Vol. III - Nº 2 - Nva. Serie II - Novedades
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Córdoba - Argentina Revista de la Facultad Vol. III • Nº 2 • nueva serie II (2012) ISSN 1850-9371 DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi DIRECTORA Zlata Drnas de Clément SECRETARIA Carla Saad de Bianciotti COMITÉ DE REDACCIÓN CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Rúa (Universidad Nacional de Córdoba) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba) CONSEJO DE REDACCIÓN UNC José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel 0054 351 4332059 [email protected] [email protected] III AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTORA S. Carolina SCOTTO VICERRECTORA Hebe S. GOLDENHERSCH FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (2010-2012) (2012-2014) DECANO DECANO Ramón Pedro YANZI FERREIRA Marcela ASPELL VICEDECANO VICEDECANO Manuel CORNET Guillermo BARRERA BUTELER SECRETARIA ACADÉMICA SECRETARIA ACADÉMICA María Eugenia GÓMEZ DEL RÍO Graciela RÍOS PROSECRETARIA ACADÉMICA PROSECRETARIO ACADÉMICO Graciela RÍOS Alejandro FREYTES SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA Eduardo I. FANZOLATO Eduardo I. FANZOLATO SECRETARIA LEGAL Y TÉCNICA SECRETARIA LEGAL Y TÉCNICA Victorino SOLÁ Victorino SOLÁ SECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES SECRETARIA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES Cintia D. HAYIPANTELI Cintia D. HAYIPANTELI PROSEC. DE ASUNTOS ESTUDIANTILES PROSEC. DE ASUNTOS ESTUDIANTILES Verónica NEYMAN Verónica NEYMAN SECRETARIA ADMINISTRATIVA SECRETARIA ADMINISTRATIVA José María GARCÍA José María GARCÍA SECRETARIA DE POSTGRADO SECRETARIA DE POSTGRADO Amalia L. URIONDO de MARTINOLI Amalia L. URIONDO de MARTINOLI PROSECRETARIA DE POSTGRADO PROSECRETARIA DE POSTGRADO Edgardo GARCÍA CHIPLE Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II SECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II Luisa I. BORGARELLO Félix LÓPEZ AMAYA PROSECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II PROSECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II Guillermo VILLALBA Marcelo ECHENIQUE SECRETARIA DE GRADUADOS Luisa BORGARELLO V CENTRO DE INVESTIGACIONES JUR. Y SOC. DIRECTORA CENTRO DE INVESTIGACIONES JUR. Y SOC. DIRECTORA Myriam Consuelo PARMIGIANI de BARBARÁ A/D COORD. ACADÉMICA COORD. ACADÉMICA COORD. DE EXTENSIÓN COORD. DE EXTENSIÓN HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO HONORABLE CONSEJO DIRECTIVO PROFESORES TITULARES PROFESORES TITULARES María Alejandra STICCA María Alejandra STICCA Isabel Lucía ALEM de MUTTONI TITULARES SUPLENTES José Palazzo Sergio Gustavo Guestrin Graciela Rubiolo de Lucero Olga Páez Graciela Fredianelli Arturo Santiago Pagliari PROFESORES ADJUNTOS TITULARES María Mercedes Savall Luis Cordeiro Pinto Alexandra Gisela Hintz SUPLENTES Lorenzo Barone Ana Emaides Rosa Elena Bosio Isabel Lucía ALEM de MUTTONI TITULARES Olga Páez Arturo Santiago Pagliari Graciela Fredianelli SUPLENTES Esther S. Borgarello José Palazzo María Inés Loyola PROFESORES ADJUNTOS TITULARES María Mercedes Savall Lorenzo Barone Norberto Daniel Barmat SUPLENTES Víctor Martínez Gabriel Pérez Barberá EdgarFernández Suárez (2008-2010) DOCENTES AUXILIARES TITULARES SUPLENTES (2011-2013) DOCENTES AUXILIARES TITULARES SUPLENTES (2009-2011) EGRESADOS TITULARES (2012-2014) EGRESADOS SUPLENTES Ricardo Belmaña María Angélica Jure Eugenio Pérez Moreno Ignacio Garzón Federico J. Macciocchi Humberto Enrique Molina Gustavo Manuel Sánchez Marcelo Nicolás Jaime José Alberto Leo Carlos Santiago Cabral Marcelo Nicolás Jaime Santiago Castellanos Gustavo Manuel Sánchez Roberto Luis Olmedo Pablo Mina (2010-2011) ESTUDIANTES TITULARES SUPLENTES (2012-2013) ESTUDIANTES TITULARES (2009-2011) NO DOCENTES TITULAR SUPLENTE (2012-2014) NO DOCENTES TITULAR Noelia Roland Juan Manuel Nieto Mauricio Mellone Federico Masini Gastón Rosa Guillermo Vázquez Gloria Fanny Jiménez VI Matilde Villa Matilde Nasser Dana Castro Maximiliano Chutze Leandro Giubergia Gabriela Díaz Silvia del H. Aguirre Noelia Roland Maximiliano Chutze Juan Manuel Almada Francisco Di Santo Diego Agustín Agudo Fernanda Vodopia Gloria Fanny Jiménez Laura Echenique Álvaro N. Rojas Moresi Alicia Zamarbide Maximiliano Videla César A. Scivetti SUPLENTES Nicolás R. Sachetto Valeria D. Capdevila Leslie L. Lipreri Pablo Martín Lorenzi Juan Alberto Díaz Alan Schocron SUPLENTE Silvia del H. Aguirre FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC) rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. III • Nº 2 • nueva serie II (2012) INDICE Reglamento de la Revista- Normas editoriales XI DOCTRINA E INVESTIGACIÓN LOS ESPACIOS INGRATOS. LA CÁRCEL Y LOS “MONTES DE ESPESURAS” EN CÓRDOBA DEL TUCUMÁN. SIGLO XVIII UNGRATEFUL SPACES. PRISON AND THE “MOUNTAINS OF DENSE FORESTS” IN CORDOBA DEL TUCUMAN. XVIII CENTURY Marcela Aspell 1 LA CSJN ARGENTINA Y LOS TRIBUNALES A 150 AÑOS DE LA LEY FEDERAL N° 27 (1862-2012) EN EL BICENTENARIO DE LA BANDERA NACIONAL ARGENTINA (1812-2012) SUPREME COURT OF JUSTICE OF REPUBLIC ARGENTINA AND LOWER COURTS. 150 ANNIVERSARY OF FEDERAL LAW N° 27 (1862-2012) IN THE bicentennial of the argentina nationAl flag Rosa Angélica del Valle Ávila Paz de Robledo y Diego Robledo 25 LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA DE LOS ADOLESCENTES, ¿REQUIERE UN ABORDAJE ESPECIAL? SEXUAL AND REPRODUCTIVE HEALTH OF ADOLESCENTS, DOES IT REQUIRES SPECIAL APPROACH? María Virginia Bertoldi de Fourcade, Patricia Stein, Adriana Ester Raffaelli, Andrea Isabel Fornagueira 45 APOSTILLAS EN TORNO A LOS PROCESOS COLECTIVOS. A PROPÓSITO DE LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN COLECTIVA COLLECTIVE PROCESSES. CONDITIONS GOVERNING THE CLASS ACTION Francisco Junyent Bas y M. Constanza Garzino 67 LA REPARACIÓN PLENA E INTEGRAL Y EL DAÑO MORAL: ¿UNA UTOPÍA? FULL AND INTEGRAL REPAIRING AND MORAL DAMAGE: A UTOPIA? María Agustina Otaola 97 CRISIS DE EMPRESAS Y DESOCUPACIÓN CRISES IN ENTERPRISES AND UNEMPLOYMENT Efraín Hugo Richard 113 LA PERSECUCIÓN PENAL DE LA CORRUPCIÓN – reflexiones y propuestas de política criminal THE CRIMINAL PROSECUTION OF CORRUPTION - REFLECTIONS AND CRIMINAL POLICY PROPOSALS Bruno Rusca 137 VII LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD A TRAVÉS DE INTERNET INJURY OF THE RIGHTS OF THE PERSONALITY OVER THE INTERNET Amalia Uriondo de Martinoli 155 LA ENSEÑANZA DEL DERECHO POLITICO EN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA THE TEACHING OF POLITICAL LAW IN THE SCHOOL OF LAW OF THE UNIVERSIDAD NACIONAL OF CÓRDOBA Ramón Pedro Yanzi Ferreira 177 JURISPRUDENCIA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS ESTADOS JURISDICTIONAL IMMUNITY OF STATES Graciela R. Salas 199 CRONICAS E INFORMACIONES Profesorado en Ciencias Jurídicas para la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba 215 Actividades académicas para Profesores, Adscriptos y Estudiantes 215 Control de Convencionalidad 216 Honoris Causae a personalidades del Derecho 217 Convenios celebrados 217 Formación en postgrado 217 Actividades de extensión 218 Actividades en investigación 219 RECENSIONES ALONSO GARCÍA, Ricardo. Sistema Jurídico de la Unión Europea, Ed. Thomson Reuters (3ª Edición), Madrid, 2012, 439 páginas. Magdalena García Elorrio 221 BARBOZA, Julio. The Environment, Risk and Liability in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2011, en inglés, 26 páginas con números romanos y 204 páginas con arábigos. Zlata Drnas de Clément 222 FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, Carlos. El Derecho Internacional de las víctimas, Ed. Porrúa, México, 2011, 307 páginas. Magdalena García Elorrio 228 GUTIERREZ ESPADA, Cesáreo - CERVELL HORTAL, María José. Materiales para la Docencia de Derecho Internacional Público (Síntesis de contenidos, referencias bibliográficas y documentales, cuestiones prácticas y cuestionarios de autoevaluación), Ed. Diego Marín, 2010, 209 páginas. Magdalena García Elorrio 230 VIII LLANOS MARDONES, Hugo – PICAND ALBÓNICO, Eduardo (Eds.). Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al Profesor Hugo Llanos Mansilla, Abeledo Perrot -Thomson Reuters, Santiago, dos tomos, 1178 pp. Zlata Drnas de Clément 231 MELZER, Nils. Guía para interpretar la noción de Participación Directa en las Hostilidades según el derecho internacional humanitario, Comité Internacional de la Cruz Roja-CICR, diciembre de 2010, 85 páginas. Yamila Yunis 244 PINTORE, Eduardo J. La Legítima Defensa en el Derecho Internacional, Ciencia Derecho y Sociedad, Colección Derecho Internacional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., Gráfica Trejo Editorial, Córdoba, 2012, 263 páginas. Verónica Cecilia Igarzábal 245 RODRÍGUEZ, María Cristina. Moderna Biotecnología Agrícola, Normativa y Jurisprudencia Nacional, Comunitaria e Internacional, Lerner Editora, Córdoba, 2009, 358 páginas. Eduardo Pintore 246 CUADERNO DE DERECHO AMBIENTAL. EL AGUA, Número II (2010), Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba, 2011, 248 páginas. Yamila Yunis 247 CUADERNO DE DERECHO INTERNACIONAL “HOMENAJE AL BICENTENARIO APORTES ARGENTINOS Y LATINOAMERICANOS AL DERECHO INTERNACIONAL”, Número V (2010), Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba, 2011, 170 páginas. Yamila Yunis 249 REVISTA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, SELECCIÓN DE ARTÍCULOS 2009 Revistas Nº 873 - Marzo de 2009, Nº 874 - Junio de 2009, Nº 875 - Septiembre de 2009, Nº 876 - Diciembre de 2009, Comité Internacional de la Cruz Roja y Oxford University Press, 459 páginas. Yamila Yunis 251 IX REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES 1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. 2. Contenido de la Revista Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crónicas; f ) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensión Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD XI a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected] El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSESS, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47. XII 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta. 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo). 5. Corrección de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción. 6. Arbitraje La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad. 9. Publicación del artículo La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente con el Consejo de Redacción. XIII DOCTRINA e Investigacion LOS ESPACIOS INGRATOS. LA CÁRCEL Y LOS “MONTES DE ESPESURAS” EN CÓRDOBA DEL TUCUMÁN. SIGLO XVIII* UNGRATEFUL SPACES. PRISON AND THE “MOUNTAINS OF DENSE FORESTS” IN “CÓRDOBA DEL TUCUMÁN”. XVIII CENTURY Marcela Aspell** Resumen: La presente investigación intenta contrastar los espacios de la cárcel y la espesura de los montes como un horizonte donde se vive, se sobrevive y se padece con igual desdicha. Recluido en el territorio de la cárcel colonial el reo aguarda su castigo, pero la fragilidad de las prisiones tornaba precaria su estancia en ella, el monte representaba en tanto el área, donde quien trasgredía los límites del orden social podía hallar refugio. La percepción de las autoridades apuntaba a considerar que quien vivía en el monte, huido, escondido, apartado de la civilidad, necesariamente era un delincuente hurtado del control de la ciudad. Los espacios vigilados, intensamente ordenados, regulados y controlados por quienes mandan pero que al mismo tiempo no podía evitar las injusticias y la comisión de delitos se contraponía al espacio del desorden. El juego de relación entre ambos territorios, entre el que ha normativizado su legalidad y el que carece de ella o le ha opuesto sus propias reglas contrarias a las primeras, desnuda la fragilidad de la estructura social permanentemente amenazada por el desorden. El desgobierno que ocupa los extramuros de la civilidad y se guarnece en estas áreas de vegetación tupida justifica el control de aquella. Los espacios indómitos, son el territorio del otro, del enemigo, el objeto del temor y la desconfianza, ocupan geográficamente la periferia del espacio central, se construyen a partir de los deslindes de la ciudad y su radio de influencia. El mundo del derecho, el universo de las reglas y las normas que pretenden ser conocidas y claras, cuyo cumplimiento reclaman las justicias y acatan los “estantes y habitantes” se contraponían como las dos caras de una * Trabajo recibido el 15 de agosto de 2012; aprobado el 28 de septiembre de 2012. ** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires (1982). Profesora Titular de Historia del Derecho Argentino en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Categorizada I en el Programa de Incentivos al Docente-Investigador del Ministerio de Educación de la Nación. Investigador Principal de la Carrera de Investigador Científico del CONICET. Miembro de Número del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 1 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 misma medalla con el desorden de una estrategia del mundo de los excesos y la desmesura, un mundo diferente donde no hay margen para el control social. Pero el monte como la cárcel misma se regula por sus propias leyes durísimas y destempladas que establecen canales de comunicación y de auto