuando se habla
de descentralización no se hace mención realmente a ese caso
extremo, sino que el fenómeno se ubica especialmente en el Estado
unitario, pues a pesar de que este es, en principio, centralista, ya
hemos afirmado que esa centralización, por regla general, tampoco
se presenta en la práctica en términos absolutos.
Por la misma razón, no obstante que podría hablarse de
descentralización legislativa, ejecutiva o administrativa y judicial,
desde el punto de vista jurídico en los Estados unitarios solo se
habla de descentralización administrativa, pues las otras son
expresiones del fenómeno federal. A su vez, dentro del fenómeno
de la descentralización administrativa se identifican los conceptos
de descentralización política, funcional y fiscal, según se trate de
un mayor grado de participación de la comunidad en la toma de
decisiones, del traslado de competencias o funciones a las entidades
territoriales o de la transferencia de recursos para financiar las
funciones trasladadas, respectivamente.
- La descentralización administrativa. Consiste, entonces,
en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a
personas públicas diferentes del Estado, para que las ejerzan en su
propio nombre y bajo su propia responsabilidad.
Si se analiza en detalle este concepto se pueden ver
más claramente las diferencias entre la desconcentración y la
descentralización: en ambas se trata de otorgamiento de funciones,
159
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
pero mientras en esta se trata de funciones propias, en aquella se trata
de funciones del Estado; en esta es la persona jurídica diferente del
Estado quien toma la decisión, mientras que en aquella es el Estado
o la entidad nacional quien decide por intermedio de un agente.
A su vez, la descentralización administrativa presenta modernamente tres modalidades principales: la descentralización territorial, la descentralización especializada o por servicios y la descentralización por colaboración.
6.1. Descentralización territorial
Es el otorgamiento de competencias o funciones
administrativas a las colectividades regionales o locales, para que
las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Es
decir, que se les otorga a las colectividades locales cierta autonomía
para que se manejen por sí mismas.
Esta descentralización tiene, por una parte, un fundamento
de conveniencia, en el sentido de que se considera que es favorable
para la comunidad tener capacidad para resolver sus propios asuntos
y no que ellos le sean resueltos directamente por el Estado.
Por otra parte, tiene también un fundamento político en
cuanto se dice que es manifestación de democracia en la medida
que permite un cierto grado de autogobierno.
Para que se presente realmente esta descentralización, se
requiere que existan varios elementos, a saber:
a. Necesidades locales.- Es decir, diferentes de aquellas que
son comunes a toda la nación. Es, precisamente, en relación con esas
necesidades propias que se presenta la autonomía. La determinación
160
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
de las necesidades nacionales y locales le corresponde hacerla a la
Constitución y a la ley. Así, por ejemplo, en Colombia, la Constitución
establece las funciones de los departamentos y los municipios. A
su vez, corresponde a la ley distribuir las competencias y servicios
entre la nación y las entidades territoriales. Además, la ley establece
que el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de
los principios constitucionales y legales sobre la descentralización
administrativa y la autonomía de las entidades territoriales y que,
en consecuencia, procurará desarrollar disposiciones y normas que
profundicen la distribución de competencias entre los diversos niveles
de la administración siguiendo, en lo posible, el criterio de que la
prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control
sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes,
políticas y estrategias a la nación. Igualmente, la ley señala como
principios rectores del ejercicio de competencias la coordinación, la
concurrencia, la subsidiariedad, la complementariedad, la eficacia,
el equilibrio entre competencias y recursos, la gradualidad y la
responsabilidad.
b. Personería jurídica.- Pues es evidente que para que
una colectividad pueda realmente manejarse a sí misma, requiere
tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Así, por
ejemplo, se reconoce expresamente la calidad de personas jurídicas
a las entidades o colectividades territoriales.
c. Autonomía presupuestal y financiera.- Es decir, que
la entidad territorial tenga su propio patrimonio y presupuesto,
diferentes de los de la nación. Así, en Colombia, según el artículo 362
de la Constitución, “los bienes y rentas tributarias o no tributarias
o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades
territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas
garantías que la propiedad y renta de los particulares”.
161
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
d. Autonomía administrativa.- Es decir, que se puedan
organizar internamente de manera autónoma. Por ejemplo, las
entidades o colectividades territoriales establecen sus propias
dependencias, el número de sus empleados, las normas de
funcionamiento interno, etc.
e. Autoridades locales.- En el sentido de autoridades
propias, elegidas por la misma comunidad o nombradas por sus
representantes. En este sentido, teniendo como ejemplo a Colombia,
encontramos que los miembros de las asambleas departamentales,
concejos municipales, gobernadores y alcaldes son elegidos
popularmente por los habitantes del respectivo territorio. A su vez,
esos órganos y autoridades son los encargados de designar los demás
funcionarios del respectivo departamento o municipio.
f. Control por el poder central.- Pues si bien se parte de
la base del reconocimiento de autonomía, tratándose de un sistema
unitario no puede pensarse que las entidades territoriales gocen de
autonomía absoluta.
6.2. Descentralización especializada o por servicios
Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de
la administración a entidades que se crean para ejercer una actividad
especializada. En el derecho colombiano esta descentralización se
traduce en la existencia de establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y
sociedades de economía mixta, superintendencias y unidades
administrativas especiales con personería jurídica, empresas sociales
del Estado, empresas oficiales de servicios públicos y las demás
entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto
principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación
de servicios públicos o la realización de actividades industriales o
162
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio, a todos los cuales, precisamente, se califica con
la denominación genérica de entidades descentralizadas.
Este tipo de descentralización encuentra su fundamento en
la necesidad de especialización y tecnificación que se vive en el
mundo moderno, pues el Estado es una entidad muy heterogénea,
con funciones muy amplias, lo cual le dificulta actuar de acuerdo
con esos postulados. Para lograrlo, se despoja entonces de algunas
funciones y las entrega a entidades creadas exclusivamente para que
las ejerzan de manera más técnica y especializada.
Como la territorial, la descentralización por servicios
también requiere la presencia de ciertos elementos, a saber:
a. Existencia de una autoridad especial digna de
autonomía.- Es decir, que en un momento dado el Estado considera
que determinada actividad ha adquirido tal importancia, que será
mejor desarrollada si se desprende de su competencia global, y se
le entrega a otra entidad con el fin de que la ejerza autónomamente.
Por ejemplo, en cierto momento el Estado colombiano consideró
que la función de capacitar a los funcionarios públicos era de tal
magnitud e importancia, que debía ser confiada a una entidad que de
manera especializada y técnica se dedicara a esa actividad, para lo
cual se creó la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.
Es decir, que aquí no se trata de necesidades propias de un
territorio, como en la descentralización territorial, sino que la figura
se refiere a una actividad determinada.
b. Personería jurídica.- Pues en el mismo sentido que
lo hemos afirmado respecto de la descentralización territorial, las
entidades descentralizadas por servicios requieren la capacidad de
ser sujetos de derechos y obligaciones, con el fin de poder desarrollar
autónomamente la actividad que les ha sido confiada.
163
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
c. Autonomía presupuestal y financiera.- Pues también
deben tener patrimonio y presupuesto propios, diferentes del
patrimonio y presupuesto del Estado.
d. Autonomía administrativa.- Para que estas entidades
puedan auto organizarse, creando dependencias, empleos,
estableciendo reglamentos propios para la actividad que desarrollan.
e. Autoridades propias.- Nombradas por la misma entidad
y, en lo posible, relacionadas con su actividad. Sin embargo, en
la práctica este elemento está limitado, ya que la mayoría de las
autoridades directivas provienen del poder central, como es el caso
del gerente, director o presidente y de algunos miembros de la
junta directiva. Pero, fuera de esas autoridades, las de los niveles
inferiores son nombradas por la misma entidad. Además, en la
junta directiva, por regla general, también se encuentran algunos
representantes de las colectividades o gremios relacionados con la
actividad desarrollada por la entidad.
f. Control por el poder central.- Tampoco en este caso
se trata de entidades independientes sino que hacen parte de la
organización estatal, por lo cual las autoridades centrales tienen
alguna injerencia en ellas.
6.3. Descentralización por colaboración
Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de
la administración a particulares para que las ejerzan en nombre de
ella19.
En Colombia son ejemplos tradicionales de esta modalidad
de descentralización los casos de la actividad notarial, el registro
público de comercio, en manos de las cámaras de comercio, y
19 Véanse Tafur Galvis Álvaro, “Las entidades descentralizadas”, 3ª ed., Bogotá, Montoya y Araújo
Ltda., 1984, Págs. 31 y ss.; y a Rodríguez Gustavo Humberto, “Derecho administrativo general”,
2ª ed., Santa Fe de Bogotá, Ed. Ciencia y Derecho, 1995, Pág. 107.
164
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
algunas funciones de la Federación Nacional de Cafeteros, que
obedecieron en su momento a consideraciones muy particulares. No
obstante, en los últimos tiempos puede comprobarse una tendencia
a formalizar y reglamentar este fenómeno.
Es así como, en Colombia, la Constitución Política de 1991
constitucionalizó y le dio un mayor sustento a esta modalidad al
referirse a ella expresamente en varias normas. Así, el artículo 123
de la Constitución manifiesta que “la ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan
funciones públicas y regulará su ejercicio” y el artículo 210 de la
misma Carta afirma que “los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley”.
Además, otras normas constitucionales también tienen que
ver con esta posibilidad, como son los artículos 267, según el cual
la Contraloría vigilará la gestión fiscal de la administración “y
de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de
la Nación”, y 365, de acuerdo con el cual los servicios públicos
“podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
por comunidades organizadas, o por particulares”, aunque debe
advertirse, en relación con esta última norma, que lo allí previsto
no quiere decir que siempre que los particulares presten servicios
públicos estén ejerciendo funciones administrativas, pues dentro de
la evolución actual del Estado la prestación de algunos servicios se
considera una actividad propia de los particulares, de tal manera
que solamente cuando la prestación misma del servicio se considere
una actividad propia y de competencia del Estado, su traslado a
particulares implicará el ejercicio de funciones administrativas por
estos.
165
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
VII. Los controles en los sistemas de centralización y
descentralización
Tanto la centralización como la descentralización implican
cierto control por las autoridades centrales. En efecto, si en la
centralización el Estado monopoliza todas las actividades públicas,
es obvio que tendrá bajo su mando directo a los órganos y empleados
que las realizan en su nombre. Además, si bien la descentralización
implica autonomía de las entidades y de sus respectivos
funcionarios, es claro que aquellas y estos continúan formando
parte de la organización estatal, es decir, que son autónomos, pero
no independientes; en consecuencia, también están sujetos a cierto
control.
De acuerdo con la teoría general del derecho administrativo,
el control existente en caso de centralización se denomina control
jerárquico, mientras que el que se aplica en caso de descentralización
se conoce con el nombre de control de tutela.
7.1. Control jerárquico
Es aquel que ejerce la autoridad superior sobre las autoridades
o funcionarios inferiores, con fundamento en su rango y autoridad.
Es decir, como ya se ha afirmado, este control se presenta respecto
de los organismos centralizados, que son los que se encuentran
sometidos a una estructura jerárquica.
Además, debe tenerse en cuenta que dentro de las entidades
descentralizadas, territorialmente y por servicios, también se presenta
el control jerárquico, pues esas entidades son descentralizadas
respecto del poder central, pero internamente son centralizadas y
organizadas jerárquicamente. Este tipo de control se ejerce mediante
varios procedimientos, según dos campos de acción diferentes:
166
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
a. Control sobre las personas de los funcionarios.-
Comprende las facultades de designación, poder disciplinario y
retiro del servicio. La ley determina, entonces, cuál es el funcionario
superior competente para nombrar los empleados del respectivo
organismo, para sancionarlos y para tomar decisiones sobre el
retiro del servicio de esos empleados inferiores. Obviamente, estas
facultades están reglamentadas, en especial por las normas de
carrera administrativa u otras carreras especializadas.
b. Control sobre los actos de los funcionarios.-
Comprende las facultades de revocarlos y reformarlos, una vez
interpuestos los recursos que la ley establece. Además, debe
diferenciarse si el acto del inferior fue dictado con base en una
delegación o en el fenómeno de la desconcentración. En el primer
caso, el superior delegante puede retomar en cualquier momento su
competencia, de manera que puede dictar directamente un acto de
aquellos que había delegado en el inferior; en el segundo caso, el
superior no puede dictar el acto inicial en reemplazo del inferior,
sino que deberá esperar que este ejerza su competencia para poderlo
revocar o reformar, si es el caso.
Además de las facultades de revocación y reforma de los
actos, existe dentro del control jerárquico el llamado poder de
instrucción, que consiste en la facultad que tiene el superior de dar
órdenes a sus inferiores y hacer que ellas sean cumplidas, tratándose,
obviamente, de órdenes legales.
7.2. Control de tutela
Es aquel que ejerce el poder central sobre las entidades
y autoridades descentralizadas, tanto territorialmente como por
servicios.
167
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
En relación con las entidades descentralizadas
territorialmente, el control de tutela que el Estado ejerce sobre
ellas está generalmente en manos del legislador y del gobierno. El
primero, por medio de la regulación legal de las actividades que
son objeto de descentralización hacia las entidades territoriales.
El segundo, mediante el ejercicio del poder reglamentario como
desarrollo de esa misma regulación legal.
Respecto de las entidades descentralizadas por servicios, la
ley confía el ejercicio del control de tutela al jefe del gobierno y a
los ministros a los cuales se halle adscrita o vinculada la respectiva
entidad.
También en este caso podemos analizar los diversos
procedimientos de tutela respecto de las personas de los funcionarios
y respecto de sus actos. Sin embargo, en relación con este tipo de
control, debe tenerse en cuenta que la regla general es la autonomía,
es decir, que solo existe control en los casos determinados por la ley.
a. Control sobre las personas de los funcionarios.- En
estricta teoría y según el espíritu de la descentralización, no debería
existir control de tutela sobre las personas de los funcionarios
descentralizados, pues ese control personal implica algún grado
de subordinación jerárquica, lo cual es extraño a esta institución.
Sin embargo, en algunos casos se consagran mecanismos de
control personal sobre autoridades que hacen parte de organismos
descentralizados. Así, en Colombia, los gobernadores, en virtud
del artículo 304 de la Constitución Política pueden ser suspendidos
o destituidos por el presidente de la república, pero solo en unos
casos taxativamente señalados por la ley. A su vez, los alcaldes
municipales, a pesar de ser funcionarios de elección popular,
también pueden ser suspendidos o destituidos por el presidente de la
república o los gobernadores, según sus respectivas competencias,
en los casos taxativamente señalados por la ley.
168
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Respecto de las entidades descentralizadas por servicios,
en muchos casos los directores y gerentes de los establecimientos
públicos nacionales son de libre nombramiento y remoción del jefe
del gobierno. Igualmente se extiende esa calidad de agentes del
gobierno a los directores, gerentes o presidentes de las empresas
industriales y comerciales del Estado.
Si, como hemos afirmado, en teoría no debería existir este
control personal, al establecerlo las normas se está produciendo una
disminución de la descentralización a favor de la centralización.
b. Control sobre los actos a la actividad de las
entidades descentralizadas.- El control de tutela se ejerce
fundamentalmente sobre los actos que expiden las entidades y
autoridades descentralizadas, lo mismo que sobre su actividad
general. Sin embargo, este control se lleva a cabo en un grado
bastante menos estricto que el que se realiza en caso de control
jerárquico. En efecto, el control de tutela no permite, por regla
general, la revocación o reforma de los actos, sino que se efectúa
mediante otros mecanismos, entre los cuales los principales son los
siguientes:
i. En relación con las entidades descentralizadas
territorialmente
- La iniciativa para la adopción de ciertas decisiones de
los órganos deliberantes puede corresponder de manera exclusiva
a la autoridad encargada del control. Así, las normas sobre las
atribuciones de los órganos colegiados regionales o locales
condicionan el ejercicio de algunas de ellas a la iniciativa del jefe de
la administración territorial.
- Los jefes de la administración territorial pueden objetar los
proyectos de actos de los órganos colegiados del respectivo territorio
cuando los consideren ilegales o inconvenientes.
169
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
- El jefe de la administración territorial puede pasar al juez
o tribunal de lo contencioso administrativo correspondiente, los
actos de los órganos colegiados aprobados y sancionados, cuando
considere que son ilegales.
- Las autoridades administrativas centrales pueden demandar
los actos de las entidades territoriales que consideren ilegales.
ii. En relación con las entidades descentralizadas por
servicios
- El poder central participa, por medio de representantes
suyos, en los órganos directivos de estas entidades. Por ejemplo,
el ministro de tutela puede ser el presidente de la junta directiva.
Además, podrán hacer parte de ella otros ministros o autoridades del
poder central y representantes personales del gobierno.
- El control se orienta a comprobar y asegurar que las
actividades y funciones de los organismos y entidades que integran
el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las
políticas gubernamentales, dentro de los principios de la ley y de
conformidad con los planes y programas adoptados.
- El control sobre las entidades descentralizadas no
comprende la autorización o aprobación de los actos específicos
que conforme a la ley competa expedir a sus órganos internos, salvo
excepciones expresas.
- El control administrativo de las empresas industriales
y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se
cumple en los términos de los correspondientes convenios, planes
o programas que se celebren periódicamente con la nación, por
intermedio del respectivo ministerio.
170
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
- El control sobre las actividades y programas de las entidades
descentralizadas indirectas, las filiales de las empresas industriales
y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se
ejerce mediante la intervención de los representantes legales de
los organismos y entidades participantes, o sus delegados, en los
órganos internos de deliberación y dirección de la entidad.
- Las autoridades centrales pueden demandar los actos de
las entidades descentralizadas por servicios, cuando los consideren
ilegales.
En relación con estos controles del poder central sobre las
actividades de las entidades descentralizadas por servicios, vale
la pena advertir que la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha
considerado que en el derecho de ese país pueden clasificarse en
cuatro clases, a saber20:
- El control administrativo, que es el ejercido directamente
por los ministros e indirectamente, en algunos casos, por las
superintendencias, bajo la vigilancia y responsabilidad del presidente
de la república.
- El control presupuestal, que es el ejercido principalmente
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la elaboración
y ejecución de los presupuestos de rentas y gastos de las entidades
mencionadas, de acuerdo con lo previsto en el Estatuto Orgánico del
Presupuesto.
- El control fiscal, que es el ejercido por la Contraloría
General de la República, el cual, comprende el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
20 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 25 de abril de 1974, en Gaceta Judicial, t.
cxlix-cl, núms. 2390 y 2391, Págs. 332 y ss.
171
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
- El control político, que lleva a cabo el Congreso de la
República mediante la regulación de las actividades confiadas a
estas entidades y por medio de las citaciones que las comisiones
pueden hacer a sus representantes legales.
A estos controles mencionados por la Corte, debemos
agregar el control jurisdiccional, ejercido por la rama judicial del
poder público, y que recae sobre la legalidad de las actuaciones de
estas entidades21.
VIII. El principio de la centralización política y
descentralización administrativa en Colombia
Como es sabido, las funciones básicas del Estado son la
constituyente, la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la judicial.
En términos generales se reconoce que en los Estados federales los
Estados miembros ejercen todas esas funciones, o por lo menos
las tres últimas. A su vez, en los Estados unitarios completamente
centralistas, el Estado ejerce todas las funciones, mientras las
secciones que lo componen no desempeñan ninguna de ellas, pues
tan solo existirán, dado el caso, autoridades desconcentradas.
En Colombia, en el siglo xix los movimientos políticos
giraron en gran parte alrededor del sistema de organización que
debía dársele al país. Durante varios períodos, el Estado se organizó
como sistema federal. No obstante, las luchas políticas continuaron
hasta que, en 1886, para la expedición de la Constitución de ese año,
se buscó un tipo de organización intermedia entre el sistema federal
y el centralismo absoluto22, mediante la fórmula conocida como
21 Sobre este tema de los controles pueden verse otras clasificaciones y comentarios más extensos
en Tafur Galvis Álvaro, Ob. cit., Págs. 259 y ss.
22 En relación con los aspectos históricos de este problema puede verse a Henao Hidrón Javier,
“Panorama del derecho constitucional colombiano”, 13ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 2004, Págs. 3 y ss.
172
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“centralización política y descentralización administrativa”, la cual,
desde entonces, ha sido aplicada en Colombia y ratificada por la
Constitución de 1991, al expresar en su artículo 1º que “Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de república
unitaria, descentralizada”.
Esta fórmula jurídico-política quiere decir que las
funciones políticas son objeto de centralización, mientras que la
función administrativa es objeto de descentralización. Dicho en
otras palabras, el Estado se reserva el ejercicio de las funciones
constitucional, legislativa y judicial, mientras que la función
administrativa la comparte con las secciones o provincias.
En realidad, la fórmula se traduce en que solo existe en
Colombia una Constitución para todo el país, que las leyes y los
principales códigos, también son necesariamente nacionales y que
la administración de justicia se imparte siempre en nombre de la
república. Por ello, la rama legislativa del poder está integrada
solamente por el Congreso Nacional, con sus dos cámaras, sin
que existan organismos regionales de carácter legislativo. De
manera que la rama legislativa está completamente centralizada y
ni siquiera utiliza el fenómeno de la desconcentración territorial,
pues ejerce todas sus funciones desde la capital. Las asambleas
departamentales y los concejos municipales son “corporaciones
político-administrativas”, como los denomina la Constitución
Política en sus artículos 299 y 312, respectivamente.
A su vez, la rama judicial también está centralizada, es
decir, en manos del Estado, pero en relación con ella se utiliza el
mecanismo de la desconcentración territorial, pues existen tribunales
y juzgados en todos los departamentos y municipios del país, los
cuales administran justicia en nombre de la República.
173
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Por su parte, la rama administrativa, según la fórmula
que venimos estudiando, está descentralizada. Sin embargo, esto
no quiere decir que esta función esté otorgada totalmente a los
departamentos y municipios. Simplemente quiere decir que parte de
esa función se otorga a las entidades territoriales, pero el Estado se
reserva otra parte, que es la más importante, al conservar las funciones
del presidente de la república, los ministros y demás autoridades
administrativas nacionales. Se presenta también descentralización
administrativa en relación con las entidades descentralizadas por
servicios.
En conclusión, la fórmula de la “centralización política y
descentralización administrativa”, que pretendía ser intermedia,
realmente implica un predominio de la centralización sobre
la descentralización, aun en lo correspondiente a la función
administrativa, aunque debe reconocerse que en los últimos años
se ha presentado una tendencia hacia el fortalecimiento de la
descentralización, como pasamos a verlo.
Una vez consagrado este principio en la Constitución de
1886, puede decirse que desde el punto de vista político logró el
objetivo que con su implantación se buscaba, en cuanto permitió
disminuir las tensiones alrededor del tema de la mayor o menor
autonomía de las entidades locales, hasta el punto que la disyuntiva
entre centralismo o federalismo dejó de ser un elemento promotor
de los conflictos políticos en nuestro medio.
Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que el tema haya
desaparecido del escenario político y jurídico, pues permanentemente
ha sido preocupación en materia de organización del Estado la de
regular las relaciones entre las autoridades centrales y locales.
En este orden de ideas podemos identificar dos grandes etapas y
tendencias.
174
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Así, en primer lugar, como consecuencia del predominio
del fenómeno de la centralización dentro del principio de la
centralización política y descentralización administrativa, a partir de
1886 se presentó una tendencia hacia el fortalecimiento progresivo
del centralismo, especialmente por el progresivo aumento del
intervencionismo del Estado y el consecuente aumento de funciones
y recursos en manos de la nación. Esta tendencia produjo, como
contrapartida lógica, el debilitamiento progresivo de las entidades
territoriales, tanto desde el punto de vista de su participación en los
recursos del tesoro público, como en lo referente a sus funciones
propias, hasta el punto que se produjo una mentalidad de “Estado
paternalista” en el sentido de que las mismas entidades territoriales
propiciaban el traslado total o compartido de responsabilidades
propias del orden territorial hacia la nación.
Esta tendencia no se detuvo sino que, paradójicamente,
se afianzó con el auge de la descentralización especializada o
por servicios, pues la creación de entidades descentralizadas de
este tipo, especialmente de establecimientos públicos, se utilizó o
aprovechó en varios casos para crear entidades del orden nacional
cuyo objeto era más propio de las entidades territoriales que de
la nación. Tal fue el caso, por ejemplo, del Instituto de Fomento
Municipal y de las corporaciones autónomas regionales, cuyo objeto
era prestar servicios y promover el desarrollo económico y social
del territorio comprendido en su jurisdicción, que si bien unas veces
correspondía a verdaderas regiones homogéneas desde el punto de
vista geográfico y económico, otras veces se trataba simplemente
del territorio de un departamento.
El fortalecimiento de esta tendencia fue de tal grado que
llegó a calificarse la situación como de un “centralismo asfixiante”
y a propiciar un cambio de mentalidad que poco a poco se fue
convirtiendo en una tendencia inversa: la de la necesidad de
favorecer una mayor autonomía de las colectividades y entidades
territoriales.
175
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Esta segunda etapa o tendencia comenzó a mostrar sus
primeros resultados con la expedición de la ley 14 de 1983, que tuvo
por objeto hacer un replanteamiento en materia tributaria con el fin
de fortalecer los fiscos departamentales y municipales.
Pocos años más tarde, en 1986 y 1987, se expidieron varias
normas que contribuyeron a consolidar esta tendencia, como
fueron: el acto legislativo 1 de 1986, mediante el cual se estableció
la elección popular de los alcaldes y que fue desarrollado por las
Leyes 78 de 1986 y 49 de 1987; la Ley 3ª de 1986, por la cual se
expidieron nuevas normas para los departamentos y se concedieron
facultades extraordinarias al gobierno para expedir el Código
de Régimen Departamental; la Ley 11 de 1986, por medio de la
cual se expidieron normas reformatorias del régimen municipal y
se concedieron igualmente facultades al gobierno para expedir el
Código de Régimen Municipal; la Ley 12 de 1986, por la cual se
incrementó la proporción de cesión del impuesto al valor agregado
a los departamentos y municipios, y los decretos-leyes 77 a 81 de
1987, mediante los cuales se trasladaron a los municipios funciones
que venían siendo ejercidas por entidades nacionales.
Finalmente, la Constitución Política de 1991 consolidó aún
más este proceso descentralizador, a partir del reconocimiento en su
artículo 1º de que Colombia “es un Estado organizado en forma de
república unitaria”, pero “descentralizada” y “con autonomía de sus
entidades territoriales”, y con la inclusión de nuevas instituciones
y disposiciones tendentes al fortalecimiento de las colectividades
territoriales, como la elección popular de los gobernadores, la
consagración de nuevos instrumentos de participación ciudadana
en el manejo de los asuntos públicos, el aumento progresivo del
porcentaje de los ingresos corrientes de la nación que son transferidos
a los departamentos, distritos y municipios y la previsión de
nuevas entidades como las regiones, las provincias y los territorios
indígenas.
176
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que el principio
de la centralización política y descentralización administrativa
actualmente se encuentra en una etapa favorable a una mayor
y progresiva descentralización, que se traduce en tres aspectos
principales:
- Descentralización político-administrativa, en la medida
en que se ha buscado una mayor participación de los miembros de
las comunidades en el manejo de sus propios asuntos públicos.
- Descentralización fiscal, consistente en el fortalecimiento
de los recursos económicos y financieros de las entidades territoriales,
en aras de lograr una mejor prestación de las actividades y servicios
a su cargo.
- Descentralización funcional, en el sentido del aumento
y precisión de las funciones propias a cargo de las entidades
territoriales, a fin de que puedan ser ejercidas con autonomía por
ellas y sin interferencias mayores por parte de las entidades de otros
órdenes administrativos.
177
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Democracia, descentralización y ciudadanía”
Por: Virgilio Hernández Enríquez
Fernando Buendía G.
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. El proceso histórico de la
descentralización en el Ecuador. II. Los gobiernos autónomos
descentralizados en el Ecuador. III. El sistema competencial en el
Ecuador. IV. Situación del proceso de delimitación de competencias
y distribución de funciones. V. Coordinación de las competencias
entre los niveles de gobierno. VI. Descentralización financiera:
ingresos y gastos de los gobiernos autónomos descentralizados.
VII. La participación ciudadana en los GAD. VIII. Oportunidades,
amenazas y desafíos actuales de la descentralización y la
participación. IX. Conclusiones y recomendaciones. X. Anexo.
Materias de competencias más importantes por ámbito de gobierno
179
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Democracia, descentralización y ciudadanía”*
Por: Virgilio Hernández Enríquez**
Fernando Buendía G.***
A. Abstract
El presente documento es un apretado estudio de los aspectos
más relevantes del proceso de descentralización y autonomía del
Ecuador, con énfasis en el análisis de las competencias y de la
participación en los gobiernos autónomos descentralizados (GAD),
que constituyen la parte medular de toda descentralización.
La nueva Constitución ecuatoriana, vigente desde octubre
de 2008, así como también el Código Orgánico de Organización
Territorial Autonomía y Descentralización (COOTAD),1
promulgado en octubre del 2010, marcan un rumbo moderno y
dinámico a la descentralización. Así, establecen los niveles de la
organización político administrativa del país incorporando un
nuevo nivel “regional”, que intenta corregir la ausencia de una
escala intermedia en la organización territorial y crea los regímenes
especiales de gobierno por razones de población, identidad étniconacional y ambientales; definen la autonomía política, administrativa
y financiera de los Gobiernos Autónomos Descentralizados;
caracterizan los elementos constitutivos del gobierno y determinan
las competencias exclusivas para cada nivel, además del proceso de
transferencia de nuevas competencias descentralizables; instituyen
el Consejo Nacional de Competencias (CNC) como el organismo
*
Ponencia presentada el jueves, 14 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** Doctor en Jurisprudencia, Asambleísta Nacional en representación de la provincia de Pichincha
por el Movimiento Alianza PAIS.
***Sociólogo, Master en Desarrollo Local, Profesor Universitario y Asesor de la Asamblea Nacional
del Ecuador.
1 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD,
publicado en el Suplemento del Registro Oficial 303 de 19 de Octubre del 2010.
181
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
encargado de impulsar el proceso de descentralización; establecen
las fuentes y mecanismos de financiación de los GAD; compilan
la normativa existente sobre el modelo de gestión, organización y
funcionamiento de los gobiernos descentralizados; y, en particular
desarrollan los derechos de la participación ciudadana en la
definición de las políticas públicas locales.
La segunda parte del ensayo realiza una apretada síntesis del
proceso de la descentralización del país, identificando los períodos
largos desde la conformación del Estado nación y precisando
los hitos ocurridos a partir de la década de los años 90 del siglo
pasado. Finalmente, realiza una evaluación del estado de situación
identificando las oportunidades y limitaciones del proceso actual en
el que están inmersos los gobiernos autónomos descentralizados.
La tercera parte es un estudio sobre las competencias
de los gobiernos descentralizados; describe los conceptos
principales del sistema de competencias ecuatoriano; desarrolla
los tipos de competencias por niveles de gobierno; formula una
tabla de competencias por sectores y por niveles de gobierno;
señala las facultades que sobre las competencias exclusivas y
concurrentes tienen los GAD y los mecanismos de coordinación
intergubernamental principalmente a través del Consejo Nacional
de Competencias.
La cuarta parte del documento es un análisis sobre la
situación financiera de gobiernos descentralizados, describe los
tipos de ingresos tributarios y no tributarios; las transferencias
obligatorias del gobierno central y los mecanismos de distribución de
las mismas; analiza la evolución de los ingresos en el período 19932008; la dinámica del gasto en el mismo período; y particulariza la
investigación de la situación financiera de los gobiernos municipales.
Así mismo, evidencia los progresos significativos que ha tenido
la transferencia de recursos a través del presupuesto general del
Estado, a los gobiernos autónomos descentralizados (GAD).
182
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La quinta y última parte es un observación crítica del
funcionamiento y desempeño de los gobiernos autónomos
descentralizados que señala los avances y problemas existentes en
el ejercicio de sus competencias, estableciendo varios indicadores
financieros de desempeño. Además se efectúa un análisis
prospectivo del proceso de la descentralización en el Ecuador,
ubicando los principales desafíos de los gobiernos autónomos y de
la descentralización.
B. Keywords
Descentralización - Organización territorial - Autonomía
política - Autonomía financiera - Autonomía administrativa
I. El proceso histórico de la descentralización en el
Ecuador
El concepto de descentralización, al igual que muchos otros
en las ciencias sociales, puede tener una mirada polisémica. De
hecho, en la perspectiva neoliberal la descentralización consistió en
la transferencia de competencias del Estado hacia el sector privado
y a los gobiernos subnacionales como formas de debilitamiento de
los Estados nacionales; en otro sentido, la descentralización fue
mirada como una forma de traslado del poder y con potencialidad
para generar procesos participativos en las decisiones.
En 1830, luego de la ruptura de la Gran Colombia, se
constituye el Ecuador y la propia denominación que asume la
república naciente demuestra la imposibilidad de ponerse de acuerdo
entre los grupos de poder de Quito, Guayaquil y el Austro. Se tiene
que recurrir a un accidente, a una ficción, expresada en una línea
imaginaria para constituir el Estado.
183
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
En efecto, en la Constitución Quiteña de 1812, el Estado de
Quito se integraba con ocho provincias libres; en la Gran Colombia,
mediante la Ley de División Territorial se utilizó el nombre de
Ecuador en lugar del Departamento de Quito. A partir de entonces,
se organiza el territorio administrativamente en departamentos,
provincias y cantones. El Departamento de Ecuador estaba
constituido por tres provincias: Pichincha, Imbabura y Chimborazo.
A su vez, Pichincha tenía cinco cantones; la de Imbabura, cuatro; y,
la de Chimborazo, seis.
El Departamento del Azuay también tenía tres provincias:
Cuenca, Loja y Jaén de Bracamoros y Mainas. La provincia de
Cuenca tenía cuatro cantones al igual que Loja y Jaén tres.
El Departamento de Guayaquil tenía las provincias de
Guayaquil y Manabí. La primera provincia contaba con seis cantones
y Manabí con tres.
Al crearse la República del Ecuador, Colombia y Ecuador
aceptaron que el límite entre los dos Estados sea el río Carchi, de
acuerdo con lo que establecía la Ley de División Territorial de
Colombia del 25 de junio de 18242.
Las pugnas políticas de los primeros años evidencian los
diferentes intereses de las élites locales, en 1834 ya existían dos
jefaturas supremas, una en la Costa y otra en la Sierra y apenas tres
décadas luego de fundada la República del Ecuador, se presentaron
cuatro gobiernos regionales, uno de ellos se constituye como el
Gobierno Federal de Loja, en el que Manuel Carrión Pinzano se
declaró Jefe Supremo Civil y Militar.
2
www.enciclopediadelecuador.com/temasOpt.php?Ind=730&Let= consultado el 28 de Octubre de
2014.
184
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
De acuerdo con Federica Morelli3, Ecuador adoptó a partir
de la dominación colonial un modelo de estructura del Estado
Hispano de Antiguo Régimen, que estableció una organización
territorial de “forma mixta”, basada en el pactismo entre monarca,
nobleza y entidades territoriales, de manera que los funcionarios
representantes del soberano y los cabildos territoriales compartían
poderes de administrador, legislador, juez y monopolio de la fuerza.
Con la independencia del Ecuador se implanta el modelo
de Estado Moderno de Soberanía Popular, ejercido por medio
de órganos y funciones a través de la democracia representativa
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial), pero mantiene el modelo
hispánico de organización político-administrativa denominado de
Estado mixto4 (Se crea anomalía aparente entre gobiernos locales y
gobierno nacional), pero bajo la fórmula de un régimen unitario o
presidencialista.
Jorge Bercholc5 señala que es fundamental preguntarse ¿por
qué y para qué descentralizar? Las respuestas posibles, dice, pueden
ser diversas: Para proveer de mayor legitimación al sistema político
y de consenso a la autoridad política; mejorar la calidad de la gestión;
lograr eficiencia y mayor participación en la toma de decisiones, en
los procesos económicos y en la provisión de servicios públicos;
controlar al poder político; sin que con ello, se agoten las razones
que pueden ser enarboladas.
3 Morelli Federica, “¿Regiones o ciudades-regionales? una revisión del concepto de región: el
caso de la Real Audiencia de Quito (1765-1809)”, PROCESOS, Revista Ecuatoriana de Historia,
N° 12, Corporación Editora Nacional, Quito, 1998.
4 Frente al modelo francés de régimen semipresidencialista o Estado simple que elimina la
“anomalía de gobiernos autónomos”.
5 Bercholc Jorge, “Temas de Teoría del Estado”, La Ley, Thomson Reuters, 2ª edición, Buenos
Aires, 2014, Pág. 324.
185
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
A través de su vida republicana, el proceso de descentralización
en el Ecuador ha transcurrido entre períodos en los que por ausencia
o contracción del nivel central se han expandido los gobiernos
descentralizados, principalmente las provincias y municipios; y
períodos de construcción y consolidación del Estado nación en
los que los gobiernos descentralizados han retrocedido respecto
de sus ámbitos de actuación. Podríamos identificar los siguientes
períodos: 1830/1859: El Estado región; 1880/1930: El Estado
nación; 1960/1980: el Desarrollismo; 1980/2007: Neoliberalismo;
2008 en adelante: Aprobación de la nueva Constitución, cambio
de modelo de Estado y de organización territorial descentralizado
(autonómico).
1830/1859
1880/1930
Estado
Región
Estado
Nación
1859 Riesgo
de disolución
Política
Inestabilidad
1960/1980
Desarrollismo
Municipios
Pierden fuerza
2008
Nueva
Constitución
2010
Aprobación
del COOTAD
1980/2007
Neoliberalismo Modelo
a la carta
Aprobación de ley de Régimen
Municipal y leyes que
entregan recursos a los GADs
En octubre del 2008 se aprobó una nueva Constitución
para el Ecuador, la misma que incorpora elementos trascendentes
e innovativos en el sistema político nacional, ubicados dentro
de la corriente latinoamericana que se ha denominado como el
“Neoconstitucionalismo”. Entre otros elementos novedosos de la
Constitución ecuatoriana:
• Caracteriza al régimen político general como un “Estado
constitucional de derechos”, anteponiendo la jerarquía de
la Constitución y los derechos individuales y colectivos
consagrados en la misma, por encima de las leyes y las
instituciones públicas. Por ello, propone como un objetivo
186
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
fundamental del Estado alcanzar la equidad territorial e
interterritorial en el desarrollo.
• La Constitución mantiene un modelo “unitario” de Estado,
pero a su vez reconoce la autonomía política, administrativa
y financiera de los gobiernos autónomos descentralizados.
La autonomía política implica las facultades legislativa y
ejecutiva que tienen los gobiernos regionales, provinciales
y cantonales en el ámbito de sus competencias y en sus
circunscripciones territoriales, y la autonomía administrativa
-capacidad de gestionar sus propios recursos-:
Región/
Distrito
Metropolitano
Provincia
Cantón
Parroquia
SI
SI
SI
SI
Ejercicio de la
potestad Legislativa
Capacidad para
dictar normas de
carácter general
en su circunscripción y competencias
Capacidad
para
dictar
normas de carácter general
en su circunscripción
y
competencias
Capacidad
para
dictar
normas de carácter general
en su circunscripción
y
competencias
Capacidad
para dictar
normas reglamentarias
Institucionalidad propia
SI
SI
SI
SI
Competencias
exclusivas
SI
SI
SI
SI
Financiamiento propio
SI
SI
SI
SI
Ausencia
de
obediencia jerárquica
Tiene facultad
de rectoría para
el ejercicio de
sus competencias exclusivas
en su circunscripción
Tiene facultad
de
rectoría
para el ejercicio de sus
competencias
exclusivas en
su
circunscripción
Tiene facultad de rectoría
para el ejercicio de sus
competencias
exclusivas en
su
circunscripción
Tiene facultad de planificación,
ejecución y
control
Cualidades
Autonómicas
Elección propia de autoridades
187
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
• A través del sistema de descentralización obligatoria,
progresiva y definitiva de las competencias del gobierno
central a los gobiernos descentralizados se pretende
alcanzar la mayor autonomía posible para que las regiones
y territorios puedan impulsar sus proyectos propios de
desarrollo para el Buen Vivir y puedan llegar a convertirse
en un régimen autonómico. Se rompe con el modelo de la
Constitución de 1998, conocido como “a la carta” en el
que cada uno de los llamados gobiernos seccionales podía
elegir las competencias que querían asumir. No estaban
determinadas las competencias para cada nivel de gobierno,
ni tampoco implicaba un modelo general. En términos de
descentralización se avanzó muy poco, pero se profundizó
las diferencias entre las circunscripciones territoriales,
fortaleciéndose las que tenían mayor poder político y
económico.
• La Constitución asume el carácter plurinacional e
intercultural del Estado ecuatoriano originado en la
existencia de entidades étnico-nacionales ancestrales en el
país. Además de reconocer los “derechos colectivos” de
los pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianos
y montubios, define el mecanismo que permite la
conformación de Circunscripciones Territoriales, Indígenas,
Afroecuatorianas y Montubias, como un régimen especial
de gobierno autónomo descentralizado en el marco de la
organización territorial vigente.
• La Constitución reconoce el rol protagónico que debe
jugar la ciudadanía en forma individual y colectiva a través
del ejercicio del derecho a la participación en todo el
ciclo de la política pública (planificación, presupuestación,
ejecución y evaluación) y en todos los niveles y sectores de
188
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
gobierno (gobierno nacional, regiones, provincias, cantones
y parroquias) estableciendo que el régimen político del país
sintetice una nueva perspectiva en la que se enriquecen la
democracia representativa y participativa.
