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COLECCIÓN FERE-CECA
CUADERNOS MONOGRÁFICOS
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COLECCIÓN FERE-CECA
LIBERTAD DE ENSEÑANZA
Y CONCIERTO EDUCATIVO
Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
en materia de conciertos educativos (2002-2008)
ASESORÍA JURÍDICA DE FERE-CECA
JESÚS MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR
1. LOCE Y ORDENACIÓN DE LAS ENSEÑANZAS.
2. COMPILACIÓN ACTUALIZADA DE DERECHO EDUCATIVO.
LODE, LOGSE y LOPEG, tras la entrada en vigor de la LOCE.
3. PROPUESTAS DE FUTURO PARA LOS TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS.
Conclusiones de los seminarios de reflexión sobre función directiva,
entidades titulares de centros y colaboración interinstitucional.
4. LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES EN LOS CENTROS FERE-CECA.
5. LOCE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.
6. ENCUESTA A LOS EQUIPOS DIRECTIVOS DE LOS CENTROS.
7. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y FISCAL DE LOS CENTROS CONCERTADOS.
8. LA LOE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.
9. FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LA ENSEÑANZA.
Conclusiones del Seminario sobre financiación pública de la enseñanza.
10. PRINCIPIOS DE LA EDUCACIÓN CATÓLICA.
Gravissimum educationis y compilación de documentos de la Congregación
para la Educación Católica.
11. LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO.
Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008).
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LIBERTAD DE ENSEÑANZA
Y CONCIERTO EDUCATIVO
Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
en materia de conciertos educativos (2002-2008)
Jesús Muñoz de Priego Alvear
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Titulares de Centros Católicos (FERE-CECA)
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LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO
© FERE-CECA
Edita: FERE-CECA
ISBN: 978-84-7073-119-8
Depósito legal:
Impreso en España (edición 2009)
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ÍNDICE
Agradecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7
2. Necesidad de fundamentación de la denegación de conciertos . . . . . . . . .
17
2.1. Concreción y fundamentación mínima para la denegación
o no renovación de un concierto educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
2.2. Improcedencia de informes posteriores de la Administración
educativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31
3. Requisitos y criterios de concertación y renovación del concierto
educativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
33
3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
35
3.2. Criterios prioritarios de acceso y renovación de conciertos . . . . . . . . .
38
3.3. Transformación automática del concierto en postobligatoria
a la implantación de la LOGSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39
3.4. Renovación preceptiva del concierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
44
3.5. Necesidades de escolarización. Concepto, fundamentación o
justificación. Su reconocimiento en informes de la Inspección educativa,
la Comisión Provincial de conciertos y la Delegación Provincial . . . . . .
50
3.6. La demanda social como prueba de la satisfacción de necesidades
de escolarización y como criterio de concertación . . . . . . . . . . . . . . .
63
3.7. Ausencia de consignaciones presupuestarias.
Concepto y acreditación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
66
3.8. El supuesto criterio de atención al propio alumnado.
Principio de linealidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
68
3.9. Límites a la facultad de programación de la Administración educativa . . .
71
4. Posible vulneración de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
75
4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
76
4.2. Vulneración de derechos educativos y libertad de enseñanza,
art. 27. C.E. Posibilidad de utilización del procedimiento de protección
de derechos fundamentales. Distinción en obligatoria y postobligatoria . . .
77
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4.3. Vulneración del principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
84
4.4. Vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica . . .
85
5. Otros aspectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
89
5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
91
5.2. Duración del concierto educativo: 4 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
91
5.3. Consecuencias económicas del reconocimiento judicial del derecho
al concierto educativo. Abono por la Administración de la cuantía
correspondiente a las unidades denegadas o a la partida
de “otros gastos” de las mismas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
94
5.4. Petición de condena en costas a la Administración educativa . . . . . . . 101
6. Nueva regulación LOE. Modificaciones en la aplicación y desarrollo de la
libertad de enseñanza. Cambios en el régimen de conciertos educativos . . . 103
6.1. Una nueva ley, pero la misma opción política. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
6.2. La LOE ante la libertad de enseñanza.
Comparación con la LOCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
6.3. Algunas mejoras de la LOE en cuanto a libertad de enseñanza . . . . . . 114
6.4. Modificaciones de la LOE en cuanto al régimen de conciertos educativos. . 114
7. Índice cronológico de sentencias objeto del estudio . . . . . . . . . . . . . . . . 119
7.1. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. . . . . . . . . . 121
7.2. Sentencias del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
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AGRADECIMIENTO
Cada uno es heredero de su educación.
Mi educación, que se debe, por cierto, fundamentalmente, a un centro concertado de ideario católico, de los Salesianos, me impide presentar un trabajo sin el reconocimiento a aquellas personas y
entidades con las que me considero en deuda por poder desarrollar
el mismo.
Soy consciente de que puede resultar prolijo, incluso aburrido y de que
muchos lectores se saltarán esta página, pero el pensar en estas personas me anima, a pesar de todo, a elevar esta dedicatoria.
Es de justicia, en primer lugar, agradecer a la Congregación Salesiana, en su Inspectoría “María Auxiliadora”, la posibilidad que me
ha dado de sentirme protagonista en esta historia de lucha, en mi
Comunidad autónoma, por la defensa de las libertades educativas, al
confiarme su defensa letrada en todos sus asuntos y particularmente
en los procedimientos de denegación de conciertos educativos. Mi
reconocimiento a los sucesivos Inspectores Provinciales (Cipriano,
Juan Carlos, José Miguel y Francisco), con los que he trabajado, y a
cada uno de los miembros de sus Consejos, por su decisión firme
de afrontar la defensa de los intereses de los centros de la Congregación y no dejar pisar sus derechos, y por ende los de toda la
escuela católica (no sólo andaluza), a veces en solitario, frente a ese
gigante que es la Administración pública. Su solidez y tenacidad, a
pesar de las amenazadoras consecuencias de un enfrentamiento tan
dispar, y su capacidad de no amedrentarse, merecen mi sincero reconocimiento y gratitud. Pero sobre todo, mi agradecimiento por su
fidelidad permanente al proyecto apostólico de D. Bosco y la evangelización de tantos y tantos alumnos, cuyos padres eligen sus
aulas.
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A José María Fernández, maestro en Derecho educativo, compañero y
amigo, por tantas incursiones juntos en la defensa de la libertad de
enseñanza.
A FERE-CECA y Educación y Gestión, a Escuelas Católicas, por ofrecerme la edición de este libro, y por su coherencia en todos estos
años. Por ser un referente de la escuela con ideario, por sus posturas exentas de extremismos, sin dobleces, con el objetivo único de
permitir que los alumnos de los centros católicos se eduquen integralmente desde el mensaje de la Buena Noticia.
A los de siempre, a los que están aunque no se les mencione, a los
que no fallan: a mis padres, que tanto empeño han puesto siempre
en mi educación y formación y que tanto apoyo me han brindado, por
haber desgastado sus vidas por sus hijos; y a mi mujer, Manuela, compañera en todo, incluso de despacho, compañera siempre, esposa
y, sobre todo, madre de mis hijos.
A los que no basta con dedicarles un libro, porque se les quiere dedicar una vida: a mis hijos, Jesús y Raúl, a los que tantas horas de
dedicación les robo indebidamente. Sólo ellos, y su educación, ya
suponen motivación más que suficiente para reivindicar activamente
la libertad de enseñanza.
Lo dicho, prolijo, e incluso aburrido, pero de justicia.
Abril, 2009.
Jesús Muñoz de Priego Alvear
Abogado
[email protected]
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1. INTRODUCCIÓN
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El presente estudio comprende el análisis de la jurisprudencia reciente del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía en materia de conciertos educativos, así como la
correspondiente jurisprudencia del Tribunal Supremo, confirmatoria de estas sentencias, en casación.
El endurecimiento de la política educativa de la Junta de Andalucía hacia los centros de iniciativa social, a finales de la década de los noventa y en los primeros
años de los dos mil, provocó finalmente una respuesta jurídica de algunos centros.
Esa conflictividad se vio manifestada en el que es posiblemente el cuerpo jurisprudencial más abundante, compacto y fundamentado en la materia. Ha supuesto
la clarificación del régimen de conciertos educativos y la actualización de los planteamientos judiciales al respecto del ejercicio de la libertad de enseñanza.
Durante unos años la defensa a ultranza de la escuela pública, se convirtió en la
principal bandera ideológica del Partido Socialista, particularmente en Andalucía,
hasta caer en la absoluta dogmatización de sus posturas. Se establece un discurso de alabanza a la escuela pública, unido a un debate artificial sobre la escuela
de iniciativa social o privada concertada. Pero lejos de quedarse en lo meramente
discursivo, se toman medidas para forzar un incremento de la escuela pública, y
en detrimento de la concertada.
Así, se hace un esfuerzo en el incremento de unidades y vacantes en centros públicos, sin tener en cuenta las solicitudes de los padres. La Administración pretende
una planificación unilateral y dirigista para obligar a los padres a elegir sus centros.
Frente a la demanda social inalterable e inmutable de la escuela de iniciativa social,
se pretende convertir a ésta en “chivo expiatorio” de los males y las carencias de
la escuela pública. Se retoma el discurso de los centros elitistas, de la selección
del alumnado, del cobro de cantidades ilegales a los padres, de la falta de compromiso de los centros privados concertados en atender a alumnado con carencias educativas, inmigrantes,…
Pero como hemos adelantado, no se trata sólo de un debate doctrinal. Durante esos
años, la política, ya de por sí restrictiva, hacia la libertad de enseñanza marcada por
la LODE, se endurece especialmente en la Comunidad Autónoma andaluza.
Ya en otros trabajos hemos analizado esta situación1. De este modo, entendemos
que dicha libertad se encuentra limitada y constreñida en tres grandes ámbitos:
1
MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “Calidad y libertad de enseñanza”, en LLERENA BAIZÁN, L. y LLERENA
MAESTRE, J. E. (Coord.): La calidad educativa, compromiso de la educación cristiana, III Congreso Andaluz
de Educación Católica, CIECA, Granada 2002, pp. 121-129.
O también, MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”,
en La Toga, núm. 143, julio-agosto 2003, pp. 45-48.
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a) La imposibilidad de introducir nuevos idearios en la educación, o del crecimiento de los ya existentes, mediante la creación de nuevos centros o de
nuevas unidades financiadas con fondos públicos.
La normativa en vigor sí permitía la concertación de centros con cosmovisiones
dispares, no presentes en la actual oferta educativa, o la ampliación, con nuevos centros o nuevas unidades, de idearios ya existentes. Es la Administración
educativa la que, en su política de concesión de conciertos, impide dicha incorporación.
b) La reducción de la oferta ya existente, como disminución cuantitativa.
Se produce un paulatino ahogamiento de los centros concertados o de iniciativa
social. Así, a título meramente ilustrativo:
— La Comunidad autónoma andaluza fue la última del Estado, en concertar la
Educación Infantil en centros privados. Y eso a pesar del reconocimiento
explícito de la normativa en vigor (art. 11 y D.A. 18ª Ley 10/2002, de 23 de
diciembre, de Calidad de la Educación, LOCE). No obstante, la Administración educativa andaluza ya manifestó su intención de implantar la LOCE lo
menos posible y lo más tarde posible.
Como ya manifestamos en su momento: “La no financiación de la Educación
Infantil provoca limitaciones a la libertad de enseñanza en el acceso al primer
nivel que sí es obligatorio: la Educación Primaria. De este modo, se obliga a los
padres a elegir entre un centro de la Administración pública, donde la Infantil
resulta gratuita y le garantiza la continuidad en el centro en la Educación Primaria; o un centro donde la Infantil es de pago, privada, pero que además ni siquiera
le certifica la continuidad en dicho centro, de ser éste concertado en los niveles
obligatorios, pues con carácter previo a su escolarización en la Educación Primaria los alumnos se verán sometidos a la aplicación de criterios objetivos, que pueden impedir su continuidad. A mayor perjuicio es posible que, en dicho momento,
tampoco queden vacantes en el centro público más cercano, cuya oferta puede
estar completada por el alumnado procedente de la promoción interna de su
Infantil.
Obviamente, la solución no pasa por permitir que el alumnado de la Infantil privada, de pago, prosiga en el centro en la enseñanza obligatoria concertada,
pues esto vendría a suponer una vía para la entrada de un alumnado con ciertas posibilidades económicas e incluso la selección del alumnado por el centro, que rechazamos. La solución, por ello, parece estar, más bien, en la
subvención de las plazas en la Educación Infantil permitiendo el acceso en este
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nivel del alumnado que después pueda proseguir en la educación obligatoria
concertada, sin aplicación de nuevos criterios de escolarización, como alumnado de promoción interna con derecho a permanencia en el centro por el paso
de un nivel educativo a otro” 2.
— La Consejería de Educación se inventa y aplica un “criterio de linealidad” en
la configuración de los centros, sin ningún respaldo jurídico que lo justifique, y que pretende que no haya en un mismo centro concertado, más
líneas en ESO o Bachillerato de las que existan en Primaria. La aplicación de
este “criterio”, va a conllevar una sustancial reducción de unidades previamente concertadas.
— Se aplica una política de especial restricción en cuanto a la ratio o relación
de número de alumnos máximos por aula. Esta situación aún continúa provocando un proceso de judicialización permanente de los procedimientos
anuales de admisión de alumnos.
— Se reduce sorpresivamente a la mitad el número de unidades concertadas
de BUP/COU, aprovechando su transformación en el nuevo Bachillerato
LOGSE. De este modo, la Administración educativa opta por mantener el
número de líneas de Bachillerato, y no el número de unidades. Dada la diferencia de cursos de este nivel educativo entre el antiguo y el nuevo sistema
educativo (pasando de cuatro cursos a dos cursos), eso supone la reducción a la mitad de la oferta educativa del centro en ese nivel, que recibe sólo
a la mitad del alumnado.
— Se produce, en definitiva, una reducción del porcentaje de relación enseñanza pública-enseñanza concertada. En la negociación por la firma de
Acuerdo de bases por la enseñanza en Andalucía, en el año 1997, entre la
Administración, algunos sindicatos representativos del sector y las patronales, se fijó, por la Administración pública, el compromiso de respetar la
relación existente entre enseñanza pública y concertada, informándose que
la misma consistía en una relación del 25% de la enseñanza para la concertada y el 75% para la pública. El porcentaje de la concertada llega a reducirse, en pocos años, por debajo del 18%.
c) La reducción de la calidad de la oferta existente como disminución cualitativa.
2
MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga,
núm. 143, julio-agosto 2003, p. 47.
También una reflexión nuestra sobre aquella situación, a la que nos remitimos, puede verse en MUÑOZ DE
PRIEGO ALVEAR, J.: “La infantil que no llega”, ABC, edición regional de Sevilla, 9 de diciembre de 2003, p. 54.
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La disminución de la oferta que permite la elección propia de la libertad de
enseñanza, no se reduce al elemento cuantitativo, sino también al cualitativo,
en cuanto a la existencia de limitaciones a la posibilidad de ofrecer y desarrollar por un centro un ideario, de manera coherente e integral, que es, no lo olvidemos, el fundamento de la existencia de centros distintos de los creados por
los poderes públicos, e incluso de la financiación de los mismos3.
Es absolutamente ilógico permitir la existencia de estos centros y financiarlos,
en virtud de la oferta de un ideario distinto, para después limitar o impedir el
pleno desarrollo del mismo. Sin embargo, el régimen de conciertos educativos
marcado por la LODE (L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la
Educación), que sigue intacto e incluso se ha profundizado con la LOE (L.O.
2/2006, de 3 de mayo, de Educación), supone de partida una concepción reductora de ese ámbito de libertad, que se ha extremado en la Comunidad Autónoma andaluza, marcada por la, más que estabilidad, inamovilidad de un
gobierno con la misma ideología y concepción que dio lugar a ese marco normativo restrictivo. No puede entenderse de otro modo las limitaciones que conlleva, por ejemplo, en 4:
— La admisión de alumnos, donde ninguno de los criterios a aplicar tiene en
absoluto en cuenta la identidad del solicitante y sus padres con el ideario del
centro. En Andalucía, en contra de otras Comunidades Autónomas, nunca
han existido criterios complementarios y la ponderación del criterio geográfico, tan elevada y tan alejada de la puntuación del resto de criterios, lo convierte en prácticamente definitivo y excluyente.
— La selección y despido del personal docente. El sector de la enseñanza concertada es el único donde se limita la capacidad de selección del empresario
más allá del marco constitucional de no realizar actuaciones discriminatorias. De este modo, la necesidad de acuerdos cualificados del Consejo
escolar para la selección y el despido del personal docente, y la imposición
de la aplicación de criterios objetivos de selección (mérito y capacidad), ajenos y que en nada evalúan la identidad del candidato con el ideario del centro, no tienen analogía, ni parangón, en ningún otro sector, incluidos aquéllos
otros que también se financian con subvenciones y fondos públicos.
3
4
A excepción de los centros privados en sentido estricto, es decir, no sostenidos con fondos públicos, en cuyo caso
se introduce el interés económico, sea o no compartido con el desarrollo de una cosmovisión específica.
Ya realizamos un estudio sobre los derechos y las obligaciones, desmedidas, que conlleva el régimen de
conciertos, al que nos remitimos, para mayor profundización: MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “Autonomía
organizativa: recursos humanos y financiación”, EDUCADORES, enero-junio 2001, núms. 197-198, pp. 197-202.
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— La permanente limitación de la autonomía en la organización de los centros
concertados (normativa sobre calendario, jornada escolar, intervenciones de la
Inspección educativa,...) también entorpecen la capacidad del centro para desarrollar su ideario. Como ya denunciábamos en otro trabajo: “La constante, injustificada e injustificable ingerencia de la Administración pública lleva a una cierta
publificación del centro concertado, a una tendencia a equiparar el trato dispensado al centro de titularidad de la Administración pública y al concertado” 5.
Toda esta problemática provocó una reacción social en la Comunidad Autónoma
andaluza que dio lugar a la creación de movimientos ciudadanos: el Colectivo
Social para el mantenimiento del concierto educativo en los Salesianos de Triana6
y, posteriormente, procedente de éste pero de ámbito regional, el Colectivo Ciudadano en Defensa de la Enseñanza de Iniciativa Social (CCDEIS), que llegó a
aglutinar a la parte más representativa del sector de la patronal, los sindicatos y
los padres, además de otras asociaciones interesadas en el tema educativo y que
llegó a concentrar, como acto más destacado, a más de 35.000 personas, en una
manifestación en Sevilla, pocos días antes de las elecciones generales y andaluzas del año 20047. Pero además de la presión social lo que provocó esta situación fue una respuesta por parte de titulares de centros en forma de interposición
de procedimientos contenciosos-administrativos. Cabe destacar en este aspecto
a la Congregación Salesiana a la que se debe holgadamente la mayor parte de la
jurisprudencia sobre la materia que analizamos en este trabajo.
El presente trabajo se presenta de este modo como un estudio jurídico de ese
cuerpo jurisprudencial en materia de conciertos educativos. En el mismo, sin
mermar el rigor jurídico, de tal forma que pueda entenderse enfocado a profesionales del Derecho, hemos pretendido que sea accesible también a otras personas interesadas en el ámbito educativo, tanto profesionales del mismo
(titulares, directivos, docentes…) como en general al público que pueda estar
ávido de conocer la problemática que conlleva el régimen de financiación pública
de centros privados actual, el régimen de conciertos educativos, y la actuación
de la Administración educativa en la concesión o no de conciertos.
5
6
7
MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, en La Toga,
núm. 143, julio-agosto 2003, p. 48.
MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.: “El conflicto de los Salesianos de Triana o la necesidad de defender la libertad
de enseñanza”, Revista FERE, núm. 445, sept.-octubre 2003, pp. 14-19.
De ambos tuvimos la fortuna de ser el portavoz público, lo que indudablemente nos aportó muchas y gratas
experiencias en lo personal y en lo profesional. Creemos que aun falta un análisis en profundidad sobre lo que
supuso la experiencia del Colectivo Ciudadano, como muestra de unidad del sector, sin precedentes, y los
efectos que indudablemente provocó el mismo y que se dejaron notar de forma inmediata, en un cambio
indisimulado en la política educativa de la Junta de Andalucía.
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Podrá verse que no sólo hacemos análisis de esa jurisprudencia, sino que, de
hecho, transcribimos muchos párrafos de esas sentencias, a fin de que puedan ser conocidas, usadas y libremente interpretadas por quienes accedan a
este estudio. La copia de parte de la fundamentación de las sentencias puede
hacer la lectura del texto más lenta y pausada, pero nos ha parecido más oportuno no sólo realizar el estudio, sino también aportar buena parte del material
de ese análisis. Eso convierte a este trabajo además de un libro de lectura,
para cualquier momento, en un manual de consulta en las diferentes materias,
para centros concertados específicos que sufran la disminución de conciertos
o la no concesión del concierto educativo. Hemos intentado que sea también
así un libro de ayuda y apoyo para la defensa de los centros, no sólo con referencia a la jurisprudencia que pueden utilizar, sino incluso con el mismo texto de
las sentencias.
Insistiremos en este aspecto a lo largo del trabajo, pero debe recordarse que
en el tiempo en que se dictó esta jurisprudencia que analizamos, se han producido cambios normativos de la más alta relevancia. Bien es cierto que el
modelo de régimen de conciertos que implantó la LODE se ha mantenido, curiosamente incluso cuando tomó el gobierno un partido político (el Partido Popular) distinto al que adoptó este régimen y que cuestionó entonces el mismo,
pero que mantuvo posteriormente sin discusión esa propuesta a pesar de desarrollar una ley orgánica sobre la materia. De esta forma, durante los años de
estos procedimientos fue aplicable la L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora
del Derecho a la Educación (LODE) y entró en vigor la L.O. 10/2002, de 23 de
diciembre, de Calidad en la Educación (LOCE), que derogó la LOGSE y parte de
la LODE. A ese diferente marco normativo se refiere la jurisprudencia que analizamos.
Posteriormente ha entrado en vigor la L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE). Aunque esta norma sea posterior a los procedimientos que analizamos, no tendría sentido reflejar la jurisprudencia, sin advertir los cambios
normativos que pueden afectar a la misma. Por ello hemos incluido un último
apartado en el que analizamos fundamentalmente los retrocesos que para la
libertad de enseñanza ha supuesto esta Ley.
Durante todo el proceso, y aún hoy, se ha mantenido la vigencia del R.D.
2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos. Recientemente se está planteando
su modificación, por lo que esperamos que este trabajo pueda servir también de
base para el debate del mismo.
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El presente estudio se distribuye en cinco partes, en relación con los diferentes
aspectos de debate que han sido objeto de esta jurisprudencia. En el siguiente
epígrafe (segundo) analizamos la necesidad de fundamentación por parte de la
Administración educativa de la resolución de conciertos cuando es denegatoria. Analizamos las características de esa fundamentación (no mera alegación,
concreción, individualización,…) y la necesidad de prueba.
Otro epígrafe (tercero) viene destinado a estudiar los diferentes criterios que
fueron utilizados por la Administración educativa andaluza para denegar los
conciertos. Este apartado supone en realidad un estudio de los requisitos y
criterios de acceso y renovación de conciertos. Nos detendremos en un
supuesto particularmente conflictivo que supuso la transformación de las unidades concertadas en BUP/COU y FP II al nuevo Bachillerato LOGSE, frente a
la opción de la Administración educativa con el ya comentado “criterio de linealidad” y la reducción a la mitad de las unidades del concierto de Bachillerato
LOGSE. Haremos especial hincapié en la renovación del concierto educativo,
que es preceptivo para la Administración, a excepción de supuestos tasados.
Analizaremos los criterios más habitualmente utilizados por la Administración
educativa: la cobertura de necesidades de escolarización, la existencia de suficientes consignaciones presupuestarias y el inventado “criterio” de linealidad.
Entre esos aspectos nos referiremos también a la evolución que ha tenido en
la jurisprudencia el reconocimiento de la importancia de la demanda social, de
la elección de los padres, para la concesión o el mantenimiento del concierto.
Concluiremos ese epígrafe con alguna reflexión sobre los límites a la facultad
de programación de la Administración educativa, que por ella se pretende ilimitada.
El siguiente epígrafe (cuarto) analiza la posible vulneración de derechos fundamentales en la denegación de conciertos educativos. Estudiaremos la incidencia
en los derechos educativos y las libertades públicas relacionadas en el art. 27
de la Constitución española, y la posible vulneración del principio de igualdad.
Incluimos ahí también, aunque no se trate en puridad de un derecho fundamental, la posible vulneración del principio de confianza legítima y seguridad
jurídica.
En el epígrafe quinto se recogen, a modo de cajón de sastre, otros aspectos que
han sido analizados por la reciente jurisprudencia del Superior de Justicia andaluz en materia de conciertos. Así: la duración del concierto educativo, las consecuencias económicas del reconocimiento judicial del derecho al concierto y la
posibilidad de condena en costas a la Administración por litigar con mala fe.
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El último epígrafe (sexto), como ya hemos adelantado, se dedica a analizar los
cambios que en relación con todos los apartados anteriores ha supuesto la
entrada en vigor de la LOE, y en qué puede afectar al desarrollo doctrinal que
conlleva esta jurisprudencia.
Al final aportaremos un índice cronológico de las sentencias que son objeto de
este estudio, así como sus referencias en diversas bases de datos de jurisprudencia. En cualquier caso, estamos en disposición de facilitar copia de las
que se estimen necesarias en el correo electrónico que aparece en el final de
la página de agradecimiento.
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2. NECESIDAD DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA DENEGACIÓN DE CONCIERTOS
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2.1. CONCRECIÓN Y FUNDAMENTACIÓN MÍNIMA PARA LA DENEGACIÓN
O NO RENOVACIÓN DE UN CONCIERTO EDUCATIVO
Es indiscutible la necesidad de motivar un acto limitativo de derechos, como es
la denegación de la concesión, aplicación, renovación y/o transformación del concierto educativo. Así viene establecido en la remisión que las sucesivas leyes
fundamentales de la materia (L.O. 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación —LODE—; L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad en
la Educación —LOCE—; L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación —LOE—) han
hecho y hacen al Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos
(R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre), cuyo art. 24.1 dice claramente: “la aprobación o denegación de los conciertos se efectuará por los órganos a que se
refiere el artículo tercero, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos previstos y de acuerdo con los correspondientes criterios de preferencia. Si la
resolución fuera denegatoria, ésta deberá ser motivada”. Igualmente, puesto que
la resolución de conciertos debe hacerse mediante acto administrativo, una
orden en este caso, la ausencia de motivación supone a su vez la vulneración
de normativa administrativa general. Así, del artículo 89.3 en relación con el
54.1 f) y 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(LRJAPPAC)8.
La totalidad de las órdenes que fueron objeto de impugnación, por denegación
de conciertos educativos, y que provocaron la jurisprudencia que analizamos en
este estudio, acuerdan la denegación del mismo con base en fundamentos tan
latos y genéricos como: “Se deniega el concierto educativo (…), por las unidades que se indican, por no cubrir necesidades urgentes de escolarización que no
puedan ser atendidas de otro modo”, o “ Se deniega el concierto (…), por las unidades que se indican, por no ser necesario para garantizar la continuidad de los
alumnos que atiende el centro”. Las órdenes de resolución de conciertos no
recogen nada más, ni una justificación de dicha alegación, ni concreción en la
solicitud del centro específico, ni mayores pruebas o fundamentos.
8
Art. 89.3 LRJAPPAC: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el
art. 54 (…)”.
Art. 54.1 LRJAPPAC: “Serán motivados, con suficiente referencia de hechos y fundamentos de derecho:
f) Los (actos) que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo
en virtud de disposición legal o reglamentaria expresamente” (el subrayado es nuestro).
Art. 54.2 LRJAPPAC: “La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de
concurrencia competitiva se realizarán de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus
convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento, los fundamentos de la
resolución que se adopte”.
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Es decir, en todos los casos, la Administración educativa deniega el concierto
educativo solicitado con meras alegaciones, sin justificar ni concretar individualizadamente el motivo de la misma. Las órdenes de resolución de conciertos impugnadas, en ningún momento contienen una referencia individualizada
en relación con el concreto motivo por el que se resuelve no conceder la aplicación solicitada del concierto de esas unidades en esos centros en particular.
Son meras nominaciones sin concreción hacia el centro representado y sin justificación ni acreditación alguna de dichas alegaciones.
Resulta evidente que tal actuación coloca a los centros en una situación de
indefensión. La exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se deniega
la aplicación del concierto constituye una garantía para que el administrado, los
centros, pueda conocer los motivos y ejercitar correctamente los recursos pertinentes para su defensa. Y en consecuencia dichas resoluciones adolecen de
vicio de anulabilidad o incluso de nulidad (art. 63 y 62, respectivamente, de la
L.O. 30/1992, de 26 de noviembre), pues imposibilita al centro conocer las concretas y efectivas razones y motivos por los cuales se ha denegado la concertación solicitada, y en definitiva todos los datos y circunstancias necesarios
para una mejor defensa de sus derechos.
En este sentido, ya existía jurisprudencia del Tribunal Supremo, en general,
sobre la necesaria fundamentación de los actos de la Administración, especialmente si participan elementos de cierta discrecionalidad. Así, como mero
ejemplo, puede verse la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1996
(Ar. 6039), que señala en su Fundamento de Derecho Tercero:
“Interesa resaltar que en los procesos que finalizaron con las expresadas Sentencias también se planteó, como uno de los motivos de impugnación, la falta de
motivación de los acuerdos recurridos, habiéndose declarado por esta Sala en la
sentencia de 18 de Enero de 1996 que la jurisprudencia (Sentencias, entre otras,
de 10 de Marzo de 1969 y 29 de Noviembre de 1985) había incluido como actos
necesitados de motivación adecuada los dictados en el ejercicio de potestades
discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que
sólo a través de una congruente motivación puede la jurisdicción ejercitar con
garantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicación
correcta de la valoración de los intereses en juego, etc.) lo que obliga a entender
como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado.... No
cabe pues, exonerar al órgano Constitucional demandado, como a ninguna de las
Administraciones Públicas en su función de fomento, al otorgar o resolver sobre
ayudas públicas o subvenciones, de su obligación jurídica de motivar, fundándola
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adecuadamente en derecho y conforme a las circunstancias fácticas en presencia, las resoluciones que dicten en esta materia.”
En idéntico sentido, pero ya en el ámbito de los conciertos educativos podía
verse la STS 27-5-94 (El Derecho 1994/4872), que en su F.J. 2º in fine dice:
“no basta la mera cita de preceptos, si además no va acompañada de la suficiente motivación de las razones fácticas determinantes de la verdadera falta de
necesidad de escolarización que implícitamente opone; pues tal proceder de la
Administración deja al centro solicitante en una manifiesta indefensión jurídica”
o el F.J. 1º de la STS 13-2-92 (El Derecho 1992/1326), entre otras.