alimentación porque a través de todos los tiempos y de todas las prohibiciones existe y se impone una constante que se mantiene: no puede sobrevivir un espacio sin el otro. Quienes desafían los rigores del control regresan siempre a la ciudad donde se erige la cárcel, no pueden soportar por largos tiempos la intensa soledad, el desamparo, el desabrigo y la desoladora orfandad de los espacios marginales. Los custodios lo saben y solo les queda aguardar pacientemente, un retorno que conocen, desde siempre, anunciado. La solución apuntaba a nutrir una y otra vez un sistema consolidado por siglos con los aportes de sus mismos agujeros y falencias. El mecanismo de la penalización de este modo se auto alimentaba. Palabras-clave: Cárcel - Montes - Control Social - Córdoba del Tucumán - Derecho Indiano - Derecho Penal. Abstract: The present research attempts to contrast the prison and the mountains as a space where the convicted criminals live, survive and suffer with equal misery. Detained in the prison, the convict awaits his punishment, but the fragility of those places turned precarious his stay in it. The mountain represented a better refuge for those who were outside the law. The perception of the authorities considers that those who lived in the mountains and lived hidden, away from civilization, ware necessarily transgressors of the law. The relationship between both territories, between the one which has normalized its legality and the one which has opposed its own rule, bare the fragility of the social structure. Untamed spaces, are the territories of the “Other”, the enemy, the object of fear and mistrust. The world of law, the universe of rules and standards that are intended to be known and obey, is expressed as two sides of the same medal with the disorder of the world of excesses; a different world where there is no room for social control. But, both the mountains and the prison, are governed by its own harsh and intemperate laws that establish channels of communication because through all that time, one constant was imposed and is that one of these two spaces cannot survive without the other. Those who defy the rules always returned to the city where the prison stands, because they cannot support the times of intense loneliness, helplessness, of the marginal spaces. The prison guards know and all they can do is wait patiently, for a return that is always announced. Key words: Prison - Mountains - Social control - Córdoba del Tucumán - Derecho Indiano - Criminal law. 2 Marcela Aspell Introducción La presente investigación intenta contrastar los espacios de la cárcel y la espesura de los montes como un horizonte donde se vive, se sobrevive y se padece con igual desdicha. Recluido en el territorio de la cárcel colonial el reo aguarda su castigo, pero la fragilidad de las prisiones tornaba precaria su estancia en ella, el monte representaba en tanto el área, donde quien trasgredía los límites del orden social podía hallar refugio. El monte cumplía en realidad dos funciones: era el depósito natural de madera, ramas, leña, piedras, lajas y también proporcionaba, en territorios mediterráneos, el alimento de la carne de los animales salvajes y de los peces que se obtenían de sus reservorios de agua natural, manantiales, lagos y lagunas propios del bosque nativo. Estas funciones aparecen cuidadosamente reguladas en los autos de buen gobierno que obligaban a los dueños de estancias y chacras franquear los accesos a los bosques naturales, canteras, ríos o manantiales que los sustentaban, “para que el público se provea de la madera, rama, leña, piedra, laja y pescado de que necesita” habida cuenta que no se habían reservados espacios comunes de esta naturaleza al tiempo de la fundación de la ciudad, aclarándose puntualmente “que en las mercedes que al tiempo de la población se concedieron de los terrenos que comprenden los montes y los ríos, se concedido el usufructo de ellos mas no el dominio absoluto, que no podía transferirse con perjuicio del señorío real y del interés público… bien entendido que, en cuanto a madera, rama y leña se reservan para el dueño del terreno las dos cuadras del monte más inmediato a la casa de su habitación” (1). Pero al mismo tiempo, el monte de espesuras era el espacio de una libertad salvaje que asilaba y cubría a quienes desafiaban el orden establecido. El tema aparece dibujado en los bandos y autos de buen gobierno que prohibían “que la gente plebeya se recoja en los montes, ranchos ni barrancas” (2) aprehendiendo a quienes infestan los campos, “entregados a una vida montaraz y holgazana”… “para que de raíz se arranque la cizaña y no se fomente el desorden” (3). (1) Auto de buen gobierno del gobernador intendente de la provincia de Salta de Tucumán, don Rafael de la Luz. Salta 9 de enero de 1800 y Salta 9 de diciembre de 1806. Hemos utilizado la estupenda colección contenida en Los Bandos de Buen Gobierno del Río de la Plata, Tucumán y Cuyo. Edición y Estudio de Víctor Tau Anzoátegui. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. Buenos Aires, 2004, pág. 450 y págs. 474-475. (2) Auto de Buen Gobierno del teniente gobernador, doctor don Tadeo Fernández Dávila y de los alcaldes ordinarios de primero y segundo voto de la ciudad de San Salvador de Jujuy, general don Joseph de la Cuadra y don Tomas de Inda. 10 de enero de 1781. En Los Bandos de Buen Gobierno cit. pág. 366. (3) “Titulo Comisional” expedido por el gobernador intendente de la provincia de Córdoba del Tucumán, don Rafael de Sobremonte. Córdoba 1 de febrero de 1785. En los Bandos de Buen Gobierno cit. pág. 375. 3 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 ¿Que pretendían los que gobernaban? Los bandos y autos de buen gobierno intentan trazar una respuesta coherente: “Mantener y conservar las republicas y jurisdicciones de esta provincia en la debida sujeción a las leyes, paz, concordia y justicia y que sus havitadores vecinos y moradores de ellas vivan como verdaderos hijos de nuestra Santa Madre iglesia, como leales vasallos de tan católico monarca al mayor servicio de la divina Magestad” (4). La percepción de las autoridades apuntaba a considerar que quien vivía en el monte, huido, escondido, apartado de la civilidad, necesariamente era un delincuente hurtado del control de la ciudad. El 1 de febrero de 1785 el Gobernador Intendente de la Provincia de Córdoba, don Rafael de Sobremonte ordenaba al Juez Comisionado poner todo su empeño en correr los campos y registrar los montes y desiertos “pues esta vigilancia conduce mucho para que los recelosos del peligro se refrenen y enmienden y si aconteciese en estas