• Si bien la Constitución mantiene el régimen político
presidencialista y este parecería reproducirse en los diferentes
niveles de gobierno puesto que el Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización,
COOTAD,6 fortalece las capacidades administrativas de
los ejecutivos locales: gobernadores regionales, prefectos
provinciales, alcaldes municipales y presidentes de las
juntas parroquiales, al mismo tiempo, preserva la tradición
jurídica de que éstos forman parte de una misma asamblea
colegiada con potestades legislativas y de fiscalización que
la presiden, con voz y voto e inclusive con capacidad de voto
dirimente; lo que permite que en los niveles subnacionales se
privilegien procesos de consenso o de amplias mayorías para
tomar decisiones, antes que las determinaciones políticas. De
esta forma, el sistema jurídico establece roles diferenciados
a cada rama de los niveles de gobierno subnacionales, pero
no en confrontación entre sí, sino en colaboración y mutuo
control.
• Se crea en el nivel local una nueva función, la de
participación ciudadana, con capacidad para determinar
prioridades de la gestión y el presupuesto, dotada de
múltiples mecanismos para incidir en las políticas públicas
locales. Es verdad, que luego de varios años de aplicación
se ha visto la insuficiencia de estas instancias y sobre
todo la vulnerabilidad de dichos mecanismos que limitan
ciertamente lo establecido en el ordenamiento jurídico.
6 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD,
publicado en el Registro Oficial Suplemento 303 de 19 de Octubre de 2010.
189
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
II. Los gobiernos autónomos descentralizados en el
Ecuador
La Constitución reconoce cuatro niveles de gobierno
descentralizado además del nivel nacional: regiones, provincias,
cantones y parroquias. Enfatiza en el gobierno regional como nivel
intermedio y en los municipios como nivel local, otorgándoles un
mayor número de competencias, aunque reconoce a las provincias y
parroquias por su peso histórico y su cercanía a la población.
Nivel de
Gobierno
Número
Nivel
Gobierno
Central
Gobierno
Regional
Gobierno
Provincial
Municipios
Juntas
Parroquiales
1
0
24
221
814
Nacional
Intermedio
Local
Local
Local
La región se podrá constituir en base a la unión voluntaria
de dos o más provincias contiguas, que sumen al menos el 5%
de la población total del país y tengan más de 20.000 kilómetros
de superficie. Además, según el COOTAD, debe corresponder
a regiones geográficas diferentes. Tiene un carácter de nivel
intermedio, es decir que cuenta con mayores competencias
exclusivas y con la capacidad para receptar otras competencias
adicionales y facultades tributarias. La Constitución estableció el
plazo de ocho años para la creación de regiones y la ley de seis,
sin embargo, no se ha creado ninguna, a pesar de la efervescencia
inicial existente. Entre las causas que han incidido para que no se
efectivice la creación de regiones, se puede señalar que para que el
proceso opere se requiere la voluntariedad de las provincias a través
de las autoridades provinciales, lo que es un contrasentido puesto
que perderían poder. Esta disposición constitucional de creación de
190
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
regiones puede prácticamente evaporarse si la Asamblea Nacional,
en el segundo debate del proceso de enmiendas que actualmente
se encuentra debatiendo, acepta la propuesta del Consorcio de
Gobiernos Provinciales, de eliminar el plazo que existe en la Carta
Magna en lugar de ampliarlo.
En el marco de la Constitución y la ley, las provincias -cuya
creación se remontan al surgimiento de la República-, de hecho
hasta finales del siglo XIX se habían constituido ya 17 de las 24
provincias actualmente existentes, en el siglo XX se crearon 5 y en
lo que va del presente se constituyeron dos nuevas provincias. Se
conforma con el 3% de la población y más de 10.000 kilómetros de
extensión. Tiene competencias exclusivas orientadas al sector rural
(vialidad rural, riego, fomento agropecuario, gestión ambiental y
protección de cuencas hídricas en coordinación con las regiones) y
además limitadas facultades tributarias. En razón de su escala menor
y de su orientación principal hacia el desarrollo rural se considera
a la provincia como un nivel local de gobierno subnacional. Una
discusión permanente ha sido si las provincias pueden constituir un
nivel intermedio entre el gobierno central y los municipios. Por un
lado, concentran distintos municipios, lo que incluso (luego de la
expedición de la Constitución de 2008 y el COOTAD) se refleja en
la conformación del Consejo Provincial, con el objetivo de articular
territorialmente las acciones municipales; por otro lado, los Consejos
Provinciales competencial y financieramente son más débiles que
los cantones y al perder la capacidad que tenían para resolver como
cámara de apelación de las decisiones de los municipios perdieron
fuerza institucional; quizá ello explica, la resistencia de parte de
los consorcios provinciales para que se creen las regiones, esto a
pesar de que la disposición transitoria sexta del COOTAD prohíbe
la creación de nuevas provincias para facilitar la conformación de
regiones.
191
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Los municipios, cuya historia es anterior a la creación de
la república, de acuerdo con la Constitución y la ley, se conforman
con más de 50.000 habitantes y poseen un número significativo
de competencias exclusivas vinculadas principalmente al hábitat,
los servicios básicos, la vivienda y la residencia, pudiendo recibir
nuevas competencias adicionales. Poseen una facultad tributaria
amplia que contempla impuestos propios, tasas, contribuciones
de mejoras y rifas. La disposición que para la conformación de
un cantón se requieren por lo menos de cincuenta mil habitantes
está vigente desde la expedición de la Ley de Régimen Municipal
de 19717, sin embargo, según el Censo de Población y Vivienda
realizado en el año 2010, apenas 56 de los 221 cantones alcanzan
este número de habitantes, esto es el 74,66 % no cumple con el
requisito establecido.
De igual forma, lo relacionado con el tema de definición
de límites internos, constaba ya como requisito en la ley de 1971
y en la reforma de 1982 se señalaba que “el cantón a crearse se
halle claramente delimitado”; a pesar de estas disposiciones, según
la Comisión de Límites Internos hasta abril del 2013 existían
más de 120 conflictos en los cantones del país. La naturaleza de
estos conflictos es compleja, se debe a distintos factores como el
cambio de las condiciones geográficas que definían los límites;
ausencia de límites, contradicción entre documentos jurídicos que
establecen los mismos. En 2013 la Asamblea Nacional aprobó una
ley que crea diferentes mecanismos para la resolución de límites
internos. Entre estos constan los amistosos, como la negociación
directa y la mediación; y, los institucionales como el arbitraje, la
consulta popular o la resolución por parte de autoridad superior. Al
mismo tiempo, la ley estableció un plazo de dos años para que las
7
El artículo 4 de la Ley de Régimen Municipal decía: “Corresponde al Congreso Nacional crear,
suprimir o fusionar municipios y fijar sus límites. Para crear municipios, y por tanto para darles
existencia legal, se requiere: 1. Población residente no menor de cincuenta mil habitantes en
la extensión territorial, de los cuales cuando menos diez mil deberán estar domiciliados en
la ciudad que ha de ser cabecera del cantón. De estos requisitos se podrá prescindir para la
creación de cantones en las provincias del oriente y en el Archipiélago de Colón…”
192
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
autoridades de los gobiernos autónomos descentralizados, en los que
existan conflictos, los resuelvan, de no hacerlo esta circunstancia se
convertiría en causal para la revocatoria del mandato por parte de la
ciudadanía
Esta situación permite varios elementos de reflexión: el
primero, la incapacidad del legislativo para establecer normas
coherentes con la realidad y sobre todo esa visión centralista que
impulsaba normas en función de las provincias y cantones por los
cuales circula el capital, sin considerar el resto del país. El segundo
aspecto tiene que ver con lo que Kelsen denominaba la falta de
eficacia por desuso de la ley, puesto que, se evidencia que por
“acuerdos políticos” se crearon la mayoría de cantones omitiendo
este requisito preestablecido en la norma legal; incluso es posible
observar que en la ley de creación de algunos de los cantones
ni siquiera se menciona el número de habitantes que tienen al
momento de su constitución8; muchos de estos son el resultado
de consideraciones electorales o de negociaciones políticas que se
pagaban con la creación de municipios.
El tercer tema es el relacionado con la Amazonía y Galápagos,
en la ley de 1971 se le exime del cumplimiento de los requisitos
poblacionales y en la reforma de agosto de 1982 se fija el número
de diez mil habitantes para la creación de un cantón, sin embargo,
hasta el censo del 2010, 23 de los 41 cantones no cumplían con
esa condición. A día de hoy es la región con la más baja provisión
8 Sólo a manera de ejemplo se pueden revisar la ley de Creación del cantón Ponce Enríquez,
publicado en Registro Oficial Suplemento 544 de 28 de marzo de 2002, de igual manera la ley de
creación del cantón Atacames publicada en Registro Oficial 817 de 21 de noviembre de 1991; ley
de creación del cantón El Triunfo, publicada en Registro Oficial 584 de 22 de septiembre de 1983;
ley de creación del cantón Sozoranga publicada en Registro Oficial 941 de 28 de Noviembre
de 1975, creado mediante decreto supremo, al igual que la ley de creación del cantón Quero,
publicada en Registro Oficial 114 de 2 de agosto de 1972 y ley de creación del cantón Olmedo en
la provincia de Loja publicado en Registro Oficial 9 de 24 de febrero de 1997. En todas estas se
omite el número de habitantes y en algunas se hace relación al “marcado desarrollo en todos los
aspectos, especialmente, en el poblacional, agrícola y económico”
193
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de bienes y servicios; lo que demuestra que a pesar de ser la que
permitió recursos para el conjunto del país, era olvidada y relegada
de las políticas nacionales. Cabe también mencionar que no hay
ni la más mínima referencia a las condiciones turísticas tanto del
“Oriente” como de Galápagos, peor aún a su condición de territorios
en los que se asentaban diferentes pueblos indígenas con ecosistemas
frágiles que debían ser preservados.
Un cuarto tema de reflexión es el relacionado con la cuestión
de límites internos. Es muy difícil que se construya una parroquia,
cantón o provincia sin desarrollar identidades; no se puede hablar de
región sin regionalismo, es decir, sin la expresión de una cultura que
se convierte en común y en el que social y simbólicamente la gran
mayoría se ve expresada o representada. Estos rasgos identitarios
permiten la diferenciación pero de ninguna manera conllevan a la
separación, al faccionalismo o autarquismo, explican la diversidad
cultural pero no fundamentan ni justifican el enfrentamiento o
conflicto regional; este siempre es el resultado de otras circunstancias
políticas, económicas, geopolíticas, religiosas que exacerban esas
condiciones y las convierten en factores disruptivos. Los conflictos
de límites son ajenos a los pobladores que de forma simultánea son
“vecinos y contradictores”, más bien responden a lógicas exógenas
que irrumpen en la cotidianidad de los territorios.
Las parroquias de acuerdo con la Constitución se afincan
como gobiernos autónomos descentralizados, tienen limitadas
competencias exclusivas y principalmente un rol de colaboración
con las provincias y municipios, de control de la obra pública que
se ejecuta en la parroquia y de gestión de la infraestructura pública
parroquial. No tienen facultad tributaria. Aunque este nivel de
gobierno proviene de las antiguas parroquias eclesiásticas que han
existido históricamente, recién el 27 de octubre de 2000, se crearon
mediante ley y por diez años mantuvieron un presupuesto congelado
de 35000 dólares anuales, sin consideración de su población,
194
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
extensión o posibilidades de comunicación. Con la expedición
del COOTAD, por primera vez, se les reconoce su condición de
gobiernos autónomos descentralizados y se les hace parte de los
recursos que provienen del Presupuesto General del Estado, reciben
el 6% de lo que corresponde a todos los GAD y su reparto sigue los
mismos parámetros que para los otros niveles.
En el marco de la organización territorial señalada, por
razones de conservación ambiental, étnico culturales o de población,
se podrán constituir los regímenes especiales de gobierno siguientes:
distritos metropolitanos, circunscripciones territoriales indígenas,
afroecuatorianas y montubias y el Consejo de Gobierno de la
provincia de Galápagos.
Los distritos metropolitanos son cantones que por tener una
población superior al 5% del total nacional, podrán ejercer además
de las competencias atribuidas a municipios, las que puedan ser
asumidas de los gobiernos provinciales y regionales. La disposición
general séptima reconoce la condición de Quito como Distrito
Metropolitano, de acuerdo con la ley publicada en diciembre de
1993, sin embargo, dispone: “el gobierno autónomo del Distrito
Metropolitano de Quito concluirá el proceso de constitución con
la elaboración, control de constitucionalidad y sometimiento a
consulta de su Estatuto de Autonomía, en los términos previstos en
la Constitución”.
Las circunscripciones indígenas, afroecuatorianas y
montubias se establecen por libre determinación de los pueblos
y nacionalidades ancestrales9 en el marco de la organización
9
De acuerdo con el censo del año 2001 la población que se autoidentificaba como indígena alcanzó
el 6% y como afroecuatoriana el 5%. En cambio, según el censo realizado en el año 2010, la
población que se autodefine como indígena es el 7%, afrodescendiente 7.2% ; montubio 7.4% y
como mestizos se reconocen el 71.9% de la población. Es increíble mirar como en un país forjado
en torno al mestizaje aún el 6.1% se identifica como blanco.
195
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
territorial y adquieren las competencias del nivel de gobierno en el
que se constituyen. Siendo una histórica reivindicación recién pudo
haberse efectivizado a partir de la promulgación del COOTAD.
Ilustración 1: Niveles de Gobierno10
GOBIERNO
NACIONAL
GOBIERNO
PARROQUIAL
RURAL
Rectoría
Nacional
GOBIERNO
REGIONAL
Gobiernos
Intermedios
Gobiernos
Locales
GOBIERNO
CANTONAL
GOBIERNO
PROVINCIAL
REGÍMENES
ESPECIALES
1. Gobiernos
Metropolitanos;
2. CTI-A-M;
3. Consejo de
Gobierno de
Galápagos.
III. El sistema competencial en el Ecuador
La Constitución desarrolla de manera extensa el nuevo
marco de organización, competencias y recursos de los gobiernos
autónomos descentralizados GAD. El Código Orgánico de
Organización Territorial Autonomía y Descentralización, norma
el marco constitucional, compila y sistematiza en un solo cuerpo
legal todas las leyes existentes del Régimen Municipal, Régimen
Provincial y Juntas Parroquiales y las leyes de financiamiento de los
10 Elaboración: Pablo Iturralde. Fuente: Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías
y Descentralización.
196
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
GAD. En las disposiciones derogatorias del COOTAD se eliminan
una por una todas las normas existentes relativas al régimen
seccional.
De acuerdo con el COOTAD las competencias son
capacidades de acción de un nivel de gobierno en un sector. Son
determinadas por la Constitución, la ley o el Consejo Nacional de
Competencias, y pueden ser exclusivas o concurrentes. De acuerdo
con el cuadro siguiente las competencias pueden ser:
Cuadro 3: Descripción de los tipos de competencias por ámbitos de gobierno central y
autónomos descentralizados11
Tipo de
competencias
Descripción
Competencias del gobierno central
Competencias de
sectores privativos
Únicas y exclusivas del gobierno central, no son descentralizables
Competencias de
sectores estratégicos
Sectores estratégicos definidos por la Constitución, pueden descentralizarse al interior del Estado
Competencias de
sectores comunes
Todos los demás sectores estatales, susceptibles de mayor o menor descentralización.
Competencias de los gobernos autónomos descentralizados
Competencias exclusivas
La titularidad corresponde a un solo nivel de gobierno y están
definidas por la Constitución entre los artículos 261 al 268. La
gestión puede realizarse de manera concurrente entre diferentes
niveles de gobierno de acuerdo con la Constitución y la ley.
Competencias
concurrentes
La titularidad11 corresponde a varios niveles de gobierno y su
gestión se sustentará en el principio de subsidiariedad.
Competencias adicionales
Competencia
residuales
Las que señale la ley a favor de los GAD, la transferencia será
regulada por el Consejo Nacional de Competencias, especialmente de los sectores de salud, educación, turismo, ambiente,
inclusión económica y social, entre otros.
No están asignadas y deberán ser otorgadas por el Consejo Nacional de Competencias.
11 Titularidad: Es la atribución constitucional y/o legal que tiene un gobierno autónomo
descentralizado para el ejercicio de una competencia.
197
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Para el ejercicio de sus competencias, los GAD poseen la
facultad de Rectoría, Planificación, Regulación, Control y Gestión,
en el ámbito de sus competencias exclusivas y en sus respectivos
territorios, bajo el principio de la unidad nacional; la planificación
corresponde concurrentemente a todos los niveles de gobierno;
la regulación y el control la ejercen los GAD en el marco de sus
competencias y en sus circunscripciones; y la gestión puede ejercerse
de forma directa, en concurrencia entre varios niveles de gobierno
e incluso puede ser delegada, de forma excepcional, a la iniciativa
privada y a las organizaciones de la economía popular y solidaria.
Ilustración 2: Facultades de los GAD12
RECTORÍA
• Capacidad para emitir políticas públicas que orientan las
acciones para el logro de los objetivos y metas del desarrollo,
en el marco de sus competencias exclusivas.
PLANIFICACIÓN
• Capacidad para establecer y articular políticas, objetivos,
estrategias, y acciones como parte del diseño, ejecución y
evaluación de planes, programas y proyectos.
REGULACIÓN
• Capacidad de emitir normativas para el cumplimiento de la
política pública y la prestación de los servicios, con el fin de
dirigir, orientar o modificar la conducta de los administrados.
CONTROL
• Capacidad para velar por el cumplimiento de objetivos y metas
de los planes de desarrollo, de las normas y procedimientos
establecidos, así como los estándares de calidad y eficiencia.
GESTIÓN
• Capacidad para ejecutar, proveer, prestar, adminitrar y
financiar servicios públicos.
12 Elaboración: Pablo Iturralde. Fuente: COOTAD
198
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
IV. Situación del proceso de delimitación de
competencias y distribución de funciones
La Constitución establece las competencias exclusivas
asignadas a los GAD según sus niveles de gobierno. El COOTAD
desarrolla las competencias exclusivas constitucionales delimitando
específicamente las facultades que se atribuyen a cada nivel gobierno
autónomo descentralizado sobre los siguientes sectores:
Cuadro 4: Número de competencias exclusivas según sectores y niveles de gobierno
Sectores
G. Regional
G. Provincial
G. Cantonal
G. Parroquial
Planificación*
Planificar el desarrollo regional y formular
los planes de
ordenamiento
territorial
Planificar el
desarrollo
provincial y
formular los
planes de ordenamiento territorial
Planificar
el
desarrollo
cantonal
y
formular
los
planes
de
ordenamiento
territorial
Planificar el
desarrollo parroquial y su
correspondiente ordenamiento territorial
Vialidad
Planificar,
construir
y
mantener
el
sistema vial de
ámbito regional
Planificar,
construir
y
mantener
el
sistema
vial
de ámbito provincial que no
incluya zonas
urbanas
Planificar construir y mantener
el sistema vial
urbano
Planificar
y
mantener en
coordinación
con los gobiernos provinciales el sistema
vial rural
Cooperación Internacional
Gestión de la
Cooperación
Internacional
Gestión de la
Cooperación
Internacional
Gestión de la
Cooperación Internacional
Gestión de la
Cooperación
Internacional
Tránsito y
Transporte
Planificar, regular y controlar el tránsito y
transporte y la
seguridad vial
dentro de su
territorio regional.
Planificar, regular y controlar el
tránsito y transporte y la seguridad vial dentro
de su territorio
cantonal
199
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Sectores
G. Regional
Fomento
Productivo
y agropecuario
Fomentar las
actividades
productivas regionales
Gestión de
los Recursos Hídricos
Gestión
de
Cuencas Hidrográficas
Seguridad
Alimentaria
Fomentar
la
seguridad alimentaria regional
G. Provincial
Fomentar las
actividades
productivas
provinciales,
especialmente
las agropecuarias
G. Cantonal
G. Parroquial
Incentivar el
desarrollo de
actividades
productivas
comunitarias.
Ejecutar
en
coordinación
con las regiones obras en
cuencas y microcuencas
Riego
Planificar,
construir, operar y mantener
sistemas
de
riego provinciales
Ambiente
La gestión ambiental provincial
Incentivar la
biodiversidad
y la protección
del ambiente
Infraestructura
comunitaria
Planificar**,
construir y mantener la infraestructura física y
los equipamientos de educación y salud, así
como los espacios destinados
al
desarrollo
social, cultural
y deportivo
Servicios
públicos residenciales
Prestar los servicios públicos
de agua potable,
depuración de
aguas, manejo de desechos
sólidos, saneamiento, alcantarillado y otros
200
Planificar,
construir
y
mantener la infraestructura,
equipamientos
y los espacios
públicos de la
parroquia.
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Sectores
G. Regional
G. Provincial
Administración de
catastros
G. Cantonal
Formar, mantener y administrar los catastros
cantonales
Gestión de
riegos
Socorro y extinción de incendios
Registro de
la propiedad
Registro de la
Propiedad
Gestión del
Patrimonio
Conservar, difundir y mantener el patrimonio, arquitectónico, cultural y
natural.
Gestión de
materiales
de construcción
Gestionar
la
explotación de
áridos y pétreos
Participación ciudadana
Otorgar la personería a las
organizaciones
del ámbito regional
Investigación e
innovación
del conocimiento***
Determinar las
políticas
de
investigación e
innovación del
conocimiento
para
el
desarrollo
regional
Uso
Suelo
G. Parroquial
Promoción de
la
organización territorial
y vigilar la
ejecución de
obras y calidad
de los servicios públicos.
Ejercer el control sobre el uso
y ocupación del
suelo en el cantón
del
201
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Sectores
G. Regional
G. Provincial
G. Cantonal
Tributarias
Crear, modificar o suprimir
tasas y contribuciones
especiales de
mejoras sobre
las obras realizadas; fijar sobretasas y crear
loterías.
Crear, modificar o suprimir
tasas y contribuciones
especiales de
mejoras sobre
las obras realizadas
Crear, modificar, exonerar o
suprimir tasas,
tarifas y contribuciones especiales de mejoras
Delimitar, autorizar, regular y
controlar el uso
de playas, riberas, lechos y lagunas y garantizar el acceso de
la ciudadanía a
los mismos
Control
de playas,
riveras de
los ríos y
lacustres
Total competencias
exclusivas****
G. Parroquial
Diez
Ocho
*
Catorce
Siete
Distribución competencial determinada en el Código Orgánico de Planificación y
Finanzas Públicas.
** A la publicación de este libro, se encuentra en discusión por parte de la Asamblea
Nacional, luego de haberse realizado el primer debate los días 1 y 2 de diciembre
de 2014, una propuesta de enmiendas constitucionales que pretende clarificar las
competencias relacionadas con el mantenimiento de las instalaciones de salud y
educación. El articulo 261 de la Constitución de la República, numeral 6 señala que
es competencia exclusiva del gobierno central establecer las políticas de educación,
salud, seguridad social y vivienda; sin embargo, el numeral 7 del artículo 264
establece que es competencia de los gobiernos autónomos municipales el planificar,
construir y mantener la infraestructura física y los equipamientos de salud y
educación, así como los espacios públicos destinados al desarrollo social, cultural y
deportivo, de acuerdo con la ley. Estas disposiciones han generado dificultades en su
aplicación y por ende se pretende aclarar en el artículo 261, que una consecuencia de
tener la responsabilidad de las políticas de educación y salud, es planificar, construir
y mantener la infraestructura física y los equipamientos correspondientes y en el
artículo 264, establecer que, previa autorización del ente rector de la política pública,
los municipios también podrán construir y mantener la infraestructura fisca y los
equipamientos de salud y educación.
*** Distribución competencial a determinarse en la norma que rija el desarrollo de la
Ciencia y la Tecnología
****Aunque algunas competencias se gestionen en forma concurrente, sin embargo
la titularidad o exclusividad para el ejercicio de las facultades en el territorio son
ejercidas por el nivel de gobierno respectivo.
202
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
De acuerdo con la Constitución y la ley, el Consejo
Nacional de Competencias, CNC, integrado por representantes por
cada nivel de gobierno más un representante del gobierno central,
determinará el Plan Nacional de Descentralización para la entrega
progresiva de las competencias exclusivas y la transferencia de
nuevas competencias adicionales de los sectores descentralizables
del gobierno central. El plazo para la transferencia de competencias
adicionales es de ocho años.
Una vez aprobado el COOTAD, en el plazo previsto en
la ley, las autoridades de cada nivel de gobierno eligieron a sus
representantes al Consejo Nacional de Competencias, que se instaló
en los primeros meses del 2011. En las primeras resoluciones se
aprobó su plan de trabajo emergente y demás condiciones para
su funcionamiento; así como decisiones relacionadas con la
competencia de riesgos, cooperación internacional y relativas a la
descentralización del tránsito y transporte terrestre a los municipios
del país.
En el año 2012, el Consejo Nacional de Competencias
aprobó el Plan Nacional de Descentralización 2012-2015 y avanzó
el perfeccionamiento de algunas competencias a transferirse como
tránsito, riego, forestación y reforestación y otras resoluciones como
la intervención en los servicios de agua potable de la provincia de
El Oro, que es la primera que se realiza con la aplicación del nuevo
marco legal.
En el 2013, se aprobó el Plan de Fortalecimiento Institucional,
así como las tablas progresivas de ponderadores para asignación de
recursos de los GAD, correspondientes a los cuatro años siguientes;
se reajustó el cronograma de plazos para tránsito, transporte terrestre
y seguridad vial; y, se estableció una resolución sobre el monto de
compensación para egresos no permanentes a favor de los GAD
metropolitanos y municipales que estaban descritos como A, es
decir, de transferencia inmediata respecto de la misma competencia
203
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de tránsito, transporte terrestre y seguridad vial. Mediante la
resolución 009-2013 se suspendió la intervención temporal por parte
del gobierno central en el Sistema de Agua Potable, Alcantarillado y
Tratamiento de Aguas Servidas en los cantones de Machala, Pasaje
y El Guabo (El Oro).
En el 2014, el Consejo Nacional de Competencias resolvió
sobre competencias relacionadas con materiales áridos y pétreos,
gestión ambiental; petición de informes habilitantes sobre la
competencia de patrimonio cultural; fomento de actividades
productivas y agropecuarias; prevención de incendios; planificación,
construcción y mantenimiento de la vialidad, entre otras. Además se
avanzó en el traslado de competencias a varios municipios sobre
tránsito y transporte terrestre. En el desarrollo de esta competencia
nuevamente se presentaron problemas con el alcalde de Guayaquil
que, por un lado, exigía más recursos y, por otro, se negaba a asumir
la responsabilidad del análisis de incremento de las tarifas de
transporte público, aduciendo que la competencia aún no se había
perfeccionado.
Una revisión comparativa entre las competencias actuales
del gobierno central y las competencias de los gobiernos autónomos
descentralizados (ver anexo), pone en evidencia que estamos frente
a un momento reconcentrador del Estado en su conjunto, coherente
con el mandato constitucional de garantizar efectivamente la
derechos contemplados en la Constitución y con la necesidad de
reinstitucionalizar el país. Por ello, la Constitución y el COOTAD
fijan un conjunto de competencias exclusivas que constituyen el
punto de partida de la descentralización, asegurando el cumplimiento
de los derechos ciudadanos; pero a su vez establecen un camino
cierto para avanzar a medio plazo (ocho años) en una redistribución
competencial bajo la premisa de lograr la mayor autonomía posible
a través de la descentralización competencial.
204
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
V. Coordinación de las competencias entre los niveles
de gobierno
El espacio definido por la Constitución para la coordinación
intergubernamental de las competencias y la resolución de los
conflictos que puedan presentarse es el Consejo Nacional de
Competencias que tiene entre sus funciones la de regular y resolver
de manera inapelable los conflictos competenciales.
Así mismo, el Sistema Nacional de Planificación constituye
otra instancia natural de coordinación competencial, tanto porque
los representantes de los GAD tienen un tercio de la participación
dentro del Consejo Nacional de Planificación, como también porque
el proceso de formulación del Plan Nacional de Desarrollo asciende
desde los GAD hacia el Consejo y, una vez aprobado, es vinculante
para la planificación de los diversos niveles de gobierno.
Además del Consejo Nacional de Planificación, para algunas
materias que les conciernen se ha previsto la participación de
representantes de los GAD en los respectivos consejos sectoriales.
Por ejemplo, es el caso del Directorio de la Agencia Nacional
Reguladora de Tránsito.
El mancomunamiento entre los GAD para realizar
actividades conjuntas, como la creación de empresas de prestación
de servicios para los gobiernos locales involucrados o la realización
de acciones en territorios de mayor tamaño al de sus respectivas
circunscripciones territoriales constituye otra herramienta de
coordinación intergubernamental que puede ser valiosa para atender
problemas como los ambientales.
A pesar de los mecanismos previstos, existen aún dificultades
entre el gobierno central y los representantes de los GAD que
impiden una dinámica sinérgica respecto al desenvolvimiento de
sus competencias concurrentes. Tal es el caso de la vivienda social,
205
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
que le compete al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda y, en
forma concurrente, a los demás niveles de gobierno. Sin embargo,
el subsidio a la construcción de viviendas de interés social que se
entrega a los solicitantes -con el único requisito de tener un lote
de terreno- como no siempre se ha contado con los GAD, muchas
viviendas se han construido en lugares muy distantes de las vías,
por lo cual a los municipios se les dificulta la dotación de servicios
básicos residenciales a las viviendas por la dispersión.
VI. Descentralización financiera: ingresos y gastos de
los gobiernos autónomos descentralizados
De acuerdo con el estudio sobre las finanzas subnacionales
elaborado por el BEDE13 en promedio para el período 1994-2008 de
los ingresos propios por niveles de gobierno (sin las transferencias),
el gobierno central concentró el 94,9% de los ingresos estatales
(17,9% del PIB), los Consejos Provinciales el 0,4% de los ingresos
(0,1% del PIB) y los municipios el 4,7% (0,9% del PIB).
Cuadro 5: Ingresos por niveles del gobierno 1994-2008
(En porcentajes del ingreso y del PIB)
Composición en % del total estatal
Ingresos del Nivel central sin transferencias
Ingresos Consejo Provincial
Ingresos Municipios
Ingresos Juntas Parroquiales
Total Ingresos Estatales
1994
1997
2008
95,13%
94,73%
96,30%
0,39%
4,47%
0,34%
4,93%
0,37%
3,33%
100,00%
100,00%
100,00%
14%
14,3%
25,2%
0,06%
0,66%
0,05%
0,75%
0,10%
0,87%
14,77%%
15,12%
26,20
Composición en % del PIB
Ingresos del Nivel Central sin transferencias
Ingresos Consejo Provincial
Ingresos Municipios
Ingresos Juntas Parroquiales
Total
13 BEDE, “Las Finanzas subnacionales en el Ecuador 1993-2008”, Banco del Estado, Quito, 2009.
206
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Las cifras muestran que Ecuador (1994-2008) es uno de los
países con mayor centralización respecto a la captación de ingresos
estatales, lo cual contrasta con los países de descentralización
media y avanzada de América Latina, donde en el año 2004 el
ingreso promedio del gobierno central se acerca al 81,6% del total
de ingresos. En los países industrializados el ingreso del gobierno
central en promedio es de 65,7%”14
Respecto del gasto, en el que se incluyen los ingresos por
transferencias y el endeudamiento de los gobiernos autónomos
descentralizados, en el período 1994-2008 el gobierno central
concentró el 81,8% de los gastos estatales (15,6% del PIB); los
Consejos Provinciales el 3,9% (0,7% del PIB) y los municipios el
14,3% (2,7% del PIB)”15
Cuadro 6: Gastos por niveles de gobierno 1994-2008
(En porcentajes de gasto y del PIB)16
Composición en % del total estatal
Gastos del Nivel central sin transferencias
Gastos Consejo Provincial
Gastos Municipios
Gastos Juntas Parroquiales
Total Gastos Estatales
1994
1997
2008
84,8%
84,5%
81,9%
3,4%
11,8%
3,1%
12,4%
4,3%
13,8%
100,00%
100,00%
100,00%
11,9%
11,4%
21,8%
0,5%
1,7%
0,4%
1,0%
1,1%
3,7%
14,0%
13,5%
26,6%
Composición en % del PIB
Gastos del Nivel Central sin transferencias
Gastos Consejo Provincial
Gastos Municipios
Gastos Juntas Parroquiales
Total
14Idem, Pág. 35.
15Idem, Pág. 35.
16 Elaboración: Banco Ecuatoriano de Desarrollo, BEDE.
207
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
El principal logro respecto de este último período, es el de
haber superado el modelo discrecional, sustentado en 19 normas
legales para la transferencia de recursos del Gobierno Central
a los GAD, que favorecía la situación de los gobiernos con más
poder de presión frente a los pequeños, sin posibilidades de obtener
apoyo para lograr que prosperen sus iniciativas legislativas, para el
incremento de recursos. Era conocido que para la transferencia de los
recursos, las autoridades de los GAD debían hacer antesala durante
días con las autoridades del Ministerio de Finanzas y muchas veces
se utilizaron medios poco transparentes para este propósito.
La Constitución y el COOTAD establecieron que los
recursos de los GAD serán predecibles, oportunos y automáticos y
que no podrán ser menores a los recibidos el año 2010. Con esto, se
superan los problemas existentes y se genera una perspectiva para la
planificación y ejecución presupuestaria, propendiendo a la equidad
entre los gobiernos autónomos descentralizados.
Cuadro 7: Evolución de transferencias por Ley a los gobiernos autónomos
descentralizados -GAD- (millones de dólares)17
GAD
Provinciales
GAD
Parroquiales
Rurales
GAD
Municipales
Total
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
334
358
468
467
552
605
652
745
804
19
29
28
28
102
134
143
165
179
997
1.107
1.156
1.152
1.354
1.510
1.646
1.852
1.995
1.350
1.494
1.652
1.647
2.007
2.249
2.440
2.762
2.977
Pese al sustancial incremento de los ingresos trasferidos a
los GAD, estos serán siempre insuficientes para cubrir el déficit
estructural en relación a sus competencias exclusivas. Por ello, se
17 Informe de la Comisión de Régimen Económico de la Asamblea Nacional del Ecuador para la
aprobación del Presupuesto General del Estado 2014. Fuente: Ministerio de Finanzas
208
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
impone la necesidad de aumentar ingresos propios y profundizar el
sistema de transferencias sobre la base del costeo de las competencias,
para que se favorezca a quienes requieren de mayores transferencias
para aproximarse en sus indicadores de cobertura de necesidades
básicas respecto a los demás.
Cuadro 8: Proforma presupuestaria 201518
Transferencias de recursos a los gobiernos autónomos descentralizados
-GAD- (millones de dólares)
Preasignaciones en
gasto
Año 2014
Total
ingresos
Año 2015
Particip
GADs
Total
ingresos
Variación 20142015
Particip
Monto
GADs
%
Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y 15.732,83 2.977,23 17.084,82
Descentralización
COOTAD
3.253,05
275,82
Ingresos permanentes
(21% participación 12.763,12 2.680,26 14.041,48
GAD)
2.948,71
268,45 10,02%
Ingresos no permanentes (10% participación GAD)
2.969,71
296,97
3.043,34
304,33
Ley 47 (5% facturación venta de energía)
6,32
6,32
Ley 10 (91% del impuesto USD 1 por
barril de petroleo
Región Amazónica)
174,89
185,77
7,36
9,26%
2,48%
* No incluye preasignaciones para: Descentralización Tránsito y Transporte Terrestre
para GAD municipales que asuman competencia, ni Descentralización, Riego y
Drenaje para GAD Provinciales que asuman competencia.
18 Informe de la Comisión de Régimen Económico presentado para aprobación de la Asamblea
Nacional, Noviembre 2014. Fuente: Presupuesto 2014 y Proforma 2015.
209
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
El COOTAD ha establecido nuevas oportunidades de
generación de ingresos propios, mediante la flexibilización de las
normas referidas a sus ingresos, principalmente de los municipios.
Así, por ejemplo, se ha determinado que los municipios pueden
regular el impuesto predial, a la plusvalía, a los vehículos, tasas y
tributos vinculados a la gestión del tránsito y transporte terrestre
(matrículas y licencias principalmente), entre otros.
VII. La participación ciudadana en los GAD
Participación es un sustantivo que remite al verbo participar
y se define como “tomar parte de algo”, en concordancia con su
etimología en latín participare. Felipe Hevia de la Jara señala que
se puede entender la participación, por un lado, como tomar parte
o posición sobre algo y, por otro, como ser parte de, es decir, en un
sentido más gregario.
Ziccardi19 define a la participación ciudadana como una forma
de inclusión de la ciudadanía en procesos decisorios, incorporando
sus intereses particulares (no individuales) respecto a determinadas
temáticas. La idea central es que incluyendo a la ciudadanía en los
procesos de diseño y adopción de políticas sociales y con reglas de
actuación de los diferentes actores previamente definidas se puedan
obtener mejores resultados que permitan avanzar en el camino de
construir ciudadanía.
Hevia de la Jara resume en tres grandes vertientes la
participación ciudadana:
19 Ziccardi Alicia, “Participación Ciudadana y políticas sociales en el ámbito local”, INDESOL,
ISS UNAM, COMECSO, México, 2004, Pág. 10.
210
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
1. La primera orienta a
participación ciudadana
específicas, por ejemplo,
medio ambiente, equidad
interculturalidad, etc.
caracterizar el impacto de la
en las políticas sectoriales
de salud, educación, vivienda,
de género, generacional o de
2. La segunda analiza la participación desde la influencia y
la perspectiva de los organismos multilaterales.
3. La tercera tiene que ver con la institucionalización. Esta
tercera perspectiva, según Nuria Cunnil, ha sido desarrollada
tanto en los marcos constitucionales como en leyes especiales
y puede agruparse en tres categorías: (a) acción legislativa
directa, (b) formulación del interés particular en políticas
públicas; y, (c) cogestión en la prestación de servicios
públicos. A estas podríamos añadir: (d) La posibilidad de
accionar mecanismos de democracia directa como consultas
populares, referéndums, revocatorias del mandato, procesos
de control social, transparencia y rendición de cuentas.20
Un
contrapunto
importante
es
diferenciar
la
institucionalización con la constitucionalización, es decir, la
garantía de la norma constitucional para amparar y propiciar
la participación ciudadana, incluso desarrollando mecanismos
legales que la impulsen, sin que por ello, la participación sea
dirigida o cooptada desde el Estado, de hecho, es un contrasentido
la institucionalización con la participación, pues mientras más
formalizada sea la participación menos ciudadana será.
20 Hevia de la Jara Felipe, “Participación Ciudadana Institucionalizada: Análisis de los marcos
legales de la participación en América Latina”, mimeo, s/f.
211
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Precisamente, la Constitución de Montecristi tiene en la
participación social y ciudadana uno de sus pilares fundamentales.
Los más de sesenta artículos en los que la Constitución hace
mención expresa o implícita al derecho que otorga a los ciudadanos
a la participación, en forma individual o colectiva, marca un cambio
sustancial en el régimen político ecuatoriano. De acuerdo con la
Carta Magna la democracia ecuatoriana ha dejado de ser únicamente
representativa y se ha convertido además en participativa y
comunitaria.
La fuente del poder ha dejado de ser exclusivamente el
sufragio popular a través de los procesos electorales, entre los
candidatos inscritos de los partidos políticos, y de ahora en adelante
surge otra forma de poder para intervenir con protagonismo en todos
los niveles de gobierno y en todo el ciclo de la política pública, es el
poder ciudadano ejercido a través del derecho a la participación en
forma individual o colectiva.
Las formas de participación no desconocen la representación,
ni pretenden deslegitimarla sino establecer otras posibilidades de
expresión de las diversidades que no se uniformizan a través del
voto. Un proceso participativo implica reconocer que la democracia
no es consenso sino más bien desarrollar mecanismos que permitan
procesar los conflictos existentes en la sociedad marcada por las
diferencias y desigualdades construidas históricamente. Mientras
más dimensiones y clivajes se encuentren presentes más complejos
serán los procesos decisionales y menos posibles los acuerdos sino
se involucra a colectivos sociales, que desde distintos intereses
tienen puntos de vista diferentes y muchas veces distantes entre si
y con el poder.
212
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
En definitiva, representación y participación contribuyen a
entregar mecanismos de poder a la ciudadanía, al mismo tiempo, que
mejoran la eficiencia y eficacia de las políticas públicas, optimizan
los recursos públicos y contribuyen a una mayor democratización
de los canales de decisión gubernamental.
El ejercicio de la participación demanda a los actores
sociales la generación de propuestas para la política pública y el
fortalecimiento de su capacidad de intervenir directamente a lo largo
del ciclo de producción e implementación de las leyes, programas,
proyectos y acciones que desarrollan las diversas entidades y
sectores públicos, desde la parroquia hasta el gobierno central, en
todos los sectores del poder ejecutivo (salud, educación, seguridad
ciudadana, etc.) y en todas las funciones del Estado (legislativa,
ejecutiva, judicial, electoral, de control).
Por ello, la Constitución 2008 apuesta con fuerza a la
autonomía y descentralización participativas como uno de los
caminos fundamentales para impulsar una organización territorial
conducente a la superación de las desigualdades e inequidades
territoriales entre el campo y la ciudad, entre los centros económicos
y políticos con las periferias del interior, entre los diversos sectores
sociales y étnico-culturales, entre la sociedad y la naturaleza.
El COOTAD en el título VII le dedica el capítulo III a la
participación ciudadana en los gobiernos autónomos descentralizados
y reitera que la ciudadanía en forma individual y colectiva podrá
participar de manera protagónica en la toma de decisiones la
planificación y gestión de los asuntos públicos y en el control social
de las instituciones de los gobiernos autónomos descentralizados y
de sus representantes21.
21 COOTAD, Art. 302.
213
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
En el capítulo mencionado se registra a la participación
como un derecho en todos los niveles de gobierno a través de los
mecanismos de la democracia representativa directa y comunitaria.
Reconoce la obligatoriedad de realización de consultas pre
legislativas cuando se puedan vulnerar derechos colectivos, así
como la posibilidad de presentar proyectos normativos y ejercer el
control social.