Coetánea en el tiempo a la jurisprudencia que aquí analizamos del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, debe destacarse, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de julio de 2003 de la Secc. Séptima en el recurso de casación
núm. 6648/2001 que estima el mismo por considerar vulnerado por la resolución de concierto denegatoria, el art. 27 C.E., y ello en virtud de que:
“Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera conforme a Derecho ha infringido el art. 27 de la Constitución en el punto en que
impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan los
requisitos establecidos por la ley. Infracción que se ha producido desde el
momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Colegio del Corazón de María por otros cuatro años
sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han recogido ningún dato concreto sobre los diversos extremos a los que se refieren: ni
sobre las plazas escolares en la zona, ni sobre la demanda de las mismas, ni
sobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto a estos particulares, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administración
ante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado cifra o dato
alguno.
Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la
educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus
hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con
argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando,
cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria que hasta ese momento venía
financiando en el centro al que se refiere este recurso. Ayuna de todo apoyo concreto, la justificación aducida por la resolución de la Consejería de Educación y
Cultura para reducir las unidades concertadas es insuficiente y esa circunstan-
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cia determina que debamos considerarla lesiva de los derechos mencionados”
(F.J. Quinto. En este caso concreto al tratarse de enseñanza obligatoria, se
siguió un proceso de protección de derechos fundamentales, pero en cualquier
caso la argumentación de absoluta ausencia de justificación es aplicable también al supuesto de enseñanzas no obligatorias).
Esta argumentación que vemos, ha sido ampliamente reconocida y ratificada
por el cuerpo jurisprudencial del TSJ de Andalucía que analizamos en este trabajo, por lo que su influencia no está tanto en la novedad, como en su insistencia y en su notable fundamentación.
Aun cuando pueda resultar prolija la relación del texto de estas sentencias, por
su trascendencia pasamos a destacar algunos de sus párrafos:
“hemos de convenir, con la parte actora, la falta de motivación suficiente de la
Orden recurrida, puesto que la denegación del concierto educativo de (…) por no
cubrir necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser atendidas de
otro modo y por no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos
que atiende el Centro, sin más, con la sola mención e indeterminación, pero sin
concreción sin referencia alguna a los hechos que se tienen por probados y sobre
el soporte que otorgan estos, es no decir nada, constituyen una verdadera petición
de principio cuyo contenido correspondía aportar y determinar a la Administración, aplicando unos supuestos requisitos de forma indeterminada, y por ello,
como se razonará, arbitraria” 9.
Es importante que este mismo párrafo se reitere en la STSJA de 30 de abril de
2008, en su F.J. 2º, pues ésta es la única, de todas las sentencias analizadas, que
se refieren a nuevo concierto, a incremento, y no a renovación o transformación,
como el resto. Aun cuando pueda resultar obvio, resulta importante que se plasme
jurisprudencialmente que la obligación de motivar la denegación de concierto es
la misma en supuestos de renovación, que en el de acceso a nuevos conciertos.
La mayor parte de estas mismas sentencias continúan: “constituye una petición
de principio, puesto que se omite referencia alguna al caso concreto, lo que
resulta absolutamente imprescindible para delimitar este concepto jurídico inde terminado, para su aplicación” 10.
9
Sentencias del TSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, de 29 de abril de 2003, de 20 de mayo de 2003,
de 20 de junio de 2003, de 17 de noviembre de 2005, de 25 de noviembre de 2005, de 15 de febrero de
2008, de 4 de abril de 2008; todas en Fundamento Jurídico Segundo, salvo en la de 20 de mayo
de 2003, en F.J. Primero.
10
STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de mayo de 2003, F.J. 1º; 1 de junio
de 2005, F.J. 5º.
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Y concluyen: “En definitiva, no puede acogerse la forma de actuar de la Administración que en un proceder ciertamente descuidado deja de cumplir sus deberes
procedimentales, omite con el rigor y la seriedad que legalmente se requiere al
acreditar los motivos de la denegación mediante la acreditación en la sustanciación
del expediente administrativo de los hechos determinantes de la denegación, acudiendo para la denegación a causas genéricas e indeterminadas, despreocupándose de reflejar los hechos determinantes y sólo a posteriori, ante la evidencia de
la ligereza de su proceder, pretende fundar y sentar las causas referidas en el
informe que evacua ya tramitándose el presente recurso. La Administración viene
sometida no sólo a la Ley, sino también al Derecho, lo que no es mera declaración
de principio sin plasmación normativa capaz de crear un vínculo obligacional,
cuando además en este caso la motivación de la denegación es requerida expresamente por la norma; la justificación seria y real, una vez que no se pone en cuestión la existencia de los requisitos para acceder a la ayuda solicitada, resulta
esencial e insoslayable, y su falta va a determinar la nulidad de la actuación.
Es a la Administración, sometida a la ley y al Derecho la que le corresponde aportar
en el expediente administrativo los datos que justifican su decisión, pues es a la
misma a la que corresponde demostrar que su decisión no es arbitraria; la Administración viene obligada a motivar su decisión, por lo que en primer término es
a la misma a la que corresponde la carga de la prueba. En el presente ni se
demuestra carencia presupuestaria, y las causas de la denegación sin referencia
al caso concreto resultan inasumibles por abstractas y generales. La Administración utiliza sus facultades sin justificación (...)” 11.
Sobre la trascendencia de la justificación a efectos de no causar indefensión
al centro, permitir su defensa y el control jurisdiccional, puede verse la sentencia del TSJ de Andalucía de 8 de octubre de 2004, que se extiende en esta
materia, para declarar el derecho del centro al concierto de las unidades solicitadas, entre otros argumentos: “Esencialmente la acción impugnatoria se sustenta en la falta de motivación de la disposición, no solo como determinante de
su nulidad por incumplir la obligatoriedad de fundamentación de toda decisión
administrativa sino también por desconocer la realidad sobre que se pronuncia
(…). La drástica reducción del concierto debe encontrar una justificación objetiva
11
STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 5º; 29 de abril de 2003, F.J. 5º; 20 de junio de 2003, F.J. 5º; 1 de junio de 2005,
F.J. 5º; 6 de julio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º.
Hasta la expresión “nulidad de actuación”: STSJA 20 de mayo de 2003, F.J. 1º.
Hasta la expresión “generales” en el último párrafo trascrito: STSJA 25 noviembre de 2005, F.J. 5º; 15 de
febrero de 2008, F.J. 5º; 4 de abril de 2008, F.J. 5º.
Hasta el término “insoslayable”: STSJA 28 de abril de 2003, F.J. 5º.
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que en modo alguno se explicita en la disposición, máxime cuando no queda acreditado que la situación pretendida por la actora no resulta sorpresiva sino que se
limita a mantener una respuesta semejante a anualidades anteriores (…)” (Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia). “En esta materia han sido numerosas las sentencias que se han pronunciado acerca de la motivación de
disposiciones como las que consideramos. En efecto, la explicación se limita a
una expresión estereotipada “no cubrir las necesidades urgentes de escolarización” o “no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos que
atiende el centro”. Como se ha dicho en reiteradísimos pronunciamientos, la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de
vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la
Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía
para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las
bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un
rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración. En consonancia con lo anterior esta Sala
ha expresado en reiteradas sentencias, por todas la de 15 de enero de 1999
(recurso 1911/94) que la motivación en cuanto discurso justificativo de la decisión de la Administración, responde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las cuales se llega a emitir un determinado juicio o decisión, siendo su
finalidad la de evitar la arbitrariedad administrativa. En este sentido la motivación
conecta el acto con la legalidad, estableciendo un enlace entre el acto y el ordenamiento, haciendo ver que toda decisión administrativa es una especificación o
particularización de la norma. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando su fiscalización y evitando situaciones de indefensión que surgirían si el administrado no conociera los motivos o causas del ejercicio de sus
potestades por los poderes públicos. El hecho de que en estas frases en que la
Administración basa su denegación parezca realizarse un verdadero juicio de valor
refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendente, que afecta no solo a los centros sino a muchísimos alumnos, cuya formación depende en gran medida de esas decisiones administrativas. Los informes
que pretende basarse la decisión adolece de esas características de la resolución de falta de fundamentación” (F.J. Tercero).
Por su parte, la STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007, en el recurso
1200/2001, dice: “procede traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal
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Supremo sobre la cuestión que nos ocupa, según la cual se conculca el art.
27 de la C.E. en el punto que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros educativos que reúnen los requisitos legales desde el
momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el centro sin aportar, junto a las razones de carácter
general, ningún dato concreto sobre los diversos extremos sobre los que descansa aquélla y a los que se refieren éstas: ni sobre la demanda de plazas
escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes (Sentencias del TS de 14-7-2003 y 13-7-2004, entre muchas).
La precedente doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa al tratarse
de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y
al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con argumentos
genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando que no existe
necesidad de escolarización, y que no se cuenta con fondos suficientes (…).
En definitiva, ante la falta de toda justificación de las razones aducidas por la
Administración sobre la reducción de unidades objeto del concierto, pese a recaer
sobre dicha parte la carga de la prueba al respecto, a tenor de lo dispuesto en el
Art. 217 de la LEC que alude a la facilidad o disponibilidad probatoria de las partes, y ante la falta de la debida motivación de la Orden impugnada, con vulneración de los dispuesto en el Art. 89.3 en relación con el Art. 54.2 de la Ley 30/92,
ha de concluirse afirmando que la resolución impugnada es contraria a Derecho,
lo que nos lleva a estimar el recurso interpuesto en orden a declarar el derecho
de la recurrente a la concesión del concierto solicitado” (F.J. Segundo)12.
En términos semejantes la STSJA de 5 de junio de 2008, en su F.J. 2º dice: “Al
respecto conviene recordar la doctrina del Alto Tribunal. Dice así (S. 19/7/2007)
“De una parte, porque esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 22-11-2004 en un asunto similar al que ahora se enjuicia, cuyos criterios
deben sostenerse en el presente caso por aplicación de los principios de igualdad
y de seguridad jurídica; y la Sala de Instancia reitera que “tratándose de decisiones
que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de
los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones que
inciden en ellos, no solo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y,
sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos
12
En los mismos términos STSJA 18 de octubre de 2007, F.J. 2º; 25 de octubre de 2007, F.J. 2º.
En términos muy parecidos STSJA 22 de marzo de 2007, F.J. 2º.
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suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venía financiando en el centro, respecto del cual no
se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto
que establece el art. 43 del Real Decreto 2377/85, y que en la sentencia de 14 de
abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado.
Las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la
Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo
de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos” (…) la
explicación dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y el
hecho de que parezca que la Administración realiza en esas frases verdaderos juicios de valor refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas
tan trascendentes, que afecta no sólo a los centros sino a muchísimos alumnos”.
También alguna sentencia ha hecho referencia expresa, en el supuesto de unidades ya anteriormente concertadas, a la necesidad de fundamentar, particularmente, qué cambios se han producido para provocar la denegación del
concierto. Así, por ejemplo: “Inexcusable resultaba que la Administración, para
fundar la denegación dé esos motivos, su concreción, si se tiene en cuenta que
en los cursos anteriores la Delegación Provincial mantenía un planteamiento totalmente contrario y por tanto, favorable en relación con las necesidades de escolarización, y es así que no se ha producido ni se ha alegado ningún cambio ni
modificación en la zona que justifique tan drástico cambio de posición” 13.
Otras sentencias que se han referido a la necesaria fundamentación particularizada de la denegación de conciertos, aunque de forma más parca, son: STSJA
de 15 de abril de 2002, en el recurso núm. 1043/2000, “para evitar que pueda
incurrirse en arbitrariedad, hay que analizar la corrección formal, al menos, de la
normativa de la resolución que se impugna para concluir acerca de su conformidad a derecho” (F.J. 3º), “porque la resolución impugnada cita una fundamentación
que no está avalada por documentación obtenida que la avale” y posteriormente “la resolución administrativa no parece fundada en derecho” (F.J. 5º);
la STSJA de 21 de enero de 2003, al recurso 1044/2000 (El Derecho
2003/99492), “La Orden impugnada incurre en falta de motivación absoluta
determinante de su anulación (…) sin que se haya probado la falta de consignaciones presupuestarias ni la motivación concreta e individual sobre la aplicación
de dichos criterios preferenciales y que ha provocado como queda demostrado
con la documentación requerida y aportada en la fase probatoria una discrimi13
STSJA de 15 de febrero de 2008, F.J. 2º.
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nación carente de justificación objetiva y razonable del Centro perteneciente a la
entidad recurrente” (F.J. 4º).
A pesar de que la jurisprudencia que hemos referido y trascrito, resulta tan fundamentada y contundente, ello no ha sido óbice para que, de forma absolutamente sorprendente por cuanto de evidente contradicción conlleva, en un par
de ocasiones la Sala correspondiente del TSJA entendiera que, con idéntica
motivación (o más bien falta de la misma) a la rechazada en tantos casos, era
suficiente la mera alegación que se hacía para la denegación del concierto (sin
que ello supusiera, no obstante, no analizar posteriormente si la Administración
educativa tenía razón o no en lo que meramente alegaba).
Así, contraria en todo a lo anterior se manifiesta la STSJA de 19 de octubre de
2006 (que no obstante, acabó también dando la razón al centro), que dice: “El
motivo ha de ser desestimado. Aunque las razones aducidas en la Orden denegatoria puedan tildarse de parcas y macras y hubiera sido de desear que la Administración hubiera fundamentado más profundamente su resolución, como
correspondía a la denegación de una petición que afecta a un Derecho Fundamental, no por ello puede concluirse que la denegación carezca de fundamentación, ni que las cortas razones aducidas hayan causado indefensión a la parte.
En efecto, pese a lo que alega la recurrente, las razones son ‘que no existían, a criterio de la Concedente, necesidades de escolarización y que durante el curso
anterior, el centro no tuvo en funcionamiento enseñanzas postobligatorias’. De
esta forma, el motivo no puede triunfar, pues, con ellas, lo cierto es que las razones fueron expuestas y, de hecho, ha permitido a la parte ahora recurrente interponer el presente recurso y plantear anteriormente alegaciones en contra de la
posición de la Administración” (F.J. 3º).
También contraria a esa argumentación tan ampliamente desarrollada por la Sala,
es la STSJA de 14 de noviembre de 200714, en cuyo F.J. 2º se afirma: “(…) plantea
14
Esta es la única de la treintena de sentencias recientes sobre esta materia que no reconoce el derecho del
centro al concierto educativo solicitado. Bien es cierto que era una sentencia referida a un concierto de PGS y
que la argumentación principal era que el centro no había tenido concierto previamente en postobligatoria
(aunque sí lo tuvo en FPI y la normativa permitía la transformación automática del concierto y la autorización de
FP I a CFGM y se podían asignar unidades de CFGM a los PGS). Pero también se argumentaba la falta de
necesidades de escolarización, y se hacía formalmente como siempre, como una mera alegación, sin
fundamentación ni prueba de ningún tipo. Además, en unas unidades que hubieran contado, a buen seguro,
con abundante demanda social. Por todo ello sorprende sobremanera el resultado, en relación con toda la
jurisprudencia que ha venido desarrollando este TSJ de Andalucía, con la que se contradice de forma evidente.
Sólo el alcanzar un acuerdo con el centro impidió el recurso en casación de dicha sentencia, imposibilitando
que el Tribunal Supremo se manifestara sobre dicha contradicción, no solo con la jurisprudencia del Tribunal
Superior de Justicia, sino también con la del propio Tribunal Supremo.
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el recurso la cuestión esencial respecto de la necesidad de motivar resoluciones
administrativa. Decimos que la motivación es el primer freno que sale al paso de
la arbitrariedad, y la exigencia recogida en el Art. 54 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, es una exigencia absolutamente lógica. Las decisiones tienen que
estar motivadas —como sucede también, y por idénticas razones, con las decisiones judiciales, según exige el Art. 120.3 de la Constitución— puesto que ello es
requisito sine qua non para que su destinatario pueda entender porqué se decidió en un sentido o en otro, y para que pueda saber cómo y porqué motivos oponerse vía de recurso a una decisión adversa. Si esta carece de razones, difícil es
razonar frente a ella.
Ahora bien, como el Tribunal Constitucional nos enseña, motivación no es equivalente a motivación exhaustiva, abrumadora, caudalosa de razones y argumentos. La exigencia legal se cumple también con una motivación breve, sucinta,
esquemática, incluso por vía de remisión.
Si aplicamos estas consideraciones al caso que nos ocupa, hemos de llegar a
la conclusión de que este motivo del recurso debe ser desestimado, puesto
que la resolución impugnada aparece debidamente motivada, siquiera sea con
una motivación sumamente peculiar como es la identificación de los motivos
—precisamente “motivos”— de denegación en función de determinadas claves. Entendemos que no es la forma más ortodoxa, pero hay que admitirla
como correcta si tenemos en cuenta que la Orden en cuestión resuelve una
ingente cantidad de peticiones. Las claves explican en cada caso el motivo de
la decisión desestimatoria. Y en el caso de Colegio N, podemos comprobar
(clave: F) que se deniega el concierto educativo para el programa de garantía
social por las unidades que se específica, porque el centro no tiene concertadas enseñanzas post-obligatorias y además, porque solicita un programa
inexistente.
Por otro lado, si tenemos en cuenta que cabe la motivación por remisión, la exigencia del citado Art. 54 de la ley procesal administrativa se cumple también en
la referencia a las actuaciones administrativas. Y en este caso, la resolución viene
complementada en el Informe del Servicio Provincial de Inspección”.
Finalmente, la jurisprudencia ampliamente mayoritaria del TSJ de Andalucía, que rechaza la forma de proceder de la Administración educativa andaluza denegando conciertos educativos con meras alegaciones, sin prueba ni
individualización de ningún tipo, ha sido ratificada por el Tribunal Supremo
en los recursos de casación presentados por la Consejería de Educación
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contra algunas de dichas sentencias, y lo ha hecho en términos taxativos.
Así: “debiéndose recordar además que esta Sala del Tribunal Supremo en
sentencia de 22-11-2004 ha aceptado los argumentos de la sentencia de instancia, tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la
Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no sólo con
argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando,
cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el número de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta
ese momento venía financiando en el centro, respecto del cual no se ha objetado se incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto
que establece el art. 43 del Real Decreto 2377/85, y que en la sentencia de
14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la
Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser
motivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos.
(…) la sentencia recurrida expresamente se refiere en sus Fundamentos sobre el
requisito de no cubrir necesidades urgentes de escolarización, qué además de
que ello ha de ser probado adecuadamente, (…) el recurrente se limita a señalar
la necesidad de escolarización, y según la sentencia recurrida además de estar
necesitada de prueba, exige, al tiempo el acreditar las limitaciones presupuestarias sobre lo que no se hace alegación alguna” 15.
También la STS de 30 de enero de 2007 continúa: “la sentencia recurrida clara
y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no refiere los
hechos y datos concretos en que basa la denegación y se limita a expresar conceptos genéricos que en el supuesto de autos, por las razones que expone, no
eran suficientes”.
La STS de 19 de julio de 2007, copia ese último párrafo, pero lo prosigue: “y la
drástica reducción del concierto debe encontrar una justificación objetiva que en
modo alguno se explicita en la disposición; se hace preciso, en fin, como afirma
la sentencia impugnada, un juicio suficiente sobre el cambio de circunstancias
que motiva la decisión de la Administración” 16.
15
16
STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º; 17 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008, F.J. 3º; 21 de julio de
2008, F.J. 2º y 18 de julio de 2008, F.J. 2º.
En términos muy parecidos en STS 21 de julio de 2008, F.J. 3º.
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Esta misma STS de 19 de julio de 2007, en su F.J. 2º, ya había adelantado:
“la sentencia recurrida expresamente se refiere en sus Fundamentos sobre el
requisito de ‘no cubrir necesidades urgentes de escolarización’ o ‘no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el centro’,
que además de que ello ha de ser probado adecuadamente, la explicación
dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y el hecho
de que parezca que la Administración realiza en estas frases verdaderos juicios de valor refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de
medidas tan trascendentes, que afecta no sólo a los centros sino a muchísimos alumnos” 17.
En términos muy parecidos, la STS de 21 de julio de 2008, F.J. 2º: “Declara no
solo que ello ha de ser probado adecuadamente, sino que, la explicación dada
por la Administración carece de los requisitos de una adecuada motivación
valora que al parecer que la Administración realiza en esas frases verdaderos
juicios de valor se refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de
medidas tan trascendentes, que afecta no solo a los centros sino a muchísimos
alumnos”.
Por último, también la STS de 18 de julio de 2008, F.J. 4º, recoge en términos
muy explícitos: “la constatación en vía jurisdiccional de la concurrencia de las
exigencias de motivación de un acto administrativo concreto es una labor que
debe realizarse casuísticamente, y en el caso enjuiciado la sentencia recurrida
ha considerado que no concurría tal motivación y ello no ha quedado desvirtuado
por el recurrente” 18.
En los procedimientos analizados en este trabajo, a las reflexiones anteriores,
de ausencia de fundamentación formal y material, debemos unir la clara predeterminación de la decisión a adoptar, en cuanto a la no concesión del concierto educativo por la Consejería, que se ponía particularmente de manifiesto,
en todos los casos, por comunicaciones a los centros del Director General de
Planificación y Ordenación Educativa, en las que, con anterioridad a que se concediera incluso el preceptivo trámite de vista y audiencia sobre la propuesta de
concertación al centro solicitante, ya se “conocía” el número de unidades que
podría ofertarse al alumnado, incurriendo en un claro ejemplo de intento de
impedir o limitar ilegalmente los derechos inherentes a la libertad de ense-
17
18
En los mismos términos pero referido a falta presupuestaria en STS 18 de julio de 2008, F.J. 3º.
La misma locución en STS de 26 de septiembre de 2008, F.J. 4º y en STS de 22 de diciembre
de 2008, F.J. 4º.
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ñanza, tanto de elección de centro y tipo de educación, como de creación de
tales centros. Igualmente aparecen en los diferentes expedientes administrativos comunicaciones a los centros en las que se limita la matriculación de alumnos, también antes de ser resuelta la convocatoria de conciertos, en una nueva
muestra de predeterminación. Tales actuaciones inciden en poner de manifiesto
la efectiva ausencia de fundamentación, formal y sustancial, de la denegación
finalmente recurrida.
2.2. IMPROCEDENCIA DE INFORMES POSTERIORES
DE LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA
Este apartado complementa al anterior, en materia de falta de motivación en la
actuación de la Administración educativa andaluza. De este modo, puesta de
manifiesto por la parte recurrente (el centro educativo en cuestión), la falta de
fundamentación del proceder de la Consejería de Educación en la denegación
del concierto solicitado, la misma pretendía subsanar dicha carencia mediante
la realización de un informe, elaborado ex profeso por la Dirección General de
Planificación y Centros, en el que pretendía justificar su actuación, y que acompañaba a cada expediente administrativo, ya dentro, por tanto, de la tramitación
propia del recurso contencioso-administrativo.
Con todo ello, pretendemos completar lo ya manifestado, en el sentido de que
la Administración no solo tiene que justificar su denegación, probando además
lo que alega de forma individualizada para el centro solicitante, sino que además debe hacerlo, en tiempo; en la Orden de resolución de conciertos.
Por tanto, los mencionados informes de la Dirección General suponen un intento
ya extemporáneo. Es decir, la Administración educativa no puede pretender
cubrir la absoluta ausencia de justificación de la orden recurrida, que sólo hace
una mera alegación, sin referencias al centro y sin la menor prueba, con un
informe posterior a la misma resolución y que, lógicamente, ya no puede fundamentar la misma.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia que analizamos: “Con posterioridad a la
Orden recurrida, es de mencionar un ‘informe al recurso contencioso-administrativo (…), que ya formulado este recurso parece querer llenar las lagunas y deficiencias ya comentadas de la citada Orden, al punto que ofrece explicaciones
(…). Motivos que, como se ha indicado, no se incorporaron en la Orden, ni se
deduce de lo actuado en el expediente, lo que era de obligada observancia, y sin
que este informe pueda llenar las lagunas y deficiencias a las que se ha hecho
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referencia en orden a cumplir los requisitos a los que la Administración viene
sometida, que (…), se concreta en la necesaria motivación” 19.
También este planteamiento ha sido ratificado por la correspondiente jurisprudencia del Tribunal Supremo. STS 30 de enero de 2007, en su F.J. 2º: “ello no
se podía subsanar por el informe de 27 de noviembre de 2000, que es de fecha
posterior a la resolución impugnada” y FJ 3º: “sin que ello (la falta de motivación)
se pueda suplir por un informe posterior a la resolución, que, a pesar de la alegación del hoy recurrente, no se puede aceptar que formara parte de un expediente, ya terminado por resolución definitiva, además, de que la propia sentencia
recurrida también estima que el tal informe no subsana todas las deficiencias
advertidas”.
19
STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 2º; 29 de abril de 2003, F.J. 2º; 20 de junio de 2003, F.J. 2º; 17 de noviembre
de 2005, F.J. 2º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 2º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2008,
F.J. 2º y 4 de abril de 2008, F.J. 2º.
Debe destacarse también, como ya se ha hecho en anteriores ocasiones, la aparición de este mismo párrafo
en la STSJA de 30 de abril de 2008, F.J. 2º, por cuanto esta sentencia es referida a una solicitud de nueva
concertación de unidades de Infantil, mientras el resto de sentencias vienen relacionadas con solicitudes de
renovación de conciertos, tanto en enseñanzas obligatorias, como en postobligatoria. Esto pone de manifiesto
que, a pesar de la referencia constante de la defensa letrada de la Junta, en cuanto a necesidad de motivación,
no existe diferencia en que se trate de unidades de obligatoria o de postobligatoria y que sea renovación de
concierto o ampliación del mismo. La obligación de fundamentar de la Administración educativa en la
denegación de conciertos supera esas diferencias.
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3. REQUISITOS Y CRITERIOS
DE CONCERTACIÓN Y RENOVACIÓN
DEL CONCIERTO EDUCATIVO
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3.1. INTRODUCCIÓN
El acceso al régimen de conciertos o la renovación del mismo, no conlleva,
en ningún caso, facultades arbitrarias para la Administración educativa. La
sucesiva normativa reguladora de la materia ha fijado con claridad la existencia de requisitos y criterios que debe aplicar la Administración educativa,
debiendo justificar además, su proceder al respecto.
Antes del análisis de esos requisitos que estaban presentes en el momento
del desarrollo de los recursos contenciosos administrativos que han dado
lugar a la jurisprudencia que estudiamos (la LOE ha incluido modificaciones,
algunas de notoria relevancia, que analizaremos para completar este estudio en un epígrafe posterior), estimamos oportuno hacer referencia a un par
de aspectos que fueron alegados por la defensa letrada de la Consejería de
Educación de la Junta de Andalucía en el transcurso de los procedimientos
y que, consideramos, requieren aclaración.
Los centros solicitan el concierto en aplicación del art. 27.9 de la Constitución española (en la enseñanza obligatoria la fundamentación aún es
mayor y se basa en una relación de apartados de este artículo 27, como
inmediatamente veremos), que obliga a los poderes públicos a ayudar económicamente a los centros docentes privados que reúnan los requisitos
que la Ley establezca (y que nosotros desarrollamos posteriormente); y del
reconocimiento e interpretación jurisprudencial, reiterada y sentada, del
mismo.
Durante la vigencia de la LOCE (L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad en la Educación), aplicable a la mayor parte de los procedimientos
objetos de este trabajo, por ejemplo, el artículo 75.1 LOCE establecía:
“Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés
público de la educación y a la libertad de elección de centro, impartan las
enseñanzas declaradas gratuitas en la presente ley, podrán acogerse al régimen de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas. A tal efecto, los citados centros deberán
formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto”. En particular para la Educación Infantil, se aplicaba el art. 11.1 y
2 de la (LOCE). El art. 11.2 LOCE establecía: “Las Administraciones educativas garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centros
públicos y en centros privados concertados para atender la demanda de las
familias”.
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Con todo esto, y frente a lo alegado por la defensa letrada de la Junta, debe
afirmarse que la normativa en vigor sobre conciertos (tanto la de entonces,
como la actual) no distingue, en la aplicación de dicho régimen, entre la enseñanza obligatoria y la postobligatoria, en la medida en que a la segunda se
le exijan requisitos distintos, o siquiera con mayor incidencia, que a la primera.
La diferencia entre dichas enseñanzas está, principalmente, según amplia
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la fundamentación del sostenimiento
con fondos públicos, mediante concierto educativo, en este caso, de las mismas. De tal forma, que mientras el concierto en las enseñanzas obligatorias
se justifica en la relación entre los apartados 1, 4, 6 y 9 del art. 27 C.E.; en
la postobligatoria sólo en el art. 27.9 C.E. De este modo, en enseñanzas obligatorias se reconoce la concertación afecta a derechos fundamentales, con
la implicación procedimental que eso puede conllevar (utilización del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona),
pudiéndose producir una vulneración de la libertad de enseñanza, y no es
reconocido así en la postobligatoria, que tiene vetado el acceso a ese procedimiento. Y por supuesto existe diferencia entre un concierto educativo en
régimen general, que conlleva la gratuidad, y en régimen singular, previsto
para la postobligatoria, que posibilita el cobro de cuantías autorizadas a los
padres de los alumnos. Pero estas diferencias, que desde luego no son intrascendentes, no llevan a concluir que el régimen de conciertos, y la renovación
del mismo, sea distinto en una u otra enseñanza. De tal forma que, en concreto, los criterios o requisitos a valorar para el acceso a la concertación y
para la renovación de conciertos, son exactamente los mismos y en la misma
medida para la enseñanza obligatoria y la postobligatoria, sin que de ninguna
norma en vigor pueda extraerse lo contrario. Así, la Disposición Adicional Tercera
de la LODE vincula a los centros privados con unidades de postobligatoria sostenidos con fondos públicos a idéntica regulación legal de centros concertados
y, en igual sentido, la Disposición Adicional Sexta del R.D. 2377/1985, de 18
de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre
Conciertos Educativos, afirma en su apartado Primero: “Los centros privados
de niveles no obligatorios que en la fecha de promulgación de la Ley Orgánica
reguladora del Derecho a la Educación estén sostenidos total o parcialmente
con fondos públicos se ajustarán a lo establecido en la misma para los centros
concertados, estableciéndose los correspondientes conciertos singulares de
conformidad con el título cuarto de dicha ley y por el procedimiento previsto en
este reglamento”.
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Otro aspecto a destacar es que los criterios y requisitos de concertación
son de aplicación en todo el Estado, sin que la Comunidad Autónoma andaluza, ni ninguna otra, pueda fijar criterios nuevos. Para defender la posición contraria la defensa letrada de la Administración educativa andaluza
acudía a la STS de 14 de mayo de 2001. Pero lo cierto es que la misma en
nada justifica la defensa de la postura de la Administración. Dicha sentencia es relativa a materia de admisión de alumnos y no a conciertos educativos; en la misma se justifica la validez de la orden cuestionada en que
reproduce sustancialmente el Reglamento de conciertos; e incluso, en el
propio texto que trascribe parcialmente el letrado de la Junta se afirma:
“ejercitar una competencia en el plano normativo reglamentario, con sujeción a los límites que la uniformidad de la legislación básica estatal le
impone”, y además, no se transcribe, pero continúa dicha sentencia: “siempre que no desvirtúen las normas básicas estatales, por lo que, así considerados estos instrumentos normativos más que desarrollar las normas
básicas la función que cumplen es completar el ordenamiento jurídico a cuya
formación concurren los dos tipos de Entes públicos territoriales con poder
normativo”.