salidas el encontrar alguno sospechoso, lo prendera y examinara con la cautela conveniente para adquirir noticia puntual de su modo de vivir, y, si por su relación o informes de su conducta resultase culpado y ocioso, lo despachara con la sumaria de los referidos jueces ordinarios” (5). El amparo que ofrecían los boscajes tupidos, los frondosos espacios cruzados de chañares espinosos cuya perfecta geografía conocían los que vivían al margen de la ley, era un tema que no escapaba de la preocupación de las autoridades. “Por cuanto me hallo informado de los graves inconvenientes y deplorables resueltas que producen en mi vasta jurisdicción los vagamundos, jugadores y delincuentes que abundan en sus partidos, ejecutando continuos insultos de hurtos, muertes y puñaladas a salvoconducto, por la libertad con que viven sin el menor temor de Dios ni de la Real Justicia refugiados en sagrado de las distancias y fragoso de los lugares, cuya impunidad insolenta mas su perfidia” (6). Muchas veces se confesó la falta de auxilios necesarios para poder afrontar el desarme de las eficaces redes de sobrevida tejidas en el monte de espesuras, que apuntaban a lograr “la conservación de la paz, administración de justicia y reafirmación de abusos y costumbres perniciosas, castigo y reparo de los delitos y sus agresores, cómplices y delincuentes” (7). (4) Bando del gobernador de la provincia del Tucumán, teniente coronel don Juan de Santiso y Moscoso. Salta. 7 de julio de 1738. En Víctor Tau Anzoátegui Los Bandos cit. pág. 352. (5) Víctor TAU ANZOÁTEGUI, Los Bandos cit. pág. 376. (6) Auto del gobernador de la provincia del Tucumán, teniente coronel don Juan Manuel Fernández Campero, Córdoba 28 de mayo de 1764. En Víctor TAU ANZOÁTEGUI, Los Bandos cit. Pág. 360. El subrayado es mío. (7) Bando del Gobernador de la provincia de Tucumán, teniente coronel don Juan de Santiso y Moscoso. Salta 7 de julio de 1738. En Víctor TAU ANZOÁTEGUI Los Bandos cit. Pág. 352. 4 Marcela Aspell Así se expedía el 28 de mayo de 1764 el teniente Coronel don Juan Manuel Fernández Campero, Gobernador de la provincia del Tucumán al confesar que el Cabildo le había informado “no tener los jueces ordinarios y de la hermandad y sus ministros ejecutores, ni dársele por parte de los oficiales militares el auxilio necesario para la aprehensión de los reos, quedando estos en su libertad por este defecto y más audaces para repetir sus delitos” (8). Este mundo al revés constituía en principio un ámbito de contención o de último refugio de la población marginal. Ambos espacios, el de la cárcel indiana y el del bosque tupido, conformaban un universo inquietante, regulado el primero por la conciencia religiosa, el peso de la ley, la praxis judicial y la cultura jurídica que no lograban evitar, empero, la injusticia, los desgarros de los enfrentamientos y el fracaso de sus paradigmas, en tanto el segundo componía el ámbito de vida de los hombres infames, perversos, corrompidos, dueños de todos los vicios, que habían desafiado el orden social y escapaban de sus reglas. Uno y otro mundo guardaban límites mudables e inconstantes en una geografía imprecisa y oscura, que no impedía, empero, la presencia de fuertes canales de comunicación subterránea, que en ocasiones afloraban con una certera rotundez. Esposas golpeadas, mujeres robadas, amores furtivos, encuentran en el silencio y la oscuridad del monte su espacio vital. Son territorios sin leyes o quizá con leyes propias que los controles sociales no pueden perforar. En la espesura de los montes, al amparo de la vegetación tupida que eclipsa la luz y disuelve la auctoritas de maridos y jueces, se inician y consolidan las relaciones clandestinas de la ilícita amistad. Allí acuden también esclavos fugitivos, castigados por sus amos quienes logran tejer hábiles redes de sobrevida, burlar la persecución de sus patronos e iniciarse en el cobijo de una endeble libertad. En el monte de refugian quienes se escurren de los controles sociales “huyendo de las justicias que les venia a los alcances” evadiendo las partidas de los jueces comisionados de los alcaldes de la Santa Hermandad y de los alguaciles que corren los campos en busca de fugitivos de la justicia. En el monte se refugian, buscando un espacio de disimulado solaz, quienes se dedican a los juegos prohibidos naipes, dados y suertes. (9) (8) Auto del gobernador de la provincia del Tucumán, teniente coronel don Juan Manuel Fernández Campero, Córdoba 28 de mayo de 1764. En Víctor TAU ANZOÁTEGUI, Los Bandos cit. pág. 362. (9) Auto de Buen Gobierno del teniente gobernador, doctor don Tadeo Fernández Dávila y de los alcaldes ordinarios de primero y segundo voto de la ciudad de San Salvador de Jujuy, general 5 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 Quienes logran trasponer los siempre frágiles muros de la cárcel capitular saben al mismo tiempo, que deben huir de la ciudad, que no pueden permanecer en ella, que una insobornable barrera de ojos curiosos y delatores vigila constantemente sus más mínimos movimientos y está siempre dispuesta a denunciar sus desplazamientos. Nadie puede ocultarse en la ciudad indiana. Solo el monte de espesuras ese orbe ingobernable se alza como el único cobijo posible a la desmesura. También existen eficaces redes de protección que protegen a quienes huyen, hay voces que alertan a los refugiados en las espesuras sobre la cercana presencia de una batida, hay quienes penetran la frondosidad de los matorrales y malezas para proporcionar consuelo y auxilios. Pero si bien en el monte, por falta de disposición de concretos recursos materiales, por desanimo o por una sopesada estrategia de sobrevida no ingresan las autoridades, se vigilan todas sus bocas de acceso y se reglamenta la circulación y el tránsito por la campaña desde donde se accede a la espesura. Los registros de Bandos y autos de buen gobierno son en este sentido voceros locuaces de la intención explícita de quienes gobiernan. La normativa alcanza un gran número de situaciones y comprende desde la regulación de la circulación y el tránsito por los descampados y los caminos, los viajes en carretas, el buscar escondite seguro en chacras y estancias, con el propósito final de conocer exhaustivamente “que gente hay y cual viene de otras partes”, especialmente los bandos dedican espacio a los forasteros cuya presencia debía denunciarse puntualmente a las justicias para tomar noticias de quienes eran y que propósito guardaba su arribo a la jurisdicción: “pues estamos experimentando varios perjuicios de escándalos en la republica de muchos holgazanes, que sin preceder el reconocimiento de sus personas los causan y salen de ellos fugitivos, con apercibimiento que, al español que no lo cumpliera así, se le harán exhibir seis pesos de multa para la obra de la cárcel y, al plebeyo de quince días al servicio de ella” (10). La estrategia de sobrevida en los espacios indóciles Veremos a continuación cómo logro funcionar la estrategia de la sobrevida en los boscajes impenetrables. En 1796, el Alcalde de la Santa Hermandad Marcelino Zapata dejaba constancia como una y otra vez el negro esclavo José había huido al monte con la india Juana María “y luego que fue puesto en libertad se bolbió a juntar con dicha india y bolbió a ganar el monte donde estuvo desde el mes de octubre del año pasado hasta víspera de don Joseph de la Cuadra y don Tomas de Inda. 10 de enero de 1781. En Víctor Tau Anzoátegui Los Bandos cit. pág. 367. (10) Auto de buen gobierno de los alcaldes ordinarios de la ciudad de San Miguel de Tucumán, Domingo Cobo y Juan Francisco de Prado y Revuelta. 