Un aspecto trascendente es que el COOTAD dispone que
se conforme un sistema de participación ciudadana que permita
deliberar sobre las prioridades del desarrollo, los objetivos del
desarrollo territorial; la participación en la formulación, ejecución
y desarrollo de los planes; la definición de propuestas de inversión
pública; la elaboración de presupuestos; la generación de condiciones
y mecanismo de coordinación; la rendición de cuentas y el impulso
de mecanismos de formación ciudadana para que la ciudadanía
pueda participar activamente.
Tanto la Constitución como la ley establecen las posibilidades
de que las autoridades de los gobiernos autónomos descentralizados
como los ciudadanos puedan convocar a consulta popular. Ahora
precisamente, se debate una enmienda constitucional que no
pretende coartar la participación sino clarificar que tiene que ser en
el marco de las competencias de los GAD. Es importante recordar
que apenas en el año 2000 se presentaron en el Ecuador seis
procesos de consulta provincial, los que lograron amplias victorias,
sin embargo, no se pudieron aplicar porque habría significado
romper con el carácter unitario del Estado ecuatoriano. Recordemos
que algunas de esas consultas pretendían disponer de los tributos
que se recaudaban o los que se generaban; o los que provenían de
las actividades de exportación e incluso de los recursos petroleros;
de tal forma que aplicar este derecho sin determinación de las
competencias, antes que potenciar la capacidad de decisión del
214
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
pueblo, puede potenciar los intereses de determinadas élites con una
vocación faccional, además podrían profundizar las condiciones de
iniquidad y desigualdad territorial. De la misma forma, la enmienda
sobre las consultas populares de iniciativa ciudadana, pretende
coherencia con la propia disposición de la Constitución que limita
estas a temas como el tributario, la división política administrativa y
aquellos aspectos contrarios a la Constitución de la República.
Este sistema deberá permitir la coordinación entre
autoridades electas, representantes del régimen dependiente y de
la sociedad civil. La máxima instancia de decisión del sistema de
participación debería ser convocada a asamblea por lo menos dos
veces al año.
En el COOTAD se reconoce a los barrios y parroquias
urbanas como unidades de participación ciudadana de igual forma
a las comunas, comunidades y recintos; se establecen mecanismos
como las comisiones generales, la silla vacía e incluso la revocatoria
del mandato, cuando las autoridades no cumplen con los planes de
trabajo ofrecidos a la ciudadanía. Es fundamental reiterar que en
el art. 312 del COOTAD se señala que el incumplimientos de las
disposiciones relativas a la participación ciudadana por parte de las
autoridades de los GAD generará responsabilidades y sanciones de
carácter político y administrativo, incluyendo la remoción del cargo
para los funcionarios responsables de la omisión y podrá ser causal
de revocatoria del mandato para la autoridad respectiva.
En estos años de aplicación del COOTAD, ha avanzado poco
en la participación ciudadana. Se han convertido a las disposiciones
sobre presupuesto y planificación en simples procedimientos
administrativos y restringidos antes que en herramientas estratégicas.
A pesar de que la participación social es una más de las ramas del
gobierno autónomo descentralizado, no se ha logrado en la mayoría
215
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de GAD avances significativos en la forma como se adoptan
los procesos decisionales; lo que confirma que de nada sirve la
institucionalización de la participación, si al mismo tiempo, no se
desarrolla una conciencia ciudadana que se apropie de la norma.
Los ritmos y condiciones de la incorporación de la
participación, además de asimétricos pueden llegar a ser fuertemente
conflictivos y contradictorios, pues, el marco político local todavía
oligárquico que “arrastra” el país, configurado sobre la base de un
conjunto de factores y fuerzas sociales, favorece la conformación
de una suerte de pequeños feudos, con estructuras de poder, tejidos
económicos, sociales y culturales que pugnarán por mantener el
statu quo frente al ímpetu transformador de la Constitución.
Al calor de una atrasada y dependiente dinámica económica
del capitalismo ecuatoriano, se han constituido élites oligárquicas
que utilizan el poder local como una herramienta de acumulación
económica, dando forma a sistemas políticos patrimoniales. La
política como una práctica necesaria para sustentar la apropiación
de la riqueza social, inclusive por medios extraeconómicos como
la corrupción, constituye aún una característica de determinadas
regiones y élites del país.
VIII. Oportunidades, amenazas y desafíos actuales de
la descentralización y la participación
La Constitución 2008 ha dejado trazada la cancha respecto
del proceso de autonomía y descentralización mediante el reparto
de las competencias a los gobiernos autónomos descentralizados
y al gobierno central. Ha definido un mecanismo expedito para la
transferencia obligatoria, progresiva y definitiva de las competencias
descentralizables del gobierno central a los gobiernos locales.
216
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Sin embargo, en el ejercicio de las competencias empiezan
a aflorar algunos problemas que muestran los límites del COOTAD
respecto a la definición de las competencias exclusivas y concurrentes
que demandan una mayor profundización. Particularmente, se han
presentado problemas relacionados con el Ordenamiento Territorial,
tanto respecto a las facultades de rectoría, planificación, regulación,
gestión y control, atribuidas a cada nivel de gobierno, como de la
articulación y coordinación de cada nivel gubernamental respecto
a la Gestión Integral del Hábitat. Estos problemas se derivan
entre otros factores de los límites existentes en la definición de
las competencias exclusivas y por ende de la existencia o no de
las competencias concurrentes. Esto, además, estaría agravado
porque, dada su corta edad, el Consejo Nacional de Competencias
aun no cuenta con un diagnóstico preciso de las superposiciones de
competencias que pueden presentarse.
Es necesaria la adecuada coordinación para el ejercicio
concurrente de las competencias de salud y educación, a fin de que el
gobierno nacional pueda cumplir con su competencia de establecer
las políticas nacionales y los gobiernos locales puedan coadyuvar
para que esas implantaciones se realicen de forma ordenada en el
territorio. Así mismo, en ámbitos como el riego, tránsito y ambiente,
hay significativas dificultades para que se produzca inmediatamente la
transferencia, sobre todo, son notorias las diferencias institucionales
entre los distintos gobiernos autónomos descentralizados y por ello
el proceso tiene que desarrollarse en fases.
Siendo la apuesta central de la Constitución por la creación
y fortalecimiento del nivel intermedio a través de la creación del
gobierno regional, como entidad con capacidad de planificación
y desarrollo regional, integrada por dos o más provincias y con el
mayor nivel de captación competencial y de generación de recursos,
el mayor desafío general radica precisamente en la creación de
las regiones, sobre las cuales existe poco interés por parte de las
217
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
provincias, aunque según la Constitución si no llegarán a crearse en
el plazo de ocho años, deberá aprobarse una ley que determine su
conformación. Entre tanto las competencias descentralizables del
gobierno central se mantendrán bajo su responsabilidad. Por esta
razón es fundamental que en la enmienda que actualmente debate la
Asamblea Nacional se establezca un nuevo plazo para la creación
de regiones, en lugar de suprimir el existente.
Igualmente, siendo que la Constitución favorece al
nivel municipal, que tendría las competencias, recursos por
transferencias y de recuperación de ingresos propios, necesarias
para responsabilizarse del hábitat y residencia, principalmente,
en su circunscripción territorial; su desafío principal es el de su
consolidación institucional para que pueda asumir en el plazo
que señale el Consejo Nacional de Competencias la totalidad de
sus competencias exclusivas, lo cual será bastante factible para
los municipios de mayor tamaño, a diferencia de la mayor parte
de municipios menores a 50.000 habitantes y que constituyen más
el 75% del total22, que tendrán fuertes dificultades y requerirán de
enérgicos procesos de fortalecimiento para lograr este propósito.
Igualmente, pesará de manera gravitante el desafío de incrementar
sustancialmente los ingresos propios para financiar las nuevas
competencias exclusivas no cubiertas, sobre todo en los cantones
con menor PIB territorial.
Los gobiernos provinciales jugarían un rol de coordinación
intermunicipal e interparroquial sobre competencias del desarrollo
rural y con recursos basados en las transferencias estatales
principalmente. Sin embargo, la relevancia de sus competencias
ambientales, productivas, viales y de riego, en un país donde la base
22 Estratos de municipios por población. Estratos Población (hab) Número de Municipios: Primero
1 a 9.999, 56. Segundo 10.000 a 19.999, 49. Tercero 20.000 a 49.999, 71. Cuarto 50.000 a 99.999,
25. Quinto 100.000 a 1000.000, 17. Sexto Más de 1000.000, 2. Elaboración: BEDE (2008).
218
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
de su economía es el agro, ha proyectado a los Consejo Provinciales
como actores estratégicos del desarrollo territorial y de allí que
han experimentado tensiones con las competencias sectoriales
de otros niveles de gobierno. Frente a la imposibilidad de que se
puedan conformar las regiones previstas en la Constitución, los
gobiernos provinciales podrían convertirse en el Plan B y ser los
gobiernos intermedios quienes puedan recibir la mayor cantidad de
competencias descentralizables del gobierno central.
Las Juntas Parroquiales jugarían un rol subsidiario de las
prefecturas provinciales y los gobiernos municipales, aunque podrían
convertirse en el motor y eje de la organización y movilización local
para presionar a los demás niveles de gobierno.
La estructuración e implementación de los sistemas
participativos en los GAD constituye hasta hoy una quimera, un
desafío y una importante oportunidad para mejorar su transparencia,
eficiencia y legitimidad, respecto a las necesidades de la población,
así como también incrementar la cohesión ciudadana en torno a las
acciones de sus gobiernos seccionales. La participación ciudadana
corre el riesgo de convertirse en un mero formulismo ejercido a
través de determinados rituales, como ha ocurrido anteriormente
con los planes participativos estratégicos de desarrollo local, que se
convirtieron en “recetas metodológicas”, carentes precisamente de
estrategia.
Lo que está en juego en el enfoque que asuma la participación
es la posibilidad de trastocar la dominación oligárquica en las
relaciones de poder locales, pues, en la medida en que dentro de
las regiones, provincias, municipios y parroquias, los procesos de
diagnóstico, planificación (incluida la presupuestación), ejecución,
seguimiento, evaluación, auditoría e información, cuenten con la
219
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
activa integración de las organizaciones sociales y la ciudadanía, se
alcanzará a controlar y eliminar las vías de apropiación indebida de
los recursos y bienes públicos, además de lograr una mayor eficacia
en el uso de los mismos.
Los gobiernos autónomos descentralizados pueden
convertirse en espacios gravitantes de las demandas ciudadanas
de cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales;
de demandas ciudadanas normativas y políticas, incluida la
fiscalización popular; además de que serían escenarios importantes
de deliberación democrática y de interlocución con los otros niveles
de gobierno.
Para ello, será necesario fortalecer la capacidad de las
organizaciones sociales y de la ciudadanía de generación de
propuestas, pues sin duda existe un enorme déficit para proponer
normas alternativas (leyes, ordenanzas, reglamentos), programas,
proyectos y acciones, que estén orientadas a la reivindicación de
sus intereses, tanto a nivel de los sectores sociales, como en las
localidades.
El apropiamiento de los instrumentos del derecho de
participación requerirá de un aprendizaje por parte de la ciudadanía
y de las organizaciones sociales, dentro del cual, la formación y el
papel de los medios de comunicación, sobre todo los públicos y
comunitarios, constituyen un factor importante.
Propiciar la integración de los GAD en sus estamentos
gremiales y en articulaciones para enfrentar conjuntamente sus
problemas y necesidades instaura un desafío significativo. Al
momento existen alrededor de 14 procesos de mancomunidades y
consorcios entre los GAD sobre todo en torno a las cuencas hídricas.
Hará falta muchísimas iniciativas más, inclusive de fusión, para
recomponer el escenario de la heterogeneidad estructural.
220
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
A nivel del financiamiento, también se presenta el desafío de
resolver la disparidad entre los GAD. Mientras algunos municipios
de mayor tamaño como el Distrito Metropolitano de Quito tiene
alredor de un quinto del PIB nacional y un sexto de la población del
país; otros municipios tienen un estancamiento o decrecimiento en
su desenvolvimiento económico. De allí que mientras algunos GAD
pueden recaudar una considerable porción de su presupuesto, como
en el caso de la capital igual al 60% de su gasto, en el caso de los
municipios amazónicos fronterizos, más bien hay que subsidiar para
que las personas puedan habitar en estas zonas.
El nuevo marco constitucional y legal que enmarca los
horizontes de los gobiernos locales y las demás instituciones
públicas hacia el logro del Buen Vivir, contribuye decisivamente
a complementar las herramientas y medios requeridos por los
GAD para cumplir en mejor forma su rol institucional. El Código
de Planificación y Finanzas Públicas, la Ley Orgánica de Servicio
Público, la Ley de Contratación Pública son herramientas jurídicas
que complementan el COOTAD para fortalecer a los GAD. Así por
ejemplo, en el ámbito de la gestión del talento humano institucional
los GAD tienen en la ley del servicio público una norma que evitará
los problemas de excesos de los funcionarios o de las autoridades
cometidos anteriormente.
IX. Conclusiones y recomendaciones
Los GAD deben apuntalar a través de sus gremios la
consolidación del Consejo Nacional de Competencias porque
constituye la pieza central y la garantía del proceso descentralizador.
El rol determinante del CNC demanda un desarrollo
institucional substancial con equipos de expertos para la definición
de las matrices de competencias descentralizables, la formulación
del Plan Nacional de Descentralización, la asistencia jurídica para
221
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
resolver los conflictos de competencias, el sistema de capacitación
para la consolidación de los GAD a fin de que puedan asumir nuevas
competencias y el análisis financiero para establecer el costeo de
competencias. Contribuir a la consolidación de este organismo es,
sin duda, una tarea prioritaria para el conjunto de los GAD.
El proceso de definición de los aspectos principales del
proceso descentralizador no debería ser delegado a los miembros
del CNC obviando la participación activa de los GAD. Por el
contrario, se esperaría que el trabajo técnico que debe impulsar el
CNC sea realizado en diálogo permanente con los GAD a través de
sus organizaciones gremiales y en forma directa.
El proceso de transferencia de las competencias exclusivas
y adicionales que en concurrencia deberán asumir los GAD reviste
una significativa complejidad por las condiciones heterogéneas y
particulares de cada GAD y los entornos de resistencia existentes
para su transferencia. Por ello, es necesario determinar una estrategia
definida y de largo plazo para su desenvolvimiento que, por ejemplo,
comience con las acciones que implican menor complejidad y tienen
menor resistencia para ir avanzando hacia las de mayor complejidad
y conflicto, pues se trata de ir dando pasos que aseguren el proceso y
no de saltos que ponga en riesgo el conjunto de la descentralización.
Para fortalecer la construcción de un Estado plurinacional
descentralizado, desde las organizaciones étnico nacionales y
también desde los GAD, se debería poner especial atención a la
constitución de los regímenes especiales de circunscripciones
territoriales indígenas, afroecuatorianas y montubias, de tal modo
que se pueda concretar esta necesidad y aspiración nacional en el
plazo prudente. Alcanzar el desarrollo local con identidad debe ser
una de las consignas centrales del proceso de descentralización.
222
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La participación de la ciudadanía reviste de enorme
importancia porque no se trata de una acción técnica de ingenieria
institucional sino de un proceso político que podría reconfigurar el
carácter del régimen de gobierno ecuatoriano y que por ello no esta
exento de riesgos y conflictos.
Además la participación ciudadana constituye una base para
que los GAD se consoliden y alcancen el desarrollo institucional
y social necesario para asumir nuevas competencia. Para ello,
los GAD deben trabajar en lo inmediato, en la elaboración de los
sistemas locales de participación ciudadana que encaminen la
energía ciudadana en una lógica colaborativa y no confrontativa con
los GAD. Para ello debe existir la predisposición de las autoridades
de compartir con la ciudadanía el proceso de gobierno de la localidad
en los niveles en los que se defina a través del propio sistema de
participación local.
223
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
X. Anexo
Materias de competencias más importantes por
ámbito de gobierno (ilustrado en una tabla o gráfico
los ámbitos de gobierno y sus materias de competencia
más importantes)
Cuadro 9: Sectores o materias de competencia por niveles de gobierno
Nivel de gobierno
Materias competencias
Privativas:
• Defensa Nacional
• Protección interna y orden público
• Relaciones Internacionales
• Políticas económicas, tributarias, aduaneras, arancelaria, fiscal y monetaria
• Comercio exterior
• Endeudamiento externo
Gobierno Central
Competencias exclusivas
• Generación de energía
• Telecomunicaciones
• Recursos naturales no renovables
• Transporte y refinación de hidrocarburos
• Biodiversidad y patrimonio genético
• Espectro radioeléctrica
• Agua
Sectores comunes*
• Salud
• Educación
• Vivienda
• Obras Públicas
• Ambiente
• Turismo
• Agricultura
• Producción
• Patrimonio Nacional
• Etc.
224
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Nivel de gobierno
Gobiernos Autónomos Descentralizados**
Materias competencias
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Vialidad
Tránsito y transporte
Gestión de la cooperación internacional
Gestión de las cuencas hidrográficas
Riego
Fomento de la seguridad alimentaria
Fomento de actividades productivas agropecuarias
Gestión ambiental
Prestación de servicios públicos
Infraestructura física y equipamientos de salud, educación y
otros
Formar y administrar catastros inmobiliarios
Socorro y extinción de incendios
Explotación materiales de construcción
Registro de la propiedad
Personalidad jurídica a organizaciones sociales
Patrimonio arquitectónico, cultural y natural
Promoción de la organización ciudadana y vigilancia ejecución de obras
*
Los sectores comunes integran a todos los demás sectores, no privativos ni estratégicos,
(como salud, educación, turismo, etc.) los mismo que son susceptibles de mayor o
menor descentralización y que serán transferidos en paquetes competenciales por el
Consejo Nacional de Competencias en el plazo de ocho años.
** Para identificar la distribución de competencias por sectores y niveles de gobierno
revisar el cuadro anterior.
*** El COOTAD no establece una prelación respecto a la importancia de las competencias
atribuidas a cada nivel de gobierno, sino que se guía por el rol que la Constitución
otorga de manera implícita a cada nivel de gobierno desarrollando sus características
competenciales: Así como hemos señalado el rol y las competencias regionales
son la del desarrollo social, económico y productivo regional; la de la provincia el
desarrollo rural, las de los municipios el desarrollo del hábitat y la residencia y la
juntas parroquiales tienen un rol de coordinación y colaboración con los municipios y
Consejos Provinciales.
225
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización y la participación ciudadana: una lectura
actual desde la reforma del Estado”
Por: Ivonne Dávila Morillo
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. Introducción. II. Una reflexión
conceptual sobre la reforma del Estado, la descentralización y la
participación ciudadana. III. Las generaciones de reformas del
Estado en América Latina y en el Ecuador: características de
la descentralización y la participación ciudadana. 3.1. Primera
generación de reformas. 3.2. Segunda generación de reformas.
3.3. Tercera generación de reformas. IV. Un cambio constitucional
a favor de la descentralización y la participación. 4.1. Los hitos
jurídicos de la reforma democrática del Estado. a. Código Orgánico
de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. b.
Ley Orgánica de Participación Ciudadana. c. Código Orgánico de
Planificación y Finanzas Públicas. V. Conclusiones.
227
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“La descentralización y la participación ciudadana: una
lectura actual desde la reforma del Estado”*
Por: Ivonne Dávila Morillo**
A. Abstract
A partir de la Asamblea Constituyente reunida en Montecristi
en el año 2008, el Ecuador inicia una reforma del Estado cuya
herramienta básica es la descentralización, que se renueva y recrea
cada día con los espacios de deliberación de los ciudadanos en la
formulación, gestión y el control de los asuntos públicos que aquí
entendemos como participación ciudadana, para lo cual los gobiernos
locales se convierten en el escenario propicio para construir alianzas
entre el Estado y la sociedad civil y donde los ciudadanos se vuelven
en gestores de su propio desarrollo. Por tanto este artículo analiza a
la descentralización y la participación ciudadana desde los distintos
enfoques de reforma del Estado como la construcción de una nueva
relación entre el aparato estatal y la sociedad civil bajo dos puntos
de vista el de las ciencias sociales y el jurídico.
B. Keywords
Reforma del Estado - Descentralización - Participación
ciudadana
*
Ponencia presentada el jueves, 14 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
Descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador. El
presente ensayo corresponde a un extracto de la investigación de tesis de maestría realizada por
la autora, titulada “La descentralización en juego: Estudio de la descentralización en la reforma
del Estado ecuatoriano en el contexto de la Asamblea Constituyente de Montecristi”, FLACSO 2013.
** (Ecuador). Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad
Central del Ecuador. Magister en Ciencias Sociales con Mención en Desarrollo Local y Territorial
por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. Directora de Gestión Jurídica de la Casa de
la Cultura Ecuatoriana.
229
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
I. Introducción
La descentralización y la participación ciudadana son dos
conceptos discutidos tanto desde las ciencias sociales como desde
la ciencia jurídica, la primera discusión se basa en el papel de la
democracia y la lucha de los movimientos sociales por alcanzar
espacios de poder e incidir en la toma de decisiones, por otro lado,
la ciencia jurídica establece los cambios institucionales y regula
los parámetros de las demandas sociales además de garantizar los
derechos de la sociedad civil.
En el caso ecuatoriano, el régimen jurídico se ve influenciado
constante e imperceptiblemente por una lógica que traspasa las
fronteras nacionales y tiene que ver con los fenómenos económicos,
políticos y sociales acaecidos en la región latinoamericana. Es
así que los cambios y las características de la descentralización y
participación ciudadana en nuestro país, no serán comprendidos
sin analizar el contexto histórico que ha influenciado a los países
latinoamericanos, y que se conoce como generaciones de reforma
del Estado.
Todas estas condicionantes de la descentralización y
la participación ciudadana hacen necesaria una revisión de las
generaciones de reforma estatal y sus características, centrándonos en
el caso ecuatoriano y en el período actual denominado por el gobierno
central como “reforma democrática”, donde la descentralización y
la participación ciudadana juegan un papel fundamental. Para este
cometido, es indispensable revisar las disposiciones constitucionales
y legales que hacen posibles estos cambios, para determinar cuáles
son las formas, los mecanismos y objetivos de estos dos elementos
que generan un profundo cambio en la vida estatal ecuatoriana,
deduciendo por último algunas conclusiones.
230
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
II. Una reflexión conceptual sobre la reforma del
Estado, la descentralización y la participación
ciudadana
El debate de la reforma del Estado es un tema tan antiguo
como el Estado mismo, en referencia, los célebres juristas como
John Locke (1690) en su “Tratado de gobierno civil” y Montesquieu
en su famosa obra “El espíritu de las leyes” (1748) son quienes
inauguraron la vida democrática de los Estados con ideas que
respondían a la separación de los poderes estatales en ejecutivo,
legislativo y federativo. Posteriormente Alexis de Tocqueville
(1835), inspirándose en Montesquieu, acuñaría la idea de
descentralización, considerada como la mejor forma de organización
política para ejercer la libertad democrática “este autor desarrolló
originalmente la teoría que sustenta esta afirmación a partir de la
observación y el análisis de la formación histórico-social de Nueva
Inglaterra” (Finot; 2001:27 citando a Tocqueville; 1835) por lo que
nos viene a la mente la estrecha relación entre reforma del Estado,
descentralización y democracia.
Pero para que el lector comprenda qué significa en sí este
concepto, es necesario tener clara la idea de Estado. Para fines
de este ensayo utilizaremos la sociología jurídica de uno de los
autores clásicos de las ciencias sociales, Max Weber quien plantea
que el Estado es una forma de dominación de tipo institucional
que implicaría que una reforma del Estado no se desenvuelve
mágicamente; sino en base a permanentes relaciones de fuerza e
intereses, ya sea de clase o de estamento.
“El Estado moderno es una asociación de dominio de tipo
institucional que en el interior de un territorio ha tratado
con éxito de monopolizar la coacción física legitima como
instrumento de dominio, y reúne a dicho objeto los medios
231
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
materiales de explotación en manos de sus directores pero
habiendo expropiado para ello a todos los funcionarios de
clase autónomos, que anteriormente disponían de aquello
por derecho propio, y colocándose a sí mismo, en lugar de
ellos en la cima suprema.” (Weber; 2002: 1060).
De esta manera, el Estado para Weber contiene instituciones
dedicadas a la administración pública, justicia, seguridad y defensa
que cumplen una estructura de dominación, ya que mantiene una
relación de poder entre gobernantes y gobernados. Weber analiza
el concepto de dominación y lo interpreta como la “posibilidad
de encontrar obediencia a un mandato o una orden de contenido
determinado en unas personas determinadas” (Ídem), pueden
encontrarse formas por las que el hombre acepta el sometimiento
como lo es la dominación y que esta suele apoyarse interiormente
en motivos jurídicos o motivos de su legitimidad. En ese sentido,
una reforma del Estado, en última instancia depende del tipo de
dominación que esta engranada en la institucionalidad.
Para Weber los motivos de legitimidad de la dominación son
de tres tipos (tradicional, carismática y legal), cada uno de los cuales
se encuentra enlazado. Para los fines de este artículo trabajaremos
con la noción de dominación legal, que según el mismo Weber es un
tipo de dominación que en su estado más puro se podría denominar
como dominación burocrática, “su idea básica es que cualquier
derecho puede crearse y modificarse por medio de un estatuto
sancionado correctamente a la forma” (Ídem).
En tal sentido, Weber expone que en el Estado moderno, el
verdadero dominio está en el manejo diario de la administración, y
que se encuentra necesariamente en manos de la burocracia.
232
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
En otras palabras podríamos decir que según el concepto
de Estado de Weber, la reforma del Estado son los cambios que se
producen en la institución estatal, para ejercer una mayor dominación
legal-racional sobre la sociedad y lo hace posible mediante la norma
jurídica. De esta manera, la reforma del Estado está subordinada a
la dominación legal del Estado, que según Weber “se basa en la
creencia en la legalidad del ordenamiento establecido y del derecho
a dar órdenes por parte de quienes tengan la competencia para
ejercer la dominación según ese ordenamiento” (Ibídem; 65), que
posibilita una pugna de intereses de clase o motivaciones políticas
que deriva en un aparato burocrático.
Por tanto el concepto de reforma del Estado es una noción de
tipo-ideal que tiene la única finalidad de contribuir en la compresión
de los cambios y transformaciones administrativas, políticas,
económicas e institucionales que históricamente sufre la constitución
de un Estado. En ese marco, la reforma del Estado, simplemente es
un concepto que ayuda a visualizar los tipos de transformaciones
institucionales que se han ido suscitando en el Estado en especial
desde los inicios de la revolución industrial y por ende de lo que se
conoce como las sociedades modernas.
Para tener un concepto claro sobre la reforma del Estado y
cuáles son sus implicancias, citaremos a Roberto Dromi (1991) para
quien la reforma encierra un profundo proceso de transformación,
abarcando in integrum lo político, económico, social y administrativo
(Pp 29), para este autor esta reforma estructural debe encontrar su
fundamento en lo jurídico, que está relacionado directamente al
marco ideológico constitucional. Según Dromi la reforma posee
contenidos sustanciales que la hacen viable e importante como:
“relocalizar el Estado, redistribuir la economía, reorganizar el
gobierno, reconvertir la descentralización, recrear el control,
reinstalar el legislativo, redefinir el federalismo, redimensionar
el municipio, reformular el derecho y renovar el Estado” (Ídem),
233
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
subraya que estos objetos deberán ser traducidos a medidas
operativas y concretas de acción pública. Es así que la reforma
debe incidir en la construcción de una nueva relación entre Estado
y sociedad, dentro de este contexto la descentralización se convierte
en una herramienta de la reforma y la participación ciudadana en el
objeto fundamental del Estado.
Por tanto haciendo una aproximación conceptual sobre
la descentralización y según el concepto de Egon Montecinos
(2005) diríamos que “es aquel proceso de transferencia de poder
político, fiscal y administrativo desde el nivel central a los niveles
subnacionales del gobierno” (Pp 74). Para este autor en América
Latina la descentralización se ha entendido como un medio para
alcanzar diversos objetivos: “profundizar y perfeccionar la
democracia, fortalecer el desarrollo ‘desde abajo’, contribuir a
la equidad ciudadana, disminuir el aparato del Estado y hacer
más eficiente la gestión pública” (Ídem). Según Montecinos,
independientemente del objetivo inicial que se adjudique a la
descentralización, existe un consenso respecto de que “se trata de
un proceso político que ha apelado a una nueva forma de gobernar
que de la mano de la reconfiguración del Estado e inspirado en la
idea de incluir a la ciudadanía en las decisiones públicas se propuso
fortalecer y consolidar un camino político más democrático y
eficiente para la región” (Ídem), concluye este autor diciendo que la
descentralización permite redistribuir poder y atribuciones hacía los
distintos órdenes de gobierno, particularmente hacía los gobiernos
locales.
Para obtener buenos resultados y alcanzar sus objetivos la
descentralización debe convertirse en el espacio de coincidencia
entre el gobierno y la sociedad, para Gramsci (1977), por ejemplo,
el lugar verdadero de confrontación política es la sociedad civil
considerada como el espacio para construir hegemonía por lo que
234
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
la sociedad civil se convierte en un espacio intermedio entre la
economía y el Estado. Es aquí donde la participación ciudadana toma
importancia y es entendida según el concepto de Liset Borrell (1985)
como “el conjunto de herramientas que facilitan la intervención de
los ciudadanos en la organización de la Administración Pública,
sin ser parte de las estructuras burocráticas. Es decir que el que
participa no se vuelve funcionario, ni tampoco colaborador o
interesado en obtener algún beneficio” (Pp 309).
Por ende podemos decir que la participación ciudadana es un
tema relativamente nuevo y nace de la democracia participativa como
un derecho ciudadano que se diferencia del ejercicio político de los
derechos y obligaciones dotados por la democracia representativa
como por ejemplo el derecho al voto, a elegir y hacer elegidos; o de la
diferencia de aquellas prácticas de agrupamiento con fines políticos.
Por tanto la participación ciudadana se convierte en un tema de gran
amplitud que implica desde las conductas más simples y comunes
como participar en una minga, hasta aquellas de incidencia en la
política como la revocatoria del mandato, la consulta previa sobre
las decisiones de los territorios de los pueblos y nacionalidades
indígenas, así como la participación en la planificación desde los
gobiernos locales, presupuestos participativos, cabildos, veedurías,
etc., el objetivo será la satisfacción de demandas y aspiraciones
comunes, así como el control social y la transparencia de las
actuaciones de la administración pública. El objetivo más importante
que se debe perseguir, a nuestro modo de ver, es la cogestión o el
cogobierno entre la administración pública y la sociedad civil, para
impulsar formas de desarrollo local a través de la descentralización,
modificando las estructuras de poder local y dando solución a
problemas de tipo económico, productivo, ambiental, institucional,
social y cultural.
235
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
III. Las generaciones de reformas del Estado en
América Latina y en el Ecuador: características de la
descentralización y la participación ciudadana
Como lo anotamos, anteriormente para comprender los
procesos de cambio estructural e institucional además de los cambios
jurídicos en el Ecuador, es necesario voltear la mirada al contexto
histórico sobre los procesos de reforma del Estado que han generado
un escenario político cambiante. Se puede argüir que el debate
sobre la reforma del Estado en Latinoamérica tiene sus primeros
orígenes en los años setenta, con la crisis de legitimidad del modelo
intervencionista y en un contexto de recrudecimiento de la guerra
fría, con la instauración casi generalizada de dictaduras militares
y máximo centralismo, que coincidió con la crisis del petróleo y
la consiguiente abundancia de los llamados “petrodólares”, lo que
permitió recurrir en mayor escala al endeudamiento (Finot; 2001:
8). Pero es en la década de los ochenta en donde este tema toma
fuerza en las agendas públicas estatales, la discusión central sería el
Estado y sus relaciones con el mercado y la ciudadanía, tema que
treinta años más tarde y tras varias experiencias de transformación
aún sigue inconcluso. Desde 1980 hasta nuestros días, se pueden
identificar tres tipos de reforma estatal a las que se ha denominado
de primera, segunda y tercera generación (Dávila; 2013: 15).
En cuanto al caso ecuatoriano Fernando Carrión (2007)
considera que la descentralización ha sido influenciada por las
corrientes latinoamericanas respecto a la reforma estatal, bajo dos
enfoques, por un lado, aquel que plantea reducir las atribuciones
estatales y extender las relaciones de mercado al que se denominó
paradigma “Neoliberal”, y por el otro, aquel que plantea la necesidad
de extender los espacios democráticos y fortalecimiento del Estado
Central denominado “Democrático”.
236
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Se visibiliza en la actualidad el aparecimiento de una tercera
ola de reformas, con lo que coinciden autores como Assies (2003),
Larenas (2010), Jeff Dayton-Johnson; Juliana Londoño y Sebastián
Nieto Parra, (2011) entre otros. Este tercer enfoque reposiciona
al Estado, lo fortalece pero a la vez adquiere características de
los dos anteriores. En cada uno de los tres enfoques mencionados
la descentralización y la participación ciudadana adquieren
características de acuerdo a los paradigmas que influyen cada
periodo de la manera que se explica a continuación.
3.1. Primera generación de reformas
En la década de los años ochenta y noventa, en América
Latina aparecen procesos de reformas conocidas como “de primera
generación o neoliberal”, cuyo objeto fue seguir las pautas marcadas
por el Consenso de Washington para enfrentar las diversas crisis que
dejaban el paso de los gobiernos dictatoriales, se pretendía reducir el
tamaño del Estado mediante la disminución de su rol, la privatización
de los servicios públicos y eliminación de los subsidios, con el objeto
de reducir el gasto público y superar la crisis financiera de los Estados
(Dávila; 2013). En ese sentido Oscar Oszlak (1999) plantea que este
período estaba caracterizado por la crisis económica producida por el
fracaso de un modelo de organización social fundada en una matriz
estado céntrica de intervencionismo excesivo del Estado, este tipo
de reformas tuvieron como objetivo central el encoger al Estado y
no para mejorarlo necesariamente, por lo que los instrumentos para
reestructurar el Estado fueron la privatización, la descentralización,
la desregulación, la modernización y la tercerización de servicios.
El Ecuador no fue la excepción y adopta en su vida política
y económica características de este período bajo el propósito de
modernizar el Estado se implementaron políticas económicas de
acuerdo al contexto neoliberal de la época. Para Santiago Ortiz
237
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
(1998) el contexto de la modernización del Estado orientó la
reforma neoliberal del Ecuador, cuyo objeto fue “reducir al Estado
para ganar en gobernabilidad, generando instancias autónomas de
decisión, con participación de las élites vinculadas directamente con
los organismos multilaterales y por fuera del control democrático
de la población” (Pp: 2). Según este mismo autor esto generó una
crisis del régimen político, producida desde 1995 provocada por la
inestabilidad y la falta de representatividad de los partidos políticos
que trajo a la palestra política a los actores del movimiento indígena.
La descentralización en este período como lo expresa Canel
(2001) se presenta como una propuesta igualmente de tendencia
neoliberal que propuso una reestructuración radical en la relación
Estado sociedad, entonces la descentralización constituye en este
periodo la parte central de un proyecto de capitalismo de libre
mercado, debilitando al Estado en su rol tradicional como asegurador
de los principios de garantía social.
Por otro lado la participación ciudadana en esta época tuvo
sus avances, es así que el reformismo constitucional en el caso
latinoamericano se caracterizó por el fortalecimiento en sí de la
participación ciudadana en la administración pública, mediante
el establecimiento de nuevos mecanismos de intervención de
la sociedad civil, asociados a los procesos de descentralización
(Wallestein; 1991: 161).
En el caso ecuatoriano en la década de los noventa,
precisamente en el año de 1997 se expide la llamada Ley Especial
de Descentralización y Participación Social y posteriormente
la Constitución de 1998 que incorpora algunos mecanismos
de democracia participativa que pretendían superar la simple
representación directa de la soberanía partidista que serán ahondados
más adelante.
238
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
3.2. Segunda generación de reformas
Como fracaso de esta primera generación de reformas
surge una nueva y “segunda generación” conocida también
como “democrática o de retorno del Estado”, “enfocadas a
la administración pública, la justicia y el aparato judicial, la
legislación laboral así como una nueva legislación antimonopolios
sobre los mercados de capitales. Además se da una nueva atención
a la educación, la salud, el llamado capital humano, incluso al
papel de los gobiernos locales en estas áreas” (Assies: 2003; 5).
El discurso de la descentralización en este contexto cambia
de enfoque, el mismo que va desde la transferencia de recursos
y funciones a la creación de condiciones para el desarrollo local
y la creación de instituciones y mecanismos, que aseguran la
gobernabilidad. El paradigma teórico que influye en este periodo
es el “democratizante” el mismo que según Sonia Fleury (2000)
procura “la transformación de la gestión pública a partir de la
necesidad de democratizar el propio Estado” (2000:13).
En el caso ecuatoriano el inicio de estas reformas empieza
con la Constituyente de Montecristi en el año 2008 con cambios
en la descentralización y la participación ciudadana, apoyados
con la creación del Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización, COOTAD, además de una nueva
y renovada Ley Orgánica de Participación Ciudadana. El objetivo
de estas reformas sería poner fin al periodo neoliberal para ser
suplantado por un modelo democrático de fortalecimiento del
Estado con una tendencia centralizadora del poder, estos cambios
serán analizados más adelante en un apartado propio de análisis
exegético de la ley.
239
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
3.3. Tercera generación de reformas
En este nuevo contexto, algunos autores como Jeff DaytonJohnson; Juliana Londoño y Sebastián Nieto Parra, (2011)
hablan de una “tercera generación de reformas”, esta idea es
reforzada, en un estudio sobre políticas públicas, emitido por el
Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO (2012),
denominado (Des) encuentros entre reformas sociales, salud, pobreza
y desigualdad en Latinoamérica, sostiene que a partir del año 2000
en adelante surge en América Latina una corriente influenciada por
el llamado “Consenso de Beijing” que como lo ha denominado
Eduardo Lora (2007) se presenta como una “revolución silenciosa”,
“El papel del Estado se ha redefinido, en busca no sólo de
generar y proporcionar eficientes servicios a sus ciudadanos,
sino también para equilibrar los intereses sociales. El
Consenso de Beijing se ha convertido en un enfoque
alternativo para el desarrollo económico de las naciones
en desarrollo, el uso de la economía y el gobierno para
mejorar la sociedad (Ramo, 2004), por lo tanto, los Estados
latinoamericanos ahora tratan de lograr la modernización
productiva para mejorar la competitividad internacional
y la inclusión social para abordar el problema de la
concentración del ingreso (Kirby, 2009). Para lograr estos
objetivos económicos y sociales, los nuevos líderes deben
comprometerse con el pragmatismo económico y deben
reconocer que las políticas son altamente dependientes
del contexto (Santiso y Hausmann; 2006) Este cambio
representa un giro, en palabras de Hirschman, de la política
economía de lo posible” (Dayton-Johnson, Londoño y Nieto
Parra, 2011: 11)1.
1
Traducción propia, originalmente del texto en inglés.
240
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Según este estudio de CLACSO (Pp 8), la nueva generación de
reformas nace de una triple matriz que la caracteriza y la condiciona,
la misma que consiste en: la multiplicación de alternativas de
políticas sociales de segunda generación; la profundización de los
cuestionamientos globales a las políticas económicas impulsadas en
el Consenso de Washington; y la creciente presencia en el escenario
de la representación política de gobiernos de matriz de izquierda, el
paradigma teórico de esta tercera ola de reformas, conocido también
como el nuevo gerencialismo o New Public Management (NPM). De
este modo William Assies coincide con lo anotado y considera que
la perspectiva de la “Nueva Gestión Pública” se orienta a un nuevo
modelo de la administración pública, que propone una “revolución
silenciosa” que reemplaza el modelo burocrático-jerárquico y
centralizado descrito por Max Weber (Assies; 2003: 7). Aquí vale
hacer una aclaración, si bien es cierto que esta doctrina posee una
conexión de sus fundamentos con los planteamientos neoliberales,
el análisis que se plantea se centra en términos del manejo de la
administración pública como parte de la reforma estatal y no
puramente a la política económica.
Para el ecuatoriano René Larenas (2010), este nuevo período
de reformas marca un “reposicionamiento de la planificación estatal,
el Estado como rector de las políticas y del mercado, el Estado
como inversor, generador de mercados, el Estado como garante de
derechos para toda la población, lo que implica retomar campos
de actuación que se tenían en el modelo de Estado de Bienestar, y
aún ampliarlos” (Pp 1). La planificación es un instrumento básico
en este enfoque al recuperar el Estado sus capacidades básicas,
que involucra no sólo a los actores estatales sino también a los
sociales. Para Ismael Blanco (2003) estas prácticas de planificación
participativa local se ubican en un nuevo paradigma de regulación
del conflicto social, caracterizado por dos elementos: “a) la
participación de actores diversos en el marco de redes más o menos
241
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
estables y más o menos formalizadas de interacción, intercambio y
conflicto; y b) la proximidad como espacio desde el cual desarrollar
nuevas políticas adaptadas a la diversidad y nuevos estilos de
gobierno basados en la gestión de redes participativas.” (Pp 6).
Esta teoría permite de alguna manera un fuerte involucramiento
de la sociedad civil despertando el interés de participar ya sea en
el control del cumplimiento de planes y proyectos, la planificación
para el desarrollo, el manejo de los recursos y al mismo tiempo
evaluar la gestión las autoridades, abriendo la posibilidad que la
administración pública sea más efectiva.
El Ecuador en los debates de Montecristi adquiere
características de esta “revolución silenciosa”, es decir que las
fronteras entre la segunda y tercera generación de reformas no son
nítidas ya que para estas dos generaciones de reformas es necesario
la presencia o retorno del Estado y tampoco existe en el contexto
latinoamericano una cronología oficial. Los autores que hablan del
tema distinguen en la segunda generación de reformas la necesidad
de democratizar el propio Estado mientras que en la tercera
generación, se propone el paso hacia un nuevo paradigma gerencial
de la administración pública (Dávila; 2013: 122).
La reforma que actualmente asume el Ecuador tiene que
ver con los impactos de las anteriores reformas es decir de primera
y segunda generación que en palabras de Evelina Dagnino (2005)
propicia la existencia de una “confluencia perversa” entre dos
proyectos políticos distintos como el neoliberal y el democratizante
participativo, que define hoy en día el escenario actual de la lucha por
la profundización de la democracia a través de la descentralización y
la participación ciudadana. Nos dice Dagnino que esta “confluencia
perversa” en el marco de la participación ciudadana es percibido
por las organizaciones de la sociedad civil como un riesgo en las
instancias decisorias que están atrapadas en una disyuntiva en la que
242
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“las fuerzas que sustentan el proyecto participativo democratizante
como un mecanismo de profundización democrática y de reducción
de la exclusión, termine sirviendo a los objetivos del proyecto que
les es antagónico"2 (Pp 198). Por tanto hay una disputa conceptual
por lo que “la autora sugiere darle más peso en el análisis a dos
niveles; un nivel teórico representado en los proyectos políticos y
un nivel empírico para abordar la investigación y el análisis de los
distintos proyectos políticos en disputa” (Colpari: 2011; 4 citando a
Dagnino 2005).
IV. Un cambio constitucional a favor de la
descentralización y la participación
Como observamos anteriormente, la Constitución de 1998
en el primer período de reformas o período neoliberal tuvo un
ligero pero notable avance sobre democracia participativa en la
descentralización, que era manifestada en “la obligación del Estado
a fomentar la participación ciudadana en los Gobiernos Seccionales
a través de la descentralización” específicamente en el contenido de
los artículos 225 al 230.
Una década después, la Constitución de Montecristi
emergería con nuevas variantes acorde al reconocimiento de
un Estado plurinacional bajo el paradigma del Sumak Kawsay,
esta Carta Política adquiere características que la difieren de su
antecesora especialmente porque amplia e innova los dispositivos de
participación, como por ejemplo el surgimiento del llamado “Quinto
Poder” siendo el de la participación ciudadana y control social, a
través de un Consejo que se encarga de promover la actuación de los
ciudadanos en la toma de decisiones, además de designar a algunas
autoridades del Estado, lo que puede considerarse como uno de los
cambios más significativos. Las características más importantes
2
Traducción propia, originalmente del texto en portugués.
243
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
sobre participación ciudadana y descentralización en el Código
Político del 2008 se encuentra en varios artículos constitucionales.
Veremos a continuación en un breve análisis en qué consisten estas
disposiciones.
Es así que la Constitución de Montecristi declara a la
participación como un derecho de los ciudadanos a través de
mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria,
esta participación tiene cabida en la toma de decisiones, en la
planificación y gestión de los asuntos públicos, para lo que se
reconoce las distintas formas de organización de la ciudadanía para
la toma de decisiones y procesos deliberativos. Hay que notar que
se incluye en el texto constitucional un nuevo derecho “el de la
resistencia”, que procede ante las acciones u omisiones del poder
público o personas de derecho privado ante la vulneración de los
derechos constitucionales, así como la posibilidad de demandar el
reconocimiento de nuevos derechos (artículos 95, 96, 97, 98 y 99,
Constitución).
El texto constitucional hace referencia de igual forma a
la participación en los diferentes niveles de gobierno, que tiene
relación estrecha al tema de la descentralización, este contenido
lo encontramos en los artículos 100, 101, 102. De esta forma se
reconocen las instancias de participación en los diferentes niveles
de gobierno con el fin de “1. Elaborar planes y políticas nacionales,
locales y sectoriales entre los gobiernos y la ciudadanía. 2. Mejorar
la calidad de la inversión pública y definir agendas de desarrollo.
3. Elaborar presupuestos participativos de los gobiernos. 4.
Fortalecer la democracia con mecanismos permanentes de
transparencia, rendición de cuentas y control social. 5. Promover la
formación ciudadana e impulsar procesos de comunicación” (Art.
100 Constitución). Para el ejercicio de esta participación se prevé la
organización de audiencias públicas, veedurías, asambleas, cabildos
populares, consejos consultivos, observatorios.
244
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Es importante notar que la actual Constitución prevé un
mecanismo que anteriormente no existía y es el de la “silla vacía”
ampliado en el COOTAD y la Ley Orgánica de Participación
Ciudadana, y consiste en un lugar que será ocupado por un
representante ciudadano en las sesiones de los gobiernos autónomos
descentralizados cuyo carácter debe ser público y en función de los
temas a tratarse, con el propósito de participar en su debate y en la
toma de decisiones (Art. 101). Así igualmente estos derechos de
participación reconocen la capacidad de los ciudadanos de presentar
sus propuestas y proyectos de forma individual o colectiva en todos
los niveles de gobierno (Art. 102).
Otro cambio importante que debemos notar dentro del tema
territorial, es que la Constitución reconoce a las comunidades,
comunas, recintos, barrios y parroquias urbanas como unidades
básicas de participación ciudadana en los gobiernos autónomos
descentralizados y en el sistema nacional de planificación de acuerdo
al artículo 248 de este texto legal.
Otro de los temas innovadores de la participación ciudadana y
la descentralización tiene mucho que ver con las características de la
segunda ola de reformas o reforma democrática y es la recuperación
del rol rector y regulador del Estado a través de la planificación, en
este sentido el texto constitucional se refiere al Sistema Nacional
Descentralizado de Planificación Participativa cuyo propósito
principal será organizar la planificación para el desarrollo según
lo dispone el artículo 279 del código político, es así que este
artículo textualmente reza “El sistema nacional descentralizado
de planificación participativa organizará la planificación para el
desarrollo. El sistema se conformará por un Consejo Nacional de
Planificación, que integrará a los distintos niveles de gobierno, con
participación ciudadana”, En concordancia el artículo 280 habla
sobre el Plan Nacional de Desarrollo que tiene como uno de sus
principales objetivos el fortalecimiento de la democracia a través de
la promoción de la participación ciudadana.
245
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
4.1. Los hitos jurídicos de la reforma democrática del
Estado
Las
disposiciones
constitucionales
anteriormente
mencionadas no serían posibles sin el apoyo de leyes conexas
como el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía
y Descentralización (COOTAD) y la Ley Orgánica de Participación
Ciudadana (LOPC), Código Orgánico de Planificación y
Finanzas Públicas (COPFP), en concordancia al Plan Nacional
de Descentralización y al Plan Nacional para el Buen Vivir, estos
cuerpos legales plasman los cambios de la reforma democrática del
Estado haciendo posible una nueva relación entre el aparato estatal
y la sociedad civil.
a. Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización (COOTAD)
Así por ejemplo para el Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD, tiene como
uno de sus objetivos primordiales “la democratización de la gestión
del gobierno central y de los gobiernos autónomos descentralizados,
mediante el impulso de la participación ciudadana” (Art. 2 lit.
f COOTAD). Este código destaca a la participación como uno
de sus principios, la misma que es considerada como un derecho
cuya titularidad y ejercicio corresponde a la ciudadanía, con el
fin de garantizar la elaboración compartida de decisiones entre
los diferentes niveles de gobierno y la sociedad civil, así como la
gestión y el control social de planes, políticas, programas y proyectos
públicos, el diseño y ejecución de presupuestos participativos de
los GADs (Art. 3 literal g COOTAD), por lo que la participación
ciudadana y el control social se convierte en una de las funciones de
los GADs según lo dispone el artículo 29 de este Código.
246
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Así mismo esta ley permite la participación directa de
la ciudadanía en actividades propias de los GADs como por
ejemplo la construcción de los anteproyectos de presupuesto
mediante una asamblea local o el organismo que en cada gobierno
autónomo descentralizado se establezca como máxima instancia
de participación (Artículo 241). De igual manera en los temas
relacionados a la planificación del desarrollo de los gobiernos
locales, la ciudadanía, será quien planifique su desarrollo (Artículo
295).
En cuanto a la descentralización este código trata
específicamente en su Capítulo III en los artículos 302 al 305,
a la participación ciudadana en los Gobiernos Autónomos
Descentralizados, expresando que “el derecho a la participación
ciudadana se ejercerá en todos los niveles de los GADs a través
de los mecanismos de la democracia representativa, directa y
comunitaria, en forma individual o colectiva, en figuras creadas
para el efecto como audiencias públicas, asambleas, cabildos
populares, consejos consultivos” (Art. 303 COOTAD).
El COOTAD contempla un sistema de participación
ciudadana en los gobiernos autónomos descentralizados para
“deliberar prioridades de desarrollo, participar en la formulación,
ejecución, seguimiento y evaluación de los planes de desarrollo y
de ordenamiento territorial, elaborar presupuestos participativos,
definir políticas públicas, fortalecer la democracia local, promover
la participación e involucramiento de la ciudadanía” (artículo 304).
De igual forma este cuerpo normativo prevé sanciones e
incumplimientos a los derechos de participación ciudadana en la
gestión de los GADs por parte de sus autoridades; que consiste en
responsabilidades y sanciones de carácter político y administrativo,
incluyendo la remoción del cargo para los funcionarios responsables
pudiendo ser también una causal de revocatoria del mandato para la
autoridad (Artículo 312 y 333 literal g COOTAD).
247
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
b. Ley Orgánica de Participación Ciudadana
Por otro lado la Ley Orgánica de Participación Ciudadana,
anuncia a la participación ciudadana en relación a la descentralización
en su objeto, ámbito, objetivo y principios (artículos 1, 2, 3, 4 LOPC).
Es así que tiene como uno de sus propósitos propiciar, fomentar
y garantizar el ejercicio de los derechos de participación además
de crear instancias, mecanismos, instrumentos y procedimientos
de deliberación pública entre el Estado y sus diferentes niveles de
gobierno (Art. 1 LOPC). Para este cuerpo legal la participación y la
construcción del poder ciudadano “es el resultado del proceso de la
participación individual y colectiva de las ciudadanas y ciudadanos
de una comunidad, quienes, de manera protagónica participan en
la toma de decisiones, planificación y gestión de asuntos públicos;
así como, en el control social” (Art. 29 LOPC).
Esta ley dedica la totalidad de su Título VI a la participación
ciudadana en los diferentes niveles de Gobierno, para lo que, en
concordancia a las disposiciones constitucionales se crean instancias
de participación en distintos planos como: el nacional mediante
los consejos nacionales para la igualdad, el Consejo Nacional de
Planificación, la Asamblea Ciudadana Plurinacional e Intercultural
para el Buen Vivir, como espacios de consulta y diálogo directo entre
el Estado y la ciudadanía con el que se llevará adelante el proceso
de formulación, aprobación y seguimiento del Plan Nacional de
Desarrollo (Art. 48 y siguientes, LOPC).
A nivel de la Función Ejecutiva se crean los consejos
ciudadanos sectoriales como instancias de diálogo, deliberación y
seguimiento de las políticas públicas de carácter nacional y sectorial,
además de la planificación participativa intersectorial (Art. 52 y
siguientes LOPC). Y a nivel local mediante las asambleas locales
248
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
y las asambleas en las circunscripciones territoriales indígenas,
afroecuatorianas y montubias, así como los consejos locales de
planificación (Art. 56 y siguientes LOPC). Además de otros espacios
de deliberación pública a nivel local considerados como mecanismos
para el ejercicio de estos derechos (observatorios, veedurías, silla
vacía, presupuesto participativo, etc.).
Esta ley garantiza instancia de participación ciudadana a
nivel local, en todos los niveles de gobierno con la finalidad de:
“elaborar planes y políticas locales y sectoriales entre los gobiernos
y la ciudadanía; mejorar la calidad de la inversión pública y definir
agendas de desarrollo; elaborar presupuestos participativos de los
gobiernos autónomos descentralizados; fortalecer la democracia
con mecanismos permanentes de transparencia, rendición de
cuentas y control social; promover la formación ciudadana e
impulsar procesos de comunicación” (Art. 64 LOPC).
Como uno de los mecanismos de participación en la
descentralización esta ley reconoce a los consejos locales de
planificación como los espacios encargados de la formulación de los
planes de desarrollo, así como de las políticas locales y sectoriales
que se elaboraran a partir de las prioridades, objetivos estratégicos
del territorio, ejes y líneas de acción, definidos en las instancias de
participación los mismos que deberán estar articulados al Sistema
Nacional de Planificación (Art. 66 LOPC).
c. Código Orgánico de Planificación y Finanzas
Públicas
Por otro lado el Código de Planificación y Finanzas Públicas
(COPFP), por su parte, trata en su articulado temas concretos como la
coordinación del Sistema Nacional Descentralizado de Planificación
Participativa dispuesto en su artículo 26, la conformación de los
249
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Consejos de Planificación de los GADs según su artículo 28,
las funciones de los Consejos de Planificación de los GADs
correspondiente al artículo 29, y la formulación participativa del
plan de ordenamiento territorial según el artículo 46 de esta misma
ley. Por último, es necesario mencionar que estos cuerpos jurídicos
se encuentran apoyados y transversalizados por el Plan Nacional
para el Buen Vivir cuyo objetivo 10 es “Garantizar el acceso a la
participación pública y política” (PNBV, 2009: 315) y por el Plan
Nacional de Descentralización el mismo que incluye un enfoque de
participación ciudadana en la planificación ejecución y evaluación
de políticas públicas reconociendo la intervención de una diversidad
de actores involucrados en lo que se denomina “Planificación
Participativa” que sin duda constituye un eje transversal entre
los cuerpos normativos sobre esta materia (Plan Nacional de
Descentralización: 41). A manera de resumen estas leyes obligan a
los GADs a presupuestar y a planificar con la ciudadanía.
V. Conclusiones
A manera de síntesis se podría decir que, la reforma del
Estado nació como una respuesta a las diferentes crisis provocadas
por modelos económicos, cuyo objeto entre otras cosas, es redefinir
las relaciones entre el Estado y la sociedad, reestructurando el aparato
público y respondiendo a las exigencias sociales y económicas,
donde la descentralización aparece como un elemento importante
para entender el impacto de los procesos de la reforma.
Los cambios que están relacionados a la participación
ciudadana y a la descentralización están marcados por este
contexto histórico de la reforma del Estado, cuyos paradigmas se
han vuelto inmersos en una pugna entre reducir las atribuciones
estatales y extender las relaciones de mercado conocido como
enfoque neoliberal y por otro lado aquel que plantea la necesidad
250
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
de extender los espacios democráticos conocido como enfoque
democrático o aquella postura reciente de recuperar el papel del
Estado, fortaleciendo varios de sus espacios. Estos tres paradigmas
se evidencian históricamente en las constituciones de los años de
1998 y 2008.
El territorio es considerado como un factor clave para
dar vida a la descentralización y a la participación ciudadana,
puesto que el sentimiento de pertenencia territorial crea espacios
comunitarios de identidad territorial, lo que puede generar acciones
comunitarias inspiradas por la pertenencia a un territorio. Desde
esta perspectiva, el territorio se convierte en una construcción
social, promotor de iniciativas, proyectos de innovación y acciones
colectivas. La descentralización y la participación ciudadana
constituyen un nivel intermedio de configuración territorial y
gobierno cuya acción coordinada y progresiva permite enfrentar las
disparidades territoriales ya sean sociales, económicas o políticas,
a través de iniciativas de desarrollo regional que desconcentren los
servicios públicos en el territorio, descentralicen las competencias
en los gobiernos seccionales, y modifiquen democráticamente los
desequilibrios estructurales existentes.
251
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Planificación y descentralización”
Por: Silvia Álvarez
Lisseth Barzallo
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. El retorno a la planificación. II.
Características de la planificación en América Latina. III.
Planificación para el Buen Vivir. IV. Descentralización. 4.1.
Descentralización en América Latina. 4.2. Descentralización en el
Ecuador. V. Conclusiones.
253
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Planificación y descentralización”*
Por: Silvia Álvarez Villacrés**
Lisseth Barzallo Saltos***
A. Abstract
El nuevo modelo de descentralización fue concebido
dentro de un proyecto de reforma democrática el cual requiere de
un Estado fuerte que regule, controle y planifique. El retorno a la
planificación busca una articulación global de estrategias nacionales
con los procesos de desarrollo en los territorios. En este sentido,
los avances en descentralización en Ecuador hacen relación a la
“descentralización territorial” apuntan a fortalecer la gestión
administrativa del Estado; estrategia que consolida paulatinamente
la descentralización política.
B. Keywords
Estado - Planificación - Descentralización
I. El retorno a la planificación
El nuevo modelo de descentralización fue concebido
dentro de un proyecto más amplio de reforma democrática, éste
requiere de un Estado más fuerte que regule, controle y planifique.
*
Ponencia presentada el miércoles, 13 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
Descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** (Ecuador) Licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central del Ecuador. Diploma
Superior en Estudios Latinoamericanos por la Universidad Andina Simón Bolívar. Analista de
Seguimiento a la Descentralización en la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo.
Asesora de la Subsecretaría General de Democratización Del Estado en la Secretaría Nacional de
Planificación y Desarrollo.
***(Ecuador) Ingeniera en Ciencias Económicas y Financieras por la Escuela Politécnica Nacional.
Licence Droit, Economie, Gestión, Mention Economiegestion por la Universidad Jean Monnet de
Saint Etienne.
255
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Este retorno a la planificación tiene una nueva mirada que busca
articular las estrategias nacionales con los procesos de desarrollo
en los territorios. Sobre este contexto, la aplicación de la política
pública de descentralización requiere de enfoques sistémicos que
permitan orientar la planificación al cumplimiento de los derechos
establecidos en la Constitución, los objetivos del Plan Nacional del
Buen Vivir y el Plan Nacional de Descentralización.
II. Características de la planificación en América
Latina
La actual discusión sobre la planificación territorial, vinculada
con la descentralización, se enmarca en el contexto más amplio de
redefinición de la planificación estatal. Luego del desmantelamiento
de las capacidades de planificación nacional, correspondientes al
Estado central, ocurrido durante la implementación del modelo
neoliberal, la necesidad de recuperar esas capacidades ha sido una
característica fundamental del nuevo proceso político.
El actual retorno a la planificación del Estado alude a la
superación del supuesto abandono de la planificación de la época
neoliberal; sin embargo, es necesario precisar que los planteamientos
neoliberales redefinieron las funciones y alcances de la planificación
y con ello debilitaron al Estado central, mientras que el correlato a
este debilitamiento fue la propagación de la planificación en torno
al desarrollo local.
En América Latina las dinámicas de la planificación
estatal tienen sus orígenes entre los 50 y 70 durante los gobiernos
desarrollistas; el esquema de esta planificación se caracterizaba por
256
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
distinguir el sujeto de la planificación y el objeto de la intervención;
esta versión tradicional de la planificación era catalogada como
normativa, restringida a los actores gubernamentales y formalista
(Lira, 2006).
Esta planificación estaba vinculada a organismos
especializados del Estado central y buscaba dirigir procesos de
carácter nacional sobre los conocimientos técnicos, además se
caracterizaba por un alto grado de intervencionismo económico
vinculado al desarrollo.
En el orden neoliberal, las críticas a este tipo de
planificación se desarrollaron alrededor de dos enfoques o escuelas
de planificación. La Planificación Estratégica Situacional (Matus,
1972) que se deriva tanto de la multiplicidad de actores del proceso,
como del entorno en el que se toman las decisiones; es decir
pone énfasis en la “planificación política” e incluye un enfoque
participativo. Mientras que la planificación estratégica o prospectiva
tiene su origen en la administración del desarrollo y en las escuelas
de negocios; esta última proviene principalmente del mundo privado
(Lira, 2006), y esta tendencia es la que logra imponerse en la época
neoliberal deteriorando y privatizando los componentes políticos y
sociales de la formulación original de la planificación estratégica;
de ahí que el ideario neoliberal termine privilegiando el enfoque
empresarial en los procesos de planificación local y desmantelando
las capacidades de planificación en el Estado central, el mismo que
termina siendo garante de este orden jurídico e institucional.
Durante la última década, la configuración política en
América Latina por el ascenso de gobiernos neodesarrollistas,
ha replanteado las tendencias de planificación anteriores, hace
257
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
referencia a la necesidad de reinsertar la planificación en la
estrategia de desarrollo. Este replanteamiento apela entonces a
la vinculación de la planificación estatal con la transformación
del modelo económico y el rol del Estado. Para ello propone el
rediseño institucional y la necesidad de contar con organismos
especializados de planificación, que definan estrategias de carácter
nacional dirigidas a ordenar la dinámica económica, social y política
en acuerdo con las necesidades de desarrollo.
Ilustración 1. Características de la planificación estatal en América Latina1
Modelo
Desarrollista
1
Modelo
Neolibreal
Replanteamiento
Neo-desarrollista
Planificación con
un alto grado de
intervencionismo
económico y
vinculada al
desarrollo
Desmantelamiento
de las capacidades
de
planificación en el
Estado central
Redefinición del
rol del Estado,
redefinición de la
planificación
estatal
Planificación
marcada por el
formalismo,
vinculada afincada
a
organismos
especializados del
Estado central
Expansión de la
planificación de
desarrollo local;
etno-desarrollo,
desarrollo
sostenible,
inclusivo
Reinserción de
organismos
especializados de
planificación
Buscaba dirigir
procesos de
carácter nacional
sobre conocimiento técnico
organizado
Estado central
garante
de un orden
jurídico e
institucional
Traslado de
métodos y técnicas
de planificación
estratégica o
prospectiva
Fuente: Lira, Luis (2006). Elaboración: Autoras.
258
Planificación
Tradicional
Planificación
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
III. Planificación para el Buen Vivir
En el caso ecuatoriano, el retorno a la planificación está
anclado a las estrategias nacionales de desarrollo; el Plan Nacional
para el Buen Vivir se inscribe en un marco de reformas estructurales
que buscan: a) la instauración de un Estado constitucional de
derechos y justicia; b) una profunda transformación institucional;
c) la configuración de un sistema económico social y solidario; d) la
estructuración de una organización territorial que procura eliminar
las asimetrías locales; y, e) la recuperación de la noción de soberanía
popular, económica y territorial (SENPLADES, 2013).
Estas transformaciones aluden a un cambio en el modelo
de Estado y en el modelo económico, por tanto requieren de un
modelo de gestión con mayor presencia del Estado en las áreas que
históricamente se encontraban abandonadas por su influencia, todo
esto con la finalidad de disminuir inequidades sociales, garantizar
derechos y mejorar los servicios públicos.
De este modo, la reformulación de la planificación en el
Ecuador se encuentra atada a dos transformaciones estructurales: el
modelo económico, en el que se destaca una estrategia de desarrollo
endógeno destinada a la modificación del “modelo de acumulación
y (re)distribución” (SENPLADES, 2009); y el modelo de Estado,
concentrado en la redefinición de su rol y vinculado a procesos
de descentralización y desconcentración, como mecanismos que
permiten proveer bienes y servicios públicos de calidad pero sobre
todo suponen recuperar las funciones redistributivas del Estado.
En este sentido el Estado recupera sus facultades
(planificación, rectoría, regulación y control); crea el sistema de
planificación y otorga un carácter vinculante al Plan Nacional de
Desarrollo, todo ello para alcanzar el Buen Vivir (SENPLADES,
2013).
259
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Ilustración 2. Planificación para el Buen Vivir2
Planificación
Tradicional
Ligada a actores
gubernamentales,
normativa, formalista,
centrada en el diseño y
ejecución
Conocimientoacciones
Planificación
Estratégica
Situacional (PES)
Planificación
política, multiplicidad de actores,
situacional
(Participación)
Redefinición de la
planificación estatal
Recuperación de la planificación
Organismos especializados
en planificación
Reformulación de la planificación
atada a la:
1) Transformación del modelo
económico
2) Transformación del Modelo
de Estado
(redefinición de su rol)
Planificación
Estratégica/Prospectiva
Visión empresarial
-eficientista
Privatización de lo
social y lo político
Estrategia Nacional
(PNBV) vinculada a
los procesos de
descentralización y
desconcentración
Provisión de bienes y servicios
+
Funciones distributivas del Estado
IV. Descentralización
4.1. Descentralización en América Latina
La descentralización adquiere significancia a partir de los
años 90, época en la que se establece como tarea fundamental la
reforma y la reconstrucción del Estado desde el enfoque neoliberal;
sin embargo, para comprender la complejidad de éste proceso y el
nuevo modelo propuesto a partir del 2008, es imprescindible revisar
los modelos que le precedieron.
2
Fuente: Luis Lira (2006) – PNBV 2009-2013/ 2013-2017. Elaboración: Autoras.
260
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Se habla del tránsito entre un modelo desarrollista, aplicado
en las décadas de los sesenta y setenta, a un modelo neoliberal
implementado desde mediados de los ochenta y el logro de sus
avances más profundos en la década de los 90. Frente a este modelo
se propone un modelo que implica la construcción de un Estado
Democrático bajo una nueva concepción de desarrollo. Siguiendo a
Finot (2003) los procesos de descentralización aplicados en América
Latina se pueden identificar en tres etapas articuladas a los modelos
de desarrollo que definimos a continuación.
Tras la gran depresión de los años 30 por el mal
funcionamiento del mercado, las economías capitalistas entraron
en crisis y con ellas también entró en crisis el Estado liberal, esto
dio paso a la emergencia del Estado social burocrático, que en los
países desarrollados se traduce en el Estado de Bienestar mientras
que en los países de América Latina, en el Estado desarrollista
y proteccionista. Así entre las décadas del 60 y 70 el Estado se
convierte en el factor de desarrollo económico y social bajo la idea
de potenciar el proceso de industrialización indispensable para la
expansión y diversificación deliberada del mercado interno, cuyo
fundamento teórico fue elaborado por la Comisión Económica para
América Lantina y el Caribe – CEPAL a partir de los años 50.
Dentro de la dinámica evolutiva a largo plazo del sistema
económico mundial, la periferia crecerá a menor ritmo que la
productividad del trabajo, generando no solo la desigualdad en los
ritmos de esta productividad, sino que además los frutos de este
progreso técnico se concentrarán en el centro, esto implica no solo
la pérdida de sus frutos sino la transferencia de su propio progreso
hacia los centros. Estos diferentes ritmos de productividad dan
cuenta de la desigualdad entre las estructuras que impiden a la
periferia alcanzar niveles de ahorro y tasas de acumulación elevados,
261
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
limitando la posibilidad de eliminar el rezago estructural en relación
con los centros. Esto llevó a criticar los errores de la teoría neoclásica
y proponer una alternativa de transformación económica vinculada
a una propuesta ética.
El liderazgo asumido por el Estado enmarcado en la
política desarrollista implicaba la aplicación y diversificación de la
estructura administrativa del gobierno y se tradujo en la creación
y fortalecimiento de una variedad de dependencias públicas y
privadas, además de una acción más directa para la integración
social y planificación del desarrollo nacional. En este marco se
traza la tendencia centralista que ampliaba el papel del Estado
en los procesos de desarrollo económico, así como reafirmaba
la existencia de sectores estratégicos en la economía. En este
contexto, la descentralización estaba articulada a las necesidades de
control territorial de los Estados y vinculados con las políticas de
planificación.
Posteriormente, la crítica neoclásica responsabilizó al
planteamiento cepalino de una industria ineficiente y sin capacidad
de exportación debido a que no dispone de ventajas comparativas y
por tanto bloquea la competencia. En consecuencia, la capacidad de
intervención del Estado disminuye drásticamente y se transforma de
agente de desarrollo en el obstáculo de éste.
Esta explicación fue utilizada por la ola neoconservadora para
restaurar el optimismo por el papel del mercado, determinando en
América Latina la obediencia a los fundamentos macroeconómicos
y la adopción de lo que se diera en llamar el “Consenso de
Washington” que representa un conjunto de políticas orientadas al
mercado auspiciado por la ortodoxia económica. El Informe sobre
Desarrollo Mundial de 1991, The Challenge of Development,
expresa en buena medida este nuevo enfoque en el que se plantea
la desregulación de los mercados; apertura comercial y financiera;
262
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
privatización de empresas estatales; reducción del déficit fiscal y la
inflación; concentración del gasto público en educación primaria,
cuidados básicos de la salud, nutrición, planificación familiar e
infraestructura.
Así, el ideario neoliberal generó un cambio en las políticas
regionales, promovió la reforma del Estado para su reducción,
para volcarlo hacia actividades más específicas; y el interés por
mantener un mercado interno fortalecido de los años setenta
fue sustituido por un énfasis en las exportaciones. Además, las
políticas de estabilización monetaria empezaron a desmontar la
planificación centralizada y el espacio nacional perdió importancia
frente a micro territorios conectados globalmente. En este contexto,
los planteamientos de la CEPAL también abandonaron el modelo
original y aceptaron la necesidad de la apertura para reactivar el
desarrollo en la región.
“El enfoque que predominó en este momento sitúa a la
descentralización como componente de un programa de
reforma del Estado basado en la privatización de empresas
públicas, en el debilitamiento de la capacidad de regulación
del Estado, en la desburocratización, en el aperturismo
económico y comercial y en la liberalización del mercado
de capitales” (Barrera, 2004).
El debilitamiento de la capacidad del Estado fue el
escenario en el que se desarrolló el auge político y discursivo de la
descentralización, que se redefine desde un enfoque de ampliación
democrática y gestión de servicios sociales desde la perspectiva de
los gobiernos sub nacionales (Finot, 2003). A finales de la década de
los 90, comenzaron a plantearse las reformas de segunda generación
post consenso de Washington, en las que se impulsaba la misma
lógica de mercado por sobre la lógica de Estado, pero estaba
acompañada por instituciones políticas estables con rostro social y
humano.
263
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Luego de la fase de absoluto predominio ideológico de la
ortodoxia económica se evidencia una transición que no implicó la
ruptura de la lógica reformista; pero sí una redefinición del rol del
Estado en la promoción del desarrollo. En el informe del Banco
Mundial de 1997, “El Estado en un mundo de transformación”, se
pone énfasis en la necesidad de un marco normativo institucional
satisfactorio, que permita el perfeccionamiento de los mercados y
se construye la idea de un Estado capaz de cumplir sus funciones de
manera eficaz, se le otorga entonces el rol de catalizador e impulsor
del proceso de desarrollo.
Así, la nueva agenda impulsó la reforma del Estado y con
ella, los procesos de desconcentración y descentralización, el Estado
regresa al primer plano pero bajo la evocación muy específica de
lo que se conoce como el neoinstitucionalismo. Éste marcaría una
nueva etapa del enfoque neoliberal en el que se realza la importancia
decisiva de las instituciones para el desarrollo económico, es decir,
ya no alcanza con liberalizar la economía sino que además es
necesario un Estado e instituciones fuertes.
Estas nuevas admisiones en el enfoque se sostienen bajo el
discurso de “buena gobernanza” en el que se defiende la importancia
del diseño institucional para el crecimiento y la reducción de la
pobreza, así el proceso de desarrollo requiere de la combinación
de políticas acercadas y de instituciones eficaces. En este momento
también se redefine la descentralización como una necesidad para la
promoción de desarrollo económico local (Finot, 2003).
Esta descripción cronológica de la transición de los modelos
de desarrollo y de variación de enfoques de la descentralización
puede ser complementada con el análisis propuesto por Carrión,
264
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Dammert y Villonga (2008), en el que se distingue las reformas de
descentralización de primera y segunda generación. En las primeras
reformas, la descentralización está caracterizada por el predominio
de transferencias, el debate gira en torno a la autonomía política,
económica y administrativa y el privilegio del nivel municipal, este
proceso no está anclado a un proceso de transformación más amplio
de la estructura estatal como ocurre en las reformas de segunda
generación. En éstas se incorpora la dimensión internacional de la
descentralización, que apela a la reconfiguración de las relaciones
local-nacional, también se añade la necesidad de inscribir al proceso
descentralizador en un proceso de estructura estatal y rediseño que
supera la transferencia de competencias. (Carrión, 2008)
4.2. Descentralización en el Ecuador
En el marco del ideario neoliberal, la eficiencia y la
gobernabilidad atravesaban el pensamiento y la acción de los
gobiernos. En este contexto surgen algunas corrientes de la
descentralización en el Ecuador, Fernando Carrión analiza al menos
tres de éstas: a) La Corriente Municipalista que “parte del concepto
de que la entidad estatal más próxima a la ciudad es el municipio,
y, que por tanto, es la más democrática y eficiente para resolver los
problemas sociales. Con este criterio el municipio se convierte en el
eje, sujeto central único y fin del proceso descentralizador, al extremo
de que se asocia descentralización con municipalización”,b) El
enfoque Autonomista, supone la transición hacia un nuevo Estado
unitario y autónomo, además parte del criterio de que las regiones o
provincias se configuran como la periferia de una centralidad que no
solo impide su desarrollo, sino también se apodera de sus recursos.
Esta corriente carece de un proyecto político, en su propuesta, la
descentralización es un proceso que corrige las anomalías siempre
265
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
y cuando las regiones y provincias se queden con los recursos que
producen localmente; en esta misma línea existen tres versiones, la
que apunta a la autonomía regional a través de una descentralización
asimétrica, la federalista que sigue el esquema norteamericano
y la que proviene de la combinación del modelo económico de
convertibilidad y de autonomía apelando a la formación de un Estado
libre asociado; y, c) La corriente estructuralista, que entiende al
proceso de descentralización en el marco de la estructura del Estado
lo que implica la redefinición de éste en relación con la sociedad
civil; por lo tanto, el nuevo rol que éste asume está asociado a un
proceso de descentralización flexible y plurinstitucional.
Carrión, además de estos enfoques, también habla de
etapas de la descentralización en el Ecuador: Una primera “fase de
antecedentes” que corresponde al contexto abierto con la Constitución
de 1978 que deja sentadas las bases para una autonomía funcional
de ciertas instituciones (Banco Central, Casa de la Cultura, etc.) y
otra territorial que establece las condiciones para que los gobiernos
locales mantengan autonomía política, financiera y administrativa.
Luego tendría lugar una “fase municipalista” en la que predomina la
necesidad de concentrar el proceso en torno a los municipios como la
instancia más cercana al ciudadano. Finalmente, habría una tercera
etapa que recupera la importancia de agregaciones territoriales más
amplias para una adecuada gestión de la descentralización, es decir,
una reconsideración sobre la importancia de los niveles intermedios
de gobierno. Por ello Carrión la denomina como “fase del gobierno
intermedio” (SENPLADES, 2013).
De las fases descritas por Finot y las reformas planteadas por
Carrión, Villonga y Dammert podemos realizar una comparación
que nos permite evidenciar cómo las transformaciones en el orden
político y económico inciden en las nociones de la descentralización:
266
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Tabla 1: Transformaciones en el orden político y económico inciden en las nociones de
la descentralización3
LATINOAMÉRICA
ECUADOR
FASE I
a) Ligada al control dictatorial
b)Necesidad
de
control
territorial de los Estados
c) Vinculación a la política de
planificación
FASE II
a) Transición democrática y
ajuste estructural
b) Procesos de participación
democrática
c) Gobiernos subnacionales
responsables de la de gestión
de servicios sociales
FASE III
1. Procesos de concentración
económica en los países de
América Latina
2. Promoción del desarrollo.
Ivan Finot (2003)
Reforma de primera generación
a) Debate alrededor de la autonomía política, económica
y administrativa
b) Predominio de transferencias
c) Privilegio del nivel municipal
d) Espacio opuesto al central, circunscrito a la función
ejecutiva del Estado
Reforma
de
generación
segunda
Fase de antecedentes
a) Autonomía funcional de ciertas instituciones
b) Autonomía territorial
Fase Municipalista
a) Concentración del
proceso de descentralización entorno a los
municipios
Fase del gobierno intermedio
a) Dimensión internacional,
reconfiguración de lo local
y lo nacional
b) Rediseño de la estructura
estatal
c) Plurinacionalidad
a)Agregaciones territoriales más amplias
b)Reconsideración de
otros niveles de gobierno
Carrión, Darmmet,
Villonga (2008)
Carrión (2007)
En este sentido, es importante entender que el proceso de
descentralización actual es obligatorio, progresivo, subsidiario,
solidario y equitativo, va más allá de la transferencia de
competencias y recursos a gobiernos locales; pues es un proceso
3
Fuente: Finot (2003), Carrión, Darmmet, Villonga (2008), Carrión (2007). Elaboración:
SENPLADES, 2003.
267
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
que parte de la necesidad de transformar la estructura estatal, con
la finalidad de garantizar derechos a través de la prestación de
productos y servicios públicos en cualquier parte del territorio y
fundamentalmente recuperar las funciones de redistribución del
Estado. La descentralización es vista entonces como mecanismo
para hacer efectiva la vigencia de los derechos constitucionales y
consolidar la equidad territorial.
Desde esta perspectiva el principal desafío de la
descentralización es contribuir a la eliminación de las disparidades
regionales; y el desarrollo local es visto como una estrategia para
enfrentar un problema de múltiples dimensiones: combatir las
desigualdades, distribución y redistribución territorial, desarrollo de
fuerzas productivas en distintos territorios, ritmos interregionales de
acumulación, condiciones para satisfacer las necesidades básicas de
la población en distintas partes del territorio (Larrea: 2012).
En definitiva, si las políticas de descentralización no
son acompañadas de políticas dirigidas a la modificación de la
estructura territorial de acumulación de capital que, entre otras
cosas, democratice el acceso a medios de producción y redistribuya
significativamente el ingreso, el predominio del carácter “operativo”
de la descentralización resulta inevitable. Sin este soporte es muy
difícil esperar notables resultados en el cambio de las estructuras
de poder, que tienen como fundamento justamente esa estructura de
acumulación. Por lo tanto, el perfil que en este momento presenta
el proceso de descentralización, centrado en la transferencia
de competencias y en los niveles provincial y municipal de
gobierno, es considerado como un momento de transición hacia
una descentralización de mayor alcance, cuyo indicador más
significativo tiene que ver con la constitución efectiva de niveles
regionales de gobierno.
268
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Esto significa, de otro lado, tener en consideración que el
fuerte enfoque “administrativo actual”, tiene lugar en un proceso
de reforma institucional del Estado, que abre la posibilidad para
que desde lo administrativo se logre incidir políticamente, de modo
directo, en la modificación de ciertos ámbitos de las condiciones
estructurales. Todo lo cual puede ser descrito como un proceso, que
partiendo de ciertas y necesarias reformas de “primera generación”
conducirá a una etapa posterior, que implemente reformas de
“segunda generación”. (SENPLADES, 2013)
Recuperación de las
capacidades de planificación, control y
gestión del Estado
Fortalecimiento
del
nivel intermedio de
gobierno
Superar fases inciales
de la descentralización:
Contribuir a la elimianción de disparidades
regionales
Control
central
Garantizar la distribución y redistribución
territorial
del
Estado
FIN
Es una de las estrategias para la transformación de la estructura
institucional
del
Estado
DESAFÍO
EJES
Ilustración 3. Descentralización en el marco de reforma del Estado4
Alto grado de municipalismo
Énfasis en la transferencia de competencias
Impulsar el desarrollo
de fuerzas productivas
en distintos territorios
Satisfacer necesidades
básicas de la población
desde cualquier parte
del territorio
V. Conclusiones
• El nuevo modelo de descentralización fue concebido
dentro de un proyecto más amplio de reforma democrática,
éste requiere de un Estado más fuerte que regule, controle
y planifique. El retorno a la planificación tiene una nueva
mirada que busca articular las estrategias nacionales con los
procesos de desarrollo en los territorios.
4
Fuente: SENPLADES (2013). Elaboración: Autoras.
269
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
• El retorno a la planificación del Estado busca articular
las estrategias nacionales con los procesos de desarrollo
en los territorios; este esfuerzo de articulación global
(descentralización-reforma del Estado) supone articular la
dimensión técnica y estrictamente operativa a los objetivos
relacionados con la diminución de la inequidad territorial y
el mejoramiento de bienes y servicios a la población.
• La descentralización es fundamentalmente una modalidad
de la forma de gobierno republicana del Estado unitario
ecuatoriano.
• Los avances en descentralización apuntan a fortalecer la
gestión administrativa del Estado, estrategia para consolidar
paulatinamente la descentralización política.
• En el Ecuador la descentralización hace referencia a
la “descentralización territorial”, que consiste en las
atribuciones de potestades a personas jurídicas locales
y regionales y se sustenta en una base geográfica cuyas
competencias se determinan en razón de un determinado
territorio, es decir, nuestros gobiernos autónomos
descentralizados.
270
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Transferencias de recursos a gobiernos autónomos
descentralizados en Ecuador”
Por: Soraya Jarrín Feijóo
Andrea Pareja Ruíz
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. Introducción II. Transferencia de
recursos a los gobiernos autónomos descentralizados. 2.1. Sistema
de transferencias de recursos anterior a la vigencia del (COOTAD).
2.2. Modelo de transferencias actual. 2.2.1. Transferencias
provenientes de ingresos permanentes y no permanentes a
GAD. 2.2.2. Transferencias para financiar el ejercicio de nuevas
competencias. a. Competencia de riego y drenaje. b. Competencia
de Transito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial. i. Fórmula de
reparto de los recursos que provienen de la tasa de matriculación y
sus multas asociadas. ii. Formula para la distribución de recursos por
compensación. 2.2.3. Transferencias por la generación, explotación
o industrialización de recursos no renovables. a. Ley del Fondo de
Ecodesarrollo Amazónico - Ley 010. b. Ley por venta de energía de
INECEL - Ley 047. III. Conclusiones.
271
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Transferencias de recursos a gobiernos autónomos
descentralizados en Ecuador”*
Por: Soraya Jarrín Feijóo**
Andrea Pareja Ruíz***
A. Abstract
El documento aborda un análisis de las transferencias de
recursos desde el gobierno central hacia los gobiernos autónomos
descentralizados previo a la vigencia del Código Orgánico
de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
(COOTAD). Además, describe el nuevo modelo de transferencias
desarrollado por este cuerpo normativo, que considera tres tipos
de transferencias: a) transferencias provenientes de los ingresos
permanentes y no permanentes del presupuesto general del Estado;
b) transferencias para financiar el ejercicio de nuevas competencias;
y, c) transferencias para compensar a los GAD en cuyos territorios
se generen, exploten o industrialicen recursos no renovables.
B. Keywords
Gobiernos autónomos descentralizados - Transferencias
intergubernamentales - Modelo de equidad territorial
*
Ponencia presentada el miércoles, 13 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
Descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** Ingeniera en Ciencias Económicas y Financieras, Escuela Politécnica Nacional; Licenciada en
Economía y Gestión, Universidad Jean Monnete, Saint Etienne, Francia. Dentro de su experiencia
laboral ha trabajado como Directora de Descentralización Fiscal, Analista de Descentralización
Fiscal, Seguimiento a la Descentralización en SENPLADES, entre otros. Coautora de varias
publicacioneas, entre ellas, “Manual de Conformación de Mancomunidades para el Ejercicio
de la Competencia de Tránsito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial”, “Territorio y
Descentralización: Transferencia de la competencia de tránsito, transporte terrestre y seguridad
vial”, “Guía Metodológica para el cálculo de la Distribución de los Recursos Fiscales para los
Gobiernos Autónomos Descentralizados”, “Modelo Gravitacional del Comercio para América
del Sur: Una aplicación de Econometría al Comercio Internacional”.
*** Economista, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, dentro de su experiencia laboral ha
trabajado como coordinadora en la Dirección de Descentralización Fiscal de SENPLADES,
participación en las Comisiones Técnicas Sectoriales de Costeo de las competencias a
transferir, analista de descentralización fiscal de SENPLADES, entre otros. Participación en las
siguientes en las publicaciones: Plan Nacional de Descentralización 2012 -2015, “Territorio y
Descentralización: Transferencia de la competencia de tránsito, transporte terrestre y seguridad
vial”.
273
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
I. Introducción
En el Ecuador, la Constitución de 20081 en su artículo
239 establece un sistema nacional de competencias, de carácter
obligatorio, progresivo y que definirá las políticas y mecanismos
para compensar los desequilibrios territoriales en el proceso
de desarrollo, el mismo que se plasma con la expedición del
Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización (COOTAD)2 en el año 2010.
La Constitución establece en su artículo 270 que los gobiernos
autónomos descentralizados (GAD) generarán sus propios recursos
financieros y participarán de las rentas del Estado, en el marco de
los principios de subsidiariedad, solidaridad y equidad.
En este sentido, la Constitución y el COOTAD reconocen
la autonomía política, financiera y administrativa de los GAD, de
conformidad con la generación de ingresos propios en sus respectivas
jurisdicciones territoriales y, de igual manera, establecen un sistema
de transferencias desde el gobierno central. (Jarrín y Salazar, 2013).
Para ello, se derogaron todas las leyes de pre-asignación a los GAD,
con excepción de la Ley 0103 y Ley 0474 que compensan a los GAD
en cuyos territorios se generan, explotan o industrializan recursos
no renovables.
II. Transferencia de recursos a los gobiernos
autónomos descentralizados
A continuación, se analiza el modelo de transferencias
de recursos desde el presupuesto general del Estado a los GAD
considerando un punto de quiebre, la expedición del COOTAD.
1
2
3
4
Registro Oficial N° 449, del 20 de octubre de 2008
Registro Oficial N° 303, del 19 de octubre de 2010
Registro Oficial N° 30, del 21 de septiembre de 1992
Registro Oficial N° 281, de 22 de septiembre de 1989
274
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Desde esta perspectiva, se examina el modelo de transferencias
basado en pre-asignaciones establecidas en distintas leyes y el
nuevo modelo de transferencias establecido a partir del 2010.
2.1. Sistema de transferencias de recursos anterior a
la vigencia del (COOTAD)
Este modelo de transferencia de recursos a los GAD se
caracterizó por establecer asignaciones que respondían a criterios
clientelares y discrecionales en función del poder político de los
gobiernos locales.
Fueron alrededor de 17 leyes las que establecían la entrega
de recursos del presupuesto general del Estado a los GAD, entre las
principales se puede mencionar las tres leyes que entregaban mayor
cantidad de recursos a gobiernos seccionales: a) Ley del 15% del
Fondo de Descentralización5 que otorgaba a los gobiernos locales el
15% de los ingresos corrientes del presupuesto del gobierno central,
b) Fondo de Desarrollo Seccional6 (FODESEC), que se financiaba
del 10% del Impuesto a la Renta y del 2% de los ingresos corrientes
netos del presupuesto el Estado, y c) el Fondo de Desarrollo
Provincial7 (FONDEPRO) que entregó recursos a los gobiernos
provinciales (Jarrín y Salazar, 2013).
El siguiente cuadro presenta un resumen de las principales
leyes que determinaban la transferencia de recursos a los GAD,
clasificadas según su financiamiento, metodología de distribución
y su destino.
5
6
7
Registro Oficial N° 27 de 20 de marzo de 1997
Registro Oficial N° 441 de 21 de mayo de 1990
Registro Oficial N° 395 de 14 de marzo de 1990
275
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Tabla 1: Leyes de pre-asignación a favor de los gobiernos autónomos
descentralizados8
LEY
FINANCIAMIENTO
DISTRIBUCIÓN
70% consejos
municipales
Ley
15%
Fondo
de
Descentralización
Equivalente al 15%
del Presupuesto del
Gobierno Central
30% consejos
provinciales
Se distribuye a través
de criterios
•Superficie
Territorial
•Población
•NBI
DESTINO
Gastos de inversión,
obras de infraestructura urbana, rural, agua
potable, alcantarillado
sanitario y pluvial o
combinado,
saneamiento
ambiental,
recolección y utilización final de desechos
sólidos, letrinización
y planes y proyectos
de inversión para el
desarrollo económico,
social y cultural.
2% Municipios Capitales de Provincia:
25% para Quito
25% para Guayaquil
Fondo
de
Desarrollo
Seccional
FODESEC
10% Impuesto a la
Renta
2% de los Ingresos
Corrientes
Netos
del Presupuesto del
Estado
50% demás capitales
de provincia
98% Consejos Provinciales
20% para los consejos provinciales y el
INGALA
75%
des
municipalida-
5% para una cuenta
de reserva para emergencia
8 Fuente: Diversas Leyes. Elaboración: Autoras
276
Gastos corrientes e inversión en municipios
y consejos provinciales – infraestructura
urbana, rural, saneamiento, vialidad, etc.
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
LEY
FINANCIAMIENTO
DISTRIBUCIÓN
DESTINO
50% Aporte al Capital del Banco del Estado – Acciones
75% en partes iguales
Fondo
de
Desarrollo
Provincial
FONDEPRO
2% del monto total
de los ingresos
corrientes del
Presupuesto General
del Estado
25% en proporción
del número de habitantes
50% a los Consejos
Provinciales
75% en partes iguales
25% en proporción
del
número de habitantes
Gastos de inversión, a
los Consejos Provinciales y al Ingala para
obras de desarrollo
Lo transferido al
BEDE para capitalización, podrá ser utilizado por el Ingala y los
consejos provinciales
con crédito de desarrollo financiador por
el BEDE
0.05% CONCOPE
Fondo
de
Salvamento
del Patrimonio FONSAL
Compensación Impuestos
Especiales
Te l e c o m u nicaciones
ICE
Las municipalidades
participarán del 6%
del Impuesto a la
Renta para el Fondo
de Salvamento del
Patrimonio Cultural
de los municipios
del país distintos de
los ubicados en las
provincias de Guayas y Manabí
Para todos los Municipios a nivel nacional, excepto de las
Provincias de Guayas y Manabí
Gastos de inversión,
obras de infraestructura urbana
Impuesto sobre los
servicios de telecomunicaciones y radioelectrónicos
Compensación para
las municipalidades
y empresas de agua
potable o saneamiento equivalente a su
participación en el
ICE correspondiente
al año 2007
Destinado a la ejecución de proyectos de
agua potable
277
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
LEY
FONVIAL
FINANCIAMIENTO
Impuesto del 1%
a la transferencia
de dominio en la
compra – venta de
vehículos usados
DISTRIBUCIÓN
70% Municipios de
la provincia de Loja
30% Consejo
Provincial de Loja
DESTINO
Gastos de inversión,
obras de vialidad y
compra de equipos
camioneros, así como
fideicomisos en créditos con el Banco del
Estado
65% Municipalidades y Consejos Provinciales
elegidos
por el donante
Donaciones
del Impuesto a la Renta
Ley
122
Fondo
de
Desarrollo
de las Provincias de
la Región
Amazónica
El 25% del Impuesto a la Renta causado
por personas naturales o jurídicas
2.5% sobre el total
de la facturación
que cobraren a Petroecuador o a sus
filiales, las empresas
nacionales, por la
prestación de servicios dentro de la
jurisdicción de cada
provincia amazónica.
4.5% sobre el valor
total de la facturación que cobraren a
Petroecuador o a sus
filiales las empresas
extranjeras, o sus
filiales, por la prestación de servicios
en la jurisdicción de
cada provincia amazónica.
35% al Fondo de Participación Municipal
y Provincial para distribuir entre las demás municipalidades
y consejos provinciales del país excepto
los municipios de
Quito y Guayaquil y
los consejos provinciales de Pichincha y
Guayas
50% para los Consejos Provinciales
20% para el Concejo
Municipal de la Capital Provincial
30% restante para
los demás Concejos
Municipales de la
Provincia, por partes
iguales.
278
Gasto de inversión,
para obras de infraestructura urbana y rural
de las provincias de
Napo, Pastaza, Sucumbíos,
Orellana,
Morona Santiago y
Zamora Chinchipe
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
En el nuevo modelo de transferencias de recursos a favor de
los GAD, se ratificó la vigencia de la Ley 010 que entrega recursos
por la explotación de petróleo y la Ley 047 que otorga recursos por
la venta de energía hidroeléctrica a ciertos gobiernos subnacionales.
2.2. Modelo de transferencias actual
Los GAD contarán con transferencias del presupuesto
general del Estado de al menos el 15% de los ingresos permanentes
y no menos del 5% de los ingresos no permanentes, según lo
establecido en el artículo 271 de la Constitución.
Por su parte, el COOTAD en su artículo 189 determina
los tipos de transferencias que se destinarán a los GAD desde el
presupuesto general del Estado, éstas son:
a. Transferencias provenientes del 21% de ingresos
permanentes y 10% de no permanentes para la equidad
territorial en la provisión de bienes y servicios públicos. De
igual manera, establece un modelo de equidad territorial para
la asignación de estos recursos, que reparte el monto total de
la transferencia en dos tramos y en base a siete criterios de
distribución establecidos en la Constitución9.
b. Transferencias destinadas a financiar el ejercicio de
nuevas competencias de los GAD.
9 Constitución Art. 272.- La distribución de los recursos entre los gobiernos autónomos
descentralizados será regulada por la ley, conforme a los siguientes criterios:
1. Tamaño y densidad de la población.
2. Necesidades básicas insatisfechas, jerarquizadas y consideradas en relación con la población
residente en el territorio de cada uno de los gobiernos autónomos descentralizados.
3. Logros en el mejoramiento de los niveles de vida, esfuerzo fiscal y administrativo,
y cumplimiento de metas del Plan Nacional de Desarrollo y del plan de desarrollo del
gobierno autónomo descentralizado.
279
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
c. Transferencias para compensar a los gobiernos autónomos
descentralizados en cuyos territorios se generen, exploten
o industrialicen recursos no renovables. Su objetivo es
indemnizar a los GAD por los efectos negativos de su
explotación y la disminución del patrimonio nacional.
Este nuevo modelo de transferencias sintetiza todas las pre
asignaciones a favor de los GAD y busca garantizar la provisión
equitativa de bienes y servicios públicos en función de las
competencias exclusivas de los GAD, así como compensar a ciertos
gobiernos subnacionales donde se exploten o industrialicen recursos
no renovables.
2.2.1. Transferencias provenientes de
permanentes y no permanentes a GAD
ingresos
El modelo de equidad territorial determina el procedimiento
de distribución de los recursos provenientes del 21% de los ingresos
permanentes10 y del 10% de los ingresos no permanentes11. Tiene
como objetivo garantizar la provisión de bienes y servicios públicos,
relacionados con las competencias exclusivas de cada nivel de
gobierno autónomo descentralizado, a todos los ciudadanos y
ciudadanas del país, independientemente del lugar de su residencia,
para lograr la equidad territorial (artículo 191, COOTAD).
En este contexto, el monto total de la transferencia se
distribuye a los GAD por niveles de gobierno de la siguiente manera:
27% para los consejos provinciales, 67% para los municipios y
distritos metropolitanos, y 6% para las juntas parroquiales (artículo
192, COOTAD).
10 El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas define a los ingresos permanentes
como los ingresos de recursos públicos que el Estado, a través de sus entidades, instituciones y
organismos públicos, recibe de manera continua, periódica y previsible.
11 El Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas define a los ingresos no permanentes
como los ingresos de recursos públicos que el Estado, a través de sus entidades, instituciones y
organismos,recibe de manera temporal, por una situación específica, excepcional o extraordinaria
280
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
El modelo de equidad territorial divide el valor total de la
transferencia en dos partes, monto A y B:
• Monto A: corresponde al monto que por leyes correspondió
a los GAD en el año 201012 (transferencias entregadas
durante el año 2010).
• Monto B: es el excedente del total del 21% de ingresos
permanentes y 10% de ingresos no permanentes, restado el
monto A, y se asigna estos recursos a través de la aplicación
de fórmula de distribución que considera los siete criterios
de distribución.
De acuerdo a Jarrín y Salazar (2013), los criterios del modelo
de equidad territorial asignan recursos de la siguiente manera:
a. Tamaño de la población: a más de ser un criterio de
distribución, incide en los otros seis criterios puesto que la
distribución es per cápita. La asignación per cápita por este
criterio es igualitaria.
b. Densidad de la población: este criterio asigna en
términos per cápita mayores recursos a aquellos GAD con
menor densidad poblacional (mayor dispersión).
c. Necesidades básicas insatisfechas jerarquizadas: este
criterio realiza una asignación per cápita proporcional a la tasa
de necesidades básicas insatisfechas (NBI), considerando
también el número de pobladores pobres en el GAD.
12 Asimismo, se define que las transferencias de los GAD no podrán ser inferiores a lo asignado
en el presupuesto del ejercicio fiscal del año 2008, según la transitoria decimoquinta de la
Constitución.
281
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
d. Logros en el mejoramiento de los niveles de vida:
asigna mayores recursos en términos per cápita a los GAD
que reducen en mayor medida la pobreza por NBI, y se mide
al criterio como la disminución porcentual de la tasa de NBI.
e. Esfuerzo fiscal: asigna mayores recursos en términos per
cápita a aquellos GAD que realizan un mayor esfuerzo fiscal.
Este criterio mide el esfuerzo fiscal que realiza un GAD para
generar recursos propios en relación a su propio potencial
de recaudación. Entre los años 2011 al 2013, se estimó el
esfuerzo fiscal de acuerdo a la Disposición Transitoria
Décimo Primera del COOTAD, estima el esfuerzo fiscal
en función del NBI. A partir del año 2014 se aplicará la
metodología en la Resolución No 001-CNC-2013 publicada
en Registro Oficial No 914 del 18 de marzo del 2013, que
permite capturar la capacidad fiscal de GAD y compararla
con su recaudación efectiva.
f. Esfuerzo administrativo: este criterio es distribuido
en dos partes: un 50% en partes iguales, y el restante 50%
realiza asignaciones per cápita en función de la capacidad
de cobertura del GAD de su gasto corriente mediante sus
ingresos totales (ingresos propios y transferencias).
g. Cumplimiento de metas del Plan Nacional de Desarrollo
y del Plan de Desarrollo del GAD: la distribución de recursos
por este criterio es proporcional al Índice de Cumplimiento de
Metas. Entre los años 2011 al 2013, el criterio se calculó con
la Transitoria Décimo Segunda del COOTAD, que considera
el grado de ejecución del presupuesto de inversión. A partir
del año 2014 se aplica una nueva metodología, aprobada por
282
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
el Consejo Nacional de Competencias N° 00013-CNC-2011
publicada en el Registro Oficial N° 606 de 28 de diciembre
de 2011, que considera la ejecución presupuestaria y avance
físico o de cobertura anual de 5 programas y/o proyectos
priorizados por el GAD.
El gráfico N° 1 muestra las transferencias por modelo de
equidad territorial a los distintos niveles de gobierno. Es preciso
mencionar que el monto B sobre el cual se aplican los criterios
de distribución ha incrementado su participación en el total de
transferencias, así, durante el año 2011 representó el 6%, para el
2012 alcanzó el 14% y finalmente para el año 2013 el monto B
representó el 23% del total de las transferencias por modelo de
equidad territorial.
Gráfico 1: Transferencias por Modelo de equidad territorial por nivel de gobierno
(millones de dólares)13
13 Fuente: Acuerdo Ministerial N° 050 de 28 de febrero de 2011, Acuerdo Ministerial N° 007 de 9
de enero de 2012. Acuerdo Ministerial N° 244 de 2 de agosto de 2013. Elaboración: Autoras
283
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
2.2.2. Transferencias para financiar el ejercicio de
nuevas competencias
En el Ecuador se lleva a cabo un proceso de descentralización
ordenado, progresivo, definitivo y obligatorio de las competencias del
gobierno central hacia los gobiernos autónomos descentralizados, el
mismo que debe contar con los respectivos recursos financieros, de
talento humano, material y tecnológico (artículo 105, COOTAD).
Es así, que se inició un proceso de transferencia de nuevas
competencias proclamado en el artículo 154 del COOTAD, con
la descripción de los actores para la elaboración de los informes
habilitantes, el informe de la comisión de costeo de la competencia,
y una identificación de los GAD que entrarán en proceso de
fortalecimiento institucional; finalmente, el proceso queda plasmado
en la resolución que transfiere la competencia a los distintos niveles
de gobierno.
En el Ecuador la primera competencia que se descentralizó
según el proceso estipulado en el COOTAD fue la competencia de
riego y drenaje, este proceso fue dirigido por el Consejo Nacional
de Competencias, ente encargado de implementar el proceso de
descentralización, de acuerdo al artículo 117 del COOTAD.
a. Competencia de riego y drenaje
La Constitución14 y el COOTAD15 determinan como una
competencia exclusiva de los gobiernos autónomos descentralizados
provinciales la de riego y drenaje, y es la primera competencia que
inició el proceso de transferencias descrito en el acápite anterior.
14 Constitución, artículo 263 numeral 5.
15 COOTAD, artículo 42 literal e) y artículo 133.
284
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La transferencia de la competencia de riego y drenaje
implicó una articulación entre los representantes de las distintas
entidades involucradas en la comisión de costeo, con la finalidad de
cumplir con lo establecido en el COOTAD en relación a determinar
los recursos necesarios para el ejercicio de la competencia
(SENPLADES, 2013).
En este sentido, posterior a la entrega de los informes
habilitantes de los responsables, se integró la comisión técnica
sectorial de costeo de la competencia de riego y drenaje mediante
Resolución N° 005-CNC-2011 de 12 de mayo de 2011 del Consejo
Nacional de Competencias, publicada en Registro Oficial No 457 de
26 de mayo del 2011.
La comisión de costeo de la competencia de riego y drenaje,
elaboró un informe de carácter vinculante, en base a lo estipulado en
los artículos 154, 204 y 206 del COOTAD, que contiene lo siguiente:
a. Estándares mínimos de prestación de bienes y servicios
públicos de la competencia y sus costos estándares
relacionados. Se determina que los estándares mínimos
de prestación de bienes y servicios públicos y los costos
estándares relacionados a la competencia, no habían sido
definidos.
b. Estimación de posibles ingresos vinculados a la
competencia que dispondrían los GAD. Se analiza los
cuerpos legales que describían los conceptos de ingresos por
tasas relacionadas a la actividad de riego.
c. Cuantificación del gasto actual que el gobierno central
asignó a la competencia considerando el promedio de los
últimos cuatros años. Es así, que se realiza una revisión de
285
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
los presupuestos de las entidades que ejercieron y destinaron
recursos en la competencia de riego y drenaje en un periodo
de cuatro años (desde el año 2008 hasta abril de 2011). Para
ello, se revisó la información presupuestaria de gastos que las
instituciones destinaron a la competencia, en el caso del gasto
de inversión se identificaron los proyectos vinculados en la
competencia en drenaje, construcción, estudios, trasvase,
mantenimiento y operación, riego parcelario, rehabilitación,
acequias, canales y otros. Complementariamente, se
estableció un monto adicional a ser transferidos a los
GAD por el concepto de no ejecución presupuestaria del
presupuestos general del Estado.
d. Definición del mecanismo de distribución de recursos
para gastos corrientes; administración, operación y
mantenimiento.
La distribución de la transferencia directa a favor de los GAD
provinciales aplica una fórmula con similar estructura matemática
a la fórmula del modelo de equidad territorial. Así, se divide la
asignación en tres partes y se otorga la siguiente ponderación: a) un
monto fijo con una ponderación del 35%, b) recursos para riego la
ponderación del 60%, y c) recursos para drenaje con la ponderación
del 5%.
En los recursos para riego se consideran cinco criterios
para la asignación de los recursos: 1) déficit hídrico, 2) hectáreas
potenciales incrementales en sistemas públicos, 3) pobreza rural
por ingresos, 4) producto interno bruto agrícola provincial, y 5)
generación de ingresos propios vinculados a la competencia de
riego y drenaje.
286
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
De la misma manera, los recursos que corresponden a drenaje
consideran cuatro criterios para la asignación de recursos: 1) índice
de vulnerabilidad de inundación (IVI), 2) provincia sin asignación
de riego, 3) pobreza rural por ingresos y 4) producto interno bruto
agrícola provincial.
Con la fórmula de distribución descrita, se han transferido
los recursos respectivos a los gobiernos autónomos descentralizados
provinciales para el ejercicio de la competencia, según lo expuesto
en el siguiente cuadro:
Tabla 2: Transferencias a GAD provinciales por riego y drenaje16
CONCEPTO
2011
2012
2013*
GASTO CORRIENTE
3.343.961,54
10.031.884,84
9.195.892,97
REHABILITACIÓN,
OPERACIÓN Y
MANTENIMIENTO
4.536.561,00
13.646.778,11
12.475.544,40
COMPENSACIÓN
PROYECTOS DE INVERSIÓN
--
33.968.705,91
--
TRANSFERIDO
7.880.522,54
57.647.368,86
21.671.437,37
La competencia de riego y drenaje marcó un hito histórico
en la descentralización al transferir la competencia acompañada con
sus respectivos recursos, y asignarlos de manera equitativa tomando
en cuenta criterios de distribución que caracterizan a cada una de las
provincias de acuerdo a sus necesidades.
b. Competencia de Tránsito, Transporte Terrestre y
Seguridad Vial
En la competencia de tránsito, transporte terrestre y seguridad
vial (TTTSV) se realizó el mismo proceso de transferencia al
igual que la competencia de riego y drenaje, según lo establecido
16Fuente: Ministerio de Finanzas. Elaboración: Autoras. *Valores transferidos a noviembre de
2013
287
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
en el COOTAD. Así, se identificó las entidades involucradas en
la competencia, se analizó los ingresos y gastos presupuestarios
vinculados, estándares de prestación de bienes y servicios y definición
de un mecanismo de distribución de los recursos asignados a los
GAD municipales y metropolitanos.
Cabe resaltar que cada una de las competencias tiene sus
propias particularidades. Para la competencia de TTTSV, en relación
a los recursos a ser distribuidos a los GAD, se determinó el monto
de transferencia de recursos, a través de los ingresos vinculados
a la competencia y los recursos necesarios para proyectos de
inversión. De igual manera, se identificaron diferencias territoriales
existentes en los GAD para el ejercicio de la competencia y en
función de varios criterios se establecieron tres modelos de gestión
diferenciados, donde los GAD del modelo A asumen todas las
obligaciones inherentes a la competencia de TTTSV, los GAD del
modelo B asumen todas excepto control de tránsito, mientras que
los GAD del modelo C asumen todas excepto control de tránsito,
revisión y matriculación vehicular (SENPLADES, 2012).
Los recursos identificados para ser asignados a los GAD se
repartieron a través de dos fórmulas de distribución que consideran
criterios que permiten recoger características poblacionales, de
parque automotor, geográficas y de esfuerzo fiscal-administrativo.
i. Fórmula de reparto de los recursos que provienen de
la tasa de matriculación y sus multas asociadas
Esta metodología asigna los recursos que provienen de la
recaudación de la tasa de matriculación por el gobierno central y
los GAD, se determina un monto fijo para cada uno de los GAD
de los tres modelos de gestión, y para el monto restante se aplica la
fórmula de reparto que considera los seis criterios.
288
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
ii. Fórmula para la distribución de recursos por
compensación
De igual manera, esta fórmula asigna recursos en el primer
año a los GAD del modelo A, y a partir del segundo año, los recursos
de compensación también son distribuidos a los GAD del modelo B,
estos recursos deben ser destinados a egresos no permanentes.
Adicionalmente, los criterios que se utilizan para la
distribución de los recursos son: población, densidad y dispersión
poblacional, participación de la población urbana en la población
total, tasa de motorización, kilómetros de vías y esfuerzo fiscaladministrativo.
El presente cuadro contiene la asignación que han recibido
los GAD municipales por el concepto de tasa de matriculación y
monto de compensación.
Tabla 3: Transferencias a GAD municipales por TTTSV17
CONCEPTO
2.012
2.013*
Tasa de Matriculación
3.856.308,17
27.245.852,59
Monto de Compensación
10.537.000,00
23.483.975,33
14.393.308
50.729.828,9
TRANSFERIDO
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales
han contado con los respectivos recursos para el ejercicio de la
competencia de tránsito, transporte terrestre y seguridad vial.
17 Fuente: Ministerio de Finanzas. Elaboración: Autoras. *Valores transferidos a noviembre de
2013
289
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
2.2.3.Transferencias por la generación, explotación o
industrialización de recursos no renovables
Dentro de este tipo de transferencias, por mandato
constitucional se encuentran vigentes la Ley 010 y la Ley 047, las
mismas que entregan recursos a favor de los gobiernos autónomos
descentralizados por la explotación, industrialización o generación
de recursos no renovables.
a. Ley del Fondo de Ecodesarrollo Amazónico - Ley
010
La Ley 010 del Fondo para el Ecodesarrollo Regional
Amazónico publicada en el Registro Oficial N° 30 del 21 de
septiembre de 1992, codificada en Registro Oficial N° 222 de 1 de
diciembre de 2003 y su reforma publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N° 245 de 4 de enero de 2008, se financia con los
ingresos que provienen del impuesto equivalente a un dólar por
cada barril de petróleo que se extraiga en la región amazónica, y se
comercialice en los mercados internos y externos18.
El Banco Central es el encargado de recaudar los valores
que las empresas nacionales y extranjeras causen por este impuesto,
el mismo que transferirá dentro de los diez días de cada mes a los
respectivos beneficiarios de este fondo19.
La distribución del Fondo de Ecodesarrollo se realiza de
acuerdo al siguiente detalle:
18 Ley 010, artículo 1.
19 Ley 010, artículo 2 y 3.
290
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Tabla 4: Detalle de la Ley 01020
% DEL
FONDO
58%
BENEFICIARIO
Municipios amazónicos, incluidas las parroquias rurales Río
Verde y Río Negro
del cantón Baños; y
las parroquias rurales
Matus, El Altar, La
Candelaria y Bayusig,
del cantón Penipe
28%
Consejos
provinciales de la Región
Amazónica
9%
Fondo regional amazónico, a cargo del
Instituto para el Ecodesarrollo Regional
Amazónico
5%
Fondo de Desarrollo
Parroquial Amazónico
DESTINO DE LOS RECURSOS
Proyectos de agua potable, alcantarillado sanitario, regeneración urbana, tratamiento de desechos sólidos y de aguas servidas, educación,
salud, desarrollo productivo y micro empresarial
en áreas urbanas y rurales en la respectiva jurisdicción cantonal
Proyectos de caminos vecinales, dotación de infraestructura educativa, alcantarillado sanitario
y agua potable del área rural, para el desarrollo
ambiental que comprenderá inversiones en programas de prevención, preservación y conservación del ambiente, biodiversidad, áreas naturales protegidas, de reserva de biosfera, cuencas
hidrográficas, y en general en el manejo de los
ecosistemas
Los proyectos que se financian con estos recursos, deberán ceñirse a las políticas y directrices
emanadas por el Directorio, y se ejecutarán en
las siguientes áreas:
a) Implementación y fortalecimiento de proyectos integrales para el transporte aéreo de acción
cívica, ambulancia aérea y transporte fluvial,
previo convenio con los organismos públicos
competentes, como son la Fuerza Aérea Ecuatoriana y la Armada Nacional a través de los repartos y sus entidades técnicas subordinadas, según
sus competencias;
b) Constitución y desarrollo de las circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas;
c) Fortalecimiento y desarrollo de proyectos y
programas agroproductivos impulsados por los
centros agrícolas cantonales de la Región Amazónica Ecuatoriana (RAE); y,
d) Preservación y recuperación de los recursos
naturales y biodiversidad.
En ningún caso estos recursos financiarán proyectos de los gobiernos seccionales
20 Fuente: Ley del Fondo de Ecodesarrollo Amazónico. Elaboración: Autoras
291
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
El artículo 4 de la Ley, establece que los gobiernos
seccionales deberán destinar no menos del 80% de los recursos al
financiamiento de proyectos de vialidad y saneamiento ambiental
de sus respectivas jurisdicciones. Por lo expuesto, los gobiernos
seccionales de la región amazónica son los que se benefician de
este fondo, además de ciertas parroquias rurales de los cantones de
Baños y Penipe.
Gráfico 2: Transferencias Ley 010 por nivel de gobierno (millones de dólares)21
GAD Municipal
GAD Parroquial Rural
GAD Provincial
Durante el año 2012, los gobiernos autónomos
descentralizados recibieron recursos por un monto aproximado de
USD 169 millones de dólares según lo dispuesto por la Ley 010.
b. Ley por venta de energía de INECEL - Ley 047
La Ley 047, publicada en Registro Oficial N° 281 de 22 de
septiembre de 1989, establece una asignación equivalente al 5% de
la facturación que por venta de energía a las Empresas Eléctricas
21 Fuente: Banco Central del Ecuador. Elaboración: Autoras.
292
MUNICIPAL
PROVINCIAL
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
efectúe el Instituto Ecuatoriano de Electrificación (INECEL) y que
sea originario de las Centrales Hidroeléctricas de Paute, Pisayambo
y Agoyán22.
Lo que corresponde a las Centrales Hidroeléctricas Paute,
Agoyán y Pisayambo, se distribuye de la siguiente forma:
Tabla 5: Detalle de la Ley 04723
FINANCIAMIENTO
BENEFICIARIO
DESTINO
60% en partes iguales
Destinarán los recursos exclusivaentre los Municipios de
mente en la realización de obras de
Azuay, Cañar y Morona
infraestructura
Santiago
Central Hidroeléctrica
Paute
40% para el Centro de
Reconversión Económica
del Azuay, Cañar y Morona Santiago (CREA)
El 80% de estos recursos en la ejecución de obras y el 20% restante
en programas de forestación y reforestación en la cuenca del río Paute
Obras de saneamiento ambiental y
40% para el Consejo Pro- caminos vecinales de las zonas ruvincial de Tungurahua
rales de la provincia y programas
de forestación y reforestación
Central Hidroeléctrica 40% en partes iguales
Agoyán y Pisayambo entre los Municipios de Obras de infraestructura
Tungurahua, excepto el
de Ambato
Obras de agua potable, canaliza20% para el Municipio de
ción, caminos y otras de carácter
Ambato
infraestructural
22 Ley 047, artículo 1.
23 Fuente: Ley 047 por venta de energía de INECEL. Elaboración: Autoras
293
Ministerio
Derechos
Humanos GAD
y Cultos
GAD Parroquial
Rural
GAD
Municipal de Justicia,
Provincial
Gráfico 3: Transferencias Ley 047 por nivel de gobierno (millones de dólares)24
PROVINCIAL
MUNICIPAL
En el año 2012 se asignaron recursos correspondientes a la
Ley 047 a los gobiernos autónomos descentralizados por USD 6,3
millones de dólares.
III. Conclusiones
El COOTAD establece un nuevo sistema de transferencias
de recursos desde el presupuesto general del Estado a los GAD, que
considera principios de equidad, subsidiaridad y solidaridad. En este
sentido se establecen tres tipos de transferencias: las provenientes de
los ingresos permanentes (21%) e ingresos no permanentes (15%),
las destinadas a financiar el ejercicio de nuevas competencias
y las transferencias para compensar la generación, explotación o
industrialización de recursos no renovables.
Las transferencias provenientes de ingresos permanentes
(21%) e ingresos no permanentes (15%) denominadas modelo de
equidad territorial para la provisión de bienes y servicios públicos
24 Fuente: Banco Central del Ecuador. Elaboración: Autores
294
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
asignan recursos en términos per cápita, en función de siete criterios
de distribución que recogen características sociodemográficas y de
eficiencia de cada GAD. El monto total a distribuir por este criterio
se divide en: monto A que corresponde a los recursos que recibieron
los GAD hasta 2010 de acuerdo a la ley, y monto B en el que se
aplican los criterios de distribución y corresponde al excedente
entre el total de recursos a distribuir cada año y el monto A.
Las transferencias para financiar el ejercicio de nuevas
competencias asignan recursos en función de características
sociodemográficas, territoriales y sectoriales de cada competencia.
Los recursos a ser transferidos provienen de un costeo de la
competencia que busca dotar a los GAD de los recursos financieros,
tecnológicos y de talento humano necesarios para el ejercicio de sus
competencias.
Finalmente, las transferencias que compensan a aquellos
territorios donde se generan, explotan o industrializan recursos
no renovables, estipuladas en la Ley 010 y 047, las mismas que
establecen porcentajes para la asignación de los recursos y su
respectivo destino, sin embargo, este tipo de asignaciones no
consideran criterios que identifiquen los territorios con mayores
necesidades recursos.
295
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“El procedimiento de trasferencia de competencias de los
gobiernos autónomos descentralizados”
Por: María Gloria Pérez
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. Introducción. II. El proceso de
transferencia de competencias del nivel central a los gobiernos
autónomos
descentralizados.
2.1.
Características.
2.2.
Procedimiento. 2.2.1. Informes habilitantes. 2.2.2. Comisión
Técnica Sectorial de Costeo. 2.2.3. Resolución de transferencia de
la competencia y de recursos. III. Transferencia de la competencia
para planificar, regular y controlar el tránsito, transporte terrestre y
seguridad vial. a. Modelo de gestión “A”. b. Modelo de gestión “B”.
c. Modelo de gestión “C”. 3.1. Índice de necesidades en tránsito,
transporte terrestre y seguridad vial, que caracteriza a cada cantón
en función de su realidad territorial. 3.2. Sostenibilidad económica
en el ejercicio de la competencia para la prestación del servicio de
revisión técnica y matriculación vehicular. 3.3. Experiencia de cada
gobierno autónomo descentralizado metropolitano y municipal para
el ejercicio de la competencia, en base al informe de capacidad
operativa entregado por la Asociación de Municipalidades del
Ecuador. IV. Conclusiones.
297
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“El procedimiento de trasferencia de competencias de los
gobiernos autónomos descentralizados”*
Por: María Gloria Pérez**
A. Abstract
El proceso de transferencia de competencias del nivel
central a los gobiernos autónomos descentralizados constituye
un hito en la historia del Ecuador, pues permite contar con una
construcción conjunta de los modelos de gestión descentralizados
de las competencias, en donde participan los GAD y el nivel
central de gobierno. El proceso cuenta con tres pasos principales
a seguir, que inicia con el requerimiento informes habilitantes que
permiten contar con información detallada del sector desde distintas
perspectivas. Adicionalmente se conforma una comisión de costeo
que tiene por objeto definir los recursos que deberán ser transferidos
a los GAD para el efectivo ejercicio de la competencia. Finalmente
se debe emitir la resolución de transferencia de la competencia, que
pone en marcha la implementación efectiva de la competencia. Si
bien el proceso se encuentra claramente regulado, el reto consiste en
volver efectivo este proceso y contar con un trabajo coordinado entre
el nivel central y los GAD que permita asegurar a la población el
acceso equitativo, permanente y de calidad a los servicios públicos
y materializar el Estado derechos y justicia.
*
Ponencia presentada el martes, 12 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
Descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** (Ecuatoriana) Abogada por la Universidad del Azuay. Magíster en Derecho mención Derecho
Constitucional por la Universidad Andina. Se ha desempeñado como funcionaria pública desde el
2010, en el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos; Corte Constitucional y Secretaría
Nacional de Planificación y Desarrollo, como Directora de Análisis de Competencias de la
Subsecretaría de Descentralización. Ha participado en la elaboración de los documentos Territorio
y Descentralización: Transferencia de la Competencia de Riego y Drenaje de la SENPLADES;
y en el Manual de Conformación de Mancomunidades para el ejercicio de la competencia de
tránsito, transporte terrestre y seguridad vial de SENPLADES y otras instituciones, por publicar.
299
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
B. Keywords
Sistema Nacional de Competencias1 - Descentralización2 Competencia3
I. Introducción
La ruptura paradigmática que plantea la Constitución del
2008, al concebir al Ecuador como un Estado de derechos y justicia,
trae aparejada la necesidad de dejar de lado la vieja concepción
centralista del Estado, para dar paso a un Estado policéntrico que
permita el desarrollo de territorios tradicionalmente olvidados,
a efectos de garantizar la materialización de los derechos a nivel
nacional.
La consecución de ese Estado democrático está anclada,
pues, a la necesidad de activar procesos que permitan acercar los
servicios del Estado a la ciudadanía. Uno de los procesos que se
consideran fundamentales para la democratización del Estado es el
de la descentralización.
Si bien el proceso de descentralización no es nuevo en el
Ecuador, de hecho los primeros esbozos de la descentralización
datan de la década de los setenta y ochenta4, el proceso imperante
1
2
3
4
Conjunto de instituciones, planes, políticas, programas y actividades relacionados con el ejercicio
de las competencias que corresponden a cada nivel de gobierno guardando los principios de
autonomía, coordinación, complementariedad y subsidiariedad, a fin de alcanzar los objetivos de
construcción de un país democrático, solidario e incluyente. Cfr. COOTAD, art. 108.
Consiste en la transferencia obligatoria, progresiva y definitiva de competencias con los
respectivos talentos humanos y recursos financieros, materiales y tecnológicos, desde el gobierno
central hacia los gobiernos autónomos descentralizados. Cfr. COOTAD, art. 105.
Son capacidades de acción de un nivel de gobierno en un sector. Se ejercen a través de facultades.
Cfr. COOTAD, art. 113.
Carrión Mena Fernando, “Proceso y marco jurídico de la descentralización en el Ecuador”,
Descentralización andina: Memorias del Primer Curso Regional Andino sobre Descentralización,
2000, Págs. 57-73. Información disponible en http://works.bepress.com/fernando_carrion/12/.
Información obtenida el 10.12.2013.
300
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
durante la década comprendida entre 1998 y 2008 se caracterizaba
porque “[…] todas las competencias del gobierno central podían
‘descentralizarse’ a excepción de las regularmente calificadas como
intransferibles, requiriéndose tan solo de la simple voluntad de los
gobiernos subnacionales para asumirlas y ejercerlas ‘a la carta’,
a partir de un modelo de negociación ‘uno a uno’, que fomentaba
prácticas excluyentes y clientelares, y que no consideraba la
integralidad del país”5.
En ese contexto, en el año 2008 surge un nuevo modelo
de descentralización cuyo eje central lo configura la necesidad de
mejorar la prestación de servicios a la ciudadanía a nivel nacional,
a través del fortalecimiento de las facultades y atribuciones de los
niveles de gobierno subnacionales, para así lograr una verdadera
democratización del Estado. De hecho, el Código Orgánico
de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
(COOTAD)6, al referirse a las finalidades de la descentralización,
en el artículo 106 señala:
“Art. 106.- Finalidades.- A través de la descentralización se
impulsará el desarrollo equitativo, solidario y equilibrado
en todo el territorio nacional, a fin de garantizar la
realización del buen vivir y la equidad interterritorial, y
niveles de calidad de vida similares en todos los sectores de
la población, mediante el fortalecimiento de los gobiernos
autónomos descentralizados y el ejercicio de los derechos
de participación, acercando la administración a la
ciudadanía.”
Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, "Plan Nacional de Descentralización 20122015", Quito, 2012, Pág. 7.
6 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD),
publicado en el Registro Oficial Suplemento N° 303 de 19 de octubre de 2010.
5
301
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Este nuevo modelo de descentralización tiene como una de
sus premisas principales la organización territorial del Estado, en
virtud de la cual, se divide al gobierno en cinco niveles: nacional,
regional, provincial, municipal y parroquial rural7, cada uno con
sus competencias exclusivas que, sin embargo, no excluyen la
posibilidad de una gestión concurrente y solidaria entre los distintos
niveles de gobierno8.
Adicionalmente, la Constitución9 crea el Sistema Nacional
de Competencias, entendido como “un conjunto ordenado de
actores, planes, políticas, programas y actividades relacionados
con las competencias y facultades que corresponde ejercer a cada
nivel de gobierno y que propenden a la promoción de un desarrollo
equitativo y solidario de todo el territorio”10. Este Sistema Nacional
de Competencias, está dirigido por un organismo técnico, el
Consejo Nacional de Competencias (CNC), que tiene como una de
sus facultades el llevar adelante el proceso de descentralización a
través de la regulación tanto de las competencias que han venido
gestionando los niveles de gobierno subnacionales, como del
proceso de transferencia de competencias que de manera obligatoria,
progresiva y definitiva deben asumir los gobiernos autónomos
descentralizados (GAD).
Conforme se ha manifestado en ocasiones anteriores, el
“[…] régimen de competencias que corresponde ejercer a los
GAD está caracterizado por dos cuestiones principales: una
7
Artículo 238, Constitución de la República del Ecuador 2008, publicada en el Registro Oficial N°
449 de 20 de octubre de 2008.
8 Artículo 260, ibídem.
9 Artículo 239, ibídem.
10 De conformidad con el artículo 108 del COOTAD, el Sistema Nacional de Competencias consiste
en el “[...] conjunto de instituciones, planes, políticas, programas y actividades relacionados
con el ejercicio de las competencias que corresponden a cada nivel de gobierno guardando los
principios de autonomía, coordinación, complementariedad y subsidiariedad, a fin de alcanzar
los objetivos relacionados con la construcción de un país democrático, solidario e incluyente”.
302
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
descripción taxativa de las competencias que corresponde a cada
nivel de gobierno; y la obligación constitucional de acompañar su
transferencia con los recursos necesarios para su ejercicio, hecho
que se consagra como un cambio paradigmático en la historia del
Ecuador”11.
En ese marco, el proceso de transferencia de competencias se
constituye en un pilar fundamental del proceso de descentralización
que pretende materializar la titularidad de las competencias que
están atribuidas a los GAD por mandato constitucional, y que, por
ende, deben ser objeto de traspaso del nivel central a los GAD.
Ahora bien, es pertinente puntualizar que el proceso de
transferencia de competencias del nivel central a los GAD debe operar
únicamente en aquellas competencias consideradas como “nuevas
exclusivas constitucionales”12, es decir, aquellas competencias
sobre las que no ha operado un proceso de descentralización y
cuya titularidad ha permanecido en el nivel central de gobierno.
Pues, aquellas competencias cuya titularidad ha sido ejercida por
los GAD en virtud de procesos de descentralización anteriores al
planteado por la actual Constitución, se consideran ya asumidas por
los GAD y por ende, no susceptibles de ser sometidas a un proceso
de transferencia, sino de regulación en caso de ser necesario.
Así, el proceso de descentralización, y el rol del Consejo
Nacional de Competencias como organismo encargado de dirigirlo,
se traduce principalmente en la posibilidad de regulación de
competencias que han sido ejercidas por los niveles de gobierno
subnacionales como consecuencia de la aplicación de un modelo
11 Pérez María Gloria y Bedón Gustavo, “La transferencia de las competencias de tránsito y
transporte terrestre y de vialidad”, Congreso Latinoamericano de Administración Pública 2013,
Montevideo, 2013 (por publicar).
12 COOTAD, artículo 125, Op. cit.
303
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de descentralización previo; y en la transferencia a los GAD, de
competencias cuya titularidad aún conserva el nivel central y
que no han sido objeto de transferencia en virtud de procesos de
descentralización aplicados con anterioridad a la Constitución del
2008. Es pues, precisamente a esta última posibilidad a la que se hará
referencia en este análisis. Para el efecto, se iniciará con una breve
explicación del proceso desde la perspectiva normativa, seguida
de una descripción del proceso de transferencia de la competencia
para planificar, regular y controlar el tránsito, transporte terrestre
y seguridad vial a los GAD municipales, para finalizar con la
identificación de nudos críticos y conclusiones.
II. El proceso de transferencia de competencias del nivel
central a los gobiernos autónomos descentralizados
2.1. Características
El proceso de transferencia de competencias del nivel central
a los gobiernos autónomos descentralizados se encuentra regulado
tanto en la Constitución como en el COOTAD.
Como punto de partida cabe resaltar que el proceso
de transferencia de competencias tiene dos características
fundamentales13. Por un lado, se trata de un proceso de carácter
obligatorio, es decir que debe ser cumplido y ejecutado de manera
ineludible por parte del Estado en su conjunto14. Por ende, una vez
transferida una competencia, su ejercicio debe ser asumido por el
GAD titular de la misma, sin que tenga la posibilidad de excusarse
de asumir tal responsabilidad de manera efectiva.
13 Constitución, artículo 239, Op. cit.
14 COOTAD, artículo 155, Op. cit.
304
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Así mismo, una vez que se transfiere una competencia,
el nivel central de gobierno tiene la obligación de entregar todos
los recursos que sean necesarios para que los GAD asuman la
competencia, así como de permitir la gestión de la competencia
por parte de sus titulares en los términos previstos en la ley y la
resolución de transferencia emitida por el CNC.
Además, el proceso de transferencia de competencias se
caracteriza por ser un proceso progresivo, lo cual quiere decir que no
se verifica de una sola vez, sino que observa una periodicidad en el
tiempo. Las competencias nuevas “exclusivas constitucionales” se
transfieren, pues, paulatinamente conforme lo determine el Consejo
Nacional de Competencias.
2.2. Procedimiento
Ahora bien, una vez que se han determinado las características
del proceso de transferencia de competencias, corresponde hacer
referencia al procedimiento que se observa para traspasar una
competencia del nivel central a los GAD.
La norma que regula el procedimiento de transferencia de
competencias es el artículo 154 del COOTAD, que señala los pasos
que se deben observar a efectos de materializar la titularidad de
las competencias de los GAD. El procedimiento es liderado por el
Consejo Nacional de Competencias y culmina con la emisión de la
resolución de transferencia de la competencia.
2.2.1. Informes habilitantes
El procedimiento inicia con la solicitud de elaboración
de informes habilitantes, que hace el CNC a diversos actores del
nivel central como de los GAD titulares de la competencia. El
305
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
objeto que persigue el requerimiento de los informes habilitantes
es el contar con información relevante que permita identificar el
estado de la situación actual del ejercicio de la competencia, la
capacidad operativa con la que cuentan los gobiernos autónomos
descentralizados titulares de la misma, así como toda la información
presupuestaria y financiera del sector; a efectos de determinar el
modelo de gestión de la competencia, la progresividad con la que se
implementará la asunción de la misma y en particular los recursos
con los que los gobiernos autónomos descentralizados van a contar
para su ejercicio.
El primer informe habilitante que se solicita es el informe de
estado de situación de la ejecución y cumplimiento de la competencia
a ser descentralizada. Este informe es requerido a la entidad del nivel
central de gobierno rectora de la competencia, y tiene por objeto
brindar información relevante que le permita al Consejo Nacional de
Competencias entender claramente cómo se ha venido gestionando
la competencia desde el nivel central de gobierno. Se podría afirmar
que este informe brinda una suerte de visión global de la forma en la
que el Ejecutivo ha ejercido la competencia.
En el informe se solicita información relacionada con la
creación de la entidad rectora, la determinación de productos y
servicios en los que se traduce el ejercicio de la competencia, la
identificación de las unidades institucionales responsables de la
prestación de esos productos y servicios, el grado de desconcentración
o de presencia territorial que tienen esas unidades, la descripción del
relacionamiento que ha tenido la entidad con otros actores (entidades
privadas y los GAD), así como el detalle de los talentos humanos,
los recursos materiales y tecnológicos que se han destinado al
ejercicio de la competencia, el déficit existente, una estimación de
los recursos necesarios para alcanzar la suficiencia en el ejercicio de
la competencia, entre otros aportes15.
15 COOTAD, artículo 154, Op. cit.
306
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Este informe es de vital importancia pues permite conocer
con detalle el sector y la competencia que se pretende sea gestionada
por los GAD, por ende, permite identificar aquellos productos
y servicios susceptibles de descentralización, y aquellos cuya
prestación debe responder a una visión nacional y que por ende, no
serán considerados dentro del proceso de descentralización.
El segundo informe habilitante es el informe de capacidad
operativa de los GAD para asumir la competencia de la que son
titulares. Dada la cantidad de GAD que existen en el país (23 GAD
provinciales16, 221 GAD municipales y 815 GAD parroquiales
rurales) la obligación de presentar este informe habilitante se
deposita en las asociaciones de los GAD, los que a su vez coordinan
su elaboración directamente con los GAD. Este informe tiene por
objeto determinar la capacidad institucional con la que actualmente
cuentan los GAD titulares de la competencia para asumirla de
manera efectiva. Aunque el mecanismo para su elaboración debe ser
definido de forma conjunta entre el CNC y los GAD, generalmente
se suele basar en el mecanismo de la auto calificación, en función de
la cual son los propios GAD los que establecen su nivel de capacidad
para asumir la competencia objeto de descentralización.
Este informe permite identificar los GAD que requieren
de un proceso de fortalecimiento institucional, y los niveles de
fortalecimiento requeridos.
Finalmente, el Consejo Nacional de Competencias, solicita
al ente rector de las finanzas públicas la elaboración de un informe
de los recursos financieros con que cuenta el Estado para financiar
16 La provincia de Galápagos no es considerada como GAD provincial por cuanto el artículo 258
de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 104 del COOTAD, la ha
catalogado como un régimen especial de gobierno en razón de sus particularidades ambientales.
307
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
la gestión de la competencia. La información requerida debe estar
detallada a nivel de partida y estar debidamente territorializada.
Así mismo, en el informe se debe incluir una estimación de los
recursos necesarios para alcanzar la suficiencia para la gestión de
la competencia.
2.2.2. Comisión Técnica Sectorial de Costeo
Una vez que se cuenta con los informes habilitantes descritos
en el apartado anterior, el Consejo Nacional de Competencias
procede a conformar la Comisión Técnica Sectorial de Costeo de la
Competencia, que tiene por objeto emitir un informe que identifique
los recursos necesarios correspondientes a la competencia. Ello en
virtud del principio constitucional que establece que las competencias
que se transfieran a los GAD deben estar acompañadas de los
recursos necesarios para el ejercicio de la misma17.
De conformidad con el artículo 123 del COOTAD, la
Comisión está integrada paritariamente por representantes del
nivel central de gobierno y de los GAD titulares de la competencia
a descentralizar. Los representantes del nivel central son los
delegados del ente rector de las finanzas públicas, del órgano rector
de la planificación del Estado, y del ente rector del sector de la
competencia objeto de transferencia.
En cuanto a los representantes de los GAD, éstos deben
tener capacidad de decisión y representan a los GAD titulares de
la competencia. Por ende, si la competencia corresponde a un solo
nivel de gobierno, los tres delegados representarán a ese nivel de
gobierno; en cambio si la titularidad de la competencia radica en
varios niveles de gobierno, se designará un representante por nivel
de gobierno.
17 Constitución, artículo 273, Op. cit.
308
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
El informe que emite la Comisión es de carácter vinculante
para el Consejo Nacional de Competencias, y además de identificar
los recursos necesarios para el ejercicio de la competencia, debe
“[…] considerar las diferencias de escala en los costos según las
densidades de población, así como también una cuantificación
de los déficits financieros que servirán para definir las políticas y
mecanismos para compensar los desequilibrios territoriales en el
proceso de desarrollo”18.
2.2.3. Resolución de transferencia de la competencia
y de recursos
Finalmente, y una vez que se cuenta con los informes
habilitantes y con el informe de la Comisión Técnica Sectorial de
Costeo, el Consejo Nacional de Competencias procede a emitir la
resolución de transferencia de la competencia. Dicha resolución
debe estar motivada adecuadamente, es decir, se deben describir las
normas jurídicas que justifican la transferencia de la competencia en
cuestión, así como la pertinencia de su aplicación en la resolución
de traspaso de la competencia respectiva.
Por otro lado, en la resolución se deben indicar las facultades
y atribuciones que corresponde ejercer a cada nivel de gobierno, de
manera que exista una clara diferenciación funcional entre el nivel
central y los GAD titulares de la competencia.
Adicionalmente, la resolución debe regular el modelo de
gestión descentralizado de la competencia, es decir, debe describir
la manera en la que los GAD se van a organizar para el ejercicio de
la competencia. Por ejemplo se debe establecer si a todos los GAD
les corresponden las mismas facultades y atribuciones, como en el
caso de la resolución de transferencia de la competencia de gestión
18 COOTAD, artículo 154, Op. cit.
309
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de la cooperación internacional19; o si, por el contrario, existen
diferencias entre las facultades y atribuciones asignadas a los GAD,
como en el caso de la transferencia de la competencia de tránsito,
transporte terrestre y seguridad vial.
Finalmente, la resolución debe contener una regulación
detallada del talento humano y de los recursos financieros y
tecnológicos a ser transferidos a los GAD para el ejercicio adecuado
de la competencia. Ello es fundamental pues, el modelo de
descentralización que lidera el Ecuador tiene entre sus características
el acompañar la transferencia de competencias con la transferencia
de recursos suficientes a los GAD, a efectos de dotar a la ciudadanía
de servicios públicos de alta calidad, independientemente del nivel
de gobierno que los presta. Por ende, es imperativo que los GAD al
asumir la competencia, asuman de manera paralela los recursos que
el nivel central venía destinando al ejercicio de la competencia.
La resolución de transferencia de competencias surte efecto
a partir de su publicación en el Registro Oficial20, medio por el cual
se cumple con el principio de publicidad de las normas, fundamental
para su vigencia.
Si bien con la emisión de la resolución de transferencia de
competencias se concluye un procedimiento formal establecido
en la ley, con ella también se pone en marcha un proceso de
implementación efectiva de la competencia por parte de los GAD.
Ello en virtud de que los GAD estarían asumiendo responsabilidades
que no han sido gestionadas anteriormente y que demandan de un
procedimiento de fortalecimiento institucional en el ejercicio de la
misma.
19 La competencia de la gestión de cooperación internacional fue transferida a los gobiernos
autónomos descentralizados provinciales, municipales y parroquiales rurales mediante Resolución
Nº 009-CNC-2011 emitida por el Consejo Nacional de Competencias el 29 de septiembre de
2011.
20 COOTAD, artículo 154, Op. cit.
310
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Se requiere pues, de una generación de capacidades locales
para asumir el reto de gestionar una nueva competencia. De ahí que
el inciso final del artículo 154 del COOTAD establezca la necesidad
de que el Consejo Nacional de Competencias apruebe un cronograma
de asunción efectiva de las transferencias de competencias
exclusivas y recursos a los gobiernos autónomos descentralizados
que requieran un proceso de fortalecimiento institucional.
III. Transferencia de la competencia para planificar,
regular y controlar el tránsito, transporte terrestre y
seguridad vial
Una vez que se ha descrito el proceso de transferencia de
competencias, y a efectos de contar con una descripción práctica de
la aplicación del mismo, a continuación se describirá el proceso de
transferencia de la competencia para planificar, regular y controlar
el tránsito, transporte terrestre y seguridad vial a favor de los GAD
municipales y metropolitanos del país.
El proceso de transferencia de la competencia para planificar,
regular y controlar el tránsito, transporte terrestre y seguridad vial
(TTTSV) a los gobiernos autónomos descentralizados municipales
tiene por objeto materializar el derecho a la movilidad21 de las
personas, mediante la transferencia de la competencia a los niveles
de gobierno más cercanos a la ciudadanía, en aras de mejorar la
prestación del servicio, adecuándolo a las necesidades territoriales.
Dicha potestad se encuentra regulada en el artículo 264 de la
Constitución de la República, y ha sido recogida en los artículos 55
y 130 del COOTAD.
En ese contexto, el Consejo Nacional de Competencias,
mediante Resolución Nº 006-CNC-2012 emitida el 2 de mayo
del 2012, y publicada en el Registro Oficial Suplemento 712 del
21 El derecho a la movilidad, según lo manifestado por Herce Manuel, en: “Sobre la movilidad en
la ciudad: Propuestas para recuperar un derecho ciudadano”, Editorial Reverté S.A., Barcelona,
2009, Pág. 7; puede ser entendido como “[…] el derecho de todo el mundo para ir a todas partes”.
311
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
29 de mayo del 2012, procedió a dar cumplimiento al mandato
constitucional y transfirió la competencia de TTTSV a favor de los
GAD municipales y metropolitanos del país.
El procedimiento formal de transferencia de la competencia
inició mediante la emisión de la Resolución Nº 00007-CNC2011 de 26 de mayo del 2011 por medio de la cual el Consejo
Nacional de Competencias solicitó al Ministerio de Transporte y
Obras Públicas que elabore el informe del estado de situación de
la ejecución y cumplimiento de la competencia; a la Asociación
de Municipalidades Ecuatorianas que presente el informe de
capacidad operativa de los gobiernos autónomos descentralizados
metropolitanos y municipales para planificar, regular y controlar el
transporte terrestre, el tránsito y la seguridad vial; y al Ministerio
de Finanzas que presente el informe de recursos existentes para
la gestión de la competencia de planificar, regular y controlar el
transporte terrestre, el tránsito y la seguridad vial.
Una vez que se contó con los informes descritos anteriormente,
se verificó que en el caso de la competencia de TTTSV existía una
diversidad territorial considerable, que a manera de ejemplo se
puede apreciar en el cuadro a continuación:
Cuadro 1: Dispersión de distribución vehicular, casos paradigmáticos22
Cantón
Población
Nº de Vehículos
registrados por cantón
% con relación a vehículos
a nivel nacional
Quito
2.239.191
303.963
22,15%
Durán
235.769
3.496
0,25%
Aguarico
4.847
14
0,0010%
22 Fuente: Censo de Población 2010, INEC – Informes ANT - Informes MTOP, 2010. Elaboración:
SENPLADES
312
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
En ese contexto, y en aras de mejorar la prestación de
productos y servicios a la ciudadanía, se verificó la importancia de
incluir la diversidad territorial existente en los GAD metropolitanos
y municipales, en el análisis de la competencia.
Precisamente, la diversidad territorial de los GAD trajo
como consecuencia la necesidad de establecer modelos de gestión
diferenciados que permitan asegurar la prestación de productos
y servicios de tránsito, transporte terrestre y seguridad vial
considerando ciertos criterios mínimos para responder a las diversas
necesidades territoriales que presentan los GAD metropolitanos y
municipales.
De conformidad con la publicación “Territorio y
Descentralización: Transferencia de la competencia de tránsito,
transporte terrestre y seguridad vial”, elaborada por SENPLADES,23
los modelos de gestión diferenciados para la competencia de tránsito,
transporte terrestre y seguridad vial consisten en:
a. Modelo de gestión “A”
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales
a los que se les asignó este modelo de gestión, tienen a su cargo
la prestación de todos los productos y servicios susceptibles de
descentralización de acuerdo con la matriz de productos y servicios.
Es decir todas las facultades (planificación, regulación
y control), y productos en todos los ámbitos de la competencia
(tránsito, transporte terrestre y seguridad vial).
23 Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, “Territorio y Descentralización: Transferencia
de la competencia de tránsito, transporte terrestre y seguridad vial”, SENPLADES, Quito, 2012,
Pág. 34.
313
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
b. Modelo de gestión “B”
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales
a los cuales se les asigne este modelo de gestión, serán titulares
de la prestación de todos los productos y servicios susceptibles de
descentralización, de acuerdo con la matriz de productos y servicios,
a excepción del control operativo del tránsito en la vía pública.
c. Modelo de gestión “C”
Los gobiernos autónomos descentralizados metropolitanos
y municipales, que integren este modelo de gestión, tendrán la
obligación de la prestación de todos los productos y servicios
susceptibles de descentralización, según la matriz de productos y
servicios, a excepción del control operativo del tránsito en la vía
pública y el servicio de matriculación vehicular.
Luego de que se determinaron los tres modelos de gestión
diferenciados para ejercer la competencia en cuestión, se procedió a
ubicar a los gobiernos autónomos descentralizados metropolitanos
y municipales en los modelos de gestión A, B o C, tomando
como punto de partida diversos criterios que, aunque incluyen
el estudio de la población cantonal, ésta no constituye el único
factor en función del cual se decidió incluir a un GAD municipal o
metropolitano en un específico modelo de gestión. De hecho, para
tal fin, se establecieron tres componentes básicos que permitieron
determinar, por un lado, las características específicas de cada GAD
metropolitano y municipal y por otro, su factibilidad para asumir la
competencia:
314
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
3.1. Índice de necesidades en tránsito, transporte
terrestre y seguridad vial, que caracteriza a cada
cantón en función de su realidad territorial
Componente que incluye las siguientes variables:
1. Población: Definida como el número de personas que
viven en un área o espacio geográfico determinado. En este
caso concreto, el índice se basó en la población que vive en
cada uno de los 221 cantones del país.
2. Número de vehículos: Esta variable sirve para determinar
al número total de vehículos matriculados y registrados que
existe en un cantón determinado, de acuerdo a la residencia
del propietario del bien. Un número elevado de vehículos
contribuye a agravar la congestión, por ende acarrea
problemas en el tránsito, transporte terrestre y seguridad vial.
3. Tasa de motorización a nivel cantonal: Esta variable
permite establecer el número de vehículos matriculados
y registrados que existe a nivel cantonal, de acuerdo a la
residencia del propietario, por cada 1000 habitantes. Es el
número que se obtiene de dividir la variable descrita en el
literal b) para 1000.
4. Densidad poblacional: Corresponde a la distribución del
número de habitantes en un perímetro de territorio definido.
En la caracterización de cantones se utilizó la población
(urbana y rural) del cantón y la superficie del cantón en
Km2, obteniendo el número de habitantes por Km2 a nivel
cantonal.
5. Dispersión poblacional: Determinada como el inverso
de la densidad. La densidad nos permite estimar cuán
315
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
concentrada se encuentra la población en un determinado
territorio; al tomar su inverso podemos observar cuán
dispersa se encuentra la población en el territorio.
6. Participación de la población urbana en la población
total: Permite establecer el porcentaje de población urbana
que integra la población total del cantón. Es importante
conocer la composición de la población por área, dado que la
concentración de la población, típicamente urbana, entendida
como la población de las ciudades, acarrea problemas en la
prestación de bienes y servicios como el transporte terrestre,
tránsito y seguridad vial, pues en áreas con concentración
alta de población urbana, las necesidades de movilidad son
mayores y crecientes.
7. Capital de provincia: Esta variable se la ha tomado en
cuenta por cuanto los cantones que constituyen capital de
provincia generalmente son centros de comercio, concentran
a las instituciones del Estado y ofertan mayores fuentes de
trabajo, por lo que tienen grandes demandas en transporte y
movilidad.
8. Dinámica poblacional: La dinámica poblacional permite
identificar a aquellos cantones que, considerados centros
económicos provinciales, superan en ingresos por ventas
y prestación de servicios, personal ocupado y número
de establecimientos, a los cantones donde se encuentra la
capital provincial.
9. Convenio en tránsito, transporte terrestre y seguridad
vial: Esta variable permite identificar a aquellos cantones
que ejercen actualmente la competencia de tránsito,
transporte terrestre y seguridad vial por haberla solicitado
316
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
en el marco del proceso de descentralización vigente antes
de la Constitución del 2008 y a la expedición del Código de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización en
el año 2010.
3.2. Sostenibilidad económica en el ejercicio de la
competencia para la prestación del servicio de revisión
técnica y matriculación vehicular
Según datos proporcionados por la Agencia Nacional de
Tránsito, para asegurar la sostenibilidad económica de un centro de
revisión y control vehicular (CRCV) y para la prestación adecuada
del servicio a la ciudadanía, los GAD municipales y metropolitanos
deben tener registrados al menos 15.000 vehículos por cantón,
según el domicilio que registre el propietario en el momento de la
matriculación.
3.3. Experiencia de cada gobierno autónomo
descentralizado metropolitano y municipal para el
ejercicio de la competencia, en base al informe de
capacidad operativa entregado por la Asociación de
Municipalidades del Ecuador
El tercer criterio que se tomó en cuenta a efectos de
determinar la inclusión de los gobiernos autónomos descentralizados
metropolitanos y municipales en los modelos de gestión A, B o C,
fue el relativo a la experiencia de cada uno de estos en el ejercicio de
la competencia en TTTSV, la cual se evaluó desde dos dimensiones:
la experiencia específica en tránsito, transporte y seguridad vial; y, si
317
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de acuerdo al Informe de Capacidad Operativa elaborado y entregado
por AME, los GAD metropolitanos y municipales obtienen más de
75 puntos en al menos tres de los siguientes criterios: planificación,
regulación, control, experiencia específica y conocimiento del
alcance de la competencia.
Los resultados de la aplicación de estos criterios permitieron
concluir que se asigna el modelo de gestión A, a siete GAD del
país que son Quito, Guayaquil, Cuenca, Ibarra, Loja, Ambato
y Manta. Se asignó el modelo de gestión B a diez gobiernos
autónomos descentralizados: Latacunga, Riobamba, Machala,
Milagro, Babahoyo, Quevedo, Portoviejo, Santo Domingo, Mejía
y Rumiñahui. Y se asignó el modelo de gestión C a los demás
municipios del país, que dan un total de 204 cantones.
Una vez que se culminó con la asignación de los modelos
de gestión diferenciados, el Consejo Nacional de Competencias
procedió a integrar la Comisión Técnica Sectorial de Costeo,
mediante la Resolución Nº 00010-CNC-2011 de 29 de septiembre
de 2011 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 154
del COOTAD.
Finalmente, luego de que la Comisión entregara el informe
de costeo respectivo, el Consejo Nacional de Competencias procedió
a emitir la resolución de transferencia de la competencia Nº 006CNC-2012, que contiene la diferenciación funcional de facultades y
atribuciones por nivel de gobierno, la asignación de los modelos de
gestión diferenciados a los GAD municipales y metropolitanos del
país, y la asignación de recursos que corresponde a los GAD para el
adecuado ejercicio de la competencia.
318
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Adicionalmente, en cumplimiento del principio de
progresividad contemplado en la Constitución y el COOTAD, se
diseñó una estrategia de implementación de la competencia, que
tiene por objeto establecer un cronograma en función del cual, los
gobiernos autónomos descentralizados asuman de manera efectiva
la competencia.
En tal virtud, todos los gobiernos autónomos descentralizados
titulares de la competencia asumieron inmediatamente todos los
productos y servicios en que se traduce la competencia, relativos
a las facultades de planificación, regulación y control en los tres
ámbitos de la competencia: tránsito, transporte terrestre y seguridad
vial.
Sin embargo, para la asunción efectiva de los servicios de
control operativo del tránsito; matriculación y revisión técnica
vehicular; y, emisión y control de títulos habilitantes se establecieron
plazos diferenciados. Para los municipios de Quito, Guayaquil y
Cuenca se les otorgó el plazo de 12 meses contados a partir de la
publicación de la resolución 006-CNC-2012, la cual se efectivizó
el 29 de mayo de 2012. Para los municipios de Ibarra, Loja,
Ambato y Manta se les concedió el plazo de 24 meses contados
a partir de la publicación de la resolución. Y finalmente, para los
cantones pertenecientes al modelo de gestión B y C, el plazo de
implementación de la competencia se estableció en 36 meses a
partir de la publicación de la resolución.
Las consideraciones anteriores permiten concluir que la
transferencia de la competencia para planificar, regular y controlar
el tránsito, transporte terrestre y seguridad vial que recoge la
resolución Nº 006-CNC-2012 marca un hito en la materialización
del derecho a la movilidad, pues, al considerar a los GAD actores
relevantes en el proceso de democratización del Estado, se está
319
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
optando por dejar en manos de los gobiernos más cercanos a la
población la satisfacción necesidades fundamentales. Se parte pues,
de que los niveles de gobierno más cercanos a la población están
en la capacidad de identificar las necesidades territoriales y, en el
marco de una rectoría nacional, dar respuesta a esas necesidades,
consagrando la prestación de un servicio de calidad a nivel nacional
que además materializa el principio “igualdad en la diversidad”24.
IV. Conclusiones
El modelo de descentralización que ha consagrado la
Constitución del Ecuador, ha aportado en la construcción de un
Estado democrático, policéntrico, que busca fortalecer la presencia
del Estado en el territorio, con el fin de dotar a la población
de servicios públicos oportunos, adecuados y de calidad, y así
materializar el Estado de derechos y justicia.
En ese contexto, la transferencia de competencias y de
recursos a los gobiernos autónomos descentralizados marca un
hito histórico en el Ecuador, pues se trata de otorgar a los GAD
facultades y atribuciones respecto de una competencia específica,
a efectos de que, en el marco de la política nacional, se impulse
la equidad territorial y se mejore la calidad de vida en todos los
sectores de la población. Propósito que tiene como punto de partida
la Constitución de 2008 que plantea en el numeral 6 del artículo
3, como uno de los deberes primordiales del Estado, “promover el
desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el
fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización”.
El proceso de transferencia de competencias y recursos a
los GAD busca materializar el Sistema Nacional de Competencias
consagrado en la Constitución, mediante un procedimiento que
incluye la participación de todos los niveles de gobierno y se
24 Pérez María Gloria y Bedón Gustavo, “La transferencia de las competencias de tránsito y
transporte terrestre y de vialidad”, Op. cit.
320
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
fundamenta en información levantada por los propios actores, por
lo que se trata de una construcción del Estado en su conjunto, en
función del cual se establecen modelos de gestión descentralizados
de las competencias que parten de una diferenciación clara de
facultades y atribuciones por niveles de gobierno, lo cual aporta
significativamente en la consecución del Estado de derechos y
justicia consagrado en la Constitución.
321
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“El sistema tributario en los gobiernos autónomos
descentralizados”
Por: José Suing Nagua
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. Antecedentes. II. La tributación
subnacional en la Constitución de 2008. III. El COOTAD.
IV. Régimen impositivo de los GAD regionales y los distritos
metropolitanos autónomos. 4.1. Impuestos transferidos. 4.2. Tasas
y contribuciones especiales de mejoras. V. El sistema tributario
en los GAD provinciales. VI. El sistema tributario en los GAD
municipales. 6.1. Reserva legal. 6.2. Tributos municipales. 6.2.1.
Impuestos. 6.2.1.1. Impuesto a los predios urbanos. 6.2.1.2. Impuesto
a los predios rurales. 6.2.1.3. Impuesto a las alcabalas. 6.2.1.4.
Impuesto a las utilidades en la compra venta de predios urbanos y
plusvalía de los mismos. 6.2.1.5. Impuesto a los vehículos. 6.2.1.6.
Impuesto del 1.5 por mil sobre los activos totales. 6.2.1.7. Impuesto
de patente anual. 6.2.1.8. Impuesto a los espectáculos públicos.
6.2.1.9. Impuesto al juego. 6.2.2. Tasas municipales. 6.2.2.1.
Aprobación de planos e inspección de construcciones. 6.2.2.2.
Rastro. 6.2.2.3. Agua potable. 6.2.2.4. Recolección de basura y
aseo público. 6.2.2.5. Control de alimentos. 6.2.2.6. Habilitación
y control de establecimientos comerciales e industriales. 6.2.2.7.
Servicios administrativos. 6.2.2.8. Servicios de alcantarillado y
canalización. 6.2.2.9. Otros servicios de naturaleza semejante. 6.2.3
Contribuciones especiales de mejoras.
323
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“El sistema tributario en los gobiernos autónomos
descentralizados”*
Por: José Suing Nagua**
A. Abstract
Analiza el sistema tributario de los gobiernos autónomos
descentralizados; así como los tributos que se aplicarán en las
regiones cuando éstas se conformen. El autor, muy rigurosamente se empeña por desarrollar conceptualmente el tributo provincial y
municipal; ensaya una comparación sobre la evolución normativa de
los impuestos municipales a traves del tiempo a partir de las últimas
reformas legales, el artículo propuesto a todas luces se enriquece
con criterios doctrinarios y jurisprudenciales.
B. Keywords
Estado unitario - Sistema tributario - Gobiernos Autónomos
Descentralizados
I. Antecedentes
Una característica preponderante del sistema impositivo
en los Estados unitarios como es el Ecuador, es que la potestad
tributaria se ejerce de manera monopólica desde el nivel central,
con algunas variables, ejercido prioritariamente por el órgano de
legislación nacional (Congreso, Parlamento o Asamblea) o mediante
la iniciativa privativa del nivel Ejecutivo (que aplica para el Ecuador
*
Ponencia presentada el miércoles, 13 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
Descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador. Es
una versión del texto de la obra “Derecho Municipal” del autor que se encuentra en proceso de
edición, adaptada para la conferencia.
** Ex Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Corte Nacional de Justicia, Doctor
en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Maestro en Economía y
Política, Universidad de las Américas, Quito.
325
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
en el caso de los impuestos). Así estuvo previsto el ejercicio de esta
potestad en el país hasta 1998, pues a partir de esta fecha, con la
Constitución de ese año, comienza un proceso de flexibilización
del ejercicio concentrado de la potestad tributaria, al reconocer
la facultad de crear, modificar o extinguir tasas y contribuciones
especiales de mejoras, a dos niveles de gobierno subnacional, el
provincial y el municipal, los que en ejercicio de lo que se denominó
plena autonomía, podían mediante actos normativos, ordenanzas,
hacer uso de esta potestad.
Esto, visto desde un punto de vista cualitativo, es trascendente
porque se avanza en la concreción de la descentralización, en materia
fiscal, a través de compartir el ejercicio de la potestad tributaria entre
varios niveles de gobierno; también tiene un efecto cuantitativo, al
ser tres niveles de gobierno, -nacional, provincial y municipal- los
que comparten la potestad de crear modificar o extinguir los tributos,
en los términos que se dejan expuestos.
II. La tributación subnacional en la Constitución de
2008
La Constitución de Montecristi, expedida por la Asamblea
Constituyente y aprobada por la ciudadanía en consulta popular,
vigente desde el 20 de octubre de 2008, respecto al régimen tributario
en el nivel subnacional trae algunas novedades:
1. Mantiene la flexibilización alcanzada hasta ese entonces,
en el ejercicio de la potestad tributaria, al reconocer que
por acto normativo de órgano competente, se pueden crear,
modificar, suprimir y exonerar, tasas y contribuciones
especiales de mejoras, (art. 301), lo que implica un
reconocimiento genérico del ejercicio multinivel de la
potestad tributaria.
326
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
2. Sin embargo, de manera expresa reconoce sólo a
un nivel de gobierno, el municipal, como parte de sus
competencias exclusivas, la de crear, modificar o extinguir
tasas y contribuciones especiales de mejoras. Nótese que las
normas, seguramente por falta de control en la técnica de
redacción de los textos constitucionales, no tienen la misma
redacción pues los artículos 264.4 y 301 de la Constitución,
pese a que tratan de los mismos temas, el ejercicio de la
potestad tributaria, la del art. 264.4 no incluye como parte
de la competencia exclusiva del gobierno municipal, la de
exonerar, que si la prevé la del art. 301, con lo que por lo
menos, deja duda en su aplicación, si como competencia
exclusiva de los gobiernos municipales, tienen o no la de
exonerar esta clase de tributos.
3. Al reconocer la Constitución únicamente al nivel municipal
la potestad tributaria, frente al contenido constitucional de
1998, reduce el número de niveles de gobierno con ejercicio
de la potestad tributaria, que ya habían tenido los gobiernos
provinciales, con lo que el multinivel se reduce a dos,
nacional y municipal.
Con lo dicho hasta aquí, si la potestad de crear, modificar
y extinguir tasas y contribuciones especiales de mejoras, la
Constitución reconoce solo al nivel municipal, estamos en este caso,
frente al ejercicio de potestad tributaria originaria, por constar de
modo expreso en la Constitución. Y la extensión de tal potestad, a
través del desarrollo normativo secundario, será entonces, potestad
tributaria derivada, por provenir del órgano de legislación ordinaria,
no del órgano con poder constituyente originario.
327
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
III. El COOTAD
El Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía
y Descentralización, COOTAD, es el cuerpo normativo que
contiene el desarrollo del nuevo régimen de organización territorial,
la institucionalidad en el territorio, el sistema de competencias y el
sistema impositivo, previsto en la Constitución para los Gobiernos
Autónomos Descentralizados. En materia tributaria contiene algunas
novedades.
Establece la figura de la facultad tributaria, al amparo del
art. 301 de la Constitución, porque desarrolla el concepto de “acto
normativo de órgano competente” contenido en dicha norma, y en
ejercicio de la cual, extiende tal facultad tributaria a los gobiernos
regional, provincial y municipal (para el cual es una simple
reiteración) para que puedan crear, modificar, exonerar y suprimir
tasas y contribuciones especiales de mejoras.
Al no constar de manera expresa esta facultad, que más
propio es hablar de potestad, en la Constitución, el legislador
ordinario ideó el mecanismo para extenderlo a los otros niveles,
denominándolo facultad tributaria. En este caso, hablaríamos de
potestad tributaria derivada, pues, con fundamento en una norma
constitucional general, la del 301, el legislador ordinario, reconoce
tal potestad a favor de los indicados niveles de gobierno subnacional.
En este reconocimiento, se excluye a los gobiernos parroquiales
rurales, posiblemente en razón de que no tienen facultad normativa,
salvo la reglamentaria.
En el contexto indicado, el régimen impositivo de los GAD
municipales ha sido el más favorecido, ya por su reconocimiento
expreso, ya por el número de tributos que son de beneficio propio
y directo, frente a la debilidad de los otros niveles de gobierno
subnacionales.
328
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Esta suerte de restitución del ejercicio de la potestad
tributaria, a los gobiernos provinciales, que ya la tenían y la
extensión a favor de los futuros gobiernos regionales, sutilmente
denominada facultad tributaria en el COOTAD, que se convierte
en una adicional a las facultades que el Código Orgánico Tributario
reconoce a los órganos de la administración tributaria1 carece
de una base constitucional sólida, puesto que, si el legislador
constituyente, pudiendo hacerlo, no lo reconoció de manera expresa
en las normas que tratan de las competencias exclusivas de cada
nivel de gobierno, como si lo hizo con los gobiernos municipales, la
disposición del artículo 301 resulta un argumento débil al momento
de intentar una justificación constitucional para el reconocimiento
de esta denominada facultad, cuyo ejercicio bien podría ser
materia de cuestionamiento, alegando, con argumentos sólidos, la
inconstitucionalidad de estas normas, puesto que, parafraseando
el aforismo que reza “donde la ley no distingue, no tiene por qué
hacerlo el juez”, bien puede aplicarse al legislador, “donde la
Constitución no distingue, no tiene por qué hacerlo el legislador
ordinario”, que tiene toda la atribución para legislar, pero dentro
del ámbito marcado por las normas constitucionales, no fuera de él.
Pero claro, esto es solo un tema de interpretación, yo únicamente
dejo expuesta la mía.
Amén de las consideraciones anotadas sobre el contenido
tanto constitucional como legal de la potestad tributaria de los
gobiernos autónomos descentralizados, se puede decir, que
tales herramientas tributarias apuntan al fortalecimiento de la
descentralización fiscal en tanto, permite que los GADs cuenten con
1
El Código Orgánico Tributario reconoce como facultades de la administración la de determinación,
sancionatoria, resolutoria y reglamentaria. Consecuente con esta disposición de la legislación
ecuatoriana, la tributaria no es una facultad sino una potestad, por ello que se deduce que lo que el
COOTAD reconoce a los GAD regional y provincial es otra potestad, sobre tasas y contribuciones
especiales de mejoras.
329
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
los instrumentos mínimos necesarios para generar recursos propios
en cumplimiento de la exigencia constitucional de hacerlo (artículo
272), lo cual a su vez, puede contribuir a disminuir la dependencia
del Presupuesto General del Estado, siempre y cuando se mejoren
las condiciones económicas de la población para que ésta pueda
atender las potenciales nuevas cargas tributarias que pueden surgir
como consecuencia del ejercicio de esta facultad por parte de los
GADs, sobre todo cuando se cierre el proceso de conformación
de regiones que darían paso a la institucionalidad de los gobiernos
regionales.2
IV. Régimen impositivo de los GAD regionales y los
distritos metropolitanos autónomos
Todo el esquema del régimen impositivo de los gobiernos
autónomos descentralizados regionales se desarrolla en el COOTAD,
pues, como queda dicho, la Constitución no hace referencia específica
alguna en esta materia a favor del futuro gobierno regional. De su
contenido se hace una suerte de agregación en su aplicación a favor
de los Distritos Metropolitanos Autónomos.3 Analicemos en forma
breve, en función de cada uno de los tributos.
2 La tercera disposición transitoria del COOTAD regula el plazo de ocho años previsto en la
Constitución para concluir el proceso de conformación de las regiones autónomas, estableciendo
dos escenarios: a) Las solicitudes de consulta popular para la aprobación del estatuto de las
regiones que estén en proceso de conformación, podrán ser presentadas, en el plazo máximo
de ocho años contados a partir de la aprobación del código; b) Cumplido el plazo anterior, la
situación de las provincias que no hubieren concluido el proceso o no integraren ninguna región,
se resolverá mediante ley presentada a la Asamblea Nacional, por iniciativa del Presidente de la
República. No obstante, como se ha presentado el escenario, a tres años de vigencia del código,
no existe ningún proceso en marcha, es probable que a la finalización del plazo constitucional,
no se haya iniciado ningún proceso, en cuyo caso, hace falta, un tercer escenario, que también
debería ser cubierto por la iniciativa del Presidente de la República para presentar un proyecto de
ley de regionalización.
3 Su conformación, como régimen especial, está en proceso pues debe observar requisitos y
procedimientos contemplados en la Constitución y la ley; hasta ahora, ninguno ha alcanzado tal
condición.
330
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
4.1. Impuestos transferidos
Respecto de los impuestos, incorpora una figura “nueva” a
la legislación tributaria del país, la de los “impuestos transferidos”,
en virtud de la cual, los gobiernos regionales pueden ser partícipes
de los valores que generen en el espacio territorial de la región,
los impuestos a la herencia, legados y donaciones, el impuesto
a la propiedad de los vehículos motorizados y el impuesto a los
consumos especiales sobre determinados bienes señalados en la
norma.
En la práctica, no se produce la transferencia de ninguna
facultad tributaria relacionada con los impuestos, que las conserva de
manera íntegra, el Servicio de Rentas Internas como administrador
de los mismos, lo que se entrega es el producto, esto es, los valores
que se recauden por tales impuestos, con lo que la figura pierde fuerza
en la práctica, ya que no opera ninguna transferencia competencial
relacionada con los aludidos impuestos.
Lo dicho se corrobora con el hecho de que en caso de
reclamaciones de devolución de estos impuestos pagados, que
implique restitución de fondos recaudados, el gobierno regional
deberá devolverlos, previa resolución del Servicio de Rentas Internas
o resolución judicial que así lo determine. En este esquema los
Distritos Metropolitanos Autónomos (DMA), cuando se constituyan
como tales, podrán también ser beneficiarios de los valores que se
recauden en concepto de tales impuestos transferidos.
Una similitud de esta figura se puede encontrar en el
derecho comparado, en los denominados “impuestos cedidos”
que la legislación española reconoce a favor de las Comunidades
Autónomas4, pero con connotaciones bastante diferentes a la
establecida por el legislador ordinario en el país.
4
Ver Juan Martín Queralt, en la obra “Manual de Derecho Tributario”.
331
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Finalmente, como una potestad del gobierno nacional, y
como mecanismo para estimular la conformación de regiones, éste
podrá destinar un porcentaje del valor agregado generado en su
territorio, lo cual deberá responder a políticas nacionales que miren
en la creación de regiones una opción válida de descentralización
y de gestión desde el territorio, de lo contrario, al tratarse de un
mecanismo potestativo, dependerá del gobernante de turno su
concreción a favor de los gobiernos regionales, que puede además
aplicarse en forma parcial a uno o varios gobiernos, no a todos, con
lo cual el mecanismo puede resultar distorsionador del sistema de
ingresos por este concepto. Desde luego, queda abierta la posibilidad
de que los DMA también puedan ser beneficiarios de estos recursos,
porque el mecanismo de extensión no hace limitación ni exclusión
específica.
4.2. Tasas y contribuciones especiales de mejoras
Tanto los gobiernos autónomos descentralizados regionales
(como atribución propia) y los distritos metropolitanos autónomos
(no como atribución propia sino extensible, así lo denomina la ley)
en ejercicio de la denominada facultad tributaria pueden crear
modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras;
no consta en la descripción de la antedicha facultad la de exonerar,
por lo que puede entenderse que para ello se requiere de ley, aunque
ésta si consta en el artículo 301 de la Constitución, que como se
dejó expuesto, parece que fue la base constitucional adoptada por
la Asamblea Nacional para el reconocimiento legal de la facultad
tributaria.
Entre las novedades que se incluyen en la aludida
legislación están dos: 1. La de fijar un monto adicional al impuesto
a los consumos especiales y al precio de los combustibles; y, 2. la
denominada atribución para crear, modificar o suprimir “recargos”.
332
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Sobre lo primero, que a su vez tiene dos partes: a) Respecto del
monto adicional al impuesto a los consumos especiales, se trata de
una verdadera delegación legislativa de la potestad tributaria, de
uno de los elementos esenciales del impuesto, como es su tarifa,
pues al reconocerle al gobierno regional la posibilidad de fijar un
monto adicional a dicho impuesto, estaría modificándose la tarifa
de ese impuesto, mediante norma regional, con lo cual se modifica
el principio de reserva legal, que ya se había comentado, cubre
en forma particular a todos los impuestos; b) En cuanto al monto
adicional sobre el precio de los combustibles hay que anotar que
los precios de los combustibles no constituyen ninguna especie de
tributo, sino un precio regulado por la entidad pública en cuanto a los
márgenes, mínimos y máximos a aplicarse, con lo que el legislador
ha optado por incorporar un mecanismo especial de financiamiento
a favor de los gobiernos regionales, quienes con este arbitrio pueden
modificar los precios finales de los combustibles en la respectiva
jurisdicción regional, lo cual podría, hipotéticamente, ocasionar
distorsiones en los procesos de comercialización, dependiendo de
los niveles de variación de tales precios en los distintos territorios
donde se aplique.
Respecto a la atribución relacionada con los “recargos”,
hay que señalar de entrada que éstos no se ajustan a las tasas o a
las contribuciones especiales, generales o específicas en las que
desagrega la disposición del COOTAD, por lo que bien puede
entenderse que se trata de un verdadero impuesto, lo cual nos conduce
a intentar una explicación desde las normas constitucionales que
lo regulan. El impuesto, que goza de reserva legal, tiene además
un iter determinado, ya que sólo el Presidente de la República,
puede presentar proyectos de ley que creen modifiquen o supriman
impuestos (artículo 135 de la Constitución), por lo que habría que
verificar si el proyecto del COOTAD presentado por el Presidente de
la República, contenía esta materia para que se ajuste al requerimiento
333
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
constitucional en el proceso de formación de la ley en cuanto a
la materia tributaria; en segundo término, si se otorga la facultad
al gobierno regional para crear, modificar o extinguir recargos y
convenimos que éstos son verdaderos impuestos, se violentaría el
principio de reserva de ley, ya que al crear, modificar o extinguir un
recargo el gobierno regional, lo haría mediante norma regional, de
inferior jerarquía a la ley, conforme la jerarquía normativa prevista
en la propia Constitución en el artículo 425. Estos son los temas
que resaltan a la hora de analizar el contenido de este desarrollo
normativo y que seguramente requerirán de aplicación por parte
de jueces especializados de la justicia ordinaria o de interpretación
sobre su alcance por parte de los jueces constitucionales.
V. El sistema tributario en los GAD provinciales
El gobierno autónomo descentralizado provincial, continúa
con una participación residual en el régimen tributario subnacional,
toda vez que participa en forma directa de un impuesto, el adicional
de alcabalas (el 0,001 por ciento); además, en ejercicio de la
denominada facultad tributaria, puede crear, modificar, o extinguir
tasas y contribuciones de mejoras, en función de los servicios que
presta y de las obras que ejecuta, respectivamente, atribución que ya
la tenía en el régimen anterior y que no se ha modificado, salvo lo ya
señalado cuando se abordó el tema de la potestad tributaria.
VI. El sistema tributario en los GAD municipales
El sistema tributario municipal, uno de los mejor
desarrollados de los gobiernos autónomos descentralizados, aunque
no por ello el más eficiente en cuanto a resultados, especialmente
en lo que se refiere a recaudación, tiene como contenido básico las
tres especies de tributo generalmente reconocidos: impuestos, tasas
y contribuciones especiales de mejoras.
334
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
6.1. Reserva legal
Según la norma constitucional (artículo 301), solo por
iniciativa de la función ejecutiva y mediante ley sancionada por
la Asamblea Nacional, se podrá establecer, modificar, exonerar
o extinguir impuestos. Y, solo por acto normativo de órgano
competente se podrá establecer, modificar o extinguir tasas y
contribuciones. Son dos situaciones distintas que abarcan el ámbito
de los gobiernos municipales. La reserva legal cubre los impuestos,
pero las tasas y las contribuciones especiales de mejoras pueden
ser expedidas por acto normativo distinto, en este caso, mediante
ordenanzas municipales, con lo que se concreta lo que se denomina
como flexibilización de la reserva legal.
Sobre el tema, resulta esclarecedora la conclusión 6 de las
VIII Jornadas Ecuatorianas de Derecho Tributario:
“La rigidez de la reserva legal, que aparece como absoluta,
en la práctica por el imperio de la propia Constitución
y las leyes tributarias generales o especiales, se ha ido
relativizando, para posibilitar que las instituciones se
adecuen a las nuevas realidades que surgen en la dinamia
del proceso económico, político y social y en particular,
de la creciente necesidad de incrementar la efectividad
en la recaudación de los medios que hagan posible el
cumplimiento de sus fines específicos. Tributos como es
el caso de tasas y contribuciones especiales de mejoras,
peajes, tarifas, surgen de normas secundarias denominadas
ordenanzas.”5
5
Conclusiones publicadas en el Boletín del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario, Número
10, enero de 2009. El relator general del tema “Autonomía y poder tributario” fue el doctor
Rodrigo Patiño Ledesma.
335
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
En aplicación del principio de reserva legal, solo los
impuestos creados por ley son de beneficio municipal. En este
sentido, son todos los previstos en el art. 491 del Código Orgánico
de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (que
son los mismos previstos en la derogada Ley Orgánica de Régimen
Municipal, más el contemplado en la ley 006, de Control Tributario
y Financiero de diciembre de 1988, el de activos totales, ahora
incorporado al COOTAD).
De acuerdo con la segunda parte de la norma del artículo
301 constitucional, el “acto normativo de órgano competente” por
el que se puede crear, modificar o extinguir tasas y contribuciones
especiales de mejoras, es la ordenanza municipal expedida por el
concejo, en concordancia con la competencia exclusiva prevista
en el número 5 del artículo 264 de la Constitución a favor de los
gobiernos municipales.
6.2. Tributos municipales
Ya queda expuesto que los gobiernos autónomos
descentralizados municipales son beneficiarios de impuestos, tasas y
contribuciones especiales de mejoras, bajo dos regímenes diferentes,
los impuestos creados mediante ley, las tasas y contribuciones
especiales de mejoras creados mediante ordenanzas expedidas por
los propios gobiernos municipales. Procedamos a desagregar cada
uno de los tributos de beneficio municipal y la forma específica en
la que se administran.
6.2.1. Impuestos
Los gobiernos autónomos descentralizados municipales
tienen el mayor número de impuestos de beneficio directo de
todos los niveles de gobierno subnacional, cuya gestión íntegra, el
336
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
ejercicio de todas las facultades reconocidas a las administraciones
tributarias (reglamentaria, determinadora, resolutiva, sancionadora
y recaudadora) es de su plena responsabilidad. Los impuestos
establecidos por ley a favor de los gobiernos municipales son los
que se explican, a continuación.
6.2.1.1. Impuesto a los predios urbanos
Es un impuesto patrimonial, directo, por el que se grava
la titularidad de la propiedad urbana con una tarifa que debe ser
determinada por el concejo municipal, mediante ordenanza, de una
banda que va desde el 0,25 al 5 por mil del valor de la propiedad
urbana que conste en los respectivos catastros. La banda en este caso,
está justificada únicamente por el rezago histórico al que llegó el
sistema hasta antes de la reforma a la derogada LORM del año 2004
que, con adicionales alcanzó la tarifa del 27 por mil, que impidió
su aplicación a valores reales de la propiedad, pues el monto de la
tarifa resultaba confiscatorio6. La banda en todo caso, de ninguna
manera significaba que las administraciones municipales debían
aplicar tablas progresivas entre el mínimo y el máximo, al que
lamentablemente se llegó en la práctica, generando una aplicación
errónea de la referida banda. Las ordenanzas vigentes contienen
diferentes sistemas de tarifas del impuesto, desde tablas progresivas
que cubren todas las posibilidades entre el 0,25 y el 5 por mil, hasta
valores fijos por ejemplo del 1 o del 2 por mil, lo que desde mi punto
de vista es una distorsión más del sistema.
El art. 501 del COOTAD señala: “Sujetos del impuesto.- Son
sujetos de este impuesto los propietarios de predios urbanos dentro
de los límites de las zonas urbanas, quienes pagarán un impuesto
anual, cuyo sujeto activo es la municipalidad o distrito metropolitano
6 La Asociación de Municipalidades Ecuatorianas por ejemplo, propuso realizar una reducción
drástica de la tarifa del 27 por mil al 2.5 por mil, que equivalía aproximadamente el 10% de
la tarifa vigente hasta antes de la reforma. La propuesta resultaba inaplicable, dado el nivel de
distorsión a los que se había llegado en los sistemas de avalúos de las propiedades.
337
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
respectivo en la forma establecida en la ley”. La delimitación de
las áreas urbanas es también atribución del concejo municipal que
deberá hacerlo mediante ordenanza, preparada por una comisión
del mismo concejo en la que participará un representante del centro
agrícola cantonal. Puede, en un mismo territorio cantonal, existir
más de un área urbana, especialmente cuando algunas cabeceras
parroquiales rurales tienen áreas urbanas consolidadas y un número
de población considerable, con dotación de servicios básicos que
justifique tal tratamiento7. La ordenanza, necesaria para realizar
puntualizaciones en torno a la administración y recaudación de este
impuesto, no debe repetir lo que ya está señalado en la ley.
El valor de la propiedad debe ser actualizada en forma
obligatoria cada dos años, observado el procedimiento que se
dejó expuesto en líneas anteriores, lo cual conlleva también la
actualización de la tarifa del impuesto. El impuesto se causa
anualmente y se paga entre el primero de enero y el 31 de diciembre
de cada año. Los pagos que se realicen dentro de los primeros seis
meses tienen un descuento de hasta el 10 por ciento; los que se
realicen en el segundo semestre tienen un recargo del 10 por ciento.
Si el impuesto no se satisface hasta el 31 de diciembre del año
en curso, a partir del primero de enero del año siguiente, causará
intereses y se podrá recaudar por la vía coactiva. La emisión de
los títulos de crédito debe realizarse el primer día del año, con las
modificaciones que se hayan producido hasta el 31 de diciembre del
año inmediato anterior8. No se necesita notificar la emisión de los
7 Es lo que ocurre con algunas de las parroquias rurales del Distrito Metropolitano de Quito, las
contiguas a la ciudad como Calderón, Tumbaco, Cumbayá, Pomasqui, San Antonio de Pichincha,
Llano Grande, Llano Chico, Zámbiza, Conocoto, Amaguaña, las que en la práctica constituyen
un todo urbano con la ciudad, fruto del proceso de conurbación que impide diferenciar entre lo
urbano y lo rural, pero que sin embargo, mantienen el estatus de rurales, lo cual no se justifica pues
su problemática rebasa la de ciudades de varios cantones del país con mucha menor población que
las que albergan las indicadas parroquias.
8 En la práctica, la mayoría de las administraciones municipales ya no realizan la emisión física
de los títulos de crédito, pues tal información se encuentra almacenada en sistemas informáticos;
su emisión se da únicamente cuando el contribuyente paga, a través de los diversos mecanismos
habilitados para tal efecto.
338
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
títulos de crédito9. Si no se han emitido los títulos, el contribuyente
igual puede cancelar el valor del tributo, en base al catastro del año
anterior, en cuyo caso, de haber modificación en el monto de la
tarifa, deberá cancelar la diferencia, de haberla.
La ley contempla deducciones a favor de los propietarios que
hayan adquirido la vivienda con crédito hipotecario o hayan realizado
mejoras también bajo el mismo mecanismo crediticio; también
contempla exoneraciones, como es el caso de aquellas propiedades
que tengan un valor de hasta veinte y cinco remuneraciones básicas
unificadas del trabajador en general, que más que exoneración se
trata de casos de no sujeción, pues, el hecho de que el bien inmueble
no alcance el valor de la propiedad que resulte de multiplicar la
remuneración básica unificada por veinte y cinco, no nace el hecho
generador del impuesto; otros casos como las propiedades del
Estado o sus instituciones, de gobiernos extranjeros en condiciones
de reciprocidad, son en cambio exoneraciones, pues independiente
del valor de la propiedad, están exentos de pago del impuesto.
Así mismo la ley contempla la posibilidad de cobrar recargos
al impuesto predial urbano en dos circunstancias:
1. El dos por mil sobre el valor de la propiedad por solares
no edificados ubicados en zonas urbanizadas; y
2. El uno y dos por mil sobre solares no edificados y
construcciones obsoletas ubicadas en zonas urbanas de
promoción inmediata.
9
La no emisión de los títulos de crédito cubre solamente al impuesto predial urbano que es el
que está expresamente previsto en la norma; sin embargo en la práctica, las administraciones
municipales, incluyen en los títulos de crédito, otras obligaciones, identificadas a través de
nomenclaturas numéricas, lo cual es una omisión a lo que prescribe el código tributario que
exige la emisión del título y su notificación, a efectos de que el contribuyente pueda, de estimarlo
necesario, formular observaciones respecto del título o del derecho para su emisión, derecho que
se vería restringido con el mecanismo de emisión descrito.
339
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Estos recargos que también son de beneficio municipal,
procuran consolidar el crecimiento urbano, de modo de incentivar,
por ejemplo, el crecimiento intensivo (horizontal) frente al extensivo
que demanda mayor inversión en infraestructura y servicios. Busca
también evitar la ruina de inmuebles que llegan a nivel de deterioro
extremo que se constituyen en peligro para sus ocupantes, a más que
atentan contra el ornato de las ciudades.
6.2.1.2. Impuesto a los predios rurales
Es un impuesto patrimonial, directo, que grava la titularidad
de la propiedad rural con una tarifa determinada por el concejo
municipal, mediante ordenanza, de una banda que va desde el 0,25 al
3 por mil del valor de la propiedad rural que conste en los respectivos
catastros. La banda establecida, con similares consideraciones que
las expresadas cuando se aborda el impuesto predial urbano, pues
tampoco tenían como propósito aplicar tablas progresivas, como
lamentablemente, en la práctica se ha generalizado.
El impuesto se causa anualmente y el pago puede efectuarse
en dos dividendos, el primero hasta el primero de marzo y el segundo
hasta el primero de septiembre. En la práctica, es común que las
administraciones municipales realicen el cobro íntegro del valor del
impuesto. Los pagos que se realicen hasta quince días antes de esas
fechas tendrán un descuento del 10 por ciento anual. Si el impuesto
no se satisface hasta el 31 de diciembre del año en curso, a partir
del primero de enero del año siguiente causará intereses y se podrá
recaudar por la vía coactiva. La emisión de los títulos de crédito
debe realizarse el primer día del año, con las modificaciones que
se hayan producido hasta el 31 de diciembre del año inmediato
anterior. La norma establece que la dirección financiera notificará
por la prensa o por boleta a los contribuyentes, sin más explicación,
lo que da a entender, que en el caso de este impuesto, si cabe la
340
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
notificación con la emisión de los títulos de crédito, aun cuando sea
de carácter general, por ejemplo cuando se realiza por la prensa. Si
no se ha emitido los títulos, el contribuyente igual puede cancelar el
valor del tributo, en base al catastro del año anterior.
La ley contempla casos de deducciones y exoneraciones
atendiendo algunas circunstancias. Como la reforma a la LORM
de 2004 fue parcial y en materia de impuestos, muy puntual, pues,
únicamente revisó tarifas, el sistema de deducciones y exoneraciones
que también fue trasladado al COOTAD, se mantiene, con algunas
modificaciones sobre todo en cuanto a conceptos que introduce la
Constitución de 2008 (art. 520); así, se exonera a las propiedades
cuyo valor no exceda de quince remuneraciones básicas unificadas
del trabajador en general, en similar circunstancia que la propiedad
urbana, y que en este caso, también, más que exoneración es caso
de no sujeción, pues, la propiedad que no alcanza dicho valor,
no se produce el hecho generador; las propiedades del Estado
y demás entidades del sector público; las propiedades de las
instituciones de asistencia social o de educación particular cuyas
utilidades se destinen y empleen en dichos fines y no se beneficien
a personas o empresas privadas10; las propiedades de gobiernos u
organismos extranjeros que no constituyan empresa de carácter
particular y no persigan fines de lucro; las tierras comunitarias de
las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas o
10 La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, sobre el
tema, en la causa No. 315-2010, ha sostenido que “para que la exención opere (prevista en el art.
326.d de la Ley Orgánica de Régimen Municipal) requiere que el predio cumpla dos condiciones,
a saber: a) que el titular de dominio del predio sea una institución de beneficencia, asistencia
social o de educación; en el caso, la actora tiene entre sus fines desarrollar actividades de
beneficencia (artículo tercero de los estatutos protocolizados, que obran de fs. 107 a 113 vuelta del
proceso); y, b) que los edificios y sus rentas estén destinados exclusivamente a estas funciones;
no existe en el proceso elementos que demuestren que los edificios del predio y sus rentas estén
destinados con exclusividad a las actividades de beneficencia que son los fines que persigue
la organización, ya que tampoco existe constancia procesal de que la entidad esté dedicada a
actividades educativas, ni que el predio esté destinado con exclusividad a dicho propósito, como
arguye en la fundamentación del recurso; por lo que no cabe reconocer una exoneración a quien
no cumple las condiciones expresamente previstas en la ley”.
341
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
afro ecuatorianas; los terrenos que posean y mantengan bosques
primarios o que reforesten con plantas nativas en zonas de vocación
forestal; las tierras pertenecientes a misiones religiosas establecidas
o que se establecieren en la región amazónica cuya finalidad sea
prestar servicios de salud y educación a la comunidad, siempre
que no estén dedicadas a finalidades comerciales o se encuentren
en arriendo; las propiedades que sean explotadas en forma
colectiva y pertenezcan al sector de la economía solidaria y las que
utilicen tecnologías agroecológicas; aquí es necesario recurrir a la
reglamentación específica que nos aclare conceptos como economía
solidaria o tecnologías agroecológicas.
6.2.1.3. Impuesto a las alcabalas
El impuesto de alcabalas grava con la tarifa del uno por
ciento al valor de los actos y contratos de traspaso de dominio a
título oneroso de bienes raíces y buques; la constitución o traspaso,
usufructo, uso y habitación de bienes raíces; las donaciones que se
hicieren a favor de quienes no fueren legitimarios y las transferencias
gratuitas y onerosas que haga el fiduciario a favor de los beneficiarios
en cumplimiento de las finalidades del contrato de fideicomiso
mercantil. Este impuesto que antes de la reforma de 2004 contenía
una tabla progresiva que alcanzaba hasta el 10%, fue reducido al
1% en consideración a que a partir de la vigencia de la reforma se
utilizarían valores reales o de mercado de las propiedades.
Este es un impuesto bilateral que lo deben satisfacer las
partes contratantes por igual, o la parte beneficiaria cuando el acto
se realiza a título gratuito. Sin embargo, por acuerdo contractual,
una de las partes puede asumir el pago de la obligación. Por esta
característica de bilateral del impuesto, cuando interviene una parte
que es beneficiaria de exoneración, no puede extender su beneficio a
quien está obligado a su pago, por manera que si quien está exento,
342
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
asume contractualmente la carga del impuesto, deberá pagar el
porcentaje que asumió y que no puede cobijarse con la exoneración
que le beneficia solo a él.
En este impuesto se contempla rebajas, deducciones y
exoneraciones. Así, el traspaso de dominio o de otros derechos
reales que se refiera a un mismo inmueble, y a todas o a una de
las partes que intervinieron en el contrato y que se repitiese dentro
de los tres años contados desde la fecha en que se efectuó el acto
o contrato anteriormente sujeto al pago del impuesto, tendrá
las siguientes rebajas (art. 533): cuarenta por ciento si la nueva
transferencia ocurriera dentro del primer año; treinta por ciento, si
se verifica dentro del segundo año; y veinte por ciento, si ocurriese
dentro del tercero. En los casos de permuta, se causará únicamente
el setenta y cinco por ciento del impuesto total, a cargo de uno
de los contratantes. Las deducciones se hacen extensivas a las
adjudicaciones que se efectúen entre socios y copropietarios, con
motivo de una liquidación o partición y a las refundiciones que
deban pagar los herederos o legatarios a quienes se les adjudiquen
inmuebles por un valor superior al de la cuota a la que tienen
derecho. Al impuesto de alcabalas se agrega un adicional, del 0,001
por ciento a favor de los gobiernos provinciales, único impuesto de
beneficio directo que se mantiene a favor de ese nivel de gobierno11.
6.2.1.4. Impuesto a las utilidades en la compra venta
de predios urbanos y plusvalía de los mismos
Las utilidades son el resultado de la diferencia entre el
valor de adquisición, independientemente del título y el valor de
venta. La plusvalía es el valor adicional con el que se revaloriza un
11 En algunas administraciones provinciales, hasta antes de la vigencia del COOTAD, se continuaba
con el cobro del impuesto adicional al registro, con el argumento de que no había sido derogado,
cuando la reforma a la LORM del año 2004, expresamente así lo hizo. Lamentablemente, por lo
reducido de los montos, los contribuyentes optaban por pagar antes que formular un reclamo, a
todas luces pertinente porque se exigía el pago de un tributo inexistente.
343
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
bien inmueble, fruto de la intervención del gobierno municipal (o
nacional, no hay diferencia) mediante la ejecución de obra pública
que beneficia el sector en donde se encuentra ubicado, lo que nos
conduce a prever que no toda obra pública puede dar como resultado
el incremento del valor de las propiedades y puede producir un
efecto contrario. Tratándose de dos conceptos, mucho se ha hablado
en el pasado, cuando lo regulaba la Ley de Régimen Municipal,
que se trataba de dos impuestos, aunque en la práctica, siempre
se ha determinado, liquidado y cobrado, como si se tratara de un
solo impuesto, el de las utilidades en la venta de bienes inmuebles
urbanos.
Se grava con la tarifa del 10% a las utilidades y plusvalía
que provengan de la venta de bienes inmuebles urbanos, porcentaje
que se podrá modificar mediante ordenanza. La norma (art. 556
del COOTAD) no señala más, con lo que queda a la interpretación
del órgano normativo del gobierno municipal, la modificatoria al
porcentaje que puede ser en más o en menos la tarifa establecida,
con lo que, otra vez, el legislador, genera una suerte de delegación
legislativa, a favor de los órganos normativos de los gobiernos
municipales. Una disposición transitoria en la reforma a la LORM
de 2004 contemplaba una tarifa especial del 0,5 por ciento que grava
la primera compraventa que se produzca luego de la vigencia de la
reforma, esto es a partir del año 2006, en que empezó la aplicación
de la reforma en materia de impuestos vinculados con la propiedad
inmobiliaria, justificado por el incremento que se produciría en los
avalúos de las propiedades, con la aplicación de valores reales,
que como se ha dejado expuesto, no alcanzó al cien por ciento de
las propiedades, por los mecanismos de actualización utilizados
por las administraciones municipales. Esta tarifa especial ya no
se incluyó en el COOTAD, por lo que únicamente cabe aplicar la
general del 10%, con la posibilidad de modificarla por parte del
Concejo, mediante ordenanza. También en la referida reforma se
344
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
planteó la posibilidad de extender el cobro de este impuesto a los
predios rurales, lo cual no prosperó y tampoco fue considerada la
posibilidad en la formulación del COOTAD.
Para el cálculo del impuesto, las municipalidades deducirán
de las utilidades los valores pagados por concepto de contribuciones
especiales de mejoras (art. 557). Además, se deducirá (art. 559) el
cinco por ciento de las utilidades líquidas por cada año transcurrido
a partir de la fecha de adquisición, que debe ser la de inscripción
en el correspondiente registro de la propiedad, hasta la fecha de
venta. Transcurrido veinte años contados a partir de la fecha de
adquisición, no procede el cobro del impuesto. Otro elemento
para considerar deducciones es la desvalorización de la moneda,
concepto que no aplica a la economía ecuatoriana porque la moneda
de libre circulación es el dólar, desde el año 2000.
Los sujetos pasivos del impuesto (art. 558) son los dueños
de los predios urbanos que los vendieren obteniendo la utilidad
imponible o real. Cuando se genera plusvalía por obras de
infraestructura, el impuesto se satisface por los dueños de los predios
beneficiarios, por los usufructuarios, fideicomisarios o sucesores en
derecho cuando se trata de herencias, legados o donaciones.
Como está formulado en su denominación en el COOTAD,
“Impuesto a las Utilidades en la Transferencia de Predios urbanos
y Plusvalía de los mismos” parecería indicar que se mantiene la
figura dos impuestos, o por lo menos de dos conceptos que gravitan
en la determinación del mismo, el de las utilidades, derivado de la
diferencia entre el precio de compra y el precio de venta, lo cual
puede generarse como consecuencia de condiciones de mercado,
de las mejoras incorporadas al predio (como cuando se incorporan
construcciones al predio) o de cuestiones de oportunidad; y el de
plusvalía, es decir el incremento del valor de la propiedad, derivado
o como consecuencia de obras de infraestructura realizadas en la
zona donde se encuentra el predio.
345
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
6.2.1.5. Impuesto a los vehículos
La reforma a la LORM de 2004 restituyó el impuesto
al rodaje que había sido derogado en el 2001 con la vigencia del
impuesto a los vehículos motorizados de alcance nacional, con una
nueva denominación, el de impuesto a los vehículos, de beneficio
municipal. Grava la propiedad de los vehículos, pues todo propietario
de un vehículo, sea persona natural o jurídica debe satisfacer el
impuesto, en el cantón donde tenga su domicilio. La base imponible
del impuesto es el avalúo de los vehículos que consten registrados
en el Servicio de Rentas Internas, en las jefaturas de tránsito o la
Comisión de Tránsito del Guayas12.
Para la determinación del impuesto se aplica una tabla
contenida en la Ley, que establece una tarifa sobre la base de un
rango de avalúo, entre cinco y setenta dólares. La tabla no aporta
mayor criterio de análisis respecto a la distribución de la carga
impositiva, pues, bien podría advertirse que resiente el principio de
capacidad contributiva, que determina que el régimen impositivo
debe gravar con mayor valor a quien más tiene, pues en el caso de
este impuesto da igual que un propietario de un vehículo de cuarenta
mil un dólares que aquel que tenga uno valorado en un valor igual o
superior a cien mil dólares, pues pagará lo mismo, pese a la notoria
diferencia de valor.
Algunos problemas operativos tiene este impuesto en cuanto a
su administración y recaudación, por lo que muchas municipalidades
optaron por suscribir convenios con la Policía Nacional (cuando esta
institución tenía a su cargo las jefaturas de tránsito) y con la Agencia
12 Tanto las jefaturas de tránsito como la Comisión de Tránsito del Guayas han sido sustituidas
por una nueva institucionalidad, la Agencia Nacional de Tránsito. Pero además, se encuentra en
proceso de transferencia a los gobiernos municipales, la competencia de tránsito, lo cual debe
tomarse en consideración en los efectos que puede tener sobre la administración de este impuesto.
346
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Nacional de Tránsito, para facilitar el recaudo. Esto será superado
cuando concluya el proceso de transferencia de la competencia de
tránsito y transporte a los gobiernos municipales que está en marcha.
Otras dificultades prácticas se derivan de la alta dinamia
del mercado automotriz que dificulta, en la práctica, identificar
con facilidad el domicilio del titular de dominio del automotor,
que en muchas ocasiones distorsiona los valores que generan a
cada municipalidad este impuesto o se concentra en las grandes
ciudades, principalmente capitales de provincia, siendo residual lo
que recaudan las otras municipalidades.
6.2.1.6. Impuesto del 1.5 por mil sobre los activos
totales
El impuesto del 1.5 por mil anual grava los activos totales de
las personas naturales obligadas a llevar contabilidad, así como de
las sociedades mercantiles. Es un tributo que sustituyó al impuesto
al capital en giro del 1.5 por mil que había perdido eficacia sobre
todo por la vigencia de exoneraciones contenidas especialmente en
las leyes de fomento de la década del 70. Es el único impuesto de
beneficio municipal que no se encontraba regulado en la LORM,
pues fue creado por la Ley 006 de Control Tributario y Financiero,
publicada en el Registro Oficial No. 97, de 29 de diciembre de 1988,
con algunas modificaciones introducidas en fechas posteriores.
La determinación de la base imponible se realiza mediante
la identificación del patrimonio del contribuyente y que corresponde
a los activos menos pasivos de más de un año y menos pasivos
contingentes (aquellos que pueden ser una eventualidad que ocurran
o no, como por ejemplo la sentencia de un juicio que ordene el pago
de un valor a favor o en contra).
347
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Cuando los sujetos pasivos de la obligación tienen más de un
establecimiento en diferentes cantones, pueden hacer la declaración
en el cantón donde tenga el domicilio principal con la identificación
del patrimonio y el porcentaje de impuesto que corresponde a cada
establecimiento, de manera que el tesorero municipal distribuya
lo que les corresponde a los gobiernos municipales beneficiarios;
en este caso, la forma como se determina lo que corresponde a
cada establecimiento está dado por el ingreso generado en cada
establecimiento, solo como factor de distribución de la carga
tributaria, no como hecho generador, porque éste sigue siendo el
patrimonio. El obligado al pago de este impuesto tiene que presentar
la declaración y pagar hasta 30 días después de la fecha límite
establecida para la declaración y pago del impuesto a la renta.
6.2.1.7. Impuesto de patente anual
Antes de la reforma del 2004, coexistían dos impuestos,
el impuesto anual de patente que resultaba un valor simbólico,
dados los vertiginosos cambios económicos operados en el
Ecuador en la última década, incluido el sistema monetario13, y
un impuesto mensual de patentes, realmente el más importante
por los rendimientos que generaba, dado que cada administración
municipal, mediante ordenanza, establecía los mecanismos de
cálculo del monto del tributo, ya que la norma (artículo 384 de la
Ley, antes de la codificación de 2005) otorgaba dicha atribución a
los concejos municipales, lo cual provocó más de un abuso que llegó
incluso a ventilarse judicialmente por una serie de impugnaciones
a través de recursos de amparo y acciones objetivas o de anulación
en contra de las ordenanzas expedidas para regular este impuesto.
13 Jamil Mahuad, Presidente de la República, en una medida desesperada en el año 2000, antes de su
caída, sustituyó el dólar por el sucre, con una cotización de veinte y cinco mil sucres por un dólar,
medida conocida como la dolarización de la economía ecuatoriana.
348
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Con la reforma de 2004 se sustituyeron los dos tributos por
uno anual con una tarifa que iba desde la mínima de diez dólares
hasta una máxima de cinco mil dólares. El COOTAD denominó
al “impuesto de patentes municipales y metropolitanas”. Amplió
significativamente el concepto de actividad económica a incluir en
la obligación de obtener patente y al pago del impuesto a quienes
“ejerzan permanentemente actividades comerciales, industriales,
financieras, inmobiliarias y profesionales” (art. 547). También
incrementó la tarifa máxima del impuesto, a veinte y cinco mil
dólares, que deberá ser fijada por el concejo mediante ordenanza,
“en función del patrimonio de los sujetos pasivos del impuesto
dentro del cantón” (art. 548) con lo que se modificó el concepto
anterior que era el “capital con el que operen los sujetos pasivos
del impuesto”, muy cuestionado por los contribuyentes, en cuanto
la legalidad de las ordenanzas que determinaban que el capital de
operación, o capital operativo era equivalente al patrimonio, tal
como lo recoge ahora la disposición legal.14
En la práctica los concejos municipales fueron incorporando
en las ordenanzas, el concepto del patrimonio (activos menos
pasivos); y procedieron a establecer las tarifas sobre la base de
determinados rangos de patrimonio.
La ley contempla posibilidades de reducción del monto del
impuesto cuando un negocio demuestre haber sufrido pérdidas (art.
549), de conformidad con la declaración aceptada por el Servicio de
Rentas Internas o por fiscalización practicada por el mismo SRI o
14 Resulta importante hacer referencia a la línea jurisprudencial sentada por la Sala Especializada
de la Corte Nacional de Justicia, sobre el tema del capital operacional, cuando, por ejemplo,
en la causa No. 120-2008, señala: “c) Es indudable que el “capital con el que operen” que
señala el Art. 365 de la LORM o el “capital operacional” en los términos empleados por la
Autoridad Tributaria Municipal, no es el mismo, igual o equivalente al “capital social” previsto
en otros cuerpos legales como la Ley de Compañías o el Código de Comercio, como sostiene la
Empresa Actora, por lo que es pertinente que los concejos municipales en uso de su atribución
constitucional y legal de expedir ordenanzas, definan el alcance de la frase “capital con el que
operen” previsto en la ley”, criterio reiterado en fallos posteriores sobre la materia.
349
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
la municipalidad, en cuyo caso el impuesto se reducirá a la mitad y
hasta la tercera parte si se demostrare descenso en la utilidad de más
del cincuenta por ciento en relación con el promedio obtenido en los
tres años inmediatos anteriores. Aquí vale agregar que la fiscalización
desde la municipalidad o distrito metropolitano autónomo cabría
para aquellos contribuyentes del impuesto de patente que no están
sujetos al pago del impuesto a la renta, porque a pesar de que la
condición inicial es la declaración aceptada por el SRI, no veo
impedimento para reducir el impuesto a aquellos contribuyentes
que, por el monto de sus ingresos, no tributan impuesto a la renta,
pero igual estarían en condiciones de sufrir pérdidas; no aceptarlo,
afectaría el principio de generalidad del sistema tributario.
Se contempla exoneración a favor de los artesanos
calificados como tales por la Junta de Defensa del Artesano. Las
municipalidades no pierden la atribución de verificar el cumplimiento
de las condiciones para la exoneración. En todo caso, también cabe
discutir si la exoneración cubre solo la fase de producción artesanal
o incluye la de comercialización; en este caso habría de discernir, si
se trata del mismo artesano calificado el que produce y comercializa,
le cubre la exoneración, pero si el artesano calificado solo produce
y la comercialización la realiza otra persona, natural o jurídica,
obviamente, la exoneración del artesano no le alcanza a la fase de
comercialización realizada en tales condiciones, por otro sujeto que
estará obligado al pago del impuesto de patente.
6.2.1.8. Impuesto a los espectáculos públicos
Los espectáculos públicos antes de la reforma de la LORM
de 2004 pagaban una tarifa del 27 por ciento. Sin embargo, la Ley
contemplaba varios casos de exoneraciones que eran utilizados
como “escudos fiscales”15 para evitar el pago de la elevada tarifa.
15 Pueden definirse como mecanismos para reducir o evitar el pago de tributos.
350
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
La Ley Reformatoria de 2004 establece el impuesto único del 10
por ciento sobre el valor del precio de las entradas vendidas de
los espectáculos públicos legalmente permitidos. Para los eventos
deportivos de categoría profesional, la tarifa es del 5% sobre el
valor de las entradas. Estas tarifas se mantienen sin modificación en
el COOTAD.
Las exoneraciones se limitan a los espectáculos artísticos
donde se presenten única y exclusivamente artistas ecuatorianos y
se derogan las demás exoneraciones que consten en cualquier ley
general o especial. Se reconoce la posibilidad de que los concejos
municipales, mediante ordenanza puedan fijar el monto de las
entradas de ínfimo valor, que lo se tomará en cuenta para establecer
el ingreso bruto gravado, con lo que se constituye en un mecanismo
de exoneración a aquellas entradas que quepan en este concepto
de “ínfimo valor”, el que reitero deberá ser establecido mediante
ordenanza.
Las dificultades en la determinación del impuesto son varias y
difícil control por parte de las autoridades municipales. Un elemento
clave en este proceso es la entrada o boleto que debe ser emitido
con medidas mínimas de seguridad, para evitar falsificaciones. Un
mecanismo empleado es la utilización de imprentas autorizadas por
la respectiva dirección financiera.
6.2.1.9. Impuesto al juego
Este impuesto, dados los resultados de la consulta popular
de 7 de mayo de 201116, que prohibió el establecimiento de negocios
dedicados a juegos de azar, tales como casinos y salas de juego,
ha perdido razón de ser, en tanto únicamente quedarían algunas
16 El Presidente de la República, luego de la consulta popular, expidió en el mes de septiembre
de 2011, el Reglamento de juegos de azar practicados en casinos y salas de juego, regulando el
régimen de transitoriedad de este tipo de actividades, hasta su cierre definitivo.
351
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
actividades residuales consideradas como juegos, por ejemplo
billares, futbolines y similares, que reducen en forma significativa
las posibilidades de recaudación de este impuesto, pese a que el
COOTAD, mantiene en los mismos términos la disposición que
estaba en la derogada Ley de Régimen Municipal, sin establecer
elementos esenciales del impuesto como tarifa, por lo que es el
concejo municipal que, mediante ordenanza, regula su aplicación
incluso definiendo los elementos esenciales y los establecimientos
obligados.
Este es un impuesto que, antes de la consulta popular, tenía
significación económica en ciudades medianas y grandes en las que
se encontraban establecimientos de esta naturaleza, no así en el resto
de ciudades, donde a lo mucho, llegan máquinas tragamonedas con
ocasión de la fecha festivas de las ciudades o cantones. De seguro,
si se propone su derogatoria, no habría oposición, por los magros
resultados que arrojan su gestión.
6.2.2. Tasas municipales
La tasa es una especie de tributo que está, por lo general,
ligado a la prestación de un servicio, por ello se define como la
contraprestación en dinero por la provisión de un servicio público o
la utilización de un bien público. La tasa, para José Luis Shaw, como
especie del género tributo, “… halla su fuente jurídica en la voluntad
unilateral y coactiva del Estado, que impone al contribuyente el
pago de una determinada suma por la realización de una actividad
o la prestación de un servicio con relación a ese contribuyente”17.
No es el escenario para profundizar los desencuentros que tiene en
la actualidad frente a otro concepto económico, los precios públicos,
pero baste dejar señalado que es un tema de mucha trascendencia
sobre todo cuando el Estado interviene en muchas actividades más
allá de las tradicionales, incluso en el campo económico.
17 Shaw, José Luis, "Tasas, precios e impuestos, su diferenciación en la doctrina contemporánea",
Fundación Cultura Universitaria, primera edición, 1993, Pág. 9.
352
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
Los gobiernos municipales, tienen expreso reconocimiento
constitucional como competencia exclusiva la de “crear, modificar
o extinguir tasas y contribuciones especiales de mejoras”, por lo
que, con este escenario, que les coloca en una posición privilegiada
frente a los otros niveles de gobierno a los que no les reconoce tal
competencia, pueden aplicar tasas retributivas de servicios públicos,
con mucha amplitud, incluso más allá de las que determina en forma
expresa la ley, que reconoce la posibilidad de cobrar tasas por los
siguientes servicios (artículo 568)18:
6.2.2.1. Aprobación de planos e inspección de
construcciones: En realidad se tratan de dos actividades distintas,
la de aprobación de planos, que es fundamentalmente una labor de
gabinete, donde el interesado debe presentar la documentación que
requiera la administración, para que cumplidos los requisitos, extienda
la aprobación respectiva; y la de inspección de construcciones, que
forma parte de la actividad propia de las administraciones municipales
y que difícilmente se puede configurar como servicio, que genera,
por consiguiente otras consecuencias, como la suspensión de la
edificación si es que el personal municipal determina que no cuenta
con las autorizaciones correspondientes. En realidad, la tasa debe
limitarse a la tarea principal que es la de aprobación de planos; lo
demás forma parte del derecho administrativo sancionador, fruto de
la presencia de infracciones a las regulaciones sobre edificaciones
que expiden los concejos municipales;
6.2.2.2. Rastro: Regula el servicio de utilización de las
instalaciones de propiedad municipal para el faenamiento de ganado,
mayor y menor, en los denominados camales municipales, incluido
el servicio de control veterinario. Un rubro importante que también
18 De la enumeración que constaba en la Ley de Régimen Municipal, se ha excluido la tasa por
alteración de pesas y medidas (regulación de balanzas); y, matrículas escolares.
353
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
forma parte de la realidad de las administraciones municipales
en la actualidad, es la regulación de los camales privados, en
el que se discute la obligación de pago de esta tasa, pues bien
podría ser sustituido por otro servicio como el de autorización de
establecimientos.
6.2.2.3. Agua potable: Las tarifas por este servicio,
cuando es prestado por entidades descentralizadas creadas de
manera expresa para tal fin, se discute si su naturaleza sigue siendo
tributaria o se trata de un precio público, como cuando existe de por
medio una empresa pública municipal prestadora del servicio; en el
modelo de gestión del recurso agua contemplado en la Constitución,
no cabe la delegación de la gestión al sector privado.
6.2.2.4. Recolección de basura y aseo público: Al
igual que el servicio de agua potable, cuando se presta a través de
entes descentralizados, se discute la naturaleza tributaria de las
tarifas; el principal problema que tiene esta tasa es el mecanismo
de recaudación de los valores. La mayoría de las administraciones
utilizan la planilla de energía eléctrica, otras las de consumo de agua
potable y algunas las del impuesto predial.
6.2.2.5. Control de alimentos: Esta es una materia
compleja, no muy bien definida, que se sobrepone con las
atribuciones del Ministerio de Salud en materia de control sanitario,
que deberá ser esclarecido con la transferencia de competencias en
materia de salud.
6.2.2.6. Habilitación y control de establecimientos
comerciales e industriales: Derivado de políticas de control
urbano en zonas destinadas de manera específica como zonas
industriales o comerciales.
354
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
6.2.2.7. Servicios administrativos: Cubren una amplia
gama de actuaciones de la administración, como el otorgamiento de
certificados, líneas de fábrica, sectorización, etc.
6.2.2.8. Servicios de alcantarillado y canalización:
Se recauda de manera conjunta con la tasa por el servicio de agua
potable.
6.2.2.9. Otros servicios de naturaleza semejante:
Se incluyen mercados, ferias libres, control de contaminación
ambiental, entre otros.
La ley no contempla exoneraciones para el pago de esta
clase de tributos, razón por la cual, el Estado y las entidades del
sector público también las pagan y deben hacer constar en sus
presupuestos, partidas presupuestarias específicas con tal fin. En la
actualidad muchas administraciones municipales han incorporado
el cobro de tasas por otros servicios, en algunos de los cuales se
discute sobre si efectivamente es la contraprestación por un servicio
o simplemente se trata de un impuesto disfrazado de tasa. Ejemplo
de ello fue la tasa por los servicios de seguridad ciudadana expedida
por el Concejo Metropolitano de Quito, el doce de diciembre de
2002, en la que se estableció la tasa con una tarifa anual que iba, en
zonas residenciales, entre dos dólares en el sector 9 hasta 27 dólares
en el sector 1, (la ciudad estaba dividida en 9 sectores); y en sectores
económicos y de servicios entre 18 y 30 dólares anuales, valores
que en la gran mayoría de casos, cuando se empezó a cobrar en el
2003, era muy superior al monto que se determinaba por concepto
de impuesto predial. Un comentario adicional, la tasa empezó a
cobrarse en el 2003 y recién en el 2004, con la reforma a la LORM,
se incluyó como competencia municipal, el tema de la protección y
355
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
seguridad ciudadana, con lo cual, en su inicio, el sustento de cobro
de esta tasa era por lo menos discutible por falta de competencia
explícita a favor de los gobiernos municipales sobre el servicio y
porque además el servicio no es tangible, cuantificable ni medible
como lo son otra clase de servicios.
6.2.3. Contribuciones especiales de mejoras
Las contribuciones especiales financian las actividades
y actuaciones de la administración. Se crean en aplicación del
principio del beneficio, pues gravan a quienes obtienen beneficio
como consecuencia de la ejecución de obras o el establecimiento o
ampliación de servicios. Para ello es preciso que se pueda identificar
los beneficiarios para distribuir entre ellos los costos de la inversión.
La Constitución con poca claridad, habla en el artículo 301
de “contribuciones” y de “contribuciones especiales” y en el artículo
264, número 5 de “contribuciones especiales de mejoras”, lo cual
haría aparentar diferencias entre unas y otras, pero la verdad, amén
de la poco clara redacción empleada en las normas constitucionales
que puede ser fuente potencial de conflictos, en la práctica no existen
tales diferencias.
En definitiva, las “contribuciones especiales de mejoras”
son las que corresponden crear, modificar o extinguir a los gobiernos
municipales mediante ordenanza cuando se genera un beneficio
real o presuntivo en las propiedades inmuebles urbanas, como
consecuencia de la construcción de obras públicas. Los mecanismos
para establecer cuando una obra pública beneficia a una propiedad
son dos: cuando ésta colinda con la obra pública o se encuentra
dentro del área o zona de beneficio o influencia, declarada por el
concejo, mediante ordenanza. Un tema discutible es el beneficio
“presuntivo”, pues una obra pública no siempre puede generar
356
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
beneficios, y por el contrario, puede resultar perjudicial, como
cuando la construcción de un paso elevado reduce o elimina la
visibilidad de las edificaciones aledañas, eliminando o limitando
la servidumbre de vista, allí el beneficio es discutible, por lo que
habría que dejar abierta la posibilidad de analizar caso por caso,
como lo propone José Vicente Troya19.
A más de la posibilidad que da la Constitución para que los
gobiernos municipales creen, modifiquen o extingan contribuciones
especiales de mejoras, el COOTAD prevé las siguientes: apertura,
pavimentación, ensanche y construcción de toda clase de vías,
repavimentación urbana, aceras y cercas, obras de alcantarillado,
alumbrado público, construcción y ampliación de obras y sistemas
de agua potable, desecación de pantanos y relleno de quebradas,
plazas parque y jardines.
El sistema tributario municipal, siendo la fuente principal
de ingresos propios es de trascendental importancia en la vida
institucional de los gobiernos municipales, sin embargo, dada
su compleja estructura y el sinnúmero de impuestos que existen,
muchos de ellos que no justifican su mantenimiento por sus limitados
rendimientos, deben entrar en un proceso de revisión y simplificación
para mejorar los recaudos, sobre todo ante la necesidad de cumplir
a cabalidad con los principios que gobiernan el sistema tributario y
porque es una necesidad para los gobiernos municipales, mejorar la
recaudación de recursos propios para fortalecer la autonomía.
19 Ponencia preparada para las V Jornadas Ecuatorianas de Derecho Tributario, Cuenca, 2005.
357
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Reformas al Código Orgánico de Ordenamiento Territorial
Autonomía y Descentralización”
Por: Richard Calderón Saltos
Sumario
A. Abstract. B. Keywords. I. Introducción. II. Fortalecimiento
institucional de los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD).
2.1. Evitar la creación indiscriminada de parroquias y cantones. 2.2.
Garantía para mejorar la gobernabilidad al aclarar el procedimiento
para remoción de las autoridades locales. 2.3. Mejoramiento de
los ingresos por concepto de incremento del valor del suelo. 2.4.
Mejor funcionamiento de las juntas parroquiales. 2.5. Control del
área urbana y rural. III. Garantía del derecho a un hábitat seguro
de las familias ecuatorianas. 3.1. Mayor porcentaje de áreas verdes.
(Art. 424 COOTAD) 3.2. Soterramiento o adosamiento de cables.
3.3. Seguridad en los espectáculos públicos. 3.4. Aplicación de
estándares mínimos de construcción. IV. Establecer normas claras
de procedimiento administrativo. 4.1. Evitar abusos en los valores
de los predios expropiados. 4.2. Agilitar ejecución de proyectos. 4.3.
Modificación de la base imponible del impuesto predial rural. V.
Regularización de la vivienda. 5.1. Regularización de excedentes.
5.2. Facilitar la partición administrativa. 5.3. Agilitar la expropiación
para vivienda de interés social. VI. Planificación del ordenamiento
territorial como herramienta de desarrollo, integración y articulación
entre niveles de gobierno.
359
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
“Reformas al Código Orgánico de Ordenamiento Territorial
Autonomía y Descentralización”*
Por: Richard Calderón Saltos**
A. Abstract
Se exponen las mejoras introducidas al COOTAD a partir de
la ley reformatoria, publicada en Registro Oficial Suplemento 166
de 21 de enero del 2014, procesada en la Comisión de Gobiernos
Autónomos Descentralizados, presidida por el ponente, Ec. Richard
Calderón.
B. Keywords
Descentralización - Gobiernos parroquiales - Uso de suelo Asentamientos humanos irregulares - Hábitat
I. Introducción
Los años anteriores al 2007 el Ecuador tuvo una gran
inestabilidad política debido a la resistencia social frente a la
aplicación de las medidas neoliberales, ésta se expresó especialmente
a nivel del Gobierno Central, sin embargo mientras se cambiaba
de Presidente cada año y medio en promedio, fueron los gobiernos
locales, con incluso reelecciones de sus autoridades, los que se
constituyeron, de alguna manera, en la única percepción ciudadana
del Estado, y mediante los cuales se atendió necesidades básicas
*
Ponencia presentada el martes, 12 de noviembre de 2013 en el Seminario Internacional “La
Descentralización en el Ecuador y sus retos”, realizado en la Universidad Central del Ecuador.
** (Ecuador). Economista por la Universidad Central del Ecuador, 2009. Asambleísta Provincial por
Imbabura, 2005 2009: Alcalde de Antonio Ante por Partido Socialista. 2009-2012: Alcalde de
Antonio Ante por PAIS. Representante de América Latina de Gobiernos Locales ante la Unión
Europea, Exportador.
361
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
hasta por fuera de sus competencias; por ejemplo las competencias
del Gobierno Central de salud y educación, al sufrir un gran deterioro
debido a la disminución de su presupuesto, característica del modelo
neoliberal, fue compensada por la intervención emergente, aunque
caótica, de estos niveles de gobierno; sin embargo esto causó, por
otro lado, un descuido de obligaciones propias como agua potable,
alcantarillado y tratamiento de desechos sólidos-competencias de
los municipios-.
Paralelamente como resultado de esta crisis institucional se
planteó una descentralización “voluntaria” con sesgos, producto de
una visión subjetiva de quienes administraban algunos gobiernos
locales, puesto que no respondía a la necesidad de un Estado
debidamente organizado que se preocupe por los requerimientos
ciudadanos en el territorio, sino por el contrario a intereses
relacionados con clientelismos electorales de momento.
En esos años, en los que se produjo un debilitamiento del
Estado Central, también se fueron profundizando los problemas
en la asignación de recursos para los territorios, lo que fomentó
una mayor inequidad en las oportunidades de desarrollo de las
localidades; es así que se ubicaron discrecionalmente y por presiones
políticas pre-asignaciones en el Presupuesto General del Estado,
donaciones voluntarias del 25% del Impuesto a la Renta, obras que
no respondían a una planificación nacional, entre otras acciones
que finalmente culminaron ahondando el histórico bi-centralismo
(Quito y Guayaquil) que ha vivido el país históricamente.
Frente a esta situación fue urgente un nuevo modelo
de desarrollo y, por supuesto, de Estado que permita una mayor
presencia de éste en el territorio para atender sus necesidades, así
como una relación más ordenada con la sociedad civil. Por esto
362
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
era necesario un fortalecimiento institucional y el establecimiento
de competencias para cada nivel de gobierno de una manera clara
y organizada en aras de una verdadera descentralización, que
implique además una mejor distribución de los recursos financieros.
La Constitución aprobada en el 2008 y el Código Orgánico
de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
(COOTAD) en el 2010 han marcado el camino para la recuperación
del rol del Estado como planificador y promotor del desarrollo,
desde lo nacional hasta lo local.
En este objetivo, entre otros aspectos, se ha observado que las
juntas parroquiales se han fortalecido con un marco legal más claro
y mayor presupuesto, los municipios tienen un rol más protagónico
en el desarrollo de sus territorios, con la posibilidad de apoyar en
los ámbitos social y económico, los gobiernos provinciales tienen
una conformación distinta buscando una mayor articulación que
evite la duplicación de esfuerzos y finalmente el Gobierno Central
ha destinado mayores recursos para atender las necesidades sociales
tales como salud, educación, vivienda, vialidad con instituciones
mejor organizadas. Todo esto a partir de una mayor planificación
y determinación de competencias para cada nivel de gobierno sin
perjuicio de la concurrencia de las mismas.
Es en este marco, luego de la aplicación del COOTAD
desde el año 2010, que se ha contribuido sustancialmente a los
objetivos descritos, y se ha notado algunas debilidades que pueden
ser corregidas a través de la reforma planteada, que puede ser
analizada en cinco ejes: el fortalecimiento institucional de los
gobiernos autónomos descentralizados (GAD), garantía para un
mejor hábitat de las familias, establecimiento de normas claras de
363
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
procedimiento administrativo, atención a las necesidades concretas
de regularización de asentamientos humanos y mejoramiento de la
articulación entre los niveles de gobierno.
Se debe indicar que estas reformas al COOTAD que se
explican dentro de estos cinco ejes se encuentran en trámite; en
este momento no ha concluido el segundo debate en la Asamblea,
pues esta ponencia responde a la etapa que hasta el momento se ha
avanzado y a los diálogos que ha tenido la Comisión Especializada
Permanente de Gobiernos Autónomos Descentralizados
Competencias y Organización del Territorio con varios actores
involucrados en la reforma, tales como las asociaciones de juntas
parroquiales rurales, municipios y gobiernos provinciales así como
representantes de diversos organismos del Gobierno Central y desde
luego con organizaciones sociales preocupadas por esta ley.
II. Fortalecimiento institucional de los Gobiernos
Autónomos Descentralizados (GAD)
En lo que se refiere al grado de fortalecimiento institucional
de los GAD se observa una gran diferencia, si miramos desde la
temporalidad, mientras los municipios tienen una presencia que se
origina en la colonia; denominados ayuntamientos, funcionales a la
dominación como parte de la organización política administrativa; los
gobiernos provinciales y más aún las juntas parroquiales responden
a tiempos recientes, sin embargo en todos los casos requieren de
recursos económicos y un marco legal que clarifique algunos
procedimientos para cumplir de mejor manera sus funciones y por
tanto consolidarse como instituciones que respondan a las demandas
ciudadanas y contribuyan al mejoramiento de las condiciones de
vida de la población.
364
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
2.1. Evitar la creación indiscriminada de parroquias
y cantones
Si bien es cierto es necesaria la presencia del Estado en
cada localidad y las poblaciones tienen derecho a organizarse
administrativamente, ésta no puede partir de elementos carentes
de objetividad y racionalidad; el mismo Consorcio Nacional de
Gobiernos Parroquiales Rurales del Ecuador (CONAGOPARE)
ha manifestado su preocupación por la ligereza con la que se han
venido creando parroquias rurales basada en la atribución de los
concejos municipales, lo que a más de disminuir la asignación
presupuestaria para cada junta parroquial implica mayor gasto
corriente en relación a la población representada por las nuevas
juntas; de ahí que se requieren requisitos con mayor sustento para
la creación, pues la descentralización no significa una presencia
exagerada e indiscriminada del Estado, por el contrario la debilita.
Sólo en los últimos tres años se han creado 19 juntas parroquiales
rurales pasando de 800 a 819.
El mismo criterio sirve para el caso de la creación de
cantones por parte de la Asamblea Nacional. En este sentido las
aspiraciones de las poblaciones no pueden obedecer a sentimientos
de “patriotismo local” o compromisos políticos; sino a fundamentos
técnicos verificados por los organismos correspondientes. De esta
manera se garantizará que la creación de organismos descentralizados
satisfaga las necesidades de sus ciudadanos, sin que se desperdicie
recursos en gasto corriente como consecuencia de una atomización
de los gobiernos locales que implica crear una infraestructura y
mantener un personal que no se justifica en el caso que no cuenten
con la población necesaria o los límites de su jurisdicción no
365
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
estén claramente definidos. En este sentido el cumplimiento de
los requisitos de límites y de población deberá ser avalada por los
organismos técnicos competentes como son el de estadística y censo
y el responsable de los límites internos.
2.2. Garantía para mejorar la gobernabilidad al aclarar
el procedimiento para remoción de las autoridades
locales
Al contrario, de lo sucedido en años anteriores a este Gobierno;
actualmente se ha notado inestabilidad en la gobernabilidad de los
GAD debido a procesos de remoción de sus ejecutivos basados en la
normativa vigente que si bien permite el ejercicio de fiscalización de
los cuerpos legislativos, no garantiza el debido proceso a prefectos,
alcaldes y presidentes de juntas parroquiales por lo que es necesario
buscar un equilibrio que sin disminuir la atribución del legislativo
se establezca el procedimiento adecuado para que se pueda probar
las acusaciones, eliminando posibles sesgos de orden político o
los peligros de mayorías de carácter coyuntural que sin verdaderos
fundamentos fácticos y jurídicos desconozcan la voluntad popular
expresada en las urnas.
Además, este tipo de procesos de remoción de los ejecutivos
de los GAD genera incertidumbre para los ciudadanos y conlleva
problemas para el cumplimiento de las funciones y prestación de
servicios del gobierno local, al llegar incluso a existir dos autoridades
que proclaman ser los titulares de un determinado GAD; situación
que puede demorar varias semanas o meses en resolverse.
Esta realidad hace necesario establecer un procedimiento que
garantice los derechos al debido proceso de una autoridad electa,
con la finalidad de que luego que acusador y denunciado expongan
366
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
sus argumentos se adopte la resolución correspondiente. De allí
que solo serán removidas aquellas autoridades que hayan cometido
graves faltas que deberán ser probadas durante el procedimiento en
análisis.
Con la finalidad de dotarle de mayor garantía a este
procedimiento se otorgó la competencia de analizar la legitimidad
del procedimiento sancionador a una autoridad imparcial. Es por
esta razón que se incorpora dentro del procedimiento de remoción
una instancia jurisdiccional ante la cual la autoridad que ha sido
removida puede acudir por medio de una consulta para que se
pronuncie. Para este propósito se le otorga al Tribunal Contencioso
Electoral la competencia para resolver esta consulta, ya que de
conformidad con el artículo 217 de la Constitución los órganos
de la Función Electoral garantizan el ejercicio de los derechos
políticos que se expresan a través del sufragio. En este caso el
ejercicio de un cargo público de elección popular constituye un
derecho de participación política, que en el caso de ser vulnerado
requiere de conformidad con el artículo 76, numeral 7, literal m de
la Constitución la posibilidad de ser impugnado.
2.3. Mejoramiento de los ingresos por concepto de
incremento del valor del suelo
Sin duda, uno de los aspectos más importantes para el
ejercicio de las competencias asignadas a los municipios y a los GAD
en general constituye el financiero, de ahí que los ingresos propios
por recaudación de tributos, merecen una atención especial, desde
luego a partir de criterios de solidaridad, generalidad, progresividad,
eficiencia, simplicidad administrativa, irretroactividad, transparencia
y suficiencia.
367
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Uno de los elementos que debe ser considerado es el
incremento del valor del suelo por circunstancias especiales; tales
como los procesos de planificación, administración y por supuesto
por la ejecución de obras, ampliación de servicios públicos, uso
de bienes o espacios públicos. Con la aplicación de los planes de
desarrollo y ordenamiento territorial y los altos niveles de inversión
pública, muchos predios han incrementado en altísimos porcentajes
su valor sin responder a una inversión privada y sin existir
contribución especial a los municipios por dicho incremento, por lo
que se debe ampliar la posibilidad para que los GAD puedan aplicar
su capacidad determinadora de tributos.
Además, gracias a esta reforma se garantiza que el monto
de la contribución especial de mejoras tome como referencia para
su determinación el efectivo incremento del valor del suelo como
consecuencia de la actividad desplegada por el Estado. De esta
manera el valor de este tributo tendrá un parámetro de cuantificación
real, evitando un posible accionar desproporcionado por parte de la
administración local en el ejercicio de su facultad determinadora.
2.4. Mejor funcionamiento de las juntas parroquiales
En la propuesta de reforma también se establece un
incremento en los límites autorizados de gastos administrativos
para las juntas parroquiales, ya que se demostró que no podían
cumplir con obligaciones básicas, se pasa de términos absolutosestáticos a términos relativos-dinámicos, segmentando en dos
grupos de acuerdo a sus ingresos por transferencias desde el
Gobierno Central, permitiéndoles de esta manera cumplir con la
normativa a una mayor proporción de juntas en sus límites de gasto
administrativo relacionadas con sus obligaciones mínimas respecto
368
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
a remuneraciones y servicios básicos, consecuentemente mayor
aplicación de obtener mayores asignaciones en el futuro de acuerdo
al modelo de equidad territorial en el criterio de esfuerzo fiscal.
2.5. Control del área urbana y rural
En la Constitución se amplía la capacidad de los municipios
en lo que se refiere a la regulación del suelo, ya que no solo se limita
a lo urbano, sino a todo el territorio cantonal, incluido el rural, lo
que implica un mayor margen de maniobra para la aplicación de los
planes de ordenamiento territorial a partir de una dimensión total
cantonal como es razonable, más aún cuando la línea que divide lo
urbano y lo rural es cada vez más débil en función de la realidad
de los territorios y por otra parte los intereses presupuestarios de
las juntas parroquiales rurales que al transformarse en urbanas
perderían ingentes recursos de las transferencias del Presupuesto
General del Estado.
De ahí que es urgente el control del uso del suelo y en especial
de los fraccionamientos en el área rural, que en la mayoría de los
casos tienen como objetivo la construcción de vivienda. En otras
palabras el municipio tendrá un mayor control de las urbanizaciones
que se pretendan construir y así garantizará que sus ocupantes
puedan tener acceso a los servicios básicos, pero siempre dentro de
una planificación municipal. Además esta reforma constituirá una
herramienta efectiva para evitar el tráfico de tierras.
III. Garantía del derecho a un hábitat seguro de las
familias ecuatorianas
El derecho a un hábitat seguro constituye uno de los
elementos necesarios para garantizar el derecho a una vida digna,
consta en la normativa internacional de la cual es suscriptor el
369
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Estado ecuatoriano; precisamente del artículo 34 de la Carta de
la Organización de Estados Americanos y el artículo 25.1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Todos estos aspectos
fundamentales para alcanzar el buen vivir y concordantes con la
finalidad del Plan Nacional de Descentralización de: “Impulsar
la equidad interterritorial y mejorar la calidad de vida en todos
los sectores de la población” (Plan Nacional de Descentralización
2012-2015, 2012).
Por la importancia del derecho a la vivienda para el desarrollo
de una vida digna el constituyente ecuatoriano reconoció el derecho
a un hábitat seguro en los artículos 30 y 31 de la Constitución el cual
comprende un hábitat seguro y saludable, una vivienda adecuada y
digna y el disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios públicos.
3.1. Mayor porcentaje de áreas verdes (Art. 424
COOTAD)
Un elemento importante para una vida digna de las personas
es el equilibrio necesario entre desarrollo y la naturaleza, pues
una parte importante del buen vivir es el derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho incluye el acceso
a las áreas verdes y comunales, ya que estos constituyen el mejor
mecanismo para purificar el aire de las ciudades; de ahí que su
fomento es indispensable, no solo para garantizar el esparcimiento
de sus habitantes, sino para alcanzar un ambiente más saludable, de
espacios que le permitan al ser humano desarrollar sus actividades,
disfrutar del descanso, sentirse seguro y compartir con sus familias.
En el caso de construcción de urbanizaciones o inmuebles bajo el
régimen de propiedad horizontal, el municipio debe exigir que exista
un equilibrio entre el número de habitantes por metro cuadrado y el
acceso a áreas verdes y comunales.
370
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
De conformidad con la Organización Mundial de la Salud la
cifra mínima por habitante de área verde es de 9 metros cuadrados y
de conformidad con el Instituto Ecuatoriano de Estadística y Censo
(INEC) en el Ecuador existe 4,7 metros cuadrados por habitante,
es decir un déficit de alrededor del 50% de conformidad con el
estándar internacional y solo diez municipios del Ecuador cumplen
con ese parámetro.
El COOTAD, en esta reforma, promueve el derecho al
hábitat dejando un porcentaje de área verde y comunal de un 20 a
30% en toda división de suelo salvo del fraccionamiento para fines
agrícolas. Se deja establecida una excepción en los casos de predios
pequeños de menos de mil metros cuadrados, en los que se obliga
a que la Municipalidad cree un fondo para la adquisición de áreas
verdes, comunales o áreas de mejoramiento.
3.2. Soterramiento o adosamiento de cables
Una función importante dentro del ordenamiento territorial
de los municipios es el control de la calidad del ambiente, lo cual no
solo se ve mermada por la emisión de fluidos y gases, también por
la contaminación visual, lo cual se define como todo aquello que
rompe con la estética del paisaje.
Sin embargo la exigencia del soterramiento de cables busca
tener un ambiente visual más estético, y tiene una finalidad adicional;
que consiste en proteger la seguridad y salud de los habitantes en
especial con los cables de electricidad que en ciertos sectores llegan
a estar muy cerca de las terrazas y ventanas de los hogares que como
consecuencia ha generado un gran número de accidentes fatales.
371
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Frente a esta situación la Corte Suprema de Justicia ha
declarado a las empresas eléctricas responsables por los daños
sufridos como consecuencia de accidentes relacionados con los
cables de electricidad (Sentencia No. 29-2003), lo cual hace evidente
la necesidad de que se tomen los correctivos necesarios para evitar
desgracias.
3.3. Seguridad en los espectáculos públicos
Esta reforma se ha preocupado por la seguridad en razón de
varios incidentes que el país ha sufrido en espectáculos públicos; se
establece la atribución para los GAD Municipales o metropolitanos
de realizar aforos y verificar el cumplimiento de las normas de
seguridad. De esta manera el municipio busca que los organizadores
de eventos públicos tomen las medidas adecuadas para proteger los
derechos y la seguridad de los espectadores.
3.4. Aplicación de estándares mínimos de construcción
El Ecuador se encuentra en una zona de alto riesgo geológico,
por lo que las construcciones deben cumplir con ciertos estándares
de calidad que garanticen que las mismas soporten una eventual
catástrofe natural, así como estándares mínimos de salubridad,
seguridad, luminosidad y ventilación, entre otros.
Lo anterior significa que es necesario establecer condiciones
mínimas de seguridad en las construcciones. En ese sentido es
imperativo que las normas ecuatorianas de la construcción como
regulaciones técnicas que buscan salvaguardar la integridad de las
personas sean de cumplimiento obligatorio.
372
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
IV. Establecer normas claras de procedimiento
administrativo
Para el cumplimiento de las competencias asignadas a los
GAD es importante la agilidad y oportunidad de los resultados
obtenidos con procedimientos administrativos, en esto radica el
acceso expedito a los servicios y beneficios de los habitantes, se
plantea entre otras estas reformas:
4.1. Evitar abusos en los valores de los predios
expropiados
La reforma propuesta hace referencia a la necesidad de
hacer constar como norma supletoria a la que regula la contratación
pública en el Ecuador, especialmente en lo que tiene relación con
dos casos, el primero, es el que se encuentra contemplado en la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP),
relacionado con la limitación que se pone al pago por concepto de
expropiación en el cual se indica que no se pagará más del valor
contemplado en el avalúo catastral de la municipalidad, en primer
momento parecería perjudicial para los propietarios, pero realmente
se cumple con dos funciones, la primera el sincerar los valores de
las propiedades y el segundo limitar el pago excesivo por conceptos
de expropiación; de tal manera que el juez está en la obligación, en
cumplimiento de la norma, de no exceder el valor constante en el
avalúo municipal.
Por otro lado la reforma busca que la determinación de
los avalúos prediales que son acordes a criterios técnicos tengan
coherencia cuando se suscitan procesos no tributarios como las
expropiaciones y debido a la dinámica del mercado de bienes raíces
se permite realizar al contribuyente una actualización en cualquier
tiempo, lo cual permitirá que los catastros respondan al valor real
del predio.
373
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
4.2. Agilitar ejecución de proyectos
La intención de la presente norma reformada, es establecer
con claridad que se trata de una compensación que debe realizar el
ciudadano en relación con la obra que realizan frente a su propiedad
o que de cualquier forma le beneficie de manera indirecta. Es
decir, se trata de una forma de pago de la contribución especial de
mejoras, de manera parcial o total, con la cesión de hasta el 5%
del área del terreno, en caso de existir una diferencia de pago, se
procederá en la forma y condiciones que determinen las ordenanzas
correspondientes.
4.3. Modificación de la base imponible del impuesto
predial rural
Se propone un cambio en la determinación de la base
imponible del impuesto predial rural que tenía un carácter regresivo,
especificándose como base imponible el valor del predio y las
edificaciones, eliminando otros elementos; tales como: maquinaria
agrícola, ganado y otros semovientes, plantaciones agrícolas y
forestales; esto en concordancia al principio de costo beneficio y
eficiencia fiscal; así como también derogando una normativa de la
década de los setenta que desincentiva a la pequeña agricultura de
subsistencia.
V. Regularización de la vivienda
El caos y el desorden urbanísticos son dos problemas
centrales. El crecimiento de la población urbana que caracteriza al
Ecuador desde los años 60 del siglo pasado generó un desarrollo
urbano desordenado, sin planificación, regulación ni control, con
carencias en las prestaciones de servicios básicos y con profundas
asimetrías territoriales.
374
Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
El proceso acelerado de crecimiento urbano responde
principalmente a dinámicas socioeconómicas y de mercado de suelo
individualistas, inequitativas y especulativas. Mientras más fuerte
sea el mercado inmobiliario y tenga menos regulación, mayores son
los niveles de exclusión y especulación. Así también la demanda
de vivienda especialmente por los sectores de menor ingreso ha
permitido el tráfico de tierras, agravando esta problemática.
El número de hogares identificados en asentamientos
informales localizados en Ecuador son los siguientes:1
Aproximadamente de familias de AHÍ registradas
TOTAL
AHÍ
AHÍ con familias
registradas
Aproximado
de familias
CARCHI
EL ORO
ESMERALDAS
FRANCISCO DE ORELLANA
GUAYAS
LOJA
LOS RÍOS
MANABÍ
NAPO
PASTAZA
PICHINCHA
SANTA ELENA
ZAMORA CHINCHIPE
6
10
8
2
71
5
5
8
1
4
1
16
8
6
10
8
2
71
5
5
8
1
3
1
12
8
131
20288
1155
2591
14576
242
470
1132
35
1329
400
13596
433
TOTAL GENERAL
145
142
56378
Nº. PROVINCIA
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
El proceso de crecimiento urbano acelerado no ha generado
dinámicas que mejoren la calidad de vida de la población de
modo equitativo. Algunos municipios han iniciado procesos de
recuperación del espacio público; sin embargo, estos esfuerzos
1 Fuente: Comité Interinstitucional de Prevención de Asentamientos Humanos Irregulares, 2013.
375
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
son aislados y se evidencia la necesidad de esta reforma de generar
marcos específicos de regulación y control nacional -como parte
de un desarrollo territorial inequitativo- y de reconocimiento de las
capacidades de cada territorio en función de un sistema de ciudades.
(Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, CNP).
En este sentido la reforma buscaría agilitar los procedimientos
administrativos para la regularización de vivienda, dando facilidades
tales como: condiciones socioeconómicas de los posesionarios,
pagos realizados anteriormente a los pseudo propietarios para
deducir del precio a pagar, estableciéndose mediante ordenanza el
grado de consolidación.
5.1. Regularización de excedentes
La municipalidad como parte del Estado es la entidad pública
competente para planificar, controlar y legalizar el ordenamiento
territorial del cantón relacionado con los planes nacionales de
desarrollo y las necesidades propias de cada circunscripción
territorial, para lo cual el uso de suelo es un derecho real que
tenemos los ciudadanos limitado por la función social y ambiental
del mismo, lo cual está dispuesto expresamente en el COOTAD.
La Procuraduría General del Estado, en respuesta a la consulta
realizada, dejó sentada una obligatoriedad al Municipio para cobrar
el precio de mercado de todo excedente sea público o privado que
resulte de una diferencia de medición, causando problemas en la
administración pública, porque el pronunciamiento no diferencia
entre el suelo de propiedad pública municipal, propiedad pública
que no es del municipio y de propiedad privada.
La reforma busca normarlos problemas existentes de la
regularización de excedentes de suelo, debiendo el Municipio
mediante ordenanza establecer la medida del error técnico que si
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
está dentro del parámetro aceptable será legalizado sin pago alguno,
mientras que si sobrepasa dicho porcentaje, el mismo Municipio
establecerá el procedimiento para la regularización con el pago de
la justa valoración considerando la situación socioeconómica del
solicitante. Se aclara que se clasifica los predios para la regularización
de excedentes entre públicos municipales y públicos no municipales
o privados; en este último caso con la incorporación de un artículo
con procedimiento similar.
5.2. Facilitar la partición administrativa
La partición administrativa es la facultad del alcalde
que le confiere el COOTAD, para resolver la consolidación de
lotes o viviendas en un predio de propiedad común pro-indiviso
o copropiedad; en base a una excepción a la regla general de la
partición judicial y extrajudicial; la misma que está regulada por el
Código Civil y Procedimiento Civil para el caso de la judicial y en
la Ley Notarial para la partición extrajudicial.
La reforma al procedimiento administrativo está en la
simplificación del trámite, ya que se elimina la propiedad fiduciaria
a nombre del municipio de beneficiarios que no pueden ser
identificados y la caducidad del derecho para exigir la reposición
del bien en cinco años.
5.3. Agilitar la expropiación para vivienda de interés
social
La expropiación por razones de utilidad pública o interés
nacional o social, es la herramienta que el Estado tiene para cumplir
con sus fines y los objetivos comunes de la sociedad. Hasta antes
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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
de la aprobación del COOTAD, el Estado no tenía la posibilidad de
controlar los asentamientos humanos que generalmente se producen
en las periferias de las principales ciudades del País, en complicidad
de los Municipios que no tenían la competencia de controlar este
problema, y una vez consolidados los asentamientos humanos
informales el Estado Central debía proponer leyes con el objeto de
regularizar los asentamientos con un gran gasto público por la falta
de planificación, control y ordenamiento del espacio público.
Con la Constitución y la publicación del COOTAD, la
competencia de regular los asentamientos humanos informales se
transfirió al Municipio estableciendo un procedimiento especial
para expropiar bienes inmuebles de dominio particular para
construir programas sociales de vivienda de interés social, en el
cual se incluye la regularización a personas que están asentados en
espacios de terrenos o predios de manera estable y permanente por
cierto tiempo y que exigen la intervención del Estado en todos sus
niveles para satisfacer sus necesidades básicas de agua potable, luz
eléctrica, alcantarillado, salud, educación, producción y recreación.
La reforma planteada a esta institución de expropiación
especial para vivienda de interés social y regularización de
asentamientos humanos informales sirve para agilitar el procedimiento
expropiatorio sin cumplir el requisito de consignación previa para
la ocupación inmediata a favor del propietario del predio buscando
una solución permanente de legalización para los posesionarios,
entregándole al Municipio la potestad administrativa de definir las
condiciones sociales, económicas, técnicas y administrativas para
cumplir con la regularización.
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
VI. Planificación del ordenamiento territorial como
herramienta de desarrollo, integración y articulación
entre niveles de gobierno
Como se señaló al inicio del documento, la historia
del Ecuador ha evidenciado un proceso de centralismo grave,
superposición de competencias, duplicación de esfuerzos y
dispersión de recursos públicos; sin una mirada territorial integral
que considere al territorio como una parte de un todo. Proponiendo
superar esta situación, la Constitución y el COOTAD tienen claro
que un territorio organizado con planificación sobre el uso del suelo
nos permite crear las condiciones para desarrollar una sociedad
más equitativa y equilibrada, consolidando áreas dotadas de
infraestructura, reservando áreas verdes y comunales que garanticen
una armonía con la naturaleza para futuras generaciones; dotando
al sector comercial, industrial y de servicios ventajas de carácter
competitivo desde la construcción de infraestructura básica, manejo
adecuado de desechos líquidos y sólidos, entre otros. El COOTAD
regula la organización, competencias, facultades y funcionamiento
de los GAD, además la obligatoriedad de la elaboración del
plan ordenamiento territorial, para cada nivel de gobierno como
necesarios dentro de su funcionamiento y asignación de recursos.
Sin embargo la falta articulación y coordinación entre los distintos
niveles de gobierno no ha permitido tener mayor incidencia en los
problemas señalados anteriormente.
El COOTAD desarrolla la organización territorial definida
en la Constitución, que comprende regiones, provincias, cantones
y parroquias rurales. Para cada una de estas unidades territoriales
define requisitos de creación, regula la fusión de cantones y de
parroquias; y norma el detalle de la conformación de regiones a
partir de las provincias.
379
Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
En la actualidad todavía no se cuenta con un ordenamiento
territorial integral acorde al Buen Vivir2, más bien buena parte del
territorio se encuentra caotizado, principalmente el sector urbano
marginal, caracterizado por la ausencia de espacios suficientes para
desarrollar la obra pública con el propósito de satisfacer necesidades
primarias de la población; asentamientos humanos irregulares sin
dotación de áreas verdes, comunales y espacios recreativos, tráfico
de tierras, falta de consolidación del casco urbano y optimización
de infraestructura básica existente, falta de definición de espacios
destinados a actividades económicas comerciales, industriales,
agropecuarias específicas, déficit en servicios básicos especialmente
de agua potable y alcantarillado3, contexto que no garantiza un
crecimiento ordenado de la ciudad y centros poblados.
El Ecuador requería y todavía requiere de un proceso intenso
de reorganización territorial del Estado4, que refuerce la autonomía
territorial e impulse decididamente la descentralización, articulación
y la democratización de los diferentes niveles de gobierno, así como
avanzar en el objetivo de la equidad interterritorial.
2
3
4
El Plan Nacional para el Buen Vivir 2013 - 2017 establece la definición de: Modelo territorial
deseado y de los lineamientos de planificación territorial.- Este constituye el reflejo de las
actividades que se deben realizar dentro del territorio, con el propósito de mejorar el uso de
las tierras, la ocupación del territorio y la conservación de la naturaleza. Los lineamientos de
planificación territorial constituyen grandes pautas o directrices para disminuir los desequilibrios
económicos, sociales, de infraestructura y ambientales, sobre la base del manejo adecuado de
los recursos naturales y del control de las fronteras urbanas. Con estos lineamientos se quiere
propender a un reequilibrio territorial mediante el cumplimiento de propuestas de actuación que
deberán efectuarse a corto, mediano y largo plazo.
Plan Nacional para el Buen Vivir 2013 - 2017, la cobertura de agua potable y alcantarillado
da cuenta de las diferencias territoriales que existen entre las zonas urbanas y las rurales. A
diciembre de 2011, el porcentaje de viviendas con acceso a la red pública de agua alcanzó el
35,4% en zonas rurales, frente al 93,2% en áreas urbanas.
De acuerdo al último censo de población y vivienda CPV 2010, el Ecuador tiene una población
de 14 .5 millones. La proyección establece que para el año 2025 la población bordeará los 18,6
millones de habitantes (INEC, 2013), el 62.7% de la población ecuatoriana vive en áreas urbanas
y el 37.3% en áreas rurales. La bipolaridad política y económica histórica (Quito - Guayaquil)
abarca a más del 30% de la población del país.
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Memorias del Seminario Internacional: “La descentralización en el Ecuador y sus retos”
El Plan Nacional del Buen Vivir 2013 - 2017 plantea una
Estrategia Territorial Nacional que marca como uno de sus objetivos
principales el cambio de la matriz productiva y procesos de sustitución
selectiva de importaciones requiriendo de áreas específicas para
potenciar e incrementar la producción nacional principalmente
industrial, siendo necesario un ordenamiento territorial acorde a
éstos nuevos retos como país y a considerar las particularidades
propias de la industria para crear las condiciones que generen ventaja
competitiva, disminuir las externalidades negativas con un enfoque
integral de largo plazo, un acceso y dotación eficiente de servicios
básicos; así como mejorando la eficiencia en la inversión de obra
pública y creando condiciones básicas para generar competitividad
en el sector privado.
El objeto de la reforma es buscar normativa para especificar
la regulación del ordenamiento territorial nacional y sus mecanismos
para garantizar la concordancia de los planes de ordenamiento
territorial su articulación y contribución al cumplimiento de las
directrices y metas nacionales, la estrategia territorial nacional para
tener un enfoque sistémico del ordenamiento territorial y los modelos
de gestión regulados por el Consejo Nacional de Competencias para
el ejercicio de las competencias exclusivas y concurrentes asignadas
a los distintos GAD.
La normativa propuesta, articula a los diferentes niveles
de gobierno en la planificación del ordenamiento territorial, de
acuerdo a sus competencias constitucionales. La descentralización
sigue constituyendo un reto para el Ecuador y por lo tanto sujeta a
ser debatida por todos los actores sociales relacionados, más aún
cuando estamos cerca de la creación de las regiones, lo que implica
una mayor coordinación de los niveles de gobierno en base a una
aplicación eficiente del régimen de competencias, sobre todo si
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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
consideramos la limitación de recursos financieros propia de un país
que tiene todavía muchas necesidades por resolver. Las reformas
al COOTAD planteadas buscan contribuir a la consolidación de la
descentralización en el país y al principal objetivo de ésta, como
es el buen vivir para las y los ecuatorianos, sin embargo sólo una
acción comprometida de todas las instituciones y la población en
general permitirá avanzar en estos objetivos.
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Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos
Subsecretaría de Desarrollo Normativo
Coordinador de publicación
Sebastián Ibarra González
ISBN: 978-9942-07-812-4
Derechos de autor: 045562
Diseño, diagramación e impresión: Advantlogic Ecuador S.A.
Edición: Advantlogic Ecuador S.A.
1ra. Edición: 2015
Quito - Ecuador