En materia de conciertos educativos, el art. 7 del R.D. 2377/1985, de 18 de
diciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobre conciertos educativos,
es taxativo al afirmar: “Lo dispuesto en este Reglamento será de aplicación en
todo el territorio español. Las Administraciones educativas competentes dictarán las disposiciones necesarias para su ejecución”. De hecho, el propio
preámbulo in fine, de cada una de las órdenes de convocatoria de conciertos
anual, se autojustifica precisamente en dicho artículo del Reglamento de conciertos.
Por tanto, es manifiesto que la Consejería de Educación no puede imponer nuevos criterios de concertación o exigir nuevos requisitos no previstos en la normativa básica estatal vigente.
En este sentido, la STS de 22 de julio de 2008, en su F.J. 3º, afirma: “(…) la
Orden de Convocatoria de 10 de diciembre de 2003 no establece un régimen
distinto al previsto en el Reglamento de Conciertos Educativos de 1985, pues
lo que viene a hacer es reiterar las necesidades de escolarización (en su artículo 13) como uno de los criterios de preferencia a tener en cuenta, y esto lo
que significa es que operarán con el mismo alcance que el previsto en ese
Reglamento”.
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3.2. CRITERIOS PRIORITARIOS DE ACCESO Y RENOVACIÓN
DE CONCIERTOS
El artículo 48.3 de la LODE20, establecía, cuáles eran los criterios preferentes para acceder al concierto. Posteriormente dicha materia fue regulada por el
art. 75.5 LOCE21 22.
Tales criterios se han configurado finalmente en la actuación administrativa y
doctrina jurisprudencial, como los verdaderos requisitos materiales a cuya valoración ha de someterse la Administración educativa al conceder o no el concierto educativo solicitado, pues dicha concesión no es arbitraria, sino que
está sometida a la previa voluntad de la Ley. No obstante, debe recordarse que
estos artículos no recogen condiciones sine qua non de concertación; de tal
modo que podrían concertarse centros que no cumplieran dichos criterios. Pero
lo que sí queda manifiestamente claro, es que en caso de no concertar la totalidad de las unidades solicitadas, deberá hacerse aplicando estrictamente
dichos criterios preferenciales. Según esto (sin perjuicio de los automatismos
previstos en la LOGSE para la implantación del nuevo sistema educativo que
la misma ley estableció) los condicionantes que permitían el acceso de cualquier centro al concierto durante la vigencia de la LOCE (y con ello, de la mayor
parte de procedimientos que estudiamos), además de, previamente, contar
20
21
22
Art. 48.3 LODE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos Centros que satisfagan
necesidades de escolarización, que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas
desfavorables o que, cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógico
para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia aquellos Centros que en régimen de cooperativa
cumplan con las finalidades anteriormente señaladas”.
Art. 75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan la
enseñanza básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones
sociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo.
Además, tendrán preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades
anteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas
escolares en los centros”.
Actualmente estos criterios se recogen el artículo 116.1 y 2 LOE, que será objeto de análisis en el último
epígrafe de este trabajo, en el que se incide en las diferencias que la LOE puede suponer a la aplicación de
esta jurisprudencia.
Art. art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos.
1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan
necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse
al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen
de concertación educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el
correspondiente concierto.
2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para
acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas
desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso,
tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y
funcionen en régimen de cooperativa”.
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con autorización administrativa para las enseñanzas objeto del concierto, eran
los siguientes23:
— Impartir la enseñanza básica (este criterio preferencial fue incorporado por
la LOCE, no aparecía en la LODE).
— Satisfacer necesidades de escolarización.
— Atender a poblaciones escolares en condiciones socioeconómicas desfavorables.
— Realizar experiencias de interés pedagógico (este criterio era subsidiario de
los anteriores en la LODE).
Además el art. 75.5 LOCE in fine, aplicable como decimos, durante la mayor
parte de los procedimientos, establecía literalmente en este apartado destinado
a los criterios preferenciales de concertación, que “Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”.
Asimismo la reciente jurisprudencia del TSJ de Andalucía, recoge: “Podemos distinguir unos requisitos obligatorios que juegan como condición sine qua non para
acceder al concierto, como son la autorización administrativa (…), el cumplimiento
del requisito de la Disposición Adicional Tercera (remisión a la normativa general
de concierto de la enseñanza obligatoria) al tratarse de enseñanza no obligatoria y la ratio fijada administrativamente profesor alumno” 24.
3.3. TRANSFORMACIÓN AUTOMÁTICA DEL CONCIERTO
EN POSTOBLIGATORIA A LA IMPLANTACIÓN DE LA LOGSE
Una parte muy importante de las sentencias analizadas proceden de la solicitud
de concierto para unidades de Bachillerato LOGSE o de CFGS (Ciclos Formativos
de Grado Superior), pero que provenían del concierto de unidades BUP/COU,
anterior a la LOGSE.
Puede considerarse que dicha concertación es obligatoria, ex lege, en virtud de
lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, núm. 7, en relación con el
23
24
En el caso de renovación de conciertos y para el supuesto de que la Administración educativa alegara y probara
que no cuenta con consignaciones presupuestarias suficientes para mantener las unidades concertadas en
vigor, estos requisitos se convierten en criterios preferenciales para el mantenimiento del concierto, como
veremos. Art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobre
Conciertos Educativos.
STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 17 de noviembre
de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.
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núm. 5, de la L.O. 1/1990, de 3 de octubre (LOGSE), (conforme a la redacción
dada por la Disposición Final Tercera de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre.
LOPEG), en unidades concertadas procedentes de BUP/COU; y en virtud de lo
dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, núm. 5, de la L.O. 1/1990, de
3 de octubre (LOGSE), (conforme a la redacción dada por la Disposición Final
Tercera de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre. LOPEG), en unidades concertadas procedentes de FP II. Dicho precepto establece que los centros de Bachillerato procedentes de las antiguas secciones filiales (BUP/COU) o de FP II que,
en el momento de la implantación del nuevo bachillerato, estuvieren autorizados
para impartir esta etapa educativa, podrán modificar el concierto singular vigente
en el momento de entrada en vigor de la LOGSE (en el curso 1990/1991), para
aplicarlo a las unidades de bachillerato, en función del calendario de aplicación
de las nuevas enseñanzas.
Por tanto, al centro en cuestión le correspondería la aplicación del concierto de
las antiguas unidades de BUP/COU o FP II, en vigor en el curso 90/91, que
hubiesen obtenido autorización para el nuevo Bachillerato a la fecha del concierto de dicho Bachillerato LOGSE, según el calendario de implantación del
nuevo sistema educativo, sin que en este derecho pudiera intervenir el arbitrio,
ni inicialmente la discrecionalidad, de la Administración pública.
La órdenes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de convocatoria de conciertos no pueden contener ningún pronunciamiento (y de hecho
consideramos que en realidad no lo contenían) que permita anticipar un planteamiento distinto al descrito respecto al derecho de los centros a acceder al
concierto de bachillerato para el número de unidades solicitadas mediante la
aplicación del concierto de que disfrutaba en BUP/COU o en FP II a la entrada
en vigor de la LOGSE, en el curso 1990/1991.
El único límite, según nuestra opinión, que cabía plantear en esta transformación, era el previsto en el número 8 de la Disposición Transitoria Tercera de la
LOGSE. Así el número de unidades cuyo concierto se solicitaba para Bachillerato
LOGSE, Ciclos Formativos de Grado Medio (CFGM), Ciclos Formativos de Grado
Superior (CFGS) y Programas de Garantía Social (PGS), no podía superar el
número de unidades concertadas en los niveles correspondientes a BUP/COU,
y Formación Profesional de primer y segundo grado durante el curso
1990/1991, en que entró en vigor la citada ley. Esta limitación, absolutamente
acorde con el resto de la Disposición Transitoria Tercera de la LOGSE, pone de
manifiesto que la pretensión de dicha Disposición Transitoria Tercera, núms. 4,
5, 6 y 7, era la transformación del concierto de todas las unidades de posto-
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bligatoria del antiguo sistema educativo al nuevo, limitando el crecimiento de
los centros en estos niveles, pero garantizando el mantenimiento de la totalidad de las unidades concertadas en los mismos antes de la entrada en vigor de
la LOGSE.
Inicialmente esta propuesta de la transformación automática del concierto no es
aceptada por algunas sentencias del TSJ de Andalucía, si bien no es que nos
encontremos con un rechazo en términos excesivamente taxativos: “si bien los
conciertos anteriores a la conversión es condición necesaria, aparte son exigibles
el resto de requisitos que se contempla en la L.O. 8/85 y su Reglamento de desarrollo (…) Por lo que lo que interesa, aparte del primer requisito de su reconocimiento previamente a la vigencia de la L.O., y respetando su conversión de la
antigua enseñanza LOGSE, es que se cumpla los requisitos exigidos en la L.O. y
R.D. 2377/85, generales para el régimen de conciertos” 25.
“(…) partiendo del presupuesto de que el centro recurrente, que posee la autorización de las unidades de las que nos da noticia la Inspección y que resulta un
hecho conteste, y que al igual resulta incontrovertido que estaba sostenido con
fondos públicos a la entrada en vigor de la LODE en enseñanza postobligatoria, en
principio, tiene derecho a los conciertos educativos singulares para el número de
unidades autorizadas, que de hecho funcionen, sin que la Administración pueda
imponer otras condiciones al margen de la ley” 26.
Estas primeras sentencias nos provocan ineludiblemente una cierta modificación en la defensa jurídica de los intereses de los centros, basada en qué debe
entenderse por transformación automática. En este sentido, planteamos que,
ciertamente, la transformación automática no puede conllevar un concierto educativo garantizado sine die, pero es obvio que tampoco estamos en un supuesto
de nueva concertación. Por ello, el planteamiento que introducimos para salvar
la negativa inicial de la Sala, es que la transformación automática del concierto
de unidades de BUP/COU y FP II, vigentes a la entrada en vigor de la LOGSE, a
Bachillerato LOGSE, se identifica con una renovación de concierto, que como
veremos es preceptiva. Es decir, supone la “ficción” de que esas unidades ya
estaban concertadas (aunque fuera en las enseñanzas correspondientes al sistema educativo anterior) y debían ser tratadas con los requisitos propios de una
25
26
STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 3º; 29 de abril de 2003, F.J. 3; 20 de junio de 2003, F.J. 3; 17 de noviembre de
2005, F.J. 3.
STSJA 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005,
F.J. 5º; 6 de junio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de
febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.
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renovación de conciertos, que es obligatoria salvo que se alegue que no se
sigan cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, se haya incurrido en causa muy grave de incumplimiento de concierto o no existan consignaciones presupuestarias, en cuyo caso actuarían como criterios preferenciales
de concertación los requisitos fijados por el art. 48.3 LODE o posteriormente el
75.5 LOCE y hoy el art. 116.1 y 2 LOE (art. 43.1 Reglamento de conciertos).
En este sentido podemos advertir que la diferencia entre el concepto de transformación ex lege y renovación de concierto aplicado a esas mismas unidades
es sólo de matiz, pero en la práctica supone idéntico tratamiento, es decir, la
concertación de esas unidades, salvo incurrir en los supuestos excepcionales
que justifiquen la no continuidad del concierto27.
Adoptando esta nueva argumentación de la transformación matizada podemos
encontrar las siguientes referencias en múltiples sentencias:
“Hay que tener en cuenta que el centro demandante tenía concertado un total de
doce unidades de BUP y COU antes de la LOGSE por lo que las unidades ahora
solicitadas en realidad suponen una transformación para adaptarse al nuevo bachillerato, conforme a las previsiones del Real decreto 986/1991” y más adelante
“no se ha pedido ampliación del concierto sino su ‘adaptación’, como decimos, al
nuevo bachillerato (…) en realidad supone una transformación para adaptarse
al nuevo bachillerato” (…) “de manera que el nuevo concierto deberá ser autorizado
si se trata sólo, como es el caso, de adaptar las unidades a la nueva configuración
del bachillerato y su necesidad está acreditada; no se ha pedido ampliación de concierto sino su ‘adaptación’, como decimos, al nuevo bachillerato” 28.
Debe insistirse, por tanto, en que los centros en ningún caso solicitaban un
incremento de unidades concertadas (como pretendía insinuarse por la Consejería de Educación).
27
28
Esta identidad de efectos prácticos entre la transformación automática y la renovación de conciertos, se pone aun
más de manifiesto en el cambio del concierto de FP I a CFGM. En dicho ámbito la existencia de una
transformación ex lege es nítida pues el tenor literal de la D.T. Tercera, 6 de la LOGSE expresamente dice “se
transformarán”, pero los efectos prácticos de la misma son iguales a los de una renovación de conciertos. Así
puede verse en la STSJA de 21 de enero de 2003, relativa precisamente a un supuesto de este tipo de
transformación del concierto de FP I a CFGM: “El tenor literal del precepto es claro, se trata de una transformación
automática de los conciertos suscritos en la antigua FP, no da una potestad —podrán— como se contemplaba en la
antigua redacción del apartado 6 de la Disposición Transitoria Tercera que ha sido expresamente modificada por la
Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, en este sentido, de ahí que la Orden de 10 de diciembre de 1999 no
pueda desconocer este automatismo (…) contempla la transformación automática” (F.J. 3º). Pero después matiza
en qué hace consistir esa transformación y puede verse su absoluta identidad práctica con la renovación de
conciertos: “Este automatismo sin embargo no exime al Centro de reunir o cumplir los requisitos que establece la
actual legislación sobre concierto educativo (art. 15 de la Orden y artículo 43 del Real Decreto 2377/1985)” (F.J. 4º).
STSJA 15 de abril de 2002, F.J. 4º.
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Más explícito aún: “A tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera
7ª de la LOGSE, y pese a la interpretación que hace la Administración, este es un
supuesto de preceptiva renovación de convenios concedidos con anterioridad a la
entrada en vigor de la LOGSE” 29.
Esta tendencia jurisprudencial a la identificación de la transformación de las
unidades de BUP/COU y FP II en unidades concertadas de Bachillerato LOGSE,
con la renovación de conciertos, también ha sido ratificada por el Tribunal
Supremo.
En cualquier caso, lamentablemente, la concepción de la transformación automática en sentido estricto, en sí, ex lege, como se planteaba inicialmente en la
defensa letrada de los centros, no fue objeto de debate en casación. De este
modo, siendo las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estimatorias y, por tanto, favorable a los intereses de los centros, se impide la posibilidad de que la defensa de los mismos cuestione la sentencia. El recurso de
casación se presenta por la Junta de Andalucía y se centra en los aspectos en
que la sentencia de instancia da la razón a los centros. No obstante, dada la
referencia indirecta de la Sala del Tribunal Supremo, en alguna de sus sentencias, a no poder entrar en este asunto, cabría considerar que en dicha instancia
se habría sido más favorable al reconocimiento de la transformación automática ex lege (aun cuando como hemos dicho los efectos prácticos son los mismos que en el caso de considerar una renovación automática).
En este último sentido, en la STS de 30 de enero de 2007 (F.J. 2º), parece vislumbrarse, indirectamente, que cuanto menos no existe un rechazo al planteamiento de la transformación ex lege, pero en cualquier caso la aceptación de la
aplicación del régimen de renovación de conciertos es manifiesta, como en el
resto de jurisprudencia del TS que ha valorado las sentencias del TSJ de Andalucía: “(…) en cierto modo a una renovación impropia o transformación de un
concierto anterior, pues aunque la sentencia recurrida declaró que no se trataba
de una renovación automática, cual pretendía el recurrente, y en ello esta Sala
ha de estar a esa valoración de la sentencia, pues en ese particular no ha sido
recurrida, no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titular de un concierto
y que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma, Real Decreto 986/91, de 14
29
STSJA 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º.
Con referencia a DT Tercera, 5º, por ser relativa a transformación de FP II: STSJA 8 de septiembre de 2005,
F.J. 4º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (existen
tres sentencias dictadas en esa misma fecha); y, 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.
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de junio, que implantó el primer curso de Bachillerato LOGSE, tuvo que modificarlo e interesar un nuevo concierto”.
La STS de 19 de julio de 2007, en un texto muy parecido, ya no habla siquiera
de “renovación impropia”, sino directamente de “renovación”, y suprime cualquier referencia a la transformación: “Y en cierto modo a una renovación de un
concierto anterior, pues no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titular
de un concierto y que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma, Real Decreto
986/91, de 14 de junio, que implantó el primer curso de Bachillerato LOGSE, tuvo
que modificarlo e interesar un nuevo concierto” (F.J. 2º)30.
En términos parecidos: “(…) máxime (…) cuando este (el concierto), como las
actuaciones demuestran, lo solicita un centro que ya tenía un concierto autorizado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenio anterior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en concreto
el Real Decreto 986/91” 31.
3.4. RENOVACIÓN PRECEPTIVA DEL CONCIERTO
En demasiadas ocasiones, quizás por el desconocimiento de los centros, quizás
por la información tendenciosa e intoxicada que pueda llegar desde los órganos de la Administración educativa más cercana a los mismos; puede dar la
impresión de que los centros se someten a un nuevo acceso al concierto cada
cuatro años. Igualmente la impresión de fragilidad del concierto educativo puede
venir marcada por las amenazas de la Inspección educativa a la pérdida de concierto ante cualquier mínimo incumplimiento de sus pretensiones (habitualmente excesivas y no conforme a la normativa vigente y sus competencias).
Los centros concertados pueden vivir con cierto amedrantamiento, absolutamente injustificado, un proceso de renovación que debe tener más de formal
que de sustancial.
El art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, Reglamento de conciertos educativos, es claro al afirmar que la renovación del concierto es preceptiva, y es un derecho del centro concertado, salvo que se encuentre en
alguna de las situaciones tasadas excepcionales para justificar la no renova-
30
31
Igual, pero sobre Formación Profesional: STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º.
En términos semejantes, STS 18 de julio de 2008, F.J. 2º; STS 21 de julio de 2008, F.J. 2º; y, STS 26 de
septiembre de 2009, F.J. 3º .
STS 30 de enero de 2007, F.J. 4º; STS 19 julio de 2007, F.J. 4º; y, STS 21 de julio de 2008, F.J. 4º.
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ción del mismo. Así, el mencionado art. 43.1 del Reglamento de conciertos
dice: “Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los
requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas
de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este
último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada
ley orgánica”. (La referencia al art. 48.3 LODE debe entenderse posteriormente
referida al art. 75.5 L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación —LOCE— que vino a sustituir dicha regulación, y posteriormente, como
veremos en otro apartado, al art. 116.1 y 2 de la L.O. 2/2006, de 3 de mayo,
de Educación —LOE—).
En la mayor parte de los supuestos que dieron lugar a las sentencias que analizamos en este trabajo, la Administración no alegó siquiera, menos probó, que
el centro estuviera en ninguna de dichas tres situaciones, luego la renovación
del concierto era manifiestamente preceptiva.
Aún cuando el artículo no requiere mayor interpretación, en este sentido, puede
verse reiterada, entre la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, la siguiente fundamentación: “son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo (cabe citar 15 de julio de 2000, 4 de octubre de 2000 o la más
reciente de 11 de abril de 2002) que señalan que de los artículos 5.1 y 43.1 del
Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, se desprende como
principio el de la preceptiva renovación siempre que el centro siga cumpliendo
los requisitos que determinaron su aprobación, no haya incurrido en causas de no
renovación previstas en el art. 62.3 de la LODE y existan consignaciones presupuestarias.
En consecuencia no existiendo conforme a las normas básicas causas que impidieran la renovación y que además no hay variación o alteración de número de
unidades o de circunstancias individualizadas, puesto que como ya hemos apuntado y en atención a los propios informes de la Administración dicha unidad cubría
necesidades de escolarización, lo que se pone de manifiesto con la relación de
alumnos que demandaron dicha escolarización, el recurso debe ser estimado en
este punto reiterando lo declarado por esta Sala en el recurso 2284/1996 que:
‘la obligación constitucional de ayuda a los centros docentes establecida en el
art. 27.9 en cuanto garantía del derecho a la elección de centro en condiciones
de igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un concierto, sin el fundamento
derivado del incumplimiento de los requisitos que lo determinaron de acuerdo
con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y 42 y siguien-
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tes del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos” 32.
También, en otra sentencia: “el centro concertado pretendía la renovación, que
debe producirse salvo que se presente algún supuesto normativamente previsto
que lo impida (Art. 43 del Reglamento de conciertos) y no consta que eso haya
sucedido” 33.
De forma menos explícita o indirectamente también se refieren al carácter preceptivo de la renovación muchas otras sentencias recientes del Tribunal Superior de Justicia andaluz, que no apuntan el artículo del Reglamento, ni mencionan
el carácter preceptivo, pero hacen referencia a que no se ha acreditado el incumplimiento de ninguno de los requisitos que obstan a la renovación: “Tampoco
puede olvidarse que el centro continúa cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no ha incurrido en causa de no renovación, y por la Administración no se razona que no existan consignaciones presupuestarias, de donde se
sigue que es improcedente la denegación de las unidades solicitadas” 34.
Otras referencias más escuetas, pero igualmente claras, dicen: “(…) respecto
del cual (del centro) no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la
renovación del concierto que establece el art. 43 del Real Decreto 2377/1985” 35.
En cualquier caso, el reconocimiento del carácter preceptivo de la renovación del
concierto no supone una novedad de esta jurisprudencia, sino que el Tribunal
Supremo ya se había manifestado en reiteradas ocasiones a este respecto. Así,
puede verse: STS 29-11-1990 (El Derecho 1990/10897), F.J. Quinto; 15 de julio
de 2000; 31 de julio de 2000 (El Derecho 2000/30044); 4 de octubre de 2000 (El
Derecho 2000/33964); 7 de mayo de 2001 (El Derecho 2001/9422); 11 de abril
de 2002; 7 de abril de 2003 (El Derecho 2003/15174); 12 de mayo de 2003
(El Derecho 2003/17737).
De la jurisprudencia que estudiamos, y en relación con la renovación preceptiva,
también podemos extraer otras conclusiones que nos resultan interesantes.
32
33
34
35
STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 16 de junio de 2005, F.J. 4º;
6 de julio de 2005, F.J. 4º; 8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º; 19 de octubre
de 2006, F.J. 4º; 15 de febrero de 2007, F.J. 3º (hay tres sentencias en esta fecha y las tres lo refieren);
y 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.
STSJA de 5 de junio de 2008, F.J. 3º.
STSJA de 25 de noviembre de 2005, F.J. 3º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º (aunque ésta, en su F.J. 2º,
sí menciona la renovación preceptiva explícitamente); 15 de febrero de 2008, F.J. 3º; 4 de abril de 2008, F.J. 3º.
STSJA de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º; 26 de abril de 2007, F.J. 2º; 18 de octubre de 2007, F.J. 2º; 25 de
octubre de 2007, F.J. 2º.
También hace esta misma referencia la STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º.
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Así, por ejemplo, en el epígrafe anterior hemos visto la tendencia del TSJA de
identificar la transformación del concierto de antiguas unidades de BUP/COU y
FP II, concertadas a la entrada en vigor de la LOGSE, en nuevas unidades concertadas de Bachillerato LOGSE, con la renovación del concierto. La STSJA de
15 de abril de 2002, en su F.J. 2º, incidió en esta relación: “en este caso de
renovación de concierto sin ampliación —sólo simple adaptación a las nuevas
enseñanzas—, la discrecionalidad de la Administración es más reducida, sin que
parezca admisible que se aparte del criterio que ya mantuvo para la aprobación
del concierto anterior, salvo que concurran nuevas circunstancias, debidamente
acreditadas, que aconsejen un cambio de criterio” y más adelante “Hay que convenir con la Administración que la renovación del concierto puede hacerse por un
número inferior de unidades en funcionamiento de lo que resulte del estudio y
valoración de las solicitudes (…) No ha de ser pues automática la renovación,
pero, como la propia norma reglamentaria referida dispone, ha de tenerse en
cuenta el estudio y valoración de las solicitudes”.
En esta sentencia anterior hemos podido comprobar también cómo se relaciona
particularmente la renovación del concierto con la ausencia de motivación para
denegar la misma. Cabe destacar que en un supuesto de renovación de concierto la fundamentación, en caso de denegación, debe ser aún más notoria,
pues debe conllevar la certeza de que la situación anterior se ha modificado.
Este extremo también es objeto de particular análisis en la STSJ de Andalucía
de 8 de octubre de 2004, en su F.J. 2º: “La drástica reducción del concierto debe
encontrar una justificación objetiva que en modo alguno se explicita en la disposición, máxime cuando no queda acreditado que la situación pretendida por la
actora no resulta sorpresiva sino que se limita a mantener una respuesta semejante a anualidades anteriores y si, como se ha advertido en alguna sentencia,
ello no constituye por sí suficiente motivo de continuidad, se hace preciso un juicio suficiente sobre el cambio de circunstancias que motiva la determinación de
la Administración, juicio que no parece haberse producido”.
Finalmente, en cuanto al carácter preceptivo de la renovación del concierto, traemos a colación también, de la jurisprudencia confirmatoria del Tribunal Supremo,
la STS de 22 de julio de 2008, que en su F.J. 3º, se extiende ampliamente en
la argumentación al respecto de la renovación preceptiva, que transcribimos, a
pesar de su tamaño, por refrendar con nitidez la argumentación desarrollada en
este epígrafe, además de relacionarla, con la ausencia de fundamentación y
prueba, que ya hemos estudiado, y con el juego de los criterios preferenciales,
en caso de renovación, que analizaremos en los párrafos siguientes: “Los tres
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primeros motivos no pueden ser compartidos, porque se apartan del criterio que
viene sosteniendo esta Sala sobre el alcance que debe darse al artículo 43 del
Reglamento de Conciertos Educativos de 1985.
Criterio contenido, entre otras, en las sentencias de 4 de octubre de 2000 (casación 3233/1993) y 14 de julio de 2003 (Casación 6648/2001), y que viene a significar lo siguiente: que las preferencias establecidas para acceder a los
conciertos, entre ellas la representada por las necesidades de escolarización, juegan a partir del límite presupuestario, de manera que sólo cuando las consignación presupuestaria resulte insuficiente para atender a todas las solicitudes de
concierto que hayan sido presentadas deberán ser observados los criterios de
preferencia establecidos.
La sentencia de 4 de octubre de 2000 (Casación 3233/1993) declara:
Esta Sala, en su sentencia de 31 de julio de 2000 señala que […] de los artículos 5.1 y 43.1 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos,
se desprende como principio el de la preceptiva renovación de los conciertos
siempre que el Centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3
de la LODE y existan consignaciones presupuestarias disponibles.
En el presente caso, al igual que en el que se enjuicia en la sentencia citada, el
Centro recurrente, no por una condescendencia de la Administración al margen
del derecho, sino en virtud de actos propios, fue autorizado para impartir enseñanzas en nueve unidades de FP II.
Por otra parte, como se indicó en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2000,
el tenor literal de este precepto —artículo 46 del Reglamento—, restringe la modificación —excluida la del apartado 2 que aquí nos interesa—, a los supuestos de
variaciones que puedan producirse en los centros por alteración del número de
unidades o por otras circunstancias individualizadas. Resulta patente que sin ‘variación’ la modificación no es posible por el cauce de ese precepto, al margen de que
pueda serlo a través de los procedimientos de revisión de oficio de los actos declarativos de derecho, para el caso de que se entienda que el concierto inicial fue
otorgado con vulneración de las normas que los regulan…”.
En consecuencia, no existiendo causas que con arreglo a los preceptos anteriores impidieran la renovación, ésta era procedente, lo que lleva a la estimación de
los motivos de casación y a la anulación del acto impugnado
(…)
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Y la de 14 de julio de 2003 (Casación 6648/2003) se expresa en estos términos:
Debemos examinar, por tanto, el segundo motivo, el que al amparo del artículo
88.1. d) de la Ley de Jurisdicción alega la infracción de los artículos 14 y 27 de
la Constitución. Motivo que hemos de estimar, con la consiguiente anulación de
la Sentencia recurrida.
Entiende la Sala que la resolución que la Sentencia impugnada considera conforme a Derecho ha infringido el artículo 27 de la Constitución en el punto en
que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros que reúnan los requisitos establecidos por la Ley. Infracción que se ha producido desde
el momento en que la Consejería de Educación resolvió sobre la solicitud de
renovación del concierto con el Colegio del Corazón de María por otros cuatro
años sin aportar, junto a las razones de carácter general que más arriba se han
recogido ningún dato concreto sobre los diversos extremos a los que se refiere:
ni sobre las plazas escolares en la zona, ni sobre la demanda de las mismas, ni
sobre las disponibilidades presupuestarias existentes. Respecto de estos particulares, ni la resolución, ni el expediente, ni las alegaciones de la Administración
ante la Sala de Oviedo o ante este Tribunal Supremo han aportado cifra o dato
alguno.
Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a
la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza que desean para
sus hijos, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no
sólo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes
para mantener el número de unidades de enseñanza primaria que hasta ese
momento venía financiando en el centro al que se refiere este recurso. Ayuna
de todo apoyo concreto, la justificación aducida por la resolución de la Consejería de Educación y Cultura para reducir las unidades concertadas es insuficiente y esa circunstancia determina que debamos considerarla lesiva de los
derechos mencionados. Como la Sala de Oviedo no lo entendió así, debemos
anular su Sentencia, sin que sea necesario entrar en le examen de si, también,
infringió el derecho a la igualdad.
Tomando como punto de partida esa doctrina jurisprudencial, ha de concluirse
que son insuficientes esas necesidades de escolarización que fueron invocadas como motivo para la no renovación que es aquí objeto de polémica, por no
haberse invocado ni justificado debidamente por la Administración demandada
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(y ahora recurrente en esta casación) esa falta de consignaciones presupuestarias que permite denegar la renovación y, a partir de la cual, debe operar el
criterio de preferencia que encarnan las necesidades de escolarización” 36.
3.5. NECESIDADES DE ESCOLARIZACIÓN. CONCEPTO,
FUNDAMENTACIÓN O JUSTIFICACIÓN. SU RECONOCIMIENTO
EN INFORMES DE LA INSPECCIÓN EDUCATIVA, LA COMISIÓN
PROVINCIAL DE CONCIERTOS Y LA DELEGACIÓN PROVINCIAL
Posiblemente la causa más reiterada, en los procedimientos que analizamos,
como alegación para la denegación de un concierto o la no renovación del
mismo es la ausencia de satisfacción de “necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser cubiertas de otro modo”.
Aun cuando ni mucho menos es lo más trascendente de esta propuesta, en
puridad, debe manifestarse, en primer lugar, que ya de por sí dicha expresión
resulta absolutamente inoportuna, para la denegación de conciertos. El cubrir
necesidades urgentes de escolarización que no puedan ser cubiertas de otro
modo viene establecido expresamente y de forma exclusiva, en la Disposición
Adicional Primera, 2, del R.D. 2377/1985, 18 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, y se
recoge precisamente como requisito para permitir que la Administración educativa pueda concertar enseñanzas con centros que ostenten clasificación provisional o autorización excepcional y transitoria, es decir, que no tengan
autorización definitiva para las unidades que se conciertan.
Los centros solicitantes en ningún caso estaban en ninguno de dichos supuestos, estando autorizados todos para su apertura y funcionamiento definitivo por
Orden publicada en BOJA. Por tanto, la Administración sólo podía referirse a
cubrir o no necesidades de escolarización o educativas, sin interesar que pudieran o no ser cubiertas de otro modo o que tuvieran o no carácter de urgentes.
La cobertura de necesidades de escolarización, como ya hemos visto en apartados anteriores, se recoge en el art. 48.3 LODE y posteriormente en el art. 75.5
LOCE, y finalmente en el art. 116.1 y 2 LOE, como criterio preferencial para el
acceso a la concertación. En la mayor parte de los casos analizados, sin embargo,
36
Sobre la imprescindible prueba de la ausencia de consignaciones presupuestarias para poder alegar y probar la
no cobertura de necesidades de escolarización para denegar un concierto, en un supuesto de renovación de
concierto, profundizaremos en los epígrafes siguientes.
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como también hemos referido en diversas ocasiones, no estábamos en supuestos de nueva concertación37, sino que se corresponden con casos de transformación de conciertos del antiguo al nuevo sistema educativo y otros supuestos
de renovación de conciertos. En estos casos, como ya hemos analizado, la renovación del concierto resulta preceptiva, y sólo es justificable la aplicación de criterios preferenciales entre centros (y entre ellos el de la cobertura de necesidades
de escolarización), para el supuesto de falta de asignaciones presupuestarias,
según lo previsto en el art. 43.1 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre.
Recordamos que el art. 43.1 del Reglamento de conciertos establece: “Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que
determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación
previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación
y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se
aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica”.
El art. 48.3 LODE, al que remite el art. 43.1 del Reglamento de concierto establecía: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos
Centros que satisfagan necesidades de escolarización, que atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables o que, cumpliendo
alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógico
para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia aquellos Centros
que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente señaladas”. En sentido análogo el art. 75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan la enseñanza
básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones sociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. Además, tendrán
preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades anteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en
cuenta la demanda social de las plazas escolares en los centros”. Finalmente el
art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos. 1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización,
en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que acce-
37
Sólo la STSJ de Andalucía de 30 de abril de 2008 se refiere a un supuesto de nueva concertación, en concreto
de una nueva unidad de Infantil de 3 años. El resto de sentencias se relacionan con supuestos de renovación
de conciertos o de transformación de conciertos de antiguas enseñanzas de postobligatoria en los
correspondientes niveles del nuevo sistema educativo procedente de la LOGSE.
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dan al régimen de concertación educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto.
2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que,
atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los
que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En
todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa”.
Como conclusión, la aplicación del criterio preferencial de cobertura de necesidades de escolarización en un centro concertado y en las unidades ya sostenidas con fondos públicos, es decir, en caso de renovación de conciertos, sólo
es posible cuando la Administración educativa ha alegado previamente carencia
de asignaciones presupuestarias y ha acreditado las mismas. Es decir, una vez
que la Administración ha demostrado que no tiene fondos suficientes para mantener los conciertos educativos que ya estaban en vigor, la determinación de a
qué unidades en concreto debe minorarse el concierto no es arbitraria de la
Administración, sino que se encuentra sometida a la aplicación comparativa
entre centros de estos criterios preferenciales, entre los que se encuentra la
satisfacción de las necesidades de escolarización38.
Visto el complejo entramado que requiere una disminución de conciertos es
cuando se pone más de manifiesto la debilidad argumentativa de la Administración educativa cuando pretende reducir un concierto, o no renovarlo, con una
mera alegación genérica.
En la mayor parte de los casos que analizamos, la Consejería de Educación de
la Junta de Andalucía ni siquiera alegó carencia de consignaciones presupuestarias, mucho menos probarlo (analizaremos en un apartado posterior la necesidad de apoyo documental, estudio o planificación que requiere la prueba de la
ausencia de consignación presupuestaria para la jurisprudencia). Si no existe
falta de asignaciones presupuestarias no puede siquiera valorarse, en unidades ya concertadas, las necesidades de escolarización.
En este sentido, se ha manifestado la jurisprudencia que estudiamos: “El art.
48.3 de la L.O. establece criterios de preferencia cuando se den ‘limitaciones pre38
En el supuesto de nuevo acceso a concierto educativo, de unidades, y no de renovación de concierto, el criterio
de cobertura de necesidades de escolarización sí podrá ser alegado directamente como causa de denegación,
máxime, como veremos, en la nueva regulación LOE, que convierte este criterio de preferencial en criterio
previo o condición sine qua non. Pero, en cualquier caso, no bastará con la mera alegación de la Administración
educativa, sino que deberá probar efectivamente dichas carencias.
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supuestarias insoslayables’; pues bien, de concurrir estas limitaciones presupuestarias obstativas para el otorgamiento del concierto, y que pone en marcha
los criterios preferenciales, una constante jurisprudencia ha dejado sentado que
las mismas han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de ‘exclusión’ de un Centro Privado,
del ‘régimen de conciertos educativos’. En el presente caso, se recoge como
motivo de denegación no cubrir necesidades urgentes de escolarización que no
puedan ser atendidas de otro modo, motivo este que no es completo y suficiente
en sí mismo para denegar el concierto, sino que se establece en función del resto
de requisitos necesarios y siempre que las limitaciones presupuestarias presupongan el juego de los criterios preferenciales recogidos legalmente. Como se ha
indicado el motivo de denegación esgrimido por la Administración no cabe alegarlo sino en relación con limitaciones insoslayables, y en este caso se opone
como causa esencial, insuficiente en sí misma para la denegación, con el defecto
añadido, comentado, de que constituye una petición de principio, puesto que
omite referencia alguna al caso concreto, lo que resulta absolutamente imprescindible para delimitar este concepto jurídico indeterminado”39.
Este aspecto también ha sido ratificado por una de las STS de confirmación de
estas sentencias del TSJ de Andalucía. Así, la STS de 30 de enero de 2007, en
su F.J. 2º dice: “(…) sobre el requisito de no cubrir necesidades urgentes de escolarización, que además de que ello ha de ser probado adecuadamente, no se
constituye por si solo como motivo para denegar el concierto, sino que se establece en función de otros requisitos y de los límites presupuestarios, que la Administración ha de acreditar y que aquí no constan, y esa valoración de la sentencia
recurrida no resulta adecuadamente cuestionada, pues el recurrente se limita a
señalar las necesidades de escolarización y según la sentencia recurrida además
de estar necesitada de prueba, exige, al tiempo acreditar las limitaciones presupuestarias sobre lo que no se hace alegación alguna”.
También la STS de 22 de julio de 2008, en su F.J. 3º, afirma: “(…) la Orden de
Convocatoria de 10 de diciembre de 2003 no establece un régimen distinto al
previsto en el Reglamento de Conciertos Educativos de 1985, pues lo que viene
a hacer es reiterar las necesidades de escolarización (en su artículo 13) como
uno de los criterios de preferencia a tener en cuenta, y esto lo que significa es
que operarán con el mismo alcance que el previsto en ese Reglamento. Y porque
39
STSJA de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de
2005, F.J. 5º; 6 de junio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J.4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º;
15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º.
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no siendo atendible en el caso enjuiciado las necesidades de escolarización, es
irrelevante tanto lo que se aduce sobre que el expediente había motivado bastante sobre esta cuestión como lo esgrimido sobre la discrecionalidad técnica”.
Por otro lado, y sin detrimento de todo lo anterior, las necesidades de escolarización pueden ser establecidas por los poderes públicos, pero no de forma arbitraria o como término jurídico indeterminado, sino en virtud de criterios fijados en la
Ley. Véase, al respecto, amplia y recurrente jurisprudencia del TS (STS 24 de enero
de 85; 16 de enero de 1986; 7 de junio de 1986; 23 de mayo y 7, 8, 15, 19 y 20
de junio de 1990; 21 de septiembre de 1990;…), que expresamente manifiesta
que “la regulación de las necesidades de escolarización es materia vedada a la
Administración, por ser de la sola competencia del poder legislativo”.
Entendemos que el reconocimiento de la cobertura de las necesidades de escolarización debe venir marcado por su ineludible relación con la demanda social y
por el propio reconocimiento que puede hacerse en los informes de órganos de la
Administración educativa más cercanos al centro, siempre claro, que dichos informes reflejen la realidad y no vengan predeterminados por órdenes de la propia
Consejería, como se ha acreditado en muchos de los supuestos objeto de este
estudio, en los que la Administración educativa ha cercenado cualquier viso de
independencia y autonomía de sus órganos dependientes, en beneficio de sus
planteamientos ideológicos de disminuir la oferta de la enseñanza concertada40.
40
Alguna jurisprudencia previa establecía que los indicadores para el reconocimiento de la satisfacción de
necesidades de escolarización venían tasados en el art. 21 del Reglamento de conciertos, que en parte recoge
lo establecido por el art. 48.3 LODE, pero añade algunos elementos de concreción. Así dice:
Art. 21 Reglamento de conciertos: “1. A efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, los centros privados que
satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas
desfavorables o que, cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógico
para el sistema educativo, presentarán, junto con la solicitud de concierto, una memoria explicativa de las
circunstancias señaladas, que será evaluada por la Administración educativa competente.
2. La memoria explicativa deberá especificar, en cada caso:
a) Los términos en que se satisfacen necesidades de escolarización de acuerdo con la demanda existente en la
comarca, municipio, o, en su caso, distrito en que esté situado el centro.
b) Las condiciones socioeconómicas desfavorables de la población escolar atendida.
c) Las características de las experiencias pedagógicas realizadas en el centro y el interés que las mismas
suponen para la calidad de la enseñanza y para el sistema educativo.
A efectos de lo señalado en los apartados a) y b) se podrán utilizar como indicadores para la evaluación de las
memorias presentadas, entre otros, la insuficiencia de la oferta de puestos escolares en centros sostenidos con
fondos públicos, el volumen de alumnos acogidos al transporte escolar y el coste de los servicios
complementarios del centro. Se considera, en todo caso, que un centro no satisface necesidades de
escolarización o no atiende a poblaciones desfavorecidas cuando su ubicación impida el acceso al mismo de
alumnos que carezcan de recursos económicos para hacer frente al coste de los servicios de transporte y
comedor escolares”.
No obstante, nos parece simplista y desacertado vincular las necesidades de escolarización sólo a esos únicos
indicadores. De hecho el artículo no pretende, ni recoge, una relación tasada, cerrada, sino que dice
expresamente que “se podrán utilizar como indicadores”.
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Debe considerarse, por tanto, según nuestra opinión, que existe una clara vinculación entre las necesidades de escolarización y la demanda social. Aun
cuando sobre la demanda social y su trascendencia volveremos en el apartado
siguiente, debe incidirse en que, la satisfacción de necesidades educativas o de
escolarización viene impuesta por la demanda de puestos escolares, particularmente en los niveles educativos no obligatorios (la mayor parte de las sentencias se refieren a estos niveles), sea del alumnado del propio centro, si éste
cuenta con niveles educativos obligatorios, en cuyo caso estos alumnos tienen
preferencia en la escolarización, o sea de alumnos procedentes de otros centros
educativos. Refuerza este planteamiento el hecho de que la oferta de enseñanza concertada postobligatoria en la Comunidad Autónoma andaluza es claramente menos numerosa que la enseñanza concertada obligatoria, por lo que
es perfectamente previsible, lógica y presumible una importante demanda de
la enseñanza impartida en estos centros concertados de postobligatoria en el
ejercicio por los padres de alumnos de sus derechos a escoger el tipo de educación que quieren para sus hijos y a escoger libremente escuelas distintas a
las creadas por los poderes públicos. De hecho, puede constatarse que el alumnado habitual del Bachillerato o Ciclos Formativos procede de la propia promoción interna y de los centros concertados de la zona, lo que garantiza la libertad
de elección de los padres y el mantenimiento de su opción por este tipo de
enseñanza.
Existe un debate jurisprudencial que distingue entre un concepto cuantitativo y
otro cualitativo de la existencia de necesidades de escolarización. Pero adelantamos que para nosotros es ineludible considerar que la satisfacción de la
demanda social, se pone de manifiesto, especialmente, por el número de solicitudes recibidas en el proceso de escolarización y el número de alumnos finalmente matriculados. Aun cuando la Administración educativa no defiende esta
vinculación, sino que acude a un concepto de existencia de necesidades de
escolarización relacionado con la zonificación, lo cierto es que, en la totalidad
de los supuestos que analizamos, impidió conocer el volumen final de solicitudes que habría alcanzado las unidades cuya renovación de concierto se solicitaba y fueron inicialmente denegadas. Y ello, debido a que la Administración
educativa, antes de resolver sobre los conciertos educativos solicitados (es
más, antes incluso del trámite de vista y audiencia a los centros), ya les comunicaba cuántas unidades podían ser objeto de escolarización y, en todo los
casos, no aparecían las unidades a las que posteriormente les iban a reducir el
concierto. Podría pensarse que esto era fruto de la planificación de la Administración. Pero cuando esta programación es unilateral y arbitraria, es decir,
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sin justificación, más que de planificación debemos hablar de predeterminación
del resultado del concierto.
El segundo aspecto que entendemos de reconocimiento de la existencia de
necesidades de escolarización está en su consideración por los sectores afectados. En los procesos de concertación, de las sucesivas órdenes de convocatoria de conciertos, se prevé la realización de hasta tres informes: el informe
de la Inspección educativa, el de la Delegación Provincial y el de la Comisión
Provincial de conciertos.
En los primeros procedimientos el reconocimiento en estos informes de la satisfacción de las necesidades de escolarización por las unidades solicitadas era
prácticamente unánime, pero posteriormente el control de la Consejería sobre sus
órganos hizo que poco a poco no se fuera reconociendo el cumplimiento de dicho
criterio en los conciertos educativos solicitados y denegados. No puede dejar de
resultar más que sorprendente estos cambios en los análisis de forma tan radical y repentina, en relación con convocatorias anteriores de conciertos (incluso
referidas a petición de conciertos de idénticas unidades). Fundamentalmente porque además no parecía que hubiera ocurrido nada en la zona, ni en su realidad
educativa, que justificara un cambio de postura tan radical y, en cualquier caso,
cuando ninguno de los órganos que emiten estos informes se refirieron a ningún
cambio que justificara la modificación de su valoración sobre esta cobertura. De
hecho, ni siquiera argumentaban en qué se basaban estos sorprendentes cambios. Esta ausencia de argumentación para justificar estos cambios de valoración
de una misma realidad, impedían en principio rebatir dicha postura y defender que
la situación era idéntica, en cuanto a la satisfacción de necesidades de escolarización, a cursos anteriores, en que la totalidad de los informes así lo reflejaban,
pero dicha falta de justificación y de motivación de estos cambios también resulta
muy significativa, y es muestra de un actuar ciertamente arbitrario.
Este cambio de posición injustificada, en realidad acaba por poner de manifiesto
la falta de autonomía de estos órganos dependientes de la Administración y el
control que la misma ejerce sobre ellos. Lejos de que, como es su espíritu, los
informes de órganos más cercanos a la realidad del centro, afecten a la resolución
de conciertos, en realidad es la resolución de conciertos predeterminada por la
Consejería la que vincula los informes de los órganos dependientes de la misma.
Todo ello nos lleva a pensar que, en la práctica, lo que motivó este cambio de
valoración en los informes es el resultado de los primeros recursos contenciosos que estaban dando la razón a los centros, y que estaban provocando que
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la Consejería de Educación controlara más a sus órganos dependientes descentralizados, reduciendo el ámbito de autonomía de los mismos.
En cualquier caso, el hecho de que alguno de los tres informes reconociera la
cobertura de necesidades de escolarización fue muy valorado por la Sala. Así,
por ejemplo: “Y es de particular interés a los efectos expuestos la existencia de
un informe de la propia Administración educativa, de la Inspección, en el que se
reconoce la existencia de necesidades de escolarización a los efectos del concierto que se solicita (…) En el mismo sentido concluye el informe de la Delegación Provincial. Frente a tales informes la Administración aprueba sólo tres
unidades, y no seis, sin acreditar el criterio adoptado” 41; “Las necesidades de
escolarización, como hemos visto, están reconocidas en el informe de la inspección y de la Delegación Provincial” 42; “(…) respecto a las necesidades de
escolarización, existen hasta tres informes (Inspección educativa, Delegación Provincial y Comisión de Conciertos) que reconocen las necesidades de escolarización y la atención de alumnos en condiciones socioeconómica desfavorable
formulando propuestas favorables al concierto, por lo que la denegación por este
motivo desconoce actos propios” 43; “(…) el motivo de denegación que no es otro
que el contemplado en la Orden impugnada –no cumplir necesidades de escolarización- es una causa genérica e indeterminada que no se corresponde con la
realidad de lo afirmado por el Inspector, Comisión Provincial y la demanda real
del alumnado, por lo que apreciamos insuficiencia en la motivación” 44; “(…) a
tenor de los propios informes de la administración las unidades denegadas
cubrían necesidades de escolarización, (…)” 45; “En particular, la demandante
destaca que no se ha incluido en el expediente el preceptivo informe de la Comisión Provincial de Conciertos de Sevilla, aportando ella misma el acta de la reunión de 18 de febrero de 2004, que, con el indudable valor que le da proceder
de un órgano plural donde además de la administración competente están representados los diversos sectores afectados, es favorable a que se concierten las 4
unidades por los 4 años que se solicitan. Por otra parte, en el informe de la inspección, (folio 58 del expediente) se recoge que la ratio de alumnos por unidad
del Centro es 35, cuando la ratio en los centros públicos del área de influencia
es de 30,5 y que no existe posibilidad de escolarización en centros públicos y
41
42
43
44
45
STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 3º.
STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 5º.
STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º.
STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 5º.
STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005, F.J. 4º; de 6 de julio de 2005, F.J. 4º; de 15 de febrero de 2007,
F.J. 3º (las tres sentencias que se dictan en esa misma fecha).
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privados de la zona. De lo cual se concluye que, a tenor de los propios informes
de la administración, las unidades denegadas cubren necesidades de escolarización, como pone de manifiesto también el número de alumnos que demandaron dicha escolarización” 46; “Incluso, los propios informes de la administración
(informe de la inspección educativa, a pesar de su propuesta desfavorable),
muestran como las unidades denegadas cubrirían necesidades de escolarización (aunque la administración considere que debe ser asumida por otros centros públicos o privados de la zona)” 47; “(…) conviene destacar que el Informe del
Servicio de Inspección Educativa relativo al centro de la recurrente, hace constar que el centro de referencia cumple los requisitos exigidos en el Art. 48.3 de
la Ley 8/1985, de 3 de julio reguladora del Derecho a la Educación y considera
que existe necesidad de escolarización, que no es posible la escolarización en
otros centros sostenidos con fondos públicos, que el nivel socioeconómico de la
población residente en la zona es medio, que existe demanda de alumnado para
los grupos propuestos, y que es el único Centro de Bachillerato concertado en la
zona” 48; “(…) conviene destacar que el informe del Servicio de Inspección Educativa relativo al centro de la recurrente, hace constar que el centro de referencia cumple los requisitos exigidos en el Art. 48.3 de la Ley 8/1985, de 3 de julio
reguladora del Derecho de Educación y considera que existe necesidad de escolarización, que el nivel socio-económico de la población residente en la zona es
medio, que existe demanda de alumnado para los grupos propuestos. Por su
parte, la Comisión Provincial de Conciertos señala que existen necesidades de
escolarización y formula propuesta favorable a la concertación de seis unidades
de bachillerato” 49; “(…) nos encontramos con que la decisión de la Consejería
viene avalada por el contenido del informe de la Inspección docente al que antes
hemos hecho referencia, a cuyo amplio y detallado contenido nos remitimos” 50;
“(…) además consta un informe de la Comisión Provincial de Conciertos favorable a la propuesta de concertación para las seis unidades de Bachillerato” 51;
“Considerando que la propia Delegación de la Consejería reconoce en su informe
las necesidades de escolarización que atiende el centro y sin embargo reduce en
una de las unidades de primer curso de infantil solicitada, que el centro tiene
solicitudes de admisión, y que la Administración no razona adecuadamente a las
46
47
48
49
50
51
STSJA de 16 de junio de 2005, F.J. 4º.
STSJ de Andalucía de 31 de mayo de 2006, F.J. 4º.
STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007, F.J. 2º; y en términos muy semejantes STSJ de Andalucía de 25 de
octubre de 2007, F.J. 2º.
STSJA de 18 de octubre de 2007, F.J. 2º.
STSJA de 14 de noviembre de 2007, F.J. 4º.
STSJA de 15 de febrero de 2008, F.J. 2º.
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circunstancias del caso la causa de denegación aplicada, ahora también debemos concluir que el acto es nulo por carecer de motivación necesaria” 52.
También la importancia de estos informes en cuanto al reconocimiento de las
necesidades de escolarización ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo confirmatoria, en casación, de las sentencias analizadas del Superior de Justicia de Andalucía. Así, puede verse: “y la falta de
motivación no se puede suplir por el contenido del expediente, en el que también
refiere la sentencia existían informes contradictorios, positivos y negativos (…)” 53;
“sobre el requisito de ‘no cubrir necesidades urgentes de escolarización’ que la
Orden impugnada incurre en una falta de motivación determinante de su anulación pues ante la existencia de informes contradictorios se decanta a favor de
uno en detrimento del resto, incluido el de la Inspección que sólo opone razones presupuestarias vinculadas a necesidades de escolarización” 54; “Pero la sentencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución
impugnada no se motiva adecuadamente pues no se concretan las razones por
las que la Administración, de los informes obrantes en el expediente, desecha
unos y acoge otros, de forma que la Orden impugnada se aparta de aquellos
para expresar concisamente y sin explicación adicional alguna que no concurren
dichas necesidades” 55; en iguales términos, pero con referencia a los tres informes favorables a la concertación solicitada y con un interesante matiz final
que exige a la Administración justificar su cambio de postura, “(…) la sentencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no se motiva adecuadamente pues los tres informes obrantes en el
expediente eran coincidentes en la existencia de necesidades de escolarización
y la Orden impugnada se aparta de aquellos para expresar concisamente y sin
explicación adicional alguna que no concurren dichas necesidades; se hace preciso, en fin, como afirma la sentencia impugnada, un juicio suficiente sobre el
cambio de circunstancias que motiva la decisión de la Administración contraria
a los informes obrantes en el expediente” 56; también en esta última sentencia
puede verse anteriormente, “Sobre el requisito de ‘no cubrir necesidades urgen52
53
54
55
56
STSJA de 30 de abril de 2008, F.J. 2º. Recordamos que esta sentencia es referida a nueva concertación y no a
renovación de conciertos, luego en este caso la valoración de la cobertura de necesidades de escolarización era
directamente inicial y no vinculada a la alegación y el reconocimiento de falta de consignaciones presupuestarias.
Puede verse en dicha sentencia que el rigor con el que debe demostrarse la ausencia de cobertura de
necesidades de escolarización por el concierto solicitado es el mismo sea acceso o renovación de concierto.
STS de 30 de enero de 2007, F.J. 3º.
STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º.
STS de 18 de julio de 2008, F.J. 4º.
STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º.
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tes de escolarización’ la Orden impugnada incurre en una falta de motivación
determinante de su anulación pues existen hasta tres informes (de la Inspección
Educativa, de la Delegación Provincial y de la Comisión de Conciertos) que reconocen las necesidades de escolarización” 57.
No obstante, debe aclararse que el hecho de que los informes, al menos los
iniciales, de estos órganos reconocieran la cobertura de las necesidades de
escolarización, no suponía que se posicionaran de forma favorable al concierto
solicitado. Así, paradójicamente, los informes reconocían la cobertura de esas
necesidades, la atención a población socioeconómica desfavorable e incluso,
en algunos supuestos, la realización de prácticas de interés pedagógico, pero
a pesar de eso, realizaban una propuesta desfavorable a la concertación solicitada, o favorable parcial; casualmente siempre en idénticos términos a la propuesta de escolarización de la Consejería, a la resolución provisional de
conciertos y a la resolución definitiva de los mismos publicada en BOJA. Eso
hacía que la propuesta final de esos informes careciera de fundamentación,
pues no estaba justificada la misma en relación con los elementos que tendrían
que ser analizados, y que no son otros que el cumplimiento de los criterios preferenciales de concertación. Así, por ejemplo, podemos ver.: “(…) siendo claramente insuficiente a tal efecto el informe de la Inspección que se limita a
manifestar la razón del informe desfavorable al concierto sin aportar dato alguno
al respecto (…)” 58; o “señala también la sentencia impugnada que los informes
en que pretende basarse la decisión adolecen de esas características de falta de
fundamentación” 59.
Especial incidencia entre estos informes, estimamos, tiene el de la Comisión
Provincial de conciertos. La Comisión Provincial de conciertos (regulada por el
art. 23 R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, de Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos educativos y artículos de las sucesivas órdenes de convocatoria de conciertos anuales), constituida por el Delegado Provincial de
Educación y representantes de la Administración educativa, Ayuntamientos, organizaciones sindicales representativas, padres de alumnos, titulares de centros
concertados y Cooperativas de enseñanza, es manifiestamente el órgano de participación de los sectores afectados. Por ello, debe considerarse como un órgano
colegiado de la Administración, pero que ostenta mayor grado de independencia.
57
58
59
STS de 18 de julio de 2008, F.J. 2º.
STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º.
STSJA de 19 de julio de 2007, en F.J. 2º y también en F.J. 3º; de 5 de junio de 2008, F.J. 2º; y, de 21 de julio de
2008, F.J. 2º y 3º.
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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de septiembre
de 2005, pone de manifiesto la preponderancia de valorar este informe sobre
los otros. Así, en su F.J. 3º dice: “Ciertamente aunque, como alega la administración, los informes de la Inspección y Comisión Provincial no fueran favorables
a concertar todas las unidades solicitadas, considerando la nota de FERE al acta
sobre la opinión mayoritaria (doc. 6º de la demanda), el informe de la Comisión
Provincial de Conciertos, órgano compuesto además de por representación de la
administración por los sectores afectados, debió ser favorable a la concesión de
todos los conciertos solicitados, considerando además la demanda social, se
puede concluir que la necesidad de escolarización es una realidad contrastada”.
También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de
junio de 2005, pondera especialmente este informe, en su F.J. 4º: “En particular, la demandante destaca que no se ha incluido en el expediente el preceptivo
informe de la Comisión Provincial de Conciertos de Sevilla, aportando ella misma
el acta de la reunión de 18 de febrero de 2004, que, con el indudable valor que
le da proceder de un órgano plural donde además de la administración competente están representados los diversos sectores afectados, es favorable a que se
concierten las 4 unidades por los 4 años que se solicitan”.
Además del reconocimiento de las necesidades de escolarización, muchos de
estos informes fueron en principio favorables a la solicitud de concierto realizada por los centros. Como veremos en un apartado posterior, al valorar si la
actuación de la Administración en estos procedimientos mereció llevar aparejada la condena en costas por litigar con mala fe, ante la importancia que podía
otorgársele a estos informes que, procedentes de órganos propios de la Administración, podían reconocer el cumplimiento de necesidades de escolarización
e incluso hacer propuestas favorables de concertación, la Administración desarrolló dos tipos de actuaciones, por un lado, como ya hemos visto, mermó la
autonomía de estos órganos, marcando previamente lo que los mismos tenían
que decir, incluso aunque eso contradijera lo manifestado por ellos mismos en
relación a idéntica solicitud de conciertos en años anteriores y, por supuesto,
sin que se justificara mínimamente que hubiera existido algún cambio en la realidad educativa de la zona que explicara dicha modificación; pero, por otro lado,
lo que es manifiestamente peor, se dejó de aportar en los expedientes administrativos, se sustrajeron de los mismos, aquéllos informes que eran favorables a lo solicitado por los centros. Como veremos en su momento, eso quedó
a nuestro entender más que probado en los sucesivos recursos, aun cuando la
Sala nunca valoró, ni sancionó, dicha actuación.
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Lo cierto es que la Administración llegaba a alegar, para justificar que ya no se
cubrían necesidades de escolarización, que la demanda de la zona se podía cubrir
con los centros públicos. Esta aseveración obvia que, aún en dicho caso, los padres
tendrían derecho a elegir el tipo o modelo de educación y centro, por lo que no justificaría, por sí sola, la no renovación del concierto precisamente de estas unidades,
aún contando con demanda social, por una decisión unilateral y arbitraria de la Consejería. Pero además, se olvida que así la Consejería pretendía legitimar actuaciones absolutamente incorrectas de la misma Administración educativa. Así, se han
dado multitud de supuestos en que en cursos anteriores se acredita por todas las
instancias e informes, necesidades de escolarización en la zona y la Consejería
opta unilateralmente por impedir la renovación del concierto del centro que se tratara. En esos años y hasta que se resuelve el correspondiente recurso, el centro
no puede escolarizar alumnos en las unidades denegadas y la Administración educativa los escolariza en los centros públicos. Así, en zonas donde existen centros
públicos con vacantes, obligando a los padres a acudir a los mismos y en centros
donde no hay tantas vacantes, autorizando en los centros públicos nuevas unidades o creando otras. El TSJA dicta finalmente una sentencia por la que se reconoce el derecho al concierto del centro, y cuando el centro solicita idéntica
renovación en la siguiente convocatoria de conciertos tras la sentencia, la Consejería, en sus diferentes instancias, alega que ya no existen necesidades de escolarización y que el alumnado ya puede ser absorbido en su totalidad por los centros
públicos de la zona. Dicho proceder, al margen de la limitación evidente que supone
para la libre elección de centro de los padres, como decíamos, viene a suponer
una burla a esa sentencia del TSJA dictada en relación a ese centro. De tal forma,
que la Administración habría utilizado un proceder incorrecto para reducir la oferta
educativa del centro cuando aún había necesidades de escolarización y cubriendo
dichas necesidades con sus medios, acabaría finalmente impidiendo la renovación
del concierto, dando validez a la reducción que practicó ilegalmente e imponiendo
su proceder, aprovechándose de una acción denostada explícitamente por el Tribunal Superior de Justicia y restando los efectos reales y prácticos del cumplimiento de la sentencia, que no son otros que el mantenimiento del concierto.
La falta de justificación de estos cambios, fue también reconocida por la STSJ de
Andalucía de 15 de febrero de 2008, en su F.J. 2º: “Inexcusable resultaba que la
Administración, para fundar la denegación de esos motivos, su concreción si se tiene
en cuenta que en los cursos anteriores la Delegación Provincial mantenía un planteamiento totalmente contrario y por tanto, favorable en relación con las necesidades
de escolarización, y es así que no se ha producido ni se ha alegado ningún cambio
ni modificación en la zona que justifique tan drástico cambio de posición”.
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3.6. LA DEMANDA SOCIAL COMO PRUEBA DE LA SATISFACCIÓN
DE NECESIDADES DE ESCOLARIZACIÓN Y COMO CRITERIO
DE CONCERTACIÓN
En el apartado anterior, hemos analizado la relación, que para nosotros es ineludible, entre el reconocimiento de la cobertura de necesidades de escolarización
y la demanda social del centro.
Es cierto, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo previa a estos
recursos, no era favorable a esa relación, sino que más bien vinculaba las necesidades de escolarización a la existencia de plazas suficientes en la zona, y no
tanto en los centros elegidos por los padres.
Sin embargo, hemos podido constatar una evolución en esa concepción a lo
largo de la jurisprudencia que analizamos. De tal forma, que si ciertamente algunas de dichas sentencias rechazaron no sólo cualquier tipo de identidad, sino
incluso de relación fuerte entre las necesidades de escolarización y la demanda
social; otras muchas han acabado reconociendo el derecho al concierto educativo en que el centro cubría necesidades de escolarización, según se probaba
con la demanda social acreditada en el recurso.
Entre las primeras de esas sentencias, aquéllas que rechazan esta importancia
de la demanda social (aunque al final el recurso acabara reconociendo el derecho al concierto del centro, pero por otras de las causas analizadas en este trabajo), podemos ver: “Tampoco cabe asumir el sentir de la parte actora que sobre
la base del principio de libertad de elección de centro docente, pretende preferente el criterio cualitativo de entender que se satisfacen necesidades de escolarización por el mero hecho de que exista demanda de plazas para recibir
enseñanza en el centro (…) resulta evidente que nuestro sistema se inclina decididamente por un criterio cuantitativo (…) lo que conlleva que la lectura de necesidades de escolarización ha de hacerse desde la óptica de criterios cuantitativos
de presupuestos y zonificación geográfica” 60.
Pero como decimos ha existido una tendencia a reconocer la demanda social
como uno de los elementos acreditativos de la cobertura de necesidades de
escolarización. Algunas de esas sentencias con meras referencias: “A tenor de
los propios informes de la administración las unidades denegadas cubrían nece60
STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º;
17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º;
y, 4 de abril de 2008, F.J. 4º.
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sidades de escolarización, como pone de manifiesto también el número de alumnos que demandaron dicha escolarización” 61.
También: “Ciertamente aunque, como alega la administración, los informes de la
Inspección y de la Comisión Provincial no fueran favorables a concertar todas las
unidades solicitadas, considerando la nota de la FERE al acta sobre la opinión
mayoritaria (doc. 6º de la demanda), el informe de la Comisión Provincial de Conciertos, órgano compuesto además de por representación de la administración
por los sectores afectados, debió ser favorable a la concesión de todos los conciertos solicitados, considerando además la demanda social, se puede concluir
que la necesidad de escolarización es una realidad contrastada” 62.
O igualmente: “(…) el motivo de denegación no es otro que el contemplado en
la Orden impugnada —no cumplir necesidades de escolarización— es una causa
genérica e indeterminada que no se corresponde con la realidad de lo afirmado
por el Inspector, la Comisión Provincial y la demanda real del alumnado, por lo
que apreciamos insuficiencia en la motivación” 63.
Pero en otras sentencias esta relación se hace de forma más explícita, evolucionando, o incluso contradiciendo abiertamente, esa jurisprudencia anterior; siendo
ésta una de las aportaciones fundamentales de esta nueva jurisprudencia.
Así, la STSJ de Andalucía de 31 de mayo de 2006, en su F.J. 4º dice: “Incluso,
los propios informes de la administración (informe de la inspección educativa, a
pesar de su propuesta desfavorable), muestran como las unidades denegadas
cubrirían necesidades de escolarización (aunque la administración considera que
deba ser asumida por otros centros públicos o privados de la zona) por existir
demanda, ya que el informe recoge una ratio de 44 alumnos por unidad en el
Centro, que manifiesta el gran número de alumnos que demandan escolarización
precisamente en ese Centro y la necesidad de otras unidades para atender adecuadamente la demanda. Circunstancia acreditada también por el hecho de que
la administración llega a prohibir en el proceso de admisión de alumnos ofertar
más puestos que unidades concertadas (…), lo que obviamente no sería necesario si no existiera demanda de escolarización”.
La STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º, también dice: “Pero
es que, difícilmente pueda acreditar la administración el motivo esgrimido,
61
62
63
STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J. 4º; 16 junio 2005, F.J. 4º; 6 de julio
de 2005, F.J. 4º; y las tres sentencias de 15 de febrero de 2007, F.J. 3.
STSJ de Andalucía de 8 de septiembre de 2005, F.J. 3º.
STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 5º.
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cuando, como afirma la demandante, no se permitió siquiera la previa admisión
de alumnos, lo que hubiera reflejado claramente si existía o no demanda educativa suficiente.
Demanda educativa que, por el contrario, puede presumirse que existía (de ahí
la petición de las dos unidades), ya que anteriormente tuvo en funcionamiento
dos unidades de FP I, que es enseñanza afín al PGS”.
La STSJ de Andalucía de 30 de abril de 2008, que como ya hemos manifestado
reiteradamente, tiene la particularidad de ser la única de las sentencias referida a nueva concertación y no a renovación de conciertos, es decir, a incremento de unidades concertadas, también se posiciona en este debate en su
F.J. 2º: “Considerando que la propia Delegación de la Consejería reconoce en su
informe las necesidades de escolarización que atiende el centro y sin embargo
reduce en una las unidades de primer curso de infantil solicitadas, que el centro
tiene solicitudes de admisión, y que la Administración no razona adecuadamente
a las circunstancias del caso la causa de denegación aplicada, ahora también
debemos concluir que el acto es nulo por carecer de motivación necesaria”.
Finalmente, la reciente STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, establece una
clara identidad entre la cobertura de necesidades de escolarización y la existencia de demanda social en el centro. Así, en su F.J. 3º dice: “En fin, en cuanto
a la satisfacción de necesidades de escolarización, han de tener presente la acreditada demanda social al respecto (Doc. 10 aportado con la demanda). Frente a
tal prueba, la mera alegación del motivo no es suficiente: la administración debía
haber desplegado una actividad probatoria verdaderamente encaminada a acreditar, en el caso concreto, la inexistencia de esas necesidades. No lo ha hecho.
Con lo expuesto es suficiente para estimar el recurso en su primera pretensión”.
A pesar de esa trascendente tendencia, estimamos que no se ha hecho justicia
a la importancia del reconocimiento de la demanda social. No debe olvidarse
que, durante la aplicación de la LOCE, vigente en la mayor parte de los procedimientos que estudiamos, la demanda social no sólo debe tenerse en cuenta
por la Administración educativa en virtud de su vinculación evidente con las
necesidades de escolarización de cara a la concertación, sino que el art. 75.5
LOCE hacía referencia explícita, entre los criterios preferenciales de concertación, a que la Administración educativa tuviera en cuenta la demanda social por
sí, como un requisito-criterio más, algo que, es evidente, no ha hecho.
Igualmente, parece olvidarse que la demanda social de un centro muestra el
ejercicio de los padres de su derecho a la libertad de enseñanza (art. 27.1 C.E.),
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a la elección de formación religiosa y moral de sus hijos de acuerdo con sus
propias convicciones (art. 27.3 CE, art. 3.1. c LOCE cuando estaba vigente, y
art. 4.1 c LODE), y a la libre elección de tipo o modelo de educación, o la elección de un centro distinto a los de titularidad de los poderes públicos o la libre
elección de centro (art. 4.1 b LODE, según redacción dada por la D.F. Primera. 1
LOE, art. 84 LOE y art. 108.6 LOE y art. 3.1. b LOCE, cuando estaba vigente).
3.7. AUSENCIA DE CONSIGNACIONES PRESUPUESTARIAS.
CONCEPTO Y ACREDITACIÓN
Otros de los “argumentos” utilizado con cierta asiduidad para la denegación de
conciertos educativos, ha sido la ausencia de consignaciones presupuestarias.
Es cierto que las limitaciones presupuestarias son un elemento a valorar a la
hora de ampliar conciertos. Pero, en cualquier caso, como veremos, no basta
con su mera alegación, sino que dichas carencias deben ser probadas.
Especial incidencia tiene este tema, en el caso de renovación de conciertos. Ya
hemos visto que la renovación de conciertos es preceptiva (art. 43.1 Reglamento de conciertos). La falta de consignaciones presupuestarias, se prevé,
sin embargo, como uno de los supuestos excepcionales para no renovar un concierto en vigor, pero eso supone que la Administración educativa tiene limitaciones que no permiten mantener los conciertos educativos vigentes. En caso
de que queden alegadas y probadas dichas carencias, la Administración educativa no puede fijar arbitrariamente qué centro debe suprimir o reducir su concierto, sino que en dicho supuesto se aplican los criterios preferenciales
de concertación, que ya hemos visto desarrollados por los art. 48.3 LODE,
art. 75.5 LOCE y actualmente en art. 116.1 y 2 LOE.
En los recursos que analizamos, las sucesivas órdenes de resolución de conciertos simplemente mencionaban la ausencia de consignaciones presupuestarias, como si fuera un término “mágico”, suficiente en sí, para garantizar una
actuación arbitraria por parte de la Administración. Es evidente que, sin acreditación ni prueba alguna de que pueda haber carencias al respecto, el término
se convierte en un concepto jurídico indeterminado para “justificar” la actuación arbitraria de la Administración.
Este planteamiento ya estaba recogido jurisprudencialmente por el Tribunal
Supremo, antes de esta pléyade de recursos. Así puede verse, por ejemplo, la
STS 14-4-94 (El Derecho 1994/3242) (Ar. 3126), que en su F.J. 1º, dice al respecto de la falta de asignaciones presupuestarias que han de darse: “limita-
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ciones presupuestarias insoslayables, las cuales han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación” o la STS de 8 de noviembre de 2004
(El Derecho 2004/197455). También en la STS de 17 de abril de 1996 (El Derecho 1996/2083), entre otras, se refiere, en su F.J. 2º a la necesidad de apoyo
documental, estudio o planificación de dicha afirmación. También sobre necesidad de acreditación, STS 21-2-2002, F.J. 5º (El Derecho 2002/2494), o STS
30-6-1993 (El Derecho 1993/6485).
En la jurisprudencia que analizamos en este trabajo se ha recogido también
convenientemente esta argumentación. Así, se ha desarrollado por ésta, la
importancia de las limitaciones presupuestarias, la necesidad de su acreditación y su carácter de llave para la introducción de criterios preferenciales, en
caso de renovación de conciertos.
Podemos ver: “(…) por otra parte no cabe olvidar las disponibilidades presupuestarias existentes (art. 15.1 de la Orden y 43 del RD 2377/1985) que indudablemente limitan el régimen de concierto pero que obligan a valorar y
establecer criterios preferenciales conforme al art. 48 de la LODE y 21 y siguientes de las Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.
(…) La carencia presupuestaria no se ha demostrado (…)” 64.
También: “Por ello, la denegación del concierto solicitado solo podría estar justificado en el supuesto de falta de asignaciones presupuestarias (art. 43.1 del RD
2377/1985, de 18 de diciembre), que, no solo no ha sido probado por la Administración, y a ella le incumbe la prueba, sino que ni siquiera ha sido alegado” 65.
El Tribunal Supremo también ha incidido en estos mismos aspectos. Así: “En
cuanto a la carencia de dotación presupuestaria no se demuestra, de forma
que la explicación dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y ello refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de
medidas tan trascendentes, que afecta no solo a los Centros sino a muchísimos alumnos” 66.
E igualmente, en términos muy semejantes, con alguna variación al principio:
“En cuanto a la carencia de dotación presupuestaria se trata de una afirmación
apocalíptica de la Administración sin prueba alguna, de forma que la explicación
64
65
66
STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º.
STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º.
STS de 18 de julio de 2008, F.J. 3º; STS de 26 de septiembre de 2008, F.J. 3º; y, STS de 22 de diciembre de
2008, F.J. 3º.
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dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y ello refuerza
la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes,
que afecta no solo a los Centros sino a muchísimos alumnos” 67.
Debe destacarse, no obstante, otra jurisprudencia, la más abundante, por otro
lado, que considerada en su tenor literal, impediría la posibilidad de que la
ausencia de consignaciones presupuestarias provocara la pérdida del concierto. Es cierto que esto contradeciría lo regulado por el art. 43.1 del Reglamento de conciertos. Pero el tenor literal es claro e, insistimos, reiterado. Hace
referencia a anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en las sentencias
que son objeto de este estudio, se han repetido estos planteamientos tanto
por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como por el propio Tribunal
Supremo.
En este sentido: “El art. 48.3 de la L.O. establece criterios de preferencia cuando
se den ‘limitaciones presupuestarias insoslayables’ (…) una constante jurisprudencia ha dejado sentado que las mismas han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de
‘exclusión’ de un Centro Privado, del ‘régimen de conciertos educativos’” 68.
Y en el Tribunal Supremo, esta misma referencia a jurisprudencia anterior en la
que la ausencia de consignaciones presupuestarias no puede ser motivo de
exclusión de un centro privado del régimen de conciertos: “(…) en la sentencia
de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado ‘las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de
exclusión de un Centro Privado del régimen de concierto educativo” 69.
3.8. EL SUPUESTO CRITERIO DE ATENCIÓN AL PROPIO ALUMNADO.
PRINCIPIO DE LINEALIDAD
Otro motivo meramente alegado para la denegación o la no renovación del concierto solicitado es la afirmación de que las unidades afectadas no son necesarias para garantizar la continuidad de los propios alumnos del centro.
67
68
69
STS de 18 de julio de 2008, F.J. 2º.
STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; 29 de abril de 2003, F.J. 4º; 20 de junio de 2003, F.J. 4º;
1 de junio de 2005, F.J. 5º; 6 de julio de 2005, F.J. 5º; 17 de noviembre de 2005, F.J. 4º; 25 de noviembre
de 2005, F.J. 4º; 15 de febrero de 2008, F.J. 4º; 4 de abril de 2008, F.J. 4º; 5 de junio de 2008, F.J. 2º.
STS de 30 de enero de 2007, F.J. 2º; 19 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008, F.J. 2º (en dos de las
sentencias de dicha fecha); 21 de julio de 2008, F.J. 2º; y, 22 de diciembre de 2008, F.J. 3º.
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En realidad, este planteamiento de la Administración educativa está inserto en
su defensa de un inventado “criterio de linealidad”, dentro de un particular concepto de planificación unilateral y arbitraria, que pretende, que un centro tenga
concertadas y en funcionamiento en ESO, e incluso en Bachillerato, sólo el
mismo número de líneas que tenga concertadas en Educación Primaria, de tal
forma que el concierto de ESO y de Bachillerato se limitan a garantizar la continuidad en el centro del alumnado de Primaria.
Es evidente que ni en la Ley, ni en ninguna norma de rango inferior, existe la
menor referencia a este supuesto “criterio” que permitiera limitar el número de
unidades o líneas en Bachillerato al número de líneas de ESO, o de líneas de
ESO a las de Primaria, o a la atención sólo del alumnado procedente de promoción interna y, no está prevista la misma como causa de denegación, ni de
reducción de concierto.
Lo cierto es que, por muy sorprendente que pueda parecer, en aplicación de
este inventado criterio de planificación, la Administración educativa andaluza
redujo a la mitad el Bachillerato concertado, aprovechando la implantación del
sistema educativo LOGSE. De este modo, al pasar el BUP/COU de cuatro años
o cursos al nuevo Bachillerato LOGSE de sólo dos años, la Administración redujo
a la mitad el número de unidades concertadas en ese nivel educativo de postobligatoria. Lamentablemente no fueron muchos los centros y las entidades
que decidieron recurrir dicha actuación.
Lo injustificado de este “criterio de linealidad” o de este “garantizar la continuidad
del alumnado”, se pone de manifiesto además con la existencia de un importante
número de centros de titularidad pública en los que el número de líneas de Bachillerato que se ofertan es superior al existente en los mismos en la ESO, o con
más líneas concertadas de ESO que de Primaria, es decir, que tienen mayor capacidad de escolarización en el nivel superior que la estrictamente necesaria para
atender a los alumnos procedentes de promoción interna. Esta afirmación fue probada en muchos de los procedimientos contenciosos-administrativos. Así, como
mero ejemplo, en el recurso 754/2000, ante la Secc. 2ª de la Sala que dio lugar
a la Sentencia de 9 de abril de 2002, llegó a probarse, mediante doc. 1 aportado
en periodo probatorio consistente en certificación de la Secretaría General Técnica de la entonces Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía,
que un total de 172 institutos de titularidad pública en Andalucía tenían más
líneas de Bachillerato que de ESO. Del mismo modo, mediante la misma Orden
recurrida se accedió a la concertación de Bachillerato en varios centros en un
número de líneas superior al existente en la ESO (en el mismo recurso anterior-
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mente mencionado se probó que existían un total de 22 centros concertados con
más líneas de Bachillerato que de ESO, y 7 en concreto que ni siquiera contaban
con el nivel obligatorio de ESO. Doc. 2 y 3 aportados al recurso 754/2000, ante
la Sección 2ª de TSJA, por certificación de la Secretaría General Técnica en el
periodo probatorio). Incluso algunos de los centros recurrentes ya tenían, de
hecho, concertadas más líneas de Bachillerato LOGSE que de ESO.
La continuidad del alumnado en el propio centro es sólo un derecho de éste en
lo que al proceso de escolarización se refiere, por la conveniencia pedagógica
de evitar la ruptura en el proceso educativo del alumno, pero en absoluto puede
considerarse un criterio de concertación, ni un requisito para la misma. Así se
recogía, durante la tramitación de estos procedimientos, primero en la Disposición adicional segunda de la L.O. 9/1995, de 20 de noviembre, de la Participación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes (LOPEG) que
determinaba que “En los centros sostenidos con fondos públicos que impartan
diversos niveles educativos, el procedimiento inicial de admisión de alumnos se
realizará al comienzo de la oferta del nivel objeto de financiación correspondiente
a la menor edad.”, y después, en el art. 72.2 L.O. 10/2002, de 23 de diciembre,
de Calidad de la Educación (LOCE) que determinaba que: “En los centros sostenidos con fondos públicos que impartan varios niveles educativos, el procedimiento inicial de admisión se realizará al comienzo de la oferta del nivel inferior
de los que sean objeto de financiación”. Como se desprende, de la literal expresión de los preceptos, su ubicación en la norma (artículo regulador de la admisión de alumnos) y del hecho de que afectaban tanto a centros privados
concertados como a los de titularidad pública, es manifiesto que no estamos
ante un criterio nuevo regulador de la concesión del concierto educativo.
El centro puede y debe escolarizar alumnos del exterior, de acuerdo con el derecho de los padres a la elección de centro, siempre que tenga capacidad, reconocida y autorizada por la Administración.
En relación con este “novedoso” criterio para la denegación de conciertos, la jurisprudencia que analizamos ha sido clara y tajante, no dejando lugar a la duda, y reiteradamente ha afirmado: “La otra causa de denegación, tan siquiera se prevé como
criterio preferente, menos aún como condición indispensable para acceder o renovar el
concierto, en tanto que normativamente no se prevé como causa de denegación del
concierto el no ser necesario para garantizar la continuidad de los alumnos” 70.
70
STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 4º; de 29 de abril de 2003, F.J. 4º; de 20 de junio de 2003,
F.J. 4º y de 17 de noviembre de 2003, F.J. 4º.
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En semejantes términos: “la necesidad de garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el Centro además de ser extemporánea y no ser motivo de denegación de la Orden impugnada, no está recogida en norma legal o reglamentaria
como criterio de concertación, causa de denegación o disminución del concierto” 71.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de abril de 2003 (El Derecho
2003/15174), ya se había manifestado previamente sobre este asunto, en los
mismos términos que la defensa de los centros en los recursos, cuando afirma:
“lo que no tiene justificación, con base en el texto constitucional, es el distinto
alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los alumnos ya
estuvieran en el colegio o procedan de otros centros” (F.J. 3º in fine).
Referencia que fue acogida en muchas de las sentencias del Tribunal Supremo
a los recursos de casación interpuestos contra las sentencias que conforman la
jurisprudencia que analizamos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía72.
3.9. LÍMITES A LA FACULTAD DE PROGRAMACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN EDUCATIVA
Aún cuando las órdenes de resolución de conciertos recurridas, no alegaban,
para la no concertación de las unidades solicitadas, la facultad de programación de la Administración, sí subyacía en toda su fundamentación. De hecho,
solía aparecer como una nueva justificación en los informes de la Dirección
General de Planificación y Centros que eran aportados a los correspondientes
expedientes administrativos de los recursos contenciosos-administrativos.
Lo cierto es que estos informes de la Dirección General realizados ex profeso
y aportados a los expedientes no podían incluir nuevos intentos de justificación,
pues los mismos serían absolutamente extemporáneos, como ya hemos visto
en un apartado anterior. Pero dejaban en evidencia la concepción que tiene la
Administración educativa andaluza de su facultad programadora y que se pretende, por ella, sin límites y arbitraria.
Al respecto del límite de esa capacidad, más programadora que planificadora,
que no puede ser arbitraria, la LOCE supuso un avance notable, que, sin
embargo, y como cabía esperar, se ha visto truncado por la nueva LOE.
71
STSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, F.J. 4º.
Así, la STS de 30 de enero de 2007, en su F.J. 2º; 19 de julio de 2007, F.J. 2º; 18 de julio de 2008 (de las dos
de dicha fecha una en su F.J. 2º y otra en su F.J. 3º); 21 de julio de 2008, F.J. 2º, dicen: “Y debiendo en fin
recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2003 ha declarado lo que no tiene justificación, con
base en el texto constitucional, es el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los
alumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros”.
72
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Como quiera que en el momento del desarrollo de buena parte de los procedimientos que analizamos, la LOCE estaba en vigor, vamos a analizar dicho tratamiento de la facultad de programación de la Administración, en dicha ley, sin
detrimento de que, como en algunos otros aspectos, seamos conscientes de
la modificación normativa al respecto, que de hecho, ha provocado que incluyamos al final un epígrafe, no tanto de análisis jurisprudencial, como de tratamiento doctrinal, en el que valoramos los cambios que al respecto de la
aplicación de esta jurisprudencia ha supuesto la nueva ley socialista, la LOE.
Efectivamente, corresponde a la Administración la labor de programación de
puestos escolares gratuitos; pero la misma no puede ser arbitraria y debe ser
objeto de limitaciones. Así lo hacía el art. 72.1 LOCE. Dicho artículo afirmaba:
“Las administraciones educativas realizarán una adecuada programación de los
puestos escolares gratuitos que garantice la efectividad del derecho a la educación y el derecho a la libre elección de centro (...)”. Luego a la hora de programar
los puestos escolares gratuitos en la zona y dónde se van a ofertar éstos, la
Administración quedaba obligada, no sólo a tener en cuenta, sino a garantizar,
en la medida de lo posible, la cobertura de la demanda social de plazas en los
centros, en la que se concreta el derecho de los padres a la libre elección de
centros. Máxime cuando, no lo olvidemos, los centros ya tenían esas unidades
autorizadas y concertadas. En último extremo, es la programación la que debe
adecuarse a la libre elección de centro de los padres y no el ejercicio del derecho a la libre elección de centro de los padres el que debe adaptarse a una planificación unilateral, dirigista y arbitraria de la Consejería de Educación, como
parece pretender ésta. Es decir, en el supuesto de que sobraran puestos escolares gratuitos en una zona geográfica (insistimos en que no estábamos en
casos de nueva creación o ampliación de concierto a unidades, aulas o puestos escolares, sino que éstos ya existían autorizados y concertados), la Administración debe programar los mismos, pero cabrían dos opciones: que la
Administración educativa realizara dicha programación decidiendo unilateralmente y de forma arbitraria qué puestos o unidades deben reducirse o que lo
decidieran los padres en el ejercicio de su libre elección de centro. El art. 72.1
LOCE, hoy ya lamentablemente derogado, vino a resolver esta dualidad, limitando la programación de la Administración al efectivo ejercicio del derecho a la
libre elección de centro.
También en este mismo sentido de limitación de la capacidad programadora de
la Administración, que no puede ser arbitraria, y en el marco específico de la
Educación Infantil, el art. 11.2 LOCE decía: “Las Administraciones educativas
72
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garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centros públicos y
en centros privados concertados para atender las demandas de las familias”. De
dicho artículo se extrae que la Administración no sólo debe garantizar la existencia de plazas gratuitas suficientes, sea donde sea, sino que éstas deben
ser en centros públicos y en centros concertados, en la medida necesaria para
satisfacer la demanda de dicho tipo de plaza por los padres.
Insistimos en que, lamentablemente, en estos casos, la regulación de la nueva
LOE, como veremos, ha obviado estas limitaciones.
En cualquier caso, la facultad programadora de la Administración educativa no
puede ser ilimitada, como la misma pretende. La nueva jurisprudencia del TSJ
de Andalucía también ha reconocido la discrecionalidad técnica de la Administración educativa, pero la limita a la necesaria justificación de sus acciones, a fin de evitar su arbitrariedad. Así, la STSJ de Andalucía de 15 de abril de
2002, en su F.J. 3º, dice: “Es cierto que en esta materia, como en otras, ha de
reconocerse a la Administración un amplio margen de discrecionalidad, de
manera que en la prestación de un servicio básico para la sociedad como es el
educativo, la Administración ha de mantener un amplio margen para la mejor
apreciación de las circunstancias que pueden llevar a otorgar o denegar los conciertos”. Pero después afirma: “Admitido lo anterior, y para evitar que pueda
incurrirse en arbitrariedad, hay que analizar la corrección formal, al menos, de la
motivación de la resolución que se impugna para concluir acerca de su conformidad a derecho”.
También el Tribunal Supremo se ha posicionado en esos mismos términos, de
forma más insistente, en su STS de 30 de enero de 2007 (F.J. 3º); STS de 19
de julio de 2007 (F.J. 3º); STS de 18 de julio de 2008, (F.J. 4º); STS de 18 de
julio de 2008 (F.J. 3º); STS de 21 de julio de 2008 (F.J. 3º); STS de 26 de septiembre de 2008 (F.J. 4º); y, STS de 22 de diciembre de 2008 (F.J. 4º): “(…) la
discrecionalidad técnica, a que se refiere la sentencia de 18 de septiembre de
2001, del Tribunal Supremo, que el recurrente cita en apoyo de su tesis (se refiere
a la defensa letrada de la Junta de Andalucía, como recurrente en los recursos
de casación a sentencias del TSJ de Andalucía), no puede ciertamente subsanar el defecto de no concretar la Administración las causas o motivos concretos
por los que deniega un concierto, que además, como las actuaciones muestran,
se formula por exigencia legal en sustitución de otros anterior autorizado”.
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4. POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
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4.1. INTRODUCCIÓN
En las próximas páginas vamos a analizar la posible vulneración de derechos
fundamentales que puede conllevar la denegación de un concierto educativo.
De este modo, en primer lugar analizaremos la posible vulneración de las libertades públicas recogidas bajo el concepto de libertad de enseñanza, como un
plexo de libertades, en el art. 27 de la Constitución española.
La jurisprudencia viene reconociendo que en el caso de la enseñanza obligatoria
esa vulneración permite la utilización del procedimiento especial de protección de
derechos fundamentales. Este procedimiento no es excluyente, es decir, puede
utilizarse ese procedimiento especial y a la vez el procedimiento ordinario. Aunque en la práctica debe ponderarse las ventajas de utilizar un procedimiento que
en realidad no se está resolviendo con mayor celeridad que el procedimiento
ordinario y que siempre provoca el debate de hasta dónde puede llegar el objeto
del mismo, que analiza las vulneraciones de derechos fundamentales, pero que
tiene vedado el estudio de vulneraciones de legalidad ordinaria73.
Estudiaremos también los posibles casos de vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución española, ante una Administración educativa que ha venido actuando con manifiesta arbitrariedad, incluso con una
desaplicación notoria de los criterios preferenciales de concertación. La diferencia de trato no justificada supone una actuación discriminatoria.
En este epígrafe estudiaremos también la posible vulneración del principio de
confianza jurídica y seguridad jurídica. En puridad conceptual, este principio no
es un derecho fundamental y ni siquiera ha sido recogido expresamente en el
ámbito legislativo. Su reconocimiento es fundamentalmente jurisprudencial. A
pesar de no ser un derecho fundamental en sentido estricto, hemos considerado que éste era el apartado idóneo para que apareciera, de forma más coherente, desde un punto de vista sistemático.
4.2. VULNERACIÓN DE DERECHOS EDUCATIVOS Y LIBERTAD DE
ENSEÑANZA, ART. 27. C.E. POSIBILIDAD DE UTILIZACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
DISTINCIÓN EN OBLIGATORIA Y POSTOBLIGATORIA
La denegación o no renovación de conciertos en la enseñanza obligatoria, además de los incumplimientos legales que hemos visto, supone a la vez una vul73
No obstante, como veremos inmediatamente, tanto la reforma de 1998, como la jurisprudencia esta siendo
más lata y menos restrictiva en este aspecto.
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neración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 27 de nuestra Constitución. Con ello, además, se abre la posibilidad de la utilización, en la defensa
de los intereses de los centros, de un procedimiento preferente y sumario, un
procedimiento especial de protección de derechos fundamentales (arts. 114 y
siguientes de la Ley 29/1998, de 26 de noviembre, de la Jurisdicción Contenciosa administrativa).
El derecho fundamental de todos a la educación y la libertad de enseñanza, se
desgrana en el art. 27 de la Constitución en un haz de derechos y libertades
que participan de la misma naturaleza de aquél. Interesa en este caso detener
brevemente la atención en los derechos reconocidos en los apartados 4, 6 y 9
del citado artículo 27, tal como han sido desarrollados sucesivamente por
la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación (LODE), la
L.O. 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE) y la L.O.
2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), al efecto de justificar la afectación
de derechos fundamentales y el acceso a la protección especial y al procedimiento específico regulado en los arts. 114 y siguientes de Ley 29/1998, de 26
de noviembre, cuando de enseñanza obligatoria se trata.
El artículo 27.4 de la Constitución, proclama que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita, y la LODE, desarrollando en su art. 1.1 este mandato, concreta su alcance a los niveles de enseñanza general básica y formación
profesional de primer grado (que deben entenderse referidos a la Educación Primaria y a Educación Secundaria Obligatoria, según la previsión de la D.A Quinta
LOGSE), al igual que hizo el art. 9.1 LOCE y hace el art. 3.3 LOE. Para hacer
efectiva su gratuidad —en los centros privados— se reguló, por las sucesivas
leyes orgánicas de la materia, un régimen de conciertos educativos74, que ha
venido a complementar el Reglamento de Normas Básicas de 18 de diciembre
de 1985, y a ejecutar las órdenes anuales de convocatoria de conciertos, cuya
íntima relación con la libertad de creación de centros docentes en los expresados niveles educativos no puede ser desconocida, aunque para la iniciativa privada sea voluntario acogerse o no a régimen legal de conciertos. Y es que la
financiación pública de la enseñanza básica, asumida por el modelo LODE a través de la red de centros públicos y de centros privados concertados, no puede
disociarse del derecho reconocido en el art. 27.6 de la Constitución, pues difícilmente podría ser la libertad de creación de centros docentes real y efectiva,
74
Inicialmente en el Título IV LODE; posteriormente regulado en el Capítulo IV del Título V LOCE; y, actualmente,
además de seguir vigente parte del Título IV LODE, en el Capítulo IV del Título IV LOE.
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en unos niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, desconectada de
un régimen de ayuda pública. Por ello el art. 27.9 del propio texto constitucional impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros docentes privados que reúnan los requisitos que la ley establezca.
Como expresamente refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio
de 1990, en su F.J. 2º (El Derecho 1990/7847), los casos que afectan al mantenimiento de la concertación de un centro docente afectan específicamente a
derechos fundamentales:
“debido a la vinculación existente entre el derecho reconocido en el art. 27.6 de
la Constitución —la libertad de creación de centros docentes— y el mandato del
art. 27.9 del propio texto fundamental —deber de los poderes públicos de ayudar
a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca, dentro
naturalmente de las limitaciones presupuestarias—, ya que en un sistema de
libertad de enseñanza, como propugna el art. 27.1 de nuestra Constitución, la
libre creación de centros docentes, reconocida en favor de la iniciativa privada,
difícilmente puede ser real y efectiva, en los niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, si no va acompañada de un régimen de ayuda pública”.
En idéntico sentido STS 18-10-90 (El Derecho 1990/9484), STS 18-10-90 (El
Derecho 1990/9486), STS 25-1-91 (El Derecho 1991/686), STS 27-11-95
(El Derecho 1995/6469).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al entender la denegación de
conciertos, en enseñanza obligatoria, como materia incluida en el ámbito propio
del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de
la persona. Así, por ejemplo, la STS de 25 de junio de 1988 (El Derecho
1988/5555), F.J. 2º, reconoce: “la posible vulneración de los derechos fundamentales de la persona, referentes a la educación y consagrados en la Constitución, como consecuencia de la denegación de un concierto educativo, (es)
susceptible de causar discriminación a centro determinado e impedir la gratuidad de la enseñanza en niveles obligatorios y por ello deviene procedente la especial tramitación seguida, sin que constituya óbice a tal conclusión la contemplación...
de los preceptos legales o reglamentarios, toda vez que los mismos integran, desarrollándolo, el contenido propio de los apartados uno, cuatro, seis y nueve del
artículo 27 de la Constitución”.
En idéntico sentido, en el supuesto de no renovación de concierto, pues “si la
jurisprudencia constante ha otorgado relevancia constitucional en relación con
los párrafos 6 (creación y mantenimiento de centros) y 9 (ayuda a los centros de
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nivel obligatorio) del art. 27 de la Constitución, a los actos denegatorios del régimen de conciertos en el momento inicial de la confección de éstos, por entender
que una denegación arbitraria, aun fundada inmediatamente en la indebida aplicación de la ley ordinaria, que por imperativo de la Constitución completa la regulación del derecho a la educación, constituye una vulneración de este derecho
fundamental, susceptible de tutela jurisdiccional por el cauce de la Ley 62/1978,
ese mismo régimen procesal debe ser otorgado a los problemas suscitados en el
momento de la renovación de conciertos, puesto que el art. 43 del Decreto
2377/1985, que reglamenta las normas básicas sobre conciertos, está igualmente relacionado con los citados preceptos constitucionales” (F.J. 2º STS 5 de
febrero de 1990. Ar. 993 o El Derecho 1990/1072). En semejantes términos:
STS 13-6-90 (Ar. 5097), 4-6-94 (Ar. 5101), 29-11-90 (Ar. 8835 o El Derecho
1990/10897), 21-10-94 (Ar. 8296), 3-7-95 (Ar. 5497), 27-11-95 (Ar. 8820).
Incluso esta jurisprudencia sentada permite que se valore en dicho procedimiento especial el cumplimiento de los requisitos legales para la nueva concertación o el mantenimiento del concierto. Es decir, como ya hemos reflejado,
aún con el manejo de normas legales e incluso, reglamentarias. Al respecto la
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1990 (Ar. 6137 o El Derecho
1990/7847), F.J. 2º, afirma: “cuando lo que se discute... es si un centro privado
reúne o no los requisitos legalmente establecidos para suscribir un concierto educativo... la cuestión planteada tiene trascendencia constitucional y es susceptible de discusión por el procedimiento privilegiado de la Secc. II de la Ley 62/1978,
aunque para resolverse deban manejarse preceptos legales o incluso reglamentarios, pues no en vano del art. 27.9... surge un derecho de configuración legal
ciertamente no absoluto... pero que habiendo sido desarrollado a través del régimen de conciertos educativos permite discutir la constitucionalidad del acto recurrido”. En el mismo sentido abundante jurisprudencia: STS 25-6-88 (El Derecho
1998/5555), 24-5-90 (Ar. 5432), 30-5-90 (Ar. 5086), 28-6-90 (Ar. 5173), 1810-90 (Ar. 7742 o El Derecho 1990/9484), 18-10-90 (Ar. 7745 o El Derecho
1990/9486), 10-1-91 (Ar. 234), 25-1-91 (Ar. 437), 30- 1-91 (Ar. 479) y 3-7-95
(Ar. 5497).
Esto permite en el mismo procedimiento especial de protección de derechos
fundamentales, entrar a valorar cada supuesta argumentación de la Administración educativa para la denegación y no renovación del concierto; máxime,
tras la regulación del procedimiento especial para la protección de los derechos
fundamentales por la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en su Exposición de
Motivos, y en relación a este procedimiento especial afirma, como principal
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novedad: “La ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad
ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la protección del derecho
fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene
en cuenta el desarrollo legal de los mismos”.
El atentado contra lo establecido en el art. 27 de la Constitución se produce
por tanto, desde el momento en que injustificadamente se priva a un centro
educativo concertado del sostenimiento económico necesario para ejercer los
derechos reconocidos en el mismo y hacer eficaz la libertad de enseñanza consagrada por la norma fundamental.
Siguiendo este criterio, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia de 7 de julio de 1997, al
recurso núm. 2284/1996 D.F., anterior a la jurisprudencia analizada en este
estudio, ya estableció en su Fundamento Jurídico Tercero: “Ha alegado la Administración Demandada, la inadmisibilidad en la vía de este Proceso especial. Sin
embargo a pesar de la invocación en la demanda de preceptos relativos a las normas básicas sobre conciertos que desde luego pertenecerán al ámbito de legalidad ordinaria sin trascendencia constitucional, es lo cierto que la reducción o no
del Concierto Educativo tiene relevancia constitucional. Tal ha sido hasta ahora
en general la interpretación del Tribunal Supremo que ha insistido en que la denegación o rescisión del concierto (en este caso parcial) para Centros que venían
siendo subvencionados “suponía la violación de derechos fundamentales consagrados en el artículo 27 de la Constitución en cuanto afectaba al derecho a la
libre creación de centros docentes, cuyo mantenimiento, en otro caso, quedaría
mediatizado por los actos impugnados” interpretando además que el régimen de
ayudas a los centros docentes es objeto de una regulación expresa en la Ley
8/1985 por imperativo del artículo 27.9 C.E.
Puede en todo caso agregarse que la obligación constitucional de ayuda a los centros establecida en el artículo 27.9, en cuanto garantía del derecho a la elección
de centro en condiciones de igualdad, se vulnera si se deniega o reduce un concierto sin el fundamento derivado del incumplimiento de los requisitos que lo determinaron de acuerdo con lo establecido en el art. 62 de la Ley 8/1985 de 3 de julio
y artículo 42 y siguientes del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos”.
También se admitió el procedimiento especial en esta materia y se entendieron
vulnerados derechos fundamentales, por ejemplo, en STSJ Andalucía de 29 de
octubre de 1998 (Secc. 1ª, recurso 1947/1997, véase F.J. 1º), STSJ de Anda-
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lucía de 12 de noviembre de 1998 (Secc. 1ª, recurso 1948/1997, véase igualmente F.J. 1º) o STSJ de Andalucía de 20 de noviembre de 1998 (Secc. 1ª,
recurso 1949/1997, también F.J. 1º).
En la jurisprudencia que es objeto de nuestro estudio, algunas de las sentencias
fueron en procedimientos de protección de derechos fundamentales (aquéllas
referidas a la denegación, o no renovación de conciertos en ESO).
La STSJ de Andalucía de 19 de octubre de 2006, F.J. 4º, compendia esa jurisprudencia anterior, cuando afirma: “(…), el Tribunal Supremo en Sentencia de 5
de octubre de 1999, recogiendo doctrina anterior, afirma que el derecho a la elección de Centro docente, es una consecuencia de la libertad de enseñanza y de
creación de centros docentes, derechos reconocidos expresamente en el art. 27,
párrafos 1 y 6 del Texto Constitucional, añadiendo que el art. 4, apartado b) de
la LODE reconoce a los padres o tutores, en los términos que las disposiciones
legales establezcan y, por otro lado, el art. 20.1 de la misma Ley, en directa conexión con el 27.5 de la Constitución, impone una programación adecuada de los
puestos escolares gratuitos, en los ámbitos territoriales correspondientes, para
garantizar tanto la efectividad del derecho a la educación como la posibilidad de
escoger Centro educativo”.
También la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, en su F.J. 1º: “La demandante es titular de un centro educativo concertado. Sostiene que la Orden afecta
al derecho fundamental a la educación, a la libertad de creación de centros y a
la libertad de enseñanza. Y es que, en palabras del Tribunal Supremo en un sistema de libertad de enseñanza la libre creación de centros docentes difícilmente
puede ser real y efectiva en los niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, si no va acompañada de un régimen de ayuda pública (STS 19/7/1990).
Así pues resulta indiscutible la afectación de derechos fundamentales en el acto
impugnado: el art. 27 de la Constitución se ve afectado sin duda”.
Por su parte, en el caso de nueva concertación, o renovación de conciertos en
postobligatoria, la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha permitido
la utilización de la vía procedimental especial, con argumentos como: “Por consiguiente, los centros privados que imparten enseñanzas correspondientes a niveles
no obligatorios (o respecto de las unidades escolares con que cuenten relativas a
estos niveles), al encontrarse al margen del régimen general de conciertos regulado
por la Ley Orgánica 8/1985 y en el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, aprobado por el Real Decreto 2377/1985, están fuera también
—con arreglo a dicha normativa— del régimen de ayuda pública previsto en el ar-
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tículo 27.9 de la Constitución, por cuanto que ésta remite a la Ley el establecimiento
de los requisitos que deben reunir los centros docentes para que puedan acogerse
a la ayuda de los poderes públicos. Esto no significa que los centros privados que
imparten niveles no obligatorios, y que a su vez reúnan los requisitos exigidos en la
Disposición adicional tercera de la tan repetida Ley y en la sexta de su Reglamento
de 18 de diciembre de 1985, es decir, los que en la fecha de promulgación de aquélla estuviesen sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, no pueden solicitar la celebración de conciertos singulares, pero sí que su denegación por la
Administración —y desde luego no existe un derecho subjetivo a su celebración por
la insoslayable limitación de las disponibilidades presupuestarias— en ningún caso
puede entrañar vulneración del artículo 27.9 de la Constitución. Cualquier hipotética
infracción de las Disponibilidades adicionales antes citadas, cuyo significado y
alcance hay que poner en relación con las normas legales y reglamentarias a las
que hacen expresa remisión, no puede alcanzar rango constitucional por la vía de
Derecho fundamental establecido en el precepto examinado, por lo que este primer
motivo desborda los cauces del proceso especial en que nos movemos”. STS de 11
de marzo de 1987, F.J. 3º (El Derecho 1987/1990)75.
No obstante, consideramos que podría merecer la pena estudiar si es posible
actualizar o modificar esta jurisprudencia sobre la enseñanza postobligatoria.
Otra cosa es si realmente resulta hoy día interesante utilizar una vía procedimental especial, que en la práctica no garantiza una resolución más rápida y
siempre puede provocar algún problema de competencia.
La reciente jurisprudencia del TSJ de Andalucía, fundamenta la concertación de
la postobligatoria en estos términos: “(…) el recurso debe estimarse reiterando
lo declarado por esta Sala (Recurso 2284/96) que ‘la obligación constitucional
de ayuda a los centros docentes establecida en el art. 27.9 en cuanto garantía del
derecho a la elección de centro en condiciones de igualdad, se vulnera si se
deniega o reduce un concierto, sin el fundamento derivado del incumplimiento de
los requisitos que lo determinan de acuerdo con lo establecido en el art. 62 de la
Ley 8/1985 de 3 de julio y art. 42 y siguientes del Real Decreto 2377/1985, de
18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre
Conciertos Educativos” 76.
75
76
Véase también, como ejemplos, STS de 14 de junio de 1987 (El Derecho 1987/4751); 3 de julio de 1987
(El Derecho 1987/5372).
STSJ de Andalucía de 28 de abril de 2003, F.J. 4º; 1 de junio de 2005, F.J.4º; 6 de julio de 2005, F.J. 4º;
8 de septiembre de 2005, F.J. 4º; 31 de mayo de 2006, F.J. 4º; 19 de octubre de 2006, F.J. 4º; 15 de febrero
de 2007, F.J. 3º (tres sentencias en dicha fecha); 15 de marzo de 2007, F.J. 2º.
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También: “(…) procede traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre
la cuestión que nos ocupa, según la cual se conculca el art. 27 de la CE en el punto
que impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros educativos que
reúnen los requisitos legales desde el momento en que la Consejería de Educación
resolvió sobre la solicitud de renovación del concierto con el Centro sin aportar, junto
a las razones de carácter general, ningún dato concreto sobre los diversos extremos
sobre los que descansa aquella y a los que se refieren éstas; ni sobre la demanda de
plazas escolares, ni sobre las disponibilidades presupuestarias existentes (Sentencia
del Tribunal Supremo de 14-7-2003 y 13-7-2004 entre otras muchas)” 77.
4.3. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
La actuación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía denegando
conciertos ha sido contraria al principio de igualdad, en muchos supuestos,
suponiendo un trato discriminador hacia el centro solicitante y afectando con
ello al art. 14 de la Constitución española.
Dicha vulneración ha sido denunciada en muchos de los recursos y por diversas causas. Es cierto, no obstante, que en rara ocasión la Sala ha entrado a
valorar, ni a favor, ni en contra, esta fundamentación, centrándose en otros
aspectos previos de la argumentación jurídica de la parte recurrente.
De este modo, se denunciaba la vulneración del principio de igualdad, por ejemplo, en la transformación del concierto de unidades de postobligatoria del anterior sistema educativo, al sistema LOGSE, al haber actuado la Administración
educativa ignorando la directa aplicación de la Disposición Transitoria Tercera
de la LOGSE, norma de ámbito estatal, conforme la habían aplicado el Ministerio de Educación y Cultura en su ámbito de actuación y el resto de Comunidades Autónomas con competencia. Esto puede suponer un trato discriminador
para los centros andaluces, afectando con ello al art. 14 de la Constitución
española y los derechos educativos del art. 27 del mismo texto fundamental.
Lo cierto es que además, y a pesar de no aplicar genéricamente la Disposición
Transitoria Tercera de la LOGSE, sí existen centros en la Comunidad Autónoma
andaluza (aunque es verdad que son pocos) a los que se les aplicó correctamente la misma, permitiéndoles el traslado del concierto de la totalidad de unidades concertadas en postobligatoria (fuesen del nivel que fuesen, FP I, FP II y
77
STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, F.J. 2º; 26 de abril de 2007, F.J. 2º; 18 de octubre de 2007,
F.J. 2º y 25 de octubre de 2007, F.J. 2º.
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BUP/COU) antes de la entrada en vigor de la LOGSE, a la nueva postobligatoria,
conforme al calendario de implantación del nuevo sistema educativo y la configuración elegida por el titular, sin que hubiera justificación alguna para el tratamiento diferente, suponiendo un nuevo trato discriminador.
Igualmente, aunque en una justificación algo más compleja, cuando el concierto
denegado se refiere a unidades de enseñanzas obligatorias, existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que en sí la no concesión de concierto, injustificada, afecta al principio de igualdad del art. 14 C.E., en relación
con el art. 27.9 C.E., en tanto vulnera la igualdad de los españoles a recibir
educación gratuita en niveles obligatorios, vinculado a la obligación de los poderes públicos de ayudar a los centros docentes que reúnan los requisitos establecidos por la Ley. De forma que la denegación del concierto, ha impedido a
los padres elegir la enseñanza que desean para sus hijos, ignorando que el
apartado noveno del art. 27 de la Constitución impone a los poderes públicos
el deber de financiar la educación obligatoria, respetando la igualdad. Así, por
ejemplo, F.J. 3º STS 25 de junio de 1988, (El Derecho 1988/5555).
El supuesto más evidente de vulneración del principio de igualdad, se produce,
cuando en supuestos de renovación de conciertos ha quedado acreditado en el
recurso que la Administración educativa andaluza concedió la renovación del concierto educativo solicitado a centros que cumplían menos, o en todo caso, los
mismos requisitos preferenciales, del centro representado. Incluso, a mayor
abundamiento, muchos estaban en la misma zona o área de influencia o de escolarización del centro representado. En un supuesto de trato dispar injustificado
de este tipo, la Sentencia del TSJ de Andalucía de 21 de enero de 2003, afirma:
“ocurre que el centro tal como se deduce del expediente y de la prueba practicada
cumple con los criterios preferenciales establecidos en la Ley y la Administración
no ha justificado ni ha motivado la denegación cuando ante centros con iguales
criterios preferenciales e incluso careciendo de ellos ha otorgado o renovado el
concierto lo que además supone infracción del principio de igualdad” (F.J. Cuarto).
4.4. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA
Y SEGURIDAD JURÍDICA
Debe insistirse, como ya hacíamos en la introducción de este epígrafe, que la
vulneración de este principio de confianza legítima y seguridad jurídica, no puede
tener la consideración, en puridad, de incumplimiento de un derecho fundamental. La aparición de este apartado en este lugar se hace simplemente por
oportunidad, desde una perspectiva sistemática.
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La resoluciones en las que la Administración denegaba la renovación de conciertos incurrían, según nuestra opinión, en una manifiesta vulneración del principio de confianza legítima y seguridad jurídica, al suponer un cambio de actitud
injustificado de la Administración educativa, sorprendiendo al centro en su
buena fe, pues éste actuaba conforme a legítimas expectativas creadas desde
la propia actitud de la Administración, posteriormente modificada.
Al respecto de este principio, puede verse abundante jurisprudencia del TS que lo
define y enmarca. Así STS 1-2-1990 (Ar. 1258); 15-6-1990 (Ar. 5185); 5-10-1990
(Ar. 7960); 22-3-91 (ar. 2669); 13-2-1992 (Ar. 1699); 14-4-94 (Ar. 3126); 19-5-94 (Ar.
3853); 13-2-1998 (El Derecho 1998/10952);… En las mismas, el Supremo afirma:
“en el conflicto que se suscita entre la “estricta legalidad” de la actuación administrativa y la “seguridad jurídica” derivada de la misma, tiene primacía esta
última, por aplicación de un principio, que aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo el epígrafe de “bona fides”, ya fue recogido en nuestra S 28
febrero 1989, cual es el principio de “protección de la confianza legítima del ciudadano” al actuar de la Administración, que ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de la que forma parte
España, cuyo principio es de aplicación, no cuando se produzca cualquier tipo de
convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha “confianza” se
basa en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la
“apariencia de legalidad” de una actuación administrativa concreta, moviendo su
voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales y económicos, que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los
actos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración, máxime cuando dicha “apariencia de legalidad” que indujo a confusión al interesado, originó en la práctica para éste unos daños y perjuicios que
no tiene por qué soportar jurídicamente” (STS 8 junio 1990, F.J. 1º (Ar. 5180).
Analizamos seguidamente, como concreción de lo que decimos y como mero ejemplo, la fundamentación del incumplimiento de este principio en los supuestos de
centros que transformaban sus conciertos de BUP/COU y FP II en el nuevo Bachillerato LOGSE, aunque esta argumentación también fue utilizada, adaptada, en la
denegación de la renovación de conciertos en unidades de ESO, e incluso en
la denegación de nueva concertación en unidades de Infantil.
De este modo, y además de por la previsión ex lege de adaptación al nuevo sistema educativo, conforme vimos en un apartado anterior, en el caso de trans-
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formación de concierto en postobligatoria, se pone de manifiesto la vulneración
del principio de confianza legítima en los siguientes aspectos:
Los centros cuentan con autorización en Bachillerato para unidades procedentes de la transformación del anterior BUP/COU, o de la anterior FP II. En la solicitud de autorización los centros manifiestan expresamente su intención de
mantener el concierto para las nuevas unidades de Bachillerato, sin que la Administración realizara en ningún momento el menor pronunciamiento contrario a
dicha concertación. La implantación de los nuevos Bachilleratos supone importantes inversiones en instalaciones y equipamientos y de haber sabido los centros, o al menos haber tenido algún indicio de que la Administración podría
negarse en un futuro a su concertación, habrían tenido ocasión de plantearse la
posibilidad de una configuración alternativa o de no abordar dichas inversiones
hasta que se obtuviera un pronunciamiento favorable. Dichas inversiones sin los
resultados previstos por la ausencia de concertación, le suponen unos evidentes
daños y perjuicios que no tienen por qué soportar jurídicamente los centros, pues
devienen de la “apariencia de legalidad” de la actuación de la Administración
que indujo a confusión a los interesados, cumpliéndose también con ello dicho
requisito establecido por la abundante jurisprudencia más arriba mencionada.
Por otra parte, no hemos de olvidar que la misma autorización, con independencia de la obligación de concertación ex lege de las mencionadas unidades,
supone en sí una nueva expectativa de concertación, en virtud de lo dispuesto
en el art. 23.1 del Decreto 109/1992, de 9 de junio, sobre autorizaciones de
Centros Docentes Privados, para impartir Enseñanzas de Régimen General
(BOJA 20 de junio), que explícitamente manifiesta: “En los centros acogidos al
régimen de conciertos educativos no podrá autorizarse el funcionamiento de unidades no concertadas en aquellas etapas o ciclos objeto del concierto” (en idéntico sentido artículos de las sucesivas órdenes de convocatoria de conciertos),
lo que acredita que la autorización de apertura y funcionamiento por transformación de la totalidad de unidades solicitadas hacía prever la posterior concertación de las mismas. El Bachillerato era una etapa educativa concertada
en los centros previamente y lo seguía siendo tras la implantación de la LOGSE.
Según la normativa mencionada la Administración educativa no debió autorizar
aquellas unidades que no pretendiese concertar. Al autorizar la totalidad hizo
prever el concierto de las mismas.
Además debe valorarse que o la Administración autorizó las unidades solicitadas a sabiendas de que no las iba a concertar (algo posible dado el escaso
plazo existente entre la autorización del nuevo Bachillerato y las solicitudes de
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conciertos cuyos resultados se recurrieron, en relación con la obligación de planificación de la Administración), en cuyo caso actuó de mala fe y de forma contraria a la normativa descrita en el párrafo anterior; o autorizó pensando en
concertarlas y posteriormente cambió de criterio (careciendo de justificación
dicho cambio conforme a la justificación dada por las órdenes de resolución,
como hemos observado en los apartados anteriores), lo que, en cualquier caso,
deja de manifiesto que la actuación de la Administración, hasta las órdenes
recurridas, daba expectativas legítimas de concertación de la totalidad de las
unidades solicitadas a los centros afectados, y que el cambio de la misma
atenta contra la seguridad jurídica.
También este argumento ha sido refrendado por la jurisprudencia que analizamos, en diversas sentencias. Así, puede verse: que la Administración “ha de
actuar respetando las legítimas expectativas creadas —al centro y a los restantes
miembros de la comunidad educativa, profesores, padres y alumnos—” 78, o igualmente: “también asiste la razón a la demandante cuando imputa a la Administración una actuación contraria al principio de confianza legítima y a la seguridad
jurídica, por no actuar respetando las legítimas expectativas creadas al centro y a
los restantes miembros de la comunidad educativa (profesores, padres y alumnos),
habida cuenta que si el centro ‘…’ cuenta con autorización de Bachillerato para 8
unidades procedentes de la transformación de la anterior formación profesional
de segundo grado, y en la solicitud de autorización del centro se manifestó por el
mismo su intención de mantener el concierto para las nuevas unidades de Bachillerato, lo que ha significado importantes inversiones en instalaciones y equipamientos, sin que la Administración exteriorizara ni siquiera indiciariamente el deseo
de negarse en el futuro a la concertación, tal circunstancia presupone, sin duda,
una expectativa de concertación además de los daños y perjuicios provocados al
centro actor, traducido en los gastos de aquellos equipamientos. Y si se piensa que
la Administración autorizó las unidades solicitadas, mas no las iba a concertar, su
actuación, como razona la recurrente, incurriría en mala fe” 79.
78
79
STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, F.J. 4º.
STSJ de Andalucía de 25 de noviembre de 2005, F.J. 3º; 15 de marzo de 2007, F.J. 3º. En términos muy
parecidos también STSJ de Andalucía de 15 de febrero de 2008, F.J. 3º; y 4 de abril de 2008, F.J. 3º.
Sin embargo, también nos encontramos con una sola sentencia en el sentido opuesto, que apunta: “Así, difícil
es mantener que han sido quebradas la confianza legítima y la seguridad jurídica, si tenemos en cuenta que la
administración docente no está obligada a acceder siempre y en todo caso a las solicitudes de los centros
escolares concertados. Su actuación viene en todo caso presidida por la facultad discrecional que le es inherente,
y de la que hace uso de modo legítimo. No existe el menor indicio de arbitrariedad. Ni siquiera se sugiere la
concurrencia de este vicio invalidante”. STSJ de Andalucía de 14 de noviembre de 2007, F.J. 3º.
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5.1. INTRODUCCIÓN
Este epígrafe supone, para nuestro trabajo, una especie de “cajón de sastre”,
en el que recoger aquéllos otros aspectos que, de una manera incidental, también han formado parte de la jurisprudencia reciente del Superior de Justicia
andaluz en materia de conciertos.
Así, analizamos que el concierto educativo tiene una vigencia de 4 años, a pesar
de la Administración educativa, que pretende reducir la duración del mismo, a
veces para poder denegarlos más adelante y otras para establecer un calendario de renovación general de conciertos.
Estudiaremos también las consecuencias económicas que debe conllevar el
reconocimiento judicial del derecho al concierto educativo de unidades inicialmente denegadas, siendo el concierto educativo un régimen de financiación de
esas unidades. Las posturas al respecto han sido dispares, desde el abono del
coste total sólo de las unidades efectivamente puestas en funcionamiento, al
reconocimiento del derecho al coste de la totalidad de unidades solicitadas,
implantadas o no, o finalmente, al abono de la partida correspondiente a “otros
gastos” de las unidades no implantadas.
También haremos alguna reflexión sobre la posibilidad de condena en costas a
la Administración educativa por litigar con mala fe. Es cierto que finalmente no
fue condenada en costas en la primera instancia de estos procedimientos, pero
aun así estimamos oportuno hacer el razonamiento.
5.2. DURACIÓN DEL CONCIERTO EDUCATIVO: 4 AÑOS
Otra problemática surge con la concesión de la renovación del concierto solicitado para algunas unidades, pero que sólo se conceden por una duración de
un año, cuando el centro lo solicitaba por cuatro.
En este sentido existe una sentada y reiterada jurisprudencia anterior de la
misma Sala de lo contencioso-administrativo, del TSJ de Andalucía, relativo a
la inexistencia de justificación y de respaldo legal a la concesión del concierto
por un solo año. Así, en el F.J. Tercero de las STSJA de 25 de octubre de 1998
(recurso 1947/1997), de 12 de noviembre de 1998 (recurso 1948/1997) y de
20 de noviembre de 1998 (recurso 1949/1997), ya se afirma: “Se trata de analizar si la concesión del concierto, en algunas unidades, por un año, y no por cuatro, es conforme a la legalidad constitucional.
El Reglamento de Normas Básicas sobre conciertos educativos establece en el
artículo 43 que ‘los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cum-
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pliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en
las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica del
Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias... La Administración, una vez examinada la documentación presentada, procederá a renovar por otros cuatro años el concierto educativo o a denegar la solicitud de
renovación’.
Una primera conclusión puede extraerse del precepto citado. La renovación, como
la concesión de los conciertos está prevista siempre para una duración temporal
de cuatro años. Ni el art. 46 de la misma norma, referido a las variaciones en los
centros por alteración en el número de unidades u otras circunstancias, ni ningún otro del mismo Reglamento contempla la posibilidad de renovación de conciertos por un plazo de tiempo inferior a cuatro años”.
En el F.J. Quinto de estas sentencias argumenta: “Piénsese que los beneficiarios más directos de una concertación estable, durante los cuatro años, son
los propios alumnos y sus familias que tendrá la seguridad de que sus estudios
de ESO no se verán alterados por cambios en la financiación del centro. Mantener la postura de la Administración, conciertos por un solo año —aunque el
centro tenga autorización definitiva— supone una restricción en el derecho que
afecta al contenido del artículo 27 de la Constitución en la medida en que no
se respeta lo dispuesto en la Reglamentación Básica que diseña el marco normativo general sobre los requisitos mínimos para concesión y renovación de
conciertos”.
También debe destacarse del F.J. Sexto de estas sentencias, al respecto de
esta materia: “Lo que no tiene justificación, con base al texto constitucional, es
el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los
alumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros y se incorporen
a la ESO”.
Igualmente, en su tónica general en estos procedimientos, la Administración
educativa en ningún caso justifica en la Orden, ni en el expediente, la concertación por un solo año, lo que redunda en la indefensión e impide mayor valoración de sus supuestos motivos.
Este tema también ha sido desarrollado por la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que analizamos.
Es cierto que, en muchos casos, no ha valorado esta decisión en la fundamentación jurídica de la sentencia, sino que exclusivamente se ha referido en el fallo
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a “con efectos del inicio del curso (…) y por un periodo de cuatro años” 80, o bien,
“con efectos del curso (…) y por el periodo reglamentariamente determinado” 81.
Pero la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, sí se refiere expresamente en
su fundamentación a este aspecto, en su F.J. 4º: “Se impugna la concesión de un
concierto para un solo año a tres unidades de ESO. La razón es la misma; falta de
motivación. Dada la trascendencia de la medida, y sus consecuencias, no solo para
el centro sino, sobre todo, para los alumnos potenciales que pueden verse abocados a dejar el centro, o a no entrar en él, es claro que las exigencias de motivación
son las mismas que se exponen más arriba. Parece claro además que, como hemos
dicho en otras ocasiones (R. 1947/1997, S. 29/10/1998), el reglamento de conciertos artículo 43 establece que en las renovaciones estas serán para cuatro años”.
Incluso la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de junio
de 2005 llegó, en su fallo, a declarar nulo el apartado 1º del artículo 14 de la
Orden de 10 de diciembre de 2003 (orden de convocatoria de conciertos para
el curso 2004/2005), por cuanto preveía la renovación del concierto por un año.
Los recursos de casación de la Administración educativa interpuestos contra
estas sentencias y en los que se insistía en la defensa de la concesión por un
solo curso, han provocado que el posicionamiento del Tribunal Supremo, sea
más explícito y reiterado que el del propio TSJ de Andalucía.
Así, la STS de 18 de julio de 2008, en su F.J. 6º, cuestionada la falta de motivación de la sentencia de instancia al no referirse su fundamentación a la duración
de la renovación por cuatro años del concierto, sino hacer una mera mención en
el fallo, como hemos visto más arriba, manifiesta: “Pero además, no concurre la
falta de motivación de la sentencia pues la Sala de instancia cita en su fundamento
de derecho cuarto el artículo 43 del Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos como base de su argumentación, en el que se contiene la previsión de que el concierto, de ser renovado, lo será por cuatro años. Por otro lado, la
sentencia impugnada se remite a la doctrina de diversos pronunciamientos judiciales, tanto de la propia Sala de Sevilla como de este Tribunal Supremo, por lo que
no cabe imputar esa falta de motivación en cuanto al extremo denunciado”.
En esta misma reclamación de la defensa letrada de la Junta, se manifiesta
nuevamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de julio de 2008,
80
81
STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005; 6 de julio de 2005; 8 de septiembre de 2005; 31 de mayo de 2006;
19 de octubre de 2006; 15 de febrero de 2007 (las tres sentencias de esa fecha), todas ellas en su fallo.
STSJ de Andalucía de 8 de octubre de 2004; y, de 4 de abril de 2008. También ambas en su fallo.
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F.J. 7º: “Podrá no satisfacer al recurrente que la Sala de instancia fundamente su
resolución desestimatoria con base en los razonamientos utilizados mas no puede
decirse que deje sin resolver la pretensión de la demandante a la que se opone
la administración aquí recurrente.
Tampoco puede achacarse una total falta de motivación por la imputada ausencia de
razonamiento que apoye la determinación de ese periodo final. Ciertamente hubiera
sido más conveniente que la Sala explicitara de forma expresa la fijación de tal plazo.
Mas no puede decirse que la Sentencia se encuentre ausente de tal información.
En su F.J. 4º están muchas sentencias de este Tribunal Supremo acerca de la renovación preceptiva cuando el centro cumpla los requisitos legales, conforme al art. 43.1
del R.D. 2377/1985. El mismo fundamento, como más arriba hemos consignado,
reproduce otras sentencias del propio TSJ Andalucía respecto a la aplicación del
artículo 42 y siguiente del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.
Y la parte demandante, en el suplico de su demanda interesaba la concesión por
un periodo de cuatro años, conforme al art. 43.2 RD 2377/1985, de 3 de julio.
Plazo que viene, por tanto, prefijado en la norma reglamentaria que establece las
condiciones básicas de los conciertos educativos.
Había, por tanto, una motivación implícita y por remisión”.
En el mismo sentido también la STS de 22 de julio de 2008, F.J. 3º: “(…) La
demanda argumentó sobre la necesidad de respetar la duración prevista para los
conciertos y para su renovación en ese Reglamento de 1985 que tantas veces se
ha mencionado, y esto equivalía a cuestionar la validez y aplicación de lo dispuesto
de manera diferente en la Orden de Convocatoria, por lo que no es de compartir que
esta haya sido una cuestión nueva directamente apreciada por la Sala de instancia”.
5.3. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DEL RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL
DERECHO AL CONCIERTO EDUCATIVO. ABONO POR LA ADMINISTRACIÓN
DE LA CUANTÍA CORRESPONDIENTE A LAS UNIDADES DENEGADAS
O A LA PARTIDA DE “OTROS GASTOS” DE LAS MISMAS
Los centros que interpusieron un recurso contencioso-administrativo, contra las
sucesivas órdenes de resolución de conciertos, por la denegación o no renovación de las unidades solicitadas, no pudieron implantar las mismas. Es evidente que esto les supone un manifiesto perjuicio en cuanto a su oferta
educativa para ese curso y los sucesivos. Por el contrario, la Administración
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educativa, a pesar de que se iban sucediendo sentencias que reprobaban su
actuación, siguió de idéntica forma en posteriores convocatorias, sin que por
ello tuviera ningún menoscabo, dejando a los centros, sin justificación alguna,
sin dichas unidades hasta que se resolviera, en su caso, un procedimiento judicial inevitablemente de dilatada duración.
Nos parece por ello, que el proceder de la Administración justifica que los centros, ya que no pudieron escolarizar al alumnado, al menos quedaran compensados por los ingresos que no pudieron percibir, conforme a sus presupuestos. Por
ello se empezó a solicitar la condena a la Administración del coste total de las
unidades que no concertaba. En su defecto, es decir, subsidiariamente, de no estimarse esta petición, se planteó que se abonara por la Administración educativa,
al menos, la cuantía correspondiente a la partida de “otros gastos”. De este
modo, del coste de dichas unidades, en todo caso, el centro sólo se “ahorró” al
no ponerlas en funcionamiento el coste correspondiente al personal docente, no
así el de la partida de “otros gastos”, pues el centro tenía físicamente dichas unidades, aún cuando no se utilizaran, tuvo que invertir en las mismas y tuvo que
mantenerlas y conservarlas en perfecto estado, así como su equipamiento.
Si el fallo estimatorio de los intereses del centro, que comporta un reconocimiento
del derecho del mismo al concierto educativo, desde años atrás, no conlleva el
pago por la Administración educativa del coste de las unidades que debió haber
concertado en ese momento, se impide en la práctica, que la sentencia tenga
algún efecto real, se la vacía de contenido. Las sentencias no reconocen un derecho del centro al concierto en el momento de dictarse el fallo, sino que determinan el derecho del centro al concierto en el momento de la solicitud del mismo.
Es evidente que la sentencia no puede devolverle al centro la escolarización de los
alumnos que no pudo tener, pero sí debe conllevar el pago por la Administración
del costo de dichas unidades. En caso contrario, si la sentencia no condena a la
Administración a dicho pago, que es en realidad en lo que consiste un concierto
educativo, que es el fundamento y contenido del concierto, la misma carece del
menor efecto práctico y la Administración educativa habría conseguido indefectiblemente, con una actuación reconocida judicialmente como inadecuada, injusta
y arbitraria, su propósito de no concertar las mismas, durante la totalidad o la
mayor parte del periodo de cuatro años previsto reglamentariamente.
La jurisprudencia que estudiamos en este trabajo del TSJ de Andalucía ha sido
muy dispar en esta materia.
En los primeros procedimientos los centros llegaron a implantar, aun con la
denegación del concierto educativo, la totalidad o parte de las unidades cuyo
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concierto se solicitó y se denegó. Eso provocó una reacción furibunda de la Consejería de Educación que llegó a catalogar a los centros que siguieron tal práctica de “centros rebeldes”, les abrió un expediente sancionador y les sancionó
con el abono de cantidades que compensó con sucesivas partidas de “otros
gastos” (incluso correspondientes a otros niveles educativos). Cada una de
dichas actuaciones de la Administración educativa fue objeto de recurso y el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía acabó dando la razón a los centros en
sus sucesivos planteamientos, por lo cual se declaró nulo el expediente sancionador y tuvo que ser devuelta la cuantía indebidamente compensada por la
Administración. Amén de que al final, se acabó reconociendo el derecho de los
centros al concierto de la totalidad de las unidades solicitadas. En estos primeros procedimientos, en cuanto a lo que nos afecta sobre las consecuencias
económicas del reconocimiento judicial del concierto, la Sala sólo reconoció la
obligación de la Administración educativa al pago de los costes totales de las
unidades que habían estado efectivamente en funcionamiento, entendiendo que
abonar las no implantadas podría considerarse una especie de enriquecimiento
injusto. Así, la STSJ de Andalucía de 9 de abril de 2002, F.J. 6º, afirma: “Solicitado en el suplico de la demanda aparte la anulación de la Orden en cuanto solo
concede 3 de las 6 solicitadas, a que se le abone las cuantías correspondientes
a otras 3 unidades cuyo concierto fue denegado; lo que evidentemente supone,
dado que solo hubo 2 unidades más en funcionamiento, un enriquecimiento
injusto puesto que ante la vinculación existente e inescindible entre gastos educativos y ayudas, se procedería a sufragar gastos que no se han aportado, sin que
exista dato alguno en el que apoyar una posible indemnización por los daños sufridos por la denegación injustificada de las solicitud (sic) primitiva realizada de 6
unidades, de ahí que debemos limitarnos a reconocer el derecho de la actora al
concierto en su vertiente económica en exclusividad referida a las 2 unidades de
Bachillerato aparte de las 3 concedidas”. Es interesante además en esta sentencia que se identifica el término “consecuencias económicas” con el abono
de la totalidad del coste de las unidades, y lo es en la medida en que este término va a ser utilizado reiteradamente por la Sala en otros procedimientos, por
lo que considerar qué entiende la misma cuando lo utiliza, parece trascendental. Así en el fallo, dice: “debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas de la puesta en marcha de 2 unidades”.
La STSJ de Andalucía de 15 de abril de 2002, sigue este mismo razonamiento
anterior, si bien en dicho caso, se condenó a la Administración al coste total de
todas las unidades solicitadas y denegadas, pero era porque el centro había
implantado la totalidad de las mismas, las inicialmente concertadas y las inicial-
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mente no concertadas. De este modo, el fallo dice: “condenando a la Administración, además, al abono de las cuantías correspondientes a las tres unidades cuyo
concierto ha denegado con las consecuencias económicas correspondientes”.
La cuestión resulta más abierta cuando se reclama el abono de la cuantía
correspondiente a unidades que por la denegación del concierto no han sido
puestas en funcionamiento.
Sobre la obligación de la Administración al abono de la totalidad del coste de la
unidad, según se recoge en los Presupuestos Generales del Estado y, en su
caso, de las Comunidades Autónomas, aunque la misma no fuera previamente
implantada por el centro, es decir que no la pusiera en funcionamiento, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. 4ª, de 20 de mayo de 2003, estimando el recurso
interpuesto por el centro, condena a la Administración demandada, entre otras
solicitudes del petitum de la demanda, “al abono de la cuantía correspondiente
a la unidad cuyo concierto ha denegado, con todas las consecuencias económicas que de ello se deriven”, según puede leerse en el fallo de la Sentencia. Dicha
unidad, insistimos, no fue previamente implantada.
Sin embargo, la mayor parte de las sentencias son menos explícitas en su fundamentación y fallo al respecto, acudiendo a términos generales, ambiguos, que
podrían requerir de interpretación. En este sentido encontramos reiteradamente la
obligación de la Administración de hacer frente a “las consecuencias económicas”
derivadas del reconocimiento del derecho del centro al concierto solicitado 82.
A pesar de esa laxitud, podemos considerar que dicho reconocimiento viene
referido al abono de la totalidad del coste de la unidad en sus diferentes parti-
82
Así se refiere a “debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas”, en STSJ de
Andalucía de 29 de abril de 2003, en su fallo.
En términos semejantes, se utiliza la expresión: “debiendo de hacer frente la Administración a las consecuencias
económicas derivadas de la puesta en marcha de (…) unidades más de las concertadas en Bachillerato”. En
STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2005; 6 de julio de 2005; 8 de septiembre de 2005; 17 de noviembre de
2005; 25 de noviembre de 2005; 31 de mayo de 2006; 19 de octubre de 2006; 15 de febrero de 2007 (las
tres sentencias de dicha fecha); 15 de febrero de 2008. Todas ellas en sus respectivos fallos. Muy parecida,
pero referida a ESO, en STSJA de 16 de junio de 2005, en su fallo: “Debiendo hacer frente la administración a
todas las consecuencias económicas que se deriven de las 4 unidades de ESO concertadas”.
Otro matiz, la inclusión del término “efectiva”, podemos observarlo en el fallo de la STSJ de Andalucía de 20 de
junio de 2003: “Debiendo hacer frente la Administración a las consecuencias económicas derivadas de la puesta
en marcha efectiva de cuatro unidades, aparte de las dos concedidas de Bachillerato”.
De forma menos explícita aún, la STSJ de Andalucía de 15 de marzo de 2007, en su fallo, indica “(…) debiendo
hacer frente la Administración a las demás consecuencias económicas que se deriven de dicha declaración”.
Otra fórmula semejante, puede verse en la STSJ de Andalucía de 4 de abril de 2008: “condenando a la
Administración al abono de las consecuencias económicas correspondientes”.
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das (gastos salariales del personal docente, gastos variables y otros gastos) y
ello, porque en realidad la finalidad principal del concierto educativo es precisamente el sostenimiento por la Administración del coste del servicio educativo para que el mismo resulte gratuito (o semigratuito en concierto singular)
para el alumnado, luego las consecuencias económicas de un régimen de financiación, no son otras que el pago de los costes de dichas unidades. La referencia a las “consecuencias económicas” en las tres sentencias que hemos
analizado anteriormente, en la que dicho término se identifica con el coste total
de las unidades, también abunda en ese mismo sentido.
También ha habido alguna sentencia que ha denegado efectos económicos al
reconocimiento del concierto, si bien parece (este recurso no es nuestro y desconocemos la demanda y su petitum) que en el mismo no se solicitó el abono
del coste de la unidad, como consecuencia inmediata del reconocimiento del
concierto educativo, sino una indemnización por daños y perjuicios83.
Finalmente, la última tendencia, cuya fundamentación ha sido más explícita y
elaborada, parece reducir los efectos económicos al abono de la partida de
“otros gastos” correspondientes a las unidades inicialmente denegadas, conforme a la petición subsidiaria realizada en defensa de los centros.
De este modo, las STSJ de Andalucía de 26 de abril de 2007; 18 de octubre
de 2007; y, 25 de octubre de 2007, todas en su F.J. 2º, manifiestan: “en
cuanto al reconocimiento del derecho a ser indemnizada por la indebida denegación parcial del concierto, ha de señalarse que el mismo ha determinado la
imposibilidad de implantar las unidades correspondientes, no obstante lo cual
la actora ha tenido que invertir en tales unidades, mantenerlas y conservarlas
durante el periodo correspondiente a los cursos correspondientes al periodo
2001 a 2005, relativo al periodo de duración del concierto, según el Art. 17 de
la Orden de 15-12-2000, por lo que resulta procedente fijar la indemnización
correspondiente a la cantidad prevista en el apartado ‘otros gastos’, pues la
83
La STSJ de Andalucía de 22 de marzo de 2007, en su F.J. 2º, afirma: “No procede, por el contrario acoger la
petición indemnizatoria formulada por la actora en su demanda por cuanto, si bien no nos hallamos en
presencia de desviación procesal dados los términos del Art. 31.2 de la LJCA, la actora no ha concretado y
aportado prueba acreditativa de la realidad de los perjuicios concretos que se le han irrogado por la denegación
del concierto en relación con tales unidades de bachillerato, y ello pese a recaer sobre dicha parte la carga de la
prueba sobre tal particular (Art. 217 de la LEC), lo cual es independiente de lo que pueda acordarse en
ejecución de sentencia sobre la efectividad del derecho que se reconoce y abono de las correspondientes
subvenciones o la imposibilidad de ejecución de la sentencia”. Posteriormente en el fallo concluye: “No procede
reconocer el derecho de la recurrente a ser resarcido por daños y perjuicios por la denegación del concierto en
su momento, sin que proceda formular condena en costas”.
Pero desconocemos, como decimos, la fundamentación y el petitum de la demanda al respecto.
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correspondiente a la contratación de personal docente no es aplicable al no
haberse impartido la enseñanza en relación con las unidades cuya concertación
se ha denegado”.
Estas mismas sentencias en el fallo, concluyen: “y al abono de las cuantías
correspondientes a las 6 unidades cuyo concierto ha sido denegado y más concretamente en el importe de la subvención relativa al apartado ‘otros gastos’,
durante los cuatro años de duración del concierto (…)”.
También la STSJ de Andalucía de 5 de junio de 2008, opta por los mismos términos. En su F.J. 5º, dice: “Se solicita por último, como consecuencia de la estimación, una indemnización que comprenda la cuantía correspondiente a la
unidad denegada o subsidiariamente, la partida de otros gastos. Entendemos que
es ésta petición subsidiaria la que merece ser estimada.
En efecto, una justa compensación por el perjuicio sufrido por los demandantes
debe llevar a la indemnización de la partida de otros gastos, expresión que debe
encerrar aquellas partidas de gastos ineludibles o que acompañan necesariamente la unidad en cuanto gastos fijos; Sin embargo, los gastos de puesta en funcionamiento real y efectiva, en la medida en que no ha sido llevada a cabo, no
parece que deban ser indemnizadas pues podría producirse así un enriquecimiento sin título, injusto, no querido por el ordenamiento jurídico”.
Coherente con ello, en su fallo fija: “con abono de la cuantía correspondiente a
otros gastos”.
Esta tendencia también se ha puesto de manifiesto recientemente, y no solo
en la comunidad autónoma andaluza, en algunos supuestos en que la Administración educativa ha pretendido recurrir en casación alguna sentencia del Tribunal Superior de Justicia. En los casos a los que nos referimos, la Sala de
dicho Tribunal ha acabado denegando esa posibilidad mediante auto, contradiciendo la práctica anterior, en virtud de una supuesta cuantificación del procedimiento realizada valorando exclusivamente el coste de la partida de “otros
gastos” de las unidades afectadas, impidiendo con ello el acceso a la instancia
superior 84.
84
Sorprende además especialmente, por cuanto estos procedimientos fueron previamente cuantificados en el
Superior de Justicia como de cuantía indeterminada. Esta estrategia se convierte así en una práctica disuasoria
de acceso al Tribunal Supremo. No obstante, esta praxis otorga mayor trascendencia a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo que analizamos en este trabajo, por cuanto estas sentencias, posiblemente, serán de las
pocas que se dicten próximamente, en esta materia.
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En el Tribunal Supremo se ha producido también una evolución semejante. De
este modo, si en un primer momento, se reconocen los efectos económicos
sólo para las unidades efectivamente implantadas, posteriormente dichos efectos se amplían a todas las unidades denegadas, aunque no se hayan puesto
en funcionamiento. Resulta de hecho muy curioso comparar como el Supremo
recurre prácticamente al mismo texto, con matices, para defender ambas posturas, según el caso.
Así, la STS de 30 de enero de 2007, en su F.J. 4º: “(…) perece adecuado con
tales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actora al concierto en su vertiente económica en exclusiva referida a esas dos unidades puestas en marcha y no autorizadas, pues lo contrario sería tanto como perjudicar a
la entidad recurrente y beneficiar a la Administración, máxime cuando en el expediente existen informes favorables a la autorización del concierto, y cuando este,
como las actuaciones muestran, lo solicita un centro que ya tenía un concierto
autorizado, y que hubo de proceder a una nueva solicitud, alterando el convenio
anterior, por virtud de la modificación de las normas vigentes la LOGSE y en concreto el Real Decreto 986/91”.
El mismo Tribunal Supremo, sin embargo, y copiando parte del mismo texto,
amplía la obligación de la Administración educativa a abonar el coste de aquellas
unidades que no habiéndose implantado, finalmente se les reconoció el derecho
al concierto. La STS de 19 de julio de 2007, en su F.J. 4º: “Pues la Sala no sustituye a la Administración, como refiere el recurrente, sino que se limita a resolver
el recurso contencioso-administrativo dentro de los términos en que se había planteado, y conviene recordar que la resolución impugnada deniega seis unidades
solicitadas y que el recurrente había solicitado la nulidad de la resolución impugnada y la concesión de las seis unidades solicitadas y siendo ello así parece adecuado con tales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actora
al concierto en su vertiente económica referida a esas unidades no autorizadas,
pues lo contrario sería tanto como perjudicar a la entidad recurrente y beneficiar
a la Administración, máxime cuando en el expediente existen informes favorables
a la autorización del concierto, y cuando este, como las actuaciones muestran, lo
solicita un centro que ya tenía un concierto autorizado, y que hubo de proceder a
una nueva solicitud, alterando el convenio anterior, por virtud de la modificación
de las normas vigentes la LOGSE y en concreto el Real Decreto 986/91”.
Prácticamente igual a esta última, aunque algo más parca en los términos, también está la STS de 21 de julio de 2008.
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5.4. PETICIÓN DE CONDENA EN COSTAS A LA ADMINISTRACIÓN
EDUCATIVA
La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no fue condenada en costas en ninguna de las sentencias de la primera instancia, en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (no así lógicamente en la segunda instancia, en
las sentencias de recurso de casación ante el Tribunal Supremo). Sin embargo,
en nuestra opinión, era más que merecida dicha consideración por las sentencias. Por lo que no podemos resistirnos a hacer alguna anotación al respecto.
En este sentido, la Administración educativa andaluza mantuvo su actuación (y
de hecho aún la mantiene), denegando conciertos a unidades con supuestos
motivos meramente alegados, sin concreción ni referencia individualizada al
centro y sin justificación ni acreditación alguna de dichas alegaciones. Y ello,
a pesar de que dicho proceder ya ha sido explícitamente rechazado y de forma
abundante y reiterada, como hemos comprobado, por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y del propio Tribunal Supremo. Por ello,
en primer lugar, ya cabe considerar que su actuación procesal no está exenta
de mala fe y temeridad (art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
Pero la actuación de la Administración educativa andaluza en estos procedimientos aún fue, según nuestra valoración, más indebida y rechazable. De
hecho, en los recursos denunciamos, en múltiples ocasiones, como recurrentes, que la Administración podía estar haciendo una aportación interesada de
documentación en los expedientes administrativos de estos recursos, obviando
aquellos informes que les eran desfavorables.
De este modo, el informe que realizaba la Administración educativa ex profeso
para el expediente administrativo, siempre era remitido por el Director General
de Planificación y Ordenación Educativa. En el mismo se pretendía (que no se
conseguía, según nuestra opinión) justificar el proceder de la Administración,
de forma extemporánea, y se introducía el expediente administrativo relacionando los diferentes documentos que lo componían. La estructura y el contenido de ese informe siempre era el mismo, absolutamente idéntico, copiado,
pero en el punto 5 de dicho informe, en demasiadas ocasiones, de los tres informes preceptivos en el procedimiento de concesión de conciertos educativos
(informe de la Inspección educativa, de la Delegación Provincial y de la Comisión Provincial de conciertos), sólo se mencionaban, y se aportaban, dos o
incluso uno o ninguno.
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Sorprende, decimos, porque los tres informes son preceptivos y de hecho se
realizaban, y porque el informe que presentaba en el expediente el Director
General siempre era el mismo modelo modificado o adaptado al centro concreto
y al recurso específico; lo que supone que no podíamos estar ante un olvido,
sino más bien, ante una omisión consciente y deliberada.
Se denunció el estar realizando una aportación interesada de la documentación
del expediente, escatimándose por la Administración educativa la entrega de
aquellos documentos que la misma pudiera estimar como especialmente perjudiciales a su defensa e intereses. De esta forma, al aportar posteriormente
esa documentación a los diferentes procedimientos, fruto del requerimiento de
esta parte de completar los expedientes administrativos, pudo constatarse
como, efectivamente, en todos los casos, los informes que faltaban coincidían
precisamente con aquéllos que realizaban una propuesta en todo acorde y favorable a la solicitud del concierto del centro en cuestión.
No creemos que sea necesario resaltar que no estamos ante la aportación de
una prueba documental por un particular, sino ante la entrega de los antecedentes existentes en un expediente administrativo.
A pesar de ello, lamentablemente la Sala jamás entró a valorar este aspecto, e,
insistimos, en ningún caso fue condenada la Administración en costas por litigar con mala fe.
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6. NUEVA REGULACIÓN LOE. MODIFICACIONES
EN LA APLICACIÓN Y DESARROLLO DE LA
LIBERTAD DE ENSEÑANZA. CAMBIOS EN EL
RÉGIMEN DE CONCIERTOS EDUCATIVOS
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La L.O. 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), ha conllevado modificaciones en la normativa aplicable a los procedimientos contenciosos-administrativos
que forman parte de este estudio.
Dichos cambios nos obligan a elaborar este epígrafe, a fin de que las reflexiones que se vierten en este trabajo, queden actualizadas, así como facilitar al
lector no especializado en este ámbito, el conocimiento de en qué medida
resulta aplicable la doctrina jurisprudencial comentada.
6.1. UNA NUEVA LEY, PERO LA MISMA OPCIÓN POLÍTICA
En realidad la LOE, no conlleva grandes novedades en cuanto a concepción
u opciones políticas. De hecho, mantiene la misma opción sobre los derechos educativos y las libertades públicas planteada, hace ya casi veinticinco
años por la LODE. Si cabe, es una profundización en sus principios. Lo cierto
es que si el debate social, pero también el parlamentario, de esta nueva ley
orgánica, puso algo de manifiesto, es que en la práctica política hoy no existen diferentes visiones de la libertad de enseñanza. La diferencia parece ser
sólo de matices, muy lejos ya de los debates legislativos sobre la LODE, en
el año 1985, cuando sí que existían dos modelos políticos claramente diferenciados.
Por esquematizar, aun a riesgo de pecar de simplistas (pero no es éste el objeto
de este trabajo), los dos modelos educativos se caracterizaban por la diferente
concepción del principio de subsidiariedad. Por una lado una concepción
correcta, y por otro, una concepción que podríamos denominar perversa. La
interpretación correcta del principio de subsidiariedad, supone que la prestación de un servicio o de una actividad debe hacerse fundamentalmente por la
iniciativa social, y que sólo en caso de carencias, el Estado (el poder público)
debe suplir a ésta (en el ámbito educativo principalmente a fin de garantizar el
derecho a la educación).
La LODE (pero también las sucesivas leyes que han ido modificando y
ampliando su contenido), sin embargo, supuso una opción por el principio de
subsidiariedad concebido de forma perversa, es decir, desde el planteamiento
de que el Estado (y las Administraciones educativas) debe cubrir la actividad de
esencial interés público, que es la educación, directamente, y en caso de insuficiencias, será la iniciativa social, la que satisfaga la misma. El papel preponderante, por tanto, es de los poderes públicos, sustituyendo y arrinconando a la
iniciativa social.
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En este sentido, puede verse que la LODE no es una ley que optara por la libertad
de enseñanza, en el sentido de potenciar y favorecer la misma. Desde ese marco
no se establece una mayor creación de centros de iniciativa social, ni se potencia
la existencia de cosmovisiones distintas en el ámbito educativo a fin de que los
padres pudieran elegir la escolarización de sus hijos, de acuerdo con sus propias
convicciones… La opción política del PSOE sólo establece el mantenimiento de los
centros con ideario que ya existían. Y en realidad, estimamos que no porque con
ello se garantizara la libertad de enseñanza, sino porque atentar contra la pervivencia de los centros con ideario existentes (que al fin y al cabo son los que permiten el ejercicio de la libertad de enseñanza) hubiera supuesto un enfrentamiento
social importante. Frente a ello el Partido Socialista opta por una “guerra de guerrillas” y no por una provocación frontal; ahogando paulatinamente la existencia de
esos centros, reduciendo su volumen, cuestionando su naturaleza…
Con ello, podemos comprobar como el modelo LODE estableció un marco restrictivo para estos centros, sometidos a incomprensibles limitaciones en admisión de
alumnado, en contratación y despido del personal docente y en la organización y
dirección del centro. Precisamente aquéllos aspectos que pueden garantizar el desarrollo de un ideario, que es el fundamento y la justificación de la existencia de
esos centros distintos de los de titularidad pública, y de su financiación con dinero
público. Es decir, este régimen dificulta el ejercicio de la libertad de enseñanza en
sus diferentes acepciones de libertad de creación de centros (que no sólo supone
la constitución en sí, sino la organización, la gestión y la dirección del mismo, e
incluso el dotarlo de un ideario); de libertad de elección de enseñanza religiosa y
moral de los hijos, de acuerdo con las convicciones de los padres; de libertad de
tipo o modelo de educación, e incluso, de libertad de elección de centro. De este
modo, con estos planteamientos, nos podemos encontrar con centros en los que
no existe identidad entre los alumnos admitidos y el ideario del centro, entre el personal docente que atiende al alumnado y el ideario del centro y que se encuentra
sometido a un intervencionismo externo (Administración educativa), pero también
a otro interno (fundamentalmente Consejo escolar).
Este modelo político es el que se ha mantenido, de forma incuestionada, incluso
cuando el Partido Popular accede al Gobierno del Estado y promulga su propia
Ley educativa (la Ley de Calidad, la LOCE), que no critica los principios fundamentales de este modelo. Una ley caracterizada sorprendentemente por su
escasa valentía en este aspecto, por su falta de opción por la libertad de enseñanza. Incomprensible que un partido, en gobierno mayoritario, parezca tan
acomplejado, y no sepa plantear con solvencia el debate educativo, suponemos
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que por el posible temor a reactivar la sempiterna crítica sobre la privatización,
el atentado a lo público, las opciones de la derecha…85.
La LOCE se centra en cuestiones organizativas, en la estructura y composición
del sistema educativo, en aspectos pedagógicos, la promoción, el principio del
esfuerzo… pero no en la libertad de enseñanza.
El debate de 1985, lamentablemente, parece haber quedado superado. Ya no
hay representación política que opte por una concepción correcta ab initio del
principio de subsidiariedad y que promueva una defensa explícita de la libertad
de enseñanza.
6.2. LA LOE ANTE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA.
COMPARACIÓN CON LA LOCE
Para ser justos, debe manifestarse que la LOCE, del Partido Popular, a pesar de
mantener el modelo educativo LODE intacto, incluido su concepción de financiación pública mediante el régimen de concierto educativo, supuso algunos leves
avances en cuanto a libertad de enseñanza. Pero la ley, en un craso error estratégico, se promulga al final de la legislatura y las nuevas elecciones conceden el
gobierno al PSOE, antes de que esta ley hubiera podido implantarse. Como cabía
esperar, de un partido que parece tener las ideas y las opciones más claras en
materia educativa (lamentablemente, en ocasiones, para el ejercicio de la libertad de enseñanza), estos leves avances se han visto minorados con la nueva LOE.
Para hacer una valoración personal conclusiva de esta modificación legislativa, de
la que no debemos, ni queremos, abstraernos, podemos afirmar que aunque la
LOCE suponía unas ciertas mejoras en cuanto a la libertad de enseñanza, era,
desde un punto de vista relativo, una mala ley, por las previsiones que podrían
tenerse desde la concepción política en la que se realizaba. La LOE, sin embargo,
por su parte es, desde una perspectiva absoluta, indudablemente, peor ley para
la libertad de enseñanza, pues supone retrocesos y abunda en esa concepción
limitadora del desarrollo de la misma. Sin embargo, desde un punto de vista relativo no es tan mala ley, pues de la concepción ideológica del PSOE en el momento
de su promulgación, cabía esperar una ley mucho peor. De hecho el borrador inicial así lo ponía de manifiesto. De eso sabe mucho “Escuelas Católicas”. Su papel
85
En realidad ilógico este temor, si tenemos en cuenta que, en realidad la crítica a la LOCE estaba previamente
predeterminada por clichés desde el Partido Socialista. Daba igual lo que dijera la ley, que de hecho fue
excesivamente comedida y conservadora del modelo implantado por el PSOE en el 85, con la LODE y el
Reglamento de conciertos; porque la crítica iba a ser la misma y en idénticos términos, como así fue.
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en la negociación de la ley no ha sido comprendido y valorado convenientemente,
desde un análisis social y político. No vamos a hacer una valoración de su actuación, pero su falta de posturas extremas, de enfrentamientos y rupturas, permitió
concluir una ley, negativa, pero no desastrosa, como hubiera sido en otro caso.
Analizamos a continuación cuáles han sido los retrocesos de la LOE con respecto a la LOCE en materia de libertad de enseñanza. Para ello acudiremos
incluso al tenor literal de los artículos, pues no hay nada más evidente, ni tiene
mayor valor probatorio, que lo que está escrito.
El concepto de servicio público en la educación
(art. 75.1 LOCE vs. Preámbulo, art. 108.4 LOE)86
La LOCE se refería al término servicio de interés público. La LOE, sin embargo,
recupera el concepto de servicio público, aunque en su Preámbulo alude a servicio público y social de la educación.
Para las personas legas en la materia la diferencia puede pasar desapercibida.
Incluso es posible que algunos piensen que el reconocimiento de la naturaleza
de servicio público a la educación favorece a los centros de iniciativa social,
pues estarían prestando un servicio público. De hecho, cuántas veces no hemos
escuchado, de buena fe, una defensa de la enseñanza concertada manifestando
que los centros privados concertados prestan “el mismo servicio público” que
los centros de titularidad de la Administración pública.
Pero esta confusión se produce por utilizar de forma coloquial una expresión
que se corresponde con un término jurídico. Es una extrapolación, que aunque
pueda ser bienintencionada, conlleva un notable perjuicio para la naturaleza y la
pervivencia de los centros de iniciativa social.
De este modo, el servicio público, en sentido estricto, requiere de tres requisitos
fundamentales: el estar referido a una actividad de esencial interés público; el que
tenga reservada su titularidad, de forma exclusiva, a los poderes públicos (la publicatio); y, finalmente, que la naturaleza de dicha actividad permita ese monopolio.
En la educación sólo se cumple el primero de dichos requisitos, pues la educación no viene reservada a los poderes públicos (y de este modo existen los
86
El art. 75.1 LOCE, decía: “Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés público de la
educación y a la libertad de elección de centro, impartan las enseñanzas declaradas gratuitas en la presente Ley, podrán
acogerse al régimen de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas. A
tal efecto, los citados centros deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto”.
Por su parte, la referencia a esta materia en la LOE está en el art. 108.4 LOE: “La prestación del servicio
público de la educación se realizará a través de los centros públicos y privados concertados”.
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centros privados y los privados concertados, o sostenidos con fondos públicos),
y además, a mayor abundamiento, es que no podría reservarse en exclusividad
a los mismos, pues eso conllevaría una evidente vulneración de la libertad de
enseñanza reconocida constitucionalmente.
Alguna parte de la doctrina habla en estos casos de “servicio público impropio”. Pero tampoco estimamos que sea un término adecuado. Este concepto
se utiliza para supuestos en que la Administración mantiene la titularidad de
una actividad, pero permite su plasmación y desarrollo a la iniciativa privada,
mediante una concesión administrativa.
Tampoco estamos en ese supuesto, pues los centros privados y concertados
no desarrollan su labor educativa por una concesión de la Administración
pública, sino por derecho propio, siendo titulares de esa actividad.
En cualquier caso es cierto que esta no es la primera vez que se utiliza el término,
nada aséptico, ni gratuito, por otra parte, de servicio público relacionado con la educación87. Es precisamente por eso que la LOCE significó un avance, hoy perdido.
El reconocimiento explícito del derecho a la libre elección de centro
(art. 3.1 b LOCE vs. art. 4.1 b LODE redacción dada
por D. F. Primera 1 LOE, art. 84.1 LOE y art. 108.6 LOE) 88
La LOCE se refería expresamente al derecho de los padres a la libre elección de
centro. La LOE, por su parte, recupera el concepto de la LODE y reduce el concepto
al derecho a escoger un centro distinto de los creados por los poderes públicos.
87
88
Este término ya se utilizó en la Ley General de Enseñanza de 1970; en el Preámbulo y el art. 47.1 LODE; en el
Preámbulo de la LOGSE; en el art. 9 del Reglamento de conciertos; o en el art. 1 de la Ley de Reforma Universitaria.
De este modo, el art. 3.1 b LOCE recogía: “Los padres, en relación con la educación de sus hijos, tienen
los siguientes derechos:
b) A la libre elección del centro”.
Sin embargo, en la regulación actualmente vigente el art. 4.1 b LODE, según redacción dada por D. F. Primera 1 LOE,
afirma: “Los padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos o pupilos, tienen los siguientes derechos:
b) A escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos”.
El artículo 84.1 LOE, sí se refiere expresamente a la libertad de elección de centro, en el contexto
de la admisión de alumnos, pero el tenor del artículo invita más que a reconocer el derecho de los padres,
a presentarse como un aviso a los centros de que no pueden seleccionar al alumnado y que deberán
respetar el acceso en igualdad para la distribución de alumnos con necesidades de apoyo educativa: “
Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados
de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad
de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibrada
distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo”.
El art. 108.6 LOE, vuelve a incidir en lo ya manifestado en el art. 4 LODE, tras su nueva redacción:
“Los padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos o pupilos, tienen derecho, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación,
a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos,
a los que se refiere el apartado 3 del presente artículo”.
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En primer lugar, era importante el reconocimiento en sí. De este modo, del haz
de libertades que supone la libertad de enseñanza (libertad de creación de centros, libertad de elección de formación religiosa y moral de los hijos de acuerdo
con las convicciones de los padres, libertad de elección de tipo o modelo de
educación, libertad de elección de centro, libertad de cátedra)89, todas las diferentes acepciones están reconocidas en el marco constitucional o por el juego
de los art. 10.2 y 96.1 C.E. Todas, a excepción de la libertad de elección de
centro. Por eso resultaba tan interesante su reconocimiento explícito, aunque no
fuera en rango constitucional.
Por otro lado, resultaba también sugerente, no sólo el reconocimiento, sino la
forma o los términos en los que se hacía. El artículo de la LOCE se refería expresamente al término “derecho” al referirse a la libertad de elección de centro.
Aun cuando parece estar superada la distinción clásica entre libertad y derechos, que suponía para las primeras un ámbito de no ingerencia, negativo, mientras que los derechos requerían una intervención positiva por parte de los
poderes públicos; lo cierto es que el reconocimiento de la libertad de elección
de centro como derecho, con connotaciones prestacionales por parte de los
poderes públicos, resultaba de sumo interés, para los intereses de defensa de
la libertad de enseñanza.
Finalmente, las opciones escogidas por la LOCE y la LOE son sustancialmente
distintas. El reducir la elección de centro a poder elegir un centro distinto de
los propios de la Administración pública, supone que bastará con que se oferte
un solo centro concertado, aunque sea entre cientos de públicos, para que se
salve esta libertad. De este modo, potencialmente sí que podría accederse al
centro distinto de los creados por los poderes públicos, aunque en la práctica
las probabilidades sean muy reducidas. Esto permite un concepto de zonificación cada vez más desarrollado por el Gobierno socialista.
La aplicación del derecho a la libre elección de centro, rompía, sin embargo, con
este esquema, pues en puridad, supondría la posibilidad de elegir un centro
concreto, específico, incluso entre otros de idéntica naturaleza. No basta con
que sea un centro concertado, ni siquiera que sea con ideario, y ni siquiera que
sea católico, pues dentro de estos apartados las diferencias pueden ser notables. Pero es más, eso también posibilitaría la elección de un centro público
entre otros.
89
MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR, J.; “Calidad y libertad de enseñanza”, op. cit., pp. 123 y 124. Y MUÑOZ DE PRIEGO
ALVEAR, J.: “La libertad de enseñanza en Andalucía: una libertad restringida”, op. cit., p. 45.
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El reconocimiento de la “demanda social”
El reconocimiento de la demanda social, de la que ya hemos hablado en un epígrafe concreto de este trabajo, se producía expresamente en la LOCE en dos
ámbitos.
El primero de ellos era en la concertación de la Infantil. El art 11.2 LOCE, decía:
“Las Administraciones educativas garantizarán la existencia de puestos escolares gratuitos en centros públicos y en centros privados concertados para atender
la demanda de las familias”.
Es decir, que la Comunidades autónomas tenían la obligación de garantizar la
existencia de suficientes plazas gratuitas para atender las demandas de las
familias, y además la obligación de garantizar que esas plazas estarían en centros públicos y concertados en número suficiente, también para atender las
demandas de la familia.
Obsérvese que la demanda de las familias, que debe quedar satisfecha, no
viene sólo referida a la existencia de plazas gratuitas suficientes, sean éstas
donde sean, sino que también se refiere a que éstas sean en centros públicos
o en concertados. Es decir, supone una alusión a la libertad de elección, con la
que la demanda está tan relacionada.
Por el contrario, el análogo artículo de la LOE dice: art. 15.2 LOE: “El segundo
ciclo de la educación infantil será gratuito. A fin de atender las demandas de las
familias, las Administraciones educativas garantizarán una oferta suficiente de
plazas en los centros públicos y concertarán con centros privados, en el contexto
de su programación educativa”.
Ya vimos como el art. 72.1 LOCE limitaba la facultad de programación de la
Administración educativa por la libertad de elección. La LOE sin embargo, que
elimina esa referencia, vuelve a dar el valor preferencial a la programación de la
Administración pública, a la que parece deberá adaptarse la demanda de los
padres.
El segundo ámbito de reconocimiento de la demanda social en la LOCE, se producía en los criterios preferenciales de concertación.
Hemos visto, a lo largo de este trabajo, como el art. 75.5 LOCE, establecía
la demanda social como criterio preferencial de concertación, y por ende,
como criterio preferencial de mantenimiento del concierto, cuando la Administración hubiere alegado y probado carencia de consignaciones presu-
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puestarias para mantener las unidades sostenidas con fondos públicos vigentes90.
La LOE, sin embargo, en su regulación de los criterios preferenciales elimina
cualquier mención a la demanda social o a que los padres elijan el centro que
solicita acceder al concierto o renovarlo91. No obstante, en su artículo 109, referido a la programación de plazas, establece la exigencia de armonizar el derecho a la educación con los derechos individuales de padres y alumnos (elección
de centro).
El tratamiento de la Enseñanza Religiosa Escolar (ERE) (Disposición
Adicional Segunda LOCE vs. Disposición Adicional Segunda LOE)92
Indudablemente el tratamiento que otorga la LOE a la enseñanza de la religión,
supone un retroceso para la asignatura y, por ende, para la libertad de ense90
91
92
Art.75.5 LOCE: “Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que impartan la
enseñanza básica, satisfagan necesidades de escolarización, atiendan a poblaciones escolares de condiciones
sociales y económicas desfavorables o que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo.
Además, tendrán preferencia aquellos centros que en régimen de cooperativa cumplan con las finalidades
anteriormente señaladas. Las Administraciones educativas tendrán en cuenta la demanda social de las plazas
escolares en los centros”.
Art. 116.1 LOE: “Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan
necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen
de conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen de concertación
educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto.
2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para
acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas
desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso,
tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y
funcionen en régimen de cooperativa”.
Disposición Adicional Segunda LOCE: “Del área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión.
1. El área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión comprenderá dos opciones de desarrollo: Una, de carácter
confesional, acorde con la confesión por la que opten los padres o, en su caso, los alumnos, entre aquéllas
respecto de cuya enseñanza el Estado tenga suscritos acuerdos; otra, de carácter no confesional. Ambas
opciones serán de oferta obligatoria por los centros, debiendo elegir los alumnos una de ellas.
2. La enseñanza confesional de la Religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos
culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español y, en su caso, a lo dispuesto en aquellos otros
suscritos, o que pudieran suscribirse, con otras confesiones religiosas.
3. El Gobierno fijará las enseñanzas comunes correspondientes a la opción no confesional. La determinación del
currículo de la opción confesional será competencia de las correspondientes autoridades religiosas. Las
decisiones sobre utilización de libros de texto y materiales didácticos y, en su caso, la supervisión y aprobación
de los mismos corresponden a las autoridades religiosas respectivas, de conformidad con lo establecido en los
Acuerdos suscritos con el Estado español.
4. Los profesores que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, impartan la enseñanza
confesional de Religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la
presente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso
escolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que corresponda en el
respectivo nivel educativo a los profesores interinos”.
Disposición Adicional Segunda LOE: “Enseñanza de la religión.
1. La enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos
Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga
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ñanza. La LOCE había llegado a implantar el tratamiento de esta materia como
obligatoria para todos los alumnos, bien en su opción confesional, o bien en su
opción no confesional, a elección del alumnado o sus padres. Sin profundizar en
este tema, que requiere un tratamiento más pausado, la LOE ha supuesto la
vuelta al régimen restrictivo anterior, en el que aparece una materia de obligada
oferta por los centros y de voluntaria elección por los alumnos. Pero que supone
una materia no curricular, sin alternativa real y con una evaluabilidad negativa
(se contabiliza en lo negativo, para la posibilidad de no promocionar, pero no en
lo positivo, ya que no cuenta a efectos de beca, ni de acceso a la Universidad).
Con ello la elección de esta materia por el alumnado supone un pequeño gesto
de heroicidad, con más carga lectiva que sus compañeros y ningún beneficio
(más allá de la coherencia personal; el tratamiento en el centro de lo trascendente, ineludible en una educación que se pretende integral; y el conocimiento
desde una perspectiva curricular y no catequética de la materia; que desde
luego no es poco). Es evidente que, pese a lo que manifieste la propia ley, este
tratamiento está muy lejos del exigible por el Acuerdo entre el Estado español
y la Santa Sede, que se refiere expresamente a dotar a esta asignatura del
mismo tratamiento que a las asignaturas fundamentales. No se nos antoja posible dispensar ese trato, por ejemplo, a la asignatura de matemáticas93.
93
dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que
será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos.
2. La enseñanza de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de Cooperación celebrados por el
Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de
Comunidades Israelitas de España, la Comisión Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuro
puedan suscribirse con otras confesiones religiosas.”
Disposición Adicional Tercera LOE: “Profesorado de religión.
1. Los profesores que impartan la enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación
establecidos para las distintas enseñanzas reguladas en la presente Ley, así como los establecidos en los
acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas.
2. Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las
religiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatuto
de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes. La regulación de su régimen laboral se
hará con la participación de los representantes del profesorado. Se accederá al destino mediante criterios
objetivos de igualdad, mérito y capacidad. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el
respectivo nivel educativo a los profesores interinos.
En todo caso, la propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas y se renovará
automáticamente cada año. La determinación del contrato, a tiempo completo o a tiempo parcial según lo que
requieran las necesidades de los centros, corresponderá a las Administraciones competentes. La remoción, en su
caso, se ajustará a derecho.”
Al respecto de este tema tenemos desarrollado un estudio sobre “Marco Jurídico de Libertades Religiosas en
los Estados Democráticos y Legislación sobre ERE”, como materia incluida en el programa para la obtención de
la antigua DEI, o cualificación pedagógica para impartir la materia de religión en ESO.
En dicho estudio analizamos el proceso histórico del tratamiento de la ERE en el estado español y la evolución
de la asignatura desde la firma de los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede el 3 de enero de 1979,
hasta el momento actual, incluida la profunda problemática laboral que ha conllevado, y perdura, en este tema.
Dicho trabajo aún no está publicado.
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6.3. ALGUNAS MEJORAS DE LA LOE EN CUANTO A LIBERTAD
DE ENSEÑANZA
Las únicas mejoras, en este ámbito de la libertad de enseñanza, que propuso
la Ley eran económicas, y pretendían una equiparación de la dotación entre
enseñanza pública o concertada (art. 72.2 LOE en necesidades educativas;
art. 88.2 LOE, gratuidad en enseñanza sin distinción; D.A. 27ª LOE en revisión de módulos de conciertos y equiparación y compensación económica de
la función directiva; y, D.A. 29ª LOE en fijación de módulos para garantizar la
gratuidad).
Aunque desde una perspectiva mediática se ha querido desvalorizar estos avances, o incluso se ha llegado a zaherir y despreciar a los centros y su representación, manifestando que habían cedido en aspectos fundamentales de la ley por un
interés meramente crematístico; lo cierto es que la ley sí fue muy modificada,
sobre todo previamente a su desarrollo parlamentario, y que la actualización de las
cuantías a fin de hacer viable el principio de gratuidad de la enseñanza, no es un
tema menor o baladí. Los titulares de los centros vienen sufriendo un régimen de
conciertos que además de reducir su autonomía y su capacidad de desarrollar el
ideario que ofrecen, es deficitario y manifiestamente insuficiente.
Otro tema será el cumplimiento de la Ley en este punto específico.
Reiteramos, en cualquier caso, que es evidente que la LOE supone retrocesos, con relación a la LOCE, en cuanto al tratamiento de la libertad de enseñanza, ya bastante castigada desde la implantación de la LODE. Pero también
es de justicia reseñar, que el texto final es manifiestamente menos pernicioso para la libertad de enseñanza, que los borradores iniciales y el proyecto
de ley.
6.4. MODIFICACIONES DE LA LOE EN CUANTO AL RÉGIMEN
DE CONCIERTOS EDUCATIVOS
Ya hemos avanzado algo de estas modificaciones en el análisis de la jurisprudencia que hemos desarrollado a lo largo de este trabajo.
La modificación más trascendental viene referida a los cambios en los criterios
preferenciales de concertación. Como ya hemos analizado con insistencia, nos
referimos a los criterios que se han venido a convertir en requisitos para el
acceso al concierto y que a su vez, por el juego dado por el art. 43.1 del Reglamento de conciertos, se convierten en criterios preferenciales para la renova-
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ción de conciertos, cuando la Administración educativa ha alegado y probado
suficientemente que existen carencias en las consignaciones presupuestarias
para mantener la totalidad del concierto vigente.
El art. 75.5 LOCE, al que ya nos hemos referido en este trabajo, fijaba como
criterios: la impartición de la enseñanza básica, la satisfacción de necesidades
de escolarización, la atención a población en condiciones sociales y económicas
desfavorables y la realización de experiencias de interés pedagógica. A la que
sumaba, además de la preferencia de las cooperativas, que las Administraciones educativas tendrían en cuenta para la concertación la demanda social de
las plazas escolares de los centros. Esta última referencia era la principal novedad de la ley en esta materia. El reconocimiento de la importancia de la
demanda social y el lugar en el que éste se producía, dentro de los criterios preferenciales de concertación, suponía un avance importante en el ejercicio de la
libertad de enseñanza como libre opción de centro. Trascendencia que se destacaba en el supuesto de reducción o no renovación de concierto, en el que, en
caso de no haber consignaciones presupuestarias, la Administración pública
también tendría que tener en cuenta no reducir el concierto del centro que contara con demanda social para sus aulas.
La eliminación de esta referencia, unida a la incidencia que la nueva ley vuelve
a hacer en la programación, como ya hemos visto, supone un claro retroceso.
La nueva regulación de los criterios preferenciales, realizada en el art. 116.1
y 2 LOE94, conlleva dos novedades fundamentales: por un lado, la mencionada
desaparición de la mención a la demanda social y, por otra, que el criterio de
satisfacción de necesidades de escolarización deja de ser un criterio preferencial, para convertirse en un requisito previo.
Las consecuencias prácticas de esta última modificación en el régimen de conciertos educativos, aún no están claras. Parece evidente que de cara al acceso al
concierto, a la ampliación de unidades concertadas, se convierte en condición
94
Art. 116.1 y 2 LOE: “Conciertos.
1. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de
escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109, podrán acogerse al régimen de
conciertos en los términos legalmente establecidos. Los centros que accedan al régimen de concertación
educativa deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el correspondiente concierto.
2. Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para
acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas
desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso,
tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y
funcionen en régimen de cooperativa”.
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sine qua non. De tal modo que en su momento advertimos que podría concederse
un concierto sin cumplir ningún requisito preferencial, pero no puede decirse lo
mismo de un criterio previo. Igualmente eso puede conllevar modificaciones
muy importantes en la renovación de conciertos, pues el art. 43.1 del Reglamento de conciertos establece la renovación preceptiva, a excepción de los
supuestos tasados que ya analizamos, y entre ellos, en caso de carencia presupuestaria, alegada y probada, la aplicación de los criterios preferenciales,
entre los que estaba la satisfacción de necesidades de escolarización. Es decir,
que como ya hemos abundado en este trabajo, no cabía alegar la no cobertura
de necesidades de escolarización para reducir un concierto, si previamente no
había sido acreditada la ausencia de consignaciones presupuestarias para mantenerlo. Cabría pensar que con la modificación actual y la nueva categoría del
término satisfacción de necesidades de escolarización, como requisito previo,
ya no se requeriría que la Administración demostrase las carencias presupuestarias para alegar la falta de cobertura de necesidades de escolarización,
sino que podría ser invocada directamente, como tantas veces ha intentado la
Administración educativa inadecuadamente, según hemos visto en el desarrollo de este trabajo.
No obstante, las implicaciones que tendrá este cambio sólo podrán vislumbrarse
con claridad, cuando se proceda a modificar el Reglamento de conciertos, aunque mucho nos tememos que las expectativas que producen estos cambios, no
resultan precisamente favorables al ejercicio de la libertad de enseñanza.
También desaparece la preferencia de impartir enseñanza básica, dentro de las
declaradas gratuitas.
Además de estos cambios, que en materia de conciertos son los más importantes, también se producen otros, como:
— La modificación en los PCPI, pasando del “se concertarán” al “podrán concertarse”, y además en concierto singular (pero con posibilidad de que sea
pleno).
— La reseña cada vez más tenue a la analogía retributiva del personal docente
(art. 117.4 LOE)95. De este modo, la LODE se refería a “tenderán a hacer
95
Art. 117.4 LOE: “Las cantidades correspondientes a los salarios del personal docente a que hace referencia el
apartado anterior, posibilitarán la equiparación gradual de su remuneración con la del profesorado público de las
respectivas etapas”.
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posible que gradualmente”, la LOCE a “harán posible gradualmente” y la
LOE “posibilitarán la equiparación gradual”. En cualquier caso, no debe olvidarse, que sigue siendo una norma programática, es decir, que la equiparación se producirá en la medida en que puedan ser equiparables.
— La revisión y actualización de los módulos y la fijación de su importe, que ya
hemos reseñado en el apartado de únicas mejoras de la ley en cuanto a la
libertad de enseñanza (Disposición Adicional 27ª y 29ª LOE)96.
96
D.A. 27ª LOE: “Revisión de los módulos de los conciertos:
1. Durante el periodo al que se refiere la disposición adicional primera de la presente Ley, y en cumplimiento del
Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Educación y Ciencia y las organizaciones sindicales representativas del
profesorado de los centros privados concertados, todas las partidas de los módulos del concierto se revisarán
anualmente en un porcentaje equivalente al de las retribuciones de los funcionarios públicos dependientes de
las Administraciones del Estado.
2. Las Administraciones educativas posibilitarán, para el ejercicio de la función directiva en los centros privados
concertados, unas compensaciones económicas, análogas a las previstas para los cargos directivos de los
centros públicos, de las mismas características.”
D.A. 29ª LOE: “Fijación del importe de los módulos.
1. Durante el periodo al que se refiere la disposición adicional primera de la presente Ley, se procederá a la
fijación de los importes de los módulos económicos establecidos, de acuerdo con el artículo 117, en función
de la implantación de las enseñanzas que ordena la presente Ley.
2. En el seno de la Conferencia Sectorial se constituirá una comisión, en la que participarán las organizaciones
empresariales y sindicales más representativas en el ámbito de la enseñanza privada concertada, para el
estudio de la cuantía de los módulos de concierto que valore el coste total de la impartición de las
enseñanzas en condiciones de gratuidad”.
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7. ÍNDICE CRONOLÓGICO DE SENTENCIAS
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7.1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE ANDALUCÍA
— STSJA de 9 de abril de 2002, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 754/00 (El Derecho 2002/35877; Aranzadi RJCA. 2002/726).
— STSJA de 15 de abril de 2002, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1043/2000.
— STSJA de 21 de enero de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Primera, recurso 1044/2000 (El Derecho 2003/99492;
Aranzadi JUR. 2003/215667).
— STSJA de 28 de abril de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1034/2000.
— STSJA de 29 de abril de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 796/2000.
— STSJA de 20 de mayo de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Cuarta, recurso 735/2000.
— STSJA de 20 de junio de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 749/2000.
— STSJA de 23 de junio de 2003, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Primera, recurso 1063/2001.
— STSJA de 8 de octubre de 2004, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 1826/2003.
— STSJA de 1 de junio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1158/2002.
— STSJA de 16 de junio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 487/04 (Derechos Fundamentales)
(El Derecho 2005/261590; Aranzadi JUR. 2006/60775).
— STSJA de 6 de julio de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1078/2000 (El Derecho 2005/255125;
Aranzadi RJCA. 2006/152).
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— STSJA de 8 de septiembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1207/2001 (El Derecho 2005/
261482).
— STSJA de 17 de noviembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1827/2003 (El Derecho
2005/261232; Aranzadi JUR. 2006/58097).
— STSJA de 25 de noviembre de 2005, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Segunda, recurso 1825/2003 (El Derecho
2005/261342; Aranzadi JUR. 2006/57649).
— STSJA de 31 de mayo de 2006, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1157/2002 (El Derecho 2006/
474711).
— STSJA de 19 de octubre de 2006, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1206/2001.
— STSJA de 15 de febrero de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1201/2001.
— STSJA de 15 de febrero de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1205/2001.
— STSJA de 15 de febrero de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1202/2001.
— STSJA de 15 de marzo de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1162/2002.
— STSJA de 22 de marzo de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1190/2001 (La Ley 27989/
2007).
— STSJA de 26 de abril de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1200/2001 (Aranzadi JUR. 2008/
62484).
— STSJA de 18 de octubre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1159/2002 (El Derecho 2007/
342217).
— STSJA de 25 de octubre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Tercera, recurso 1160/2002.
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— STSJA de 14 de noviembre de 2007, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 1115/2003.
— STSJA de 15 de febrero de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 1828/2003.
— STSJA de 4 de abril de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Secc. Segunda, recurso 1829/2003 (Aranzadi JUR. 2008/
310653).
— STSJA de 30 de abril de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Tercera, recurso 67/2006.
— STSJA de 5 de junio de 2008, Sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. Primera, recurso 1568/2003 (Derechos Fundamentales).
7.2. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO
— STS de 30 de enero de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.
Cuarta, Recurso de casación 4670/2002, contra STSJA de 9 de abril de 2002
(recurso 754/2000) (El Derecho 2007/7349; Aranzadi RJ. 2007/1466).
— STS de 19 de julio de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.
Cuarta, Recurso de casación 10848/2004, contra STSJA de 8 de octubre de
2004 (recurso 1826/2003) (El Derecho 2007/100880; Aranzadi RJ 2007/
6881).
— STS de 18 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.
Cuarta, Recurso de casación 6547/2005, contra STSJA de 6 de julio de
2005 (recurso 1078/2000) (Aranzadi JUR. 2008/249705).
— STS de 18 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.
Cuarta, Recurso de casación 4751/2003, contra STSJA de 21 de enero de
2003 (recurso 1044/2000) (Aranzadi RJ. 2008/3450).
— STS de 21 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.
Cuarta, Recurso de casación 5456/2005, contra STSJA de 1 de junio de
2005 (recurso 1158/2002) (Aranzadi RJ. 2008/4435).
— STS de 22 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc.
Séptima, Recurso de casación 6573/2005, contra STSJA de 16 de junio de
2005 (recurso 487/2004 DDFF) (Aranzadi JUR. 2008/2826585).
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— STS de 26 de septiembre de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Secc. Cuarta, Recurso de casación 6939/2005, contra STSJA de 8 de septiembre de 2005 (recurso 1207/2001) (Aranzadi RJ. 2008/4579).
— STS de 22 de diciembre de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Secc. Cuarta, Recurso de casación 227/2006, contra STSJA de 17 de
noviembre de 2005 (recurso 1827/2003).
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COLECCIÓN FERE-CECA
CUADERNOS MONOGRÁFICOS
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COLECCIÓN FERE-CECA
LIBERTAD DE ENSEÑANZA
Y CONCIERTO EDUCATIVO
Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
en materia de conciertos educativos (2002-2008)
ASESORÍA JURÍDICA DE FERE-CECA
JESÚS MUÑOZ DE PRIEGO ALVEAR
1. LOCE Y ORDENACIÓN DE LAS ENSEÑANZAS.
2. COMPILACIÓN ACTUALIZADA DE DERECHO EDUCATIVO.
LODE, LOGSE y LOPEG, tras la entrada en vigor de la LOCE.
3. PROPUESTAS DE FUTURO PARA LOS TITULARES DE CENTROS CATÓLICOS.
Conclusiones de los seminarios de reflexión sobre función directiva,
entidades titulares de centros y colaboración interinstitucional.
4. LAS NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES EN LOS CENTROS FERE-CECA.
5. LOCE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.
6. ENCUESTA A LOS EQUIPOS DIRECTIVOS DE LOS CENTROS.
7. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y FISCAL DE LOS CENTROS CONCERTADOS.
8. LA LOE Y LOS CENTROS CONCERTADOS.
9. FINANCIACIÓN PÚBLICA DE LA ENSEÑANZA.
Conclusiones del Seminario sobre financiación pública de la enseñanza.
10. PRINCIPIOS DE LA EDUCACIÓN CATÓLICA.
Gravissimum educationis y compilación de documentos de la Congregación
para la Educación Católica.
11. LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y CONCIERTO EDUCATIVO.
Análisis jurídico de la nueva jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía en materia de conciertos educativos (2002-2008).
CECA
FERE
CUADERNOS MONOGRÁFICOS