12 de enero de 1788. En Víctor TAU ANZOÁTEGUI. Los Bandos cit. pág. 386. 6 Marcela Aspell ceniza. Asimismo se sabe y es público que cuando se les antoja ganan el monte y viven en el cuatro o seis meses y si todos se llegasen a juntar en estos montes harían peores echos sin poder ser reprendidos por no poderlos hallar” (11). Otra esclava huida de la casa de sus amos y que logra establecer una larga sobrevida en el monte es la mulata Dominga, negra esclava de una vecina de lustre de la ciudad, doña Tomasa de Allende, quien luego de escapar de la casa de sus amos, halla refugio por más de tres años en un bohío de caña y troncos que ella misma logra construir en la generosa y acogedora espesura del monte donde sobrevive con sus propios cultivos de zapallo y maíz (12). Los testigos que deponen en la causa logran trazar un vivido cuadro: “Y encontré solo los vestigios del fuego y una mata y lo demás estaba arrasado y tirado por las peñas y montes donde estaban dichos fuegos, encontré muchas cenizas en donde se conoce ha vivido mucho tiempo y marlos de choclos de los que ha comido el pasado año y este presente año” (13). Isidro Eredia rememora la construcción de “una cumbrerita con palos como resguardando para quando lloviese en donde havian comido duraznos y siguiendo por otros bosques y despeñaderos le encontró tres fuegos cargados de zeniza inmediatos unos a otros en donde havia marlos, que los compañeros que estavan allí me dijeron que avia dos matos de maíz y que eran vestigios fijos que alli havia pasado dicha mulata” (14). El caso de Dominga desnuda sin vacilaciones la fragilidad de los sistemas de control social. En ese espacio ingrato, la esclava logra sobrevivir tres largos años atendiendo sus necesidades básicas y sin romper tampoco sus redes de sociabilidad primaria, pues en la espesura del monte recibe la visita de su madre y de su hermanas, todas esclavas también la de su marido que como ella era esclavo de un amo vecino. El testigo Isidro Eredia recuerda como la mulata Candí, madre de Dominga estaba siempre cerca de su hija “que de malicia la tiene escondida” (15). A pesar de las búsquedas que encabezan los amos Allende que solicitan una y otra vez el despacho de partidas de soldados y la actuación de jueces comisionados, el (11) Archivo histórico de la provincia de Córdoba (en adelante ahpc). Crimen año 1777. Legajo 32. Expediente 5. (12) AHPC. Crimen 1777. Legajo 32. Expediente 5. El caso es analizado, desde la óptica de la historia social, en un interesante estudio sobre la esclavitud en Córdoba donde con erudita y bella pluma su autor analiza las condiciones de vida y trabajo de la esclavitud en la Córdoba hacia finales del siglo XVIII. Conforme Mario RUFER: Historias negadas. Esclavitud, violencia y relaciones de poder en Córdoba a fines del siglo XVIII. Córdoba. Ferreyra Editor. 2005. (13) AHPC Crimen 1777. Legajo 32. Expediente 5. (14) Ídem. (15) Ídem. 7 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 monte protege a Dominga que logra evadir a la justicia por el periodo señalado hasta que alcanza a pergeñar su huida con su madre y su marido hacia la jurisdicción de Buenos Aires. Hay vecinos que conocen perfectamente el cuadro de situación que atraviesa la esclava. Juan de la Cruz atestiguaría más tarde como “vio a la mulata Candi traer a su hija Dominga, dijo es cierto que llego a la casa de su abuelo la mulata Candí con su hija Dominga que la traya en ancas de la ciudad para la estancia y paso luego y tiro para el camino de Saldan” (16) La parda libre Mónica Moyano agrega otros detalles que testimonian sobre las espontáneas redes de sociabilidad que cultivaba la esclava huida. El 14 de marzo de 1777 relata cómo María Chiquita le había dicho “vamos a ver a la Dominga, que la tiene su madre en una quebrada y que siempre hivan sus hermanos a berla y que nunca ella fue a berla por estar ocupada en las rayces que hiva a sacar y que esta es la verdad de lo que save y se le ha preguntado” (17). Su ama es perfectamente consciente de este cuadro de situación, desde un plano personalísimo e intimo intuye que la esclava está viva y libre, que ha logrado perforar los vallados que la condenan como esclava y asumir la esperanza de una “reprensible libertad”, sabe asimismo que tanto el marido de la esclava como su madre la mulata Candí, la han ayudado y la sostienen en esta empresa. Certeramente una incisiva mirada sobre la modesta cotidianeidad del marido le aporta los vislumbres de un augurio aciago: no hay otro modo de explicar “el sosiego en que vive el marido de la citada mi mulata Dominga al lado de las sierras”, adivina que esta calmada placidez guarda una sola explicación, el exacto conocimiento sobre la cercanía y libertad de la mulata huída. “Que hace cosa de dos años y medio que hizo fuga una mulata esclava mía llamada Dominga que sacudió el yugo de la devida servidumbre para vivir en el deshago de una reprensible libertad a la que por las diligencias que se han hecho para descubrir su paradero y reducirla a mi servicio no he podido conseguir por haberse estas frustrado de varios modos y aun averseme negado los auxilios que para tales caso debe suministrar la justicia pues con solo el que se apremiase a su madre llamada Candí, esclava de don Domingo Losa no ay duda se descubriría su paradero” (18). Doña Tomasa Allende es una mujer brava y decidida, acostumbrada a las cotidianas e insoslayables artimañas del manejo diario del universo domestico, donde convivían un marido a quien atender y complacer, hijos parientes, criados, peones y esclavos y donde a diario había que imponer y hacer cumplir a rajatabla los alcances y los precisos limites de un poder que no podía otorgarse el lujo de peligrosas flaquezas. Por otra parte una elemental astucia le esta susurrando impávida las escondidas claves que guiaban la conducta de los familiares de la esclava ausente. (16) Ídem. (17) Ídem. (18) Ídem. Fs. 7. 8 Marcela Aspell Dominga es una esclava huida, refugiada en un medio indudablemente hostil y atiborrado de peligro, cercada por los controles de la justicia que una y otra vez parten en su búsqueda, pero aun así es capaz de desafiar la adversidad del infortunio, enfrentar la desdicha de su propia fatalidad e intentar escaparse hacia un nuevo destino. Su inmediato abrigo lo constituye el monte, el albergue que la cobija y que le proporciona hospedaje, asilo y comida en un acogimiento fundado en la oscuridad de las sombras que la amparan de la persecución de una ama cruel y despótica y de las mismas autoridades que no se animan a desafiar las espesuras. El monte se alza así como el sereno refugio, donde quienes delinquen hallan amparo, sostén y socorro, donde se esconden los caballos robados para el indispensable recambio de las cabalgaduras cansadas, donde se afilan las armas, se aceitan y se limpian los trabucos, y los hombres se entrenan en el matemático disparo de los lazos de tres bolas, en el preciso mandoble de una certera cuchillada, preparándose, en fin para lidiar con esperanza, en el bárbaro ejercicio de la muerte. Véase más adelante el testimonio de Basilio Sánchez en la causa que el Juez Pedáneo, Tiburcio Valeriano de Olmos, le inicia en 1790 al cuatrero Juan de Dios Cancino y las referencias al osado robo de mujeres y al refugio en el monte (19). En realidad el robo de la mujer es el corolario de un complicado cortejo amoroso que se inicia en el mismo lugar donde reside la cortejada, involucra a su familia y se desencadena ante la resistencia familiar a concretar la unión de los novios. Aunque asimismo se impone aclarar que en los casos de amancebamiento no siempre existe la explícita voluntad de contraer matrimonio. En estos casos el rapto es solo el capitulo anterior al inicio de un largo concubinato. Pero esta circunstancia no escapa a la percepción familiar que suele anticiparlo en sus denuncias a las autoridades. Cuando el padre o la madre de la joven se presentan ante los magistrados judiciales a denunciar la desaparición de una hija suelen aportar todos los detalles que llevan inevitablemente a su aprehensión. El entorno familiar e íntimo de la joven es perfectamente consciente que ella ha huido con su pretendiente y conoce a la perfección los recursos a los que puede haber echado mano y recovecos donde pudo haberse refugiado. Y el monte se erigía como el mejor espacio de cobijo para amores perseguidos y turbulentos. De todos modos vivir oculto y escapado era una alternativa difícil de sobrellevar en el escenario de las ciudades indianas. Los vecinos guardan una permanente e irrenunciable vocación de vigilancia que los lleva a erigirse en celosos custodios de la moral pública. Manifiestan repetidamente su firme rechazo a todas las formas de transgresión social. Informan, proporcionan, suministran toda suerte de datos, detalles, pistas, pequeños partículas ínfimas pero decisivas de un complicado rompecabezas, que por fin reconstruyen tenazmente, segmento a segmento. Protestan enérgicamen (19) V. pág. 11. 9 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 te de su fe religiosa y su celo cristiano que los impulsa a perseguir el mal ejemplo y la vida licenciosa. Pero si una relación de amancebamiento se disimulaba en la espesura del monte, e incluso podía registrar años, sin que operasen los controles, hasta su conexión con otro delito, el robo de mujeres y la huida de estas hacia los montes de espesuras suelen ser las causas que disparan sin excusas el accionar de la justicia. Así ocurre cuando Mariano Rojo del Partido de Río Segundo, vagamundo, ocioso y que carece de los bienes suficientes para su mantenimiento y que no tiene más ejercicio que el de andar de esta manera ejecutando varios daños en las haciendas de campo de los vecinos roba de la casa de sus padres a María Medina con grandísimo escándalo de dicho vecindario sin ningún temor de Dios ni pérdida de su alma (20). Del mismo modo, la audacia de andar haciendo alarde de tener consigo en el monte una mujer robada, convence en 1790, al Juez Pedáneo del Río de los Iriartes, Miguel Ignacio Carranza a salir en búsqueda del negro Juan Soto que no tiene otro ejercicio que el de andar vago cometiendo robos y otros excesos que de la vagancia emanan como fuente perenne de todos los vicios, siendo uno de los mas perjudiciales en el Partido, porque no teniendo domicilio fijo ni arraigo que lo impida poner en ejecución los designios que le proporciona su montaraz vida, con grave perjuicio del vecindario (21). El auto de oficio y cabeza de proceso que el Juez mandó levantar atendía precisamente esta causa, dejando a salvo las prisiones que el reo había sufrido en diferentes tiempos por su tenaz ociosidad. Un testigo que actúa simultáneamente en el prendimiento del negro, testifica las circunstancias precisas de su detención, que lo hallaron al reo con una india llamada María en el rancho de un mulato llamado Joaquín, esclavo de Don Pedro de Carranza, casado con la hermana de dicha india (22). La prueba testimonial acreditó sin fisuras, la pública fama de vagabundo y ladrón del negro Juan Soto, casado en Los Molinos, en casa de Francisca Soto, que no tiene bienes ni hacienda para mantenerse y que no se sabe se haya conchabado jamás con persona alguna porque su ejercicio es andar vagamundo por los partidos, públicamente conocido por ladrón (23). El robo de mujeres aparece con frecuencia en los expedientes tramitados por ociosidad y malentretenimiento. Basilio Sánchez testigo de cargo en la causa que el Juez Pedáneo, Tiburcio Valeriano de Olmos le inicia en 1790, a Juan de Dios Cancino, relata como el reo “cuatrero (20) A.H.P.C. Criminales. 1790. Legajo 51. Expediente 12. (21) A.H.P.C. Criminales. 1790. Legajo 51. Expediente 20. (22) Ídem. (23) Ídem. 10 Marcela Aspell de amplio exercicio ... que corre por español que no tiene oficio ninguno que de criatura trabajaba en carpintería y que luego que murió el padre de esta que era carpintero nunca más ha trabajado y que no tiene tierras ni otras haciendas de que subsistir” ha robado una punta de mulas en compañía de un fulano criollo, llamado Lencinitas, amén de tres caballos a Domingo Ramallo cargando continuamente armas prohibidas como un sable muy afilado y que siempre le ha visto entretenerse afilando armas y también cargando un trabuco (24). El testimonio de Sánchez evoca múltiples robos de mujeres, principiando por Isidora Senturión, mujer de Francisco Flores, con quien Cancino ha bibido arraigado y vive que hará poco la tuvo en los montes con hijos y todo y por este causa se ha desterrado el marido de esta mujer que por vergüenza handa ausente muchos años (25). Pero no fue este el único robo de mujer que registraba el cuatrero. Reconoció asimismo el testigo el robo que efectuara años después en la persona de la propia esposa del juez que salió a perseguirle, “salió Cancino a Nicolás de la Cruz siendo Ministro del Juez y trayendo este en las ancas a María de los Ángeles Díaz lo volteo del caballo al descuido y le quito la mujer y a mas, las armas. Que la llevo al monte donde la había tenido. Todo a fin e demostrar su osadía y hacer burla a la justicia”. Mas adelante evocó intentos que padecieron las propias hijas del declarante Aguedita, Gregoria y Juana un mediodía de fuego en que volvió de su trabajo en el campo, y mandó a sus hijas diesen agua a su caballo de un pozo que hay a la vista desde las casas. Advirtiendo luego que un hombre conversaba con sus hijas, mandó a otra para decirle que se retirara, circunstancia que al no verificarse impulsó al propio Sánchez a salir en busca de sus hijas topándose con el reo quien le espetó: Amigo hágame el favor de retirarse que no me gusta venga Ud. aquí. La pelea se precipita en el inicial puntazo que le tiró Cancino a Sánchez, hiriéndolo en el brazo con el sable para parar la lluvia de golpes que también caía sobre las hijas, hasta que la tenaz resistencia de estas, sumada a la una hermana decidida, de nombre Juana, que se unió al combate y la propia Pascuala, mujer de Sánchez, lograron reducirlo dando en tierra con Cancino y bregando con él en el suelo, hiriendo Cancino al declarante las manos por quitarle la espada que estaba muy afilada. Pero quitándole esta y el trabuco lo lograron atar e inmediatamente dio voz a la Justicia para entregarle el preso. Otro testigo Agustín Gómez evoca los mismos avatares, que comprometieron los amores con Isidora a quien Cancino tuvo como mujer propia por el Río Segundo y luego por los montes con sus hijos para luego emparejarse con María de Los Ángeles Díaz quien se huyó de la casa del Juez de Río Primero con Mariano Gómez. Recuerda que llevando Nicolás de la Cruz a dicha Díaz en sus ancas por mandato del Juez le (24) Ídem. (25) A.H.P.C. Crimen. 1790. Legajo 51. Expediente 19. 11 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 alcanzó Cancino y volteando a Nicolás su caballo le quitó a dicha niña y un trabuco y un sable y todo se lo llevó (26). Los montes de espesuras cobijaban por ultimo los haceres de los hechiceros que convocan a hombres y mujeres asistiendo a aquelarres, celebrando pactos con el demonio, buscando las pócimas salvíficas en hierbas, ramas, cortezas o plantas o llevando a cabo toda suerte de actividades propias de su arte. Las mujeres denunciadas pertenecen mayoritariamente a los estratos más bajos de la población y en sus motivaciones y propósitos aflora una clara significación sexual, una manera de experimentar el mundo, ajena a los parámetros del control social. Estas nuevas formas de la experiencia cultural femenina se vinculan a un protagonismo creciente de la mujer en la construcción de la cultura social y hablan de su influencia en la cimentación cotidiana de una conciencia colectiva. La imagen de una mujer bruja, como un personaje sexualmente inmoderado, que se reunía en la espesura de los bosques en aquelarres y orgías desenfrenadas alimentó un colectivo imaginario que las recreaba en actividades sexuales promiscuas con demonios y bestias. La bruja ha respondido siempre a un estereotipo es una mujer de edad avanzada, fea, vieja, pero un personaje con poderes especiales, capaz de llevar adelante, en los remotos espacios que ampara la oscuridad, ciertos trabajos y tareas que operan decisivamente sobre el poder y el sexo es decir que la bruja es una mujer con poder en un tiempo es que las mujeres no tienen poder. El tema había alcanzado ya su puntual tratamiento en los tratadistas que abordaron la cuestión, Fray Martín de Castañega atribuía la causa del mayor número de hechiceras y brujas, a los rasgos mismos, de lo que consideraba era parte de la condición femenina: “porque Cristo las apartó de la administración de los sacramentos,… porque son más curiosas en saber y escudriñan cosas ocultas y desean ser singulares en el saber, como su naturaleza se los niegue, porque son mas parleras que los hombres y no guardan tanto secreto y así se enseñan unas a otras, lo que no hacen tanto los hombres. Porque son mas sujetas a la ira y mas vengativas, y como tienen menos fuerzas para se vengar de algunas personas contra quienes tienen enojo, procuran y piden venganza y favor del demonio” (27). Unos versos atribuidos a Francisco de Quevedo explican el inevitable ciclo de vida de la mujer. “De quince a veinte es niña, buena moza De veinte a veinticinco, y por la cuenta Gentil mujer de veinticinco a treinta Dichoso aquel que en tal edad la goza (26) Ídem. (27) Fray Martín de CASTAÑEGA: Tratado de las supersticiones y hechicerías. Madrid, Sociedad de Bibliófilos Españoles, 1946. 12 Marcela Aspell De treinta a treinta y cinco no alboroza Mas puédase comer con sal y pimienta, pero de treinta y cinco hasta cuarenta, anda en vísperas ya de una coroza. a los cuarenta y cinco es bachillera, gangea pide y juega del vocablo, cumplidos los cincuenta da en santera Y a los cincuenta y cinco, echo el retablo, Niña, moza, mujer, vieja, hechicera, Bruja y santera, se la lleva el diablo”. Es decir que el tiempo de vida de la mujer en la Edad Moderna respondía a un patrón inexorable del cual era muy difícil escapar, novia, esposa y madre en la juventud, “pero de treinta y cinco hasta cuarenta anda en vísperas ya de una coroza” expresiones irónicas que parecen adelantar la intervención de la Inquisición, en este indefectible destino de beata o bruja, con que al parecer, la mujer debía indispensablemente concluir los días de su vida (28). Se han juzgado “como la sexualidad femenina se asociaba únicamente con la capacidad reproductora de las mujeres, al igual que con la aptitud y el aspecto necesario para hacer gozar al varón, a partir del momento en que estas llegaban a la menopausia o perdían sus encantos físicos, pasaban a convertirse en el símbolo de una sexualidad ridícula, cuando no viciosa. La única forma que tenían para dar salida a la misma consistía según la opinión más extendida —en transformarse en celestinas o brujas—, cómplices del Maligno” (29). El miedo a la sexualidad de una mujer madura, experimentada en el tema, que escapaba a los controles del matrimonio por una recalcitrante soltería o una viudez temprana pero “cuya pasión no se había apagado”, robusteció el vigor de las denuncias y trazo con pinceladas firmes los estereotipos dedicadas a las brujas y hechiceras (30). (28) María TAUSIET: Ponzoña en los ojos, cit pág. 450 y siguientes. (29) Conforme María TAUSIET: Idem, cit, pág. 451. La autora cita la opinión vertida en un entremés anónimo de finales del siglo XVI: “la vejez hace en cualquier mujer tal estrago que da a pensar si anduvo el diablo por allí” considerando a las viejas “asquerosas, boquituertas, llenas de babas la boca y los ojos de arrope y de legañas y las entendederas calzadas al revés”. (30) Afirma Brian P. LEVACK: “El retrato de una vieja tarasca sexualmente voraz se sustentaba en un profundo miedo masculino ante la mujer sexualmente experimentada e independiente. Por muy concupiscentes que pudieran ser las muchachas jóvenes se seguían considerando sexualmente inexpertas al menos hasta el matrimonio, momento en que pasaban a estar estrictamente subordinadas a sus maridos. Había mucho mas que temer de la mujer madura y sexualmente experimentada cuya pasión no se había apagado, sobre todo si hacia tiempo que no vivía en matrimonio ni podía concebir hijos. Este miedo, era quizá, el fundamento de las frecuentes condenas y ridiculización de la menopausia. Otro de los motivos del temor masculino en esta materia era la opinión extendida de que, al llegar a la vejez los hombres no eran sólo menos ardientes que las mujeres, sino, además, menos capaces sexualmente. Por tanto, la bruja vieja y, en especial la viuda anciana eran el objeto primordial de los miedos sexuales masculinos de la hostilidad de los 13 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 Por otra parte, la sexualidad había llegado a constituir una verdadera apuesta del poder. Un espacio intimo y personal del los sentimientos humanos fue regulado intensamente a través de un verdadero arsenal de prohibiciones que insistían en las formas de la culpa y el pecado. La mujer custodiada, el sexo prohibido, el castigo del adulterio femenino, más severo que el del hombre, la ratificación de la indubitable autoridad paternal y marital, la persecución de los amancebamientos y las uniones clandestinas, la exaltación de la maternidad, vigorosamente proclamados desde el púlpito y la magistratura criminal, para cerrar las tenazas de un estricto control, (31) hallaron su contracara en la figura demoníaca de la bruja y la hechicera, en quien se encarnaban todas las formas prohibidas del descontrol sexual, de la concupiscencia y el desenfreno que llevaban al pecado mortal y condenaban al infierno (32). “Desde el terrible mito satánico de la brujería hasta las infamias más corrientes a las que prestaban sus cuerpos insaciables, las mujeres eran consideradas como las desorganizadoras del mundo” (33). “Mudables de cuerpo e inquietas de alma, las mujeres necesitan custodia” (34) pontificaba Egidio Romano, recreando la “infirmitas” de la literatura pastoral y didáctica dirigida a la mujer, aludiendo su debilidad intrínseca que la privaba de toda firmeza, hombres y de sus acusaciones por brujería. La designación de esas mujeres como brujas cobraba también sentido en el contexto de la teoría demonológica, pues se creía que el diablo, conocido por sus proezas sexuales, se aparecía a las futuras brujas en forma de un joven atractivo y les hacia proporciones sexuales. Según se pensaba, la concupiscencia arrastraba a las viejas, que, al no conseguir encontrar pareja, serian la presa ideal del Príncipe de las Tinieblas” Conforme Brian P. LEVACK, op. cit pág. 188. (31) La sumisión de la mujer al hombre es aun para la época, la consecuencia indispensable que siguió al pecado de Eva y que debe ser vivida sin cuestionamientos ni análisis, porque es propia de la naturaleza femenina “Estarás bajo la potestad de tu marido y él te dominará”. (Gen. 3-16), en tanto los textos del Nuevo Testamento volvían sobre el tema: “Quiero que sepáis que Cristo es la cabeza de todo hombre, como el hombre es cabeza de la mujer”. Cor. 11-3. (32) Afirma Robert MUCHEMBLED: “El tema subyacente del microcosmos corporal conectaba estrechamente los actos de cada individuo con los acontecimientos que sobrevenían en el gran mundo. Esto fue utilizado por la propaganda religiosa para intensificar el sentimiento de pecado en caso de transgresión, ya que esta ponía en peligro el orden del universo. Mas reciente, la intervención de los poderes civiles, urbanos y reales se basaba en las mismas nociones para unir los hilos demasiado flojos de una obediencia que comenzaba por la capacidad de saber dominar las pasiones animales del sujeto. La formación de estado moderno se baso deliberadamente en la consolidación de la unidad familiar, primer eslabón indispensable de una cadena social sólida que aseguraba el control del príncipe y la devoción a Dios” Conforme Robert MUCHEMBLED: Historia del Diablo. Siglos XII-XX. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2003. pág. 111. (33) Robert MUCHEMBLED: Idem. cit. pág. 137. (34) “El alma sigue la constitución del cuerpo, las mujeres tienen el cuerpo muelle e inestable, las mujeres son inestables y mudables en la voluntad y en el deseo”. Egidio Romano: De regimine principum libri III, apud Bartholomaenum Zanettum, Romae 1607. Citado por Carla CASAGRANDE, “La Mujer Custodiada” en Historia de la Mujeres, tomo III. Madrid. Taurus, 1992. Pág. 112. 14 Marcela Aspell consideraciones que se robustecían en los textos sagrados en la Ética y en la Política de Aristóteles, uno y argumentados infinidad de veces (35). Definida como un hombre incompleto, circunstancia que fundaba su fragilidad y su misma inconstancia, la mujer fue considerada por los tratadistas médicos de la época como un ser “irritable, desvergonzada, mentirosa, supersticiosa y lubrica por naturaleza… que se movía a impulsos de su matriz, de donde procedían todas sus enfermedades sobre todo su histeria” (36). Se atravesaba, pues, un territorio esquivo donde los efectos de una cruda misoginia, abonada en la tradición literaria clásica y la posición de inferioridad de la mujer la convertían en una víctima fácil, blanco de un sinnúmero de acusaciones. Los casos denunciados ante el Comisariato de Córdoba del Tucumán pertenecen generalmente al área urbana, lo cual nos obliga a pensar que la práctica de la hechicería bien pudo estar difundida por toda la jurisdicción, pero desconocerse su ejercicio por las autoridades inquisitoriales, o no controlarse adecuadamente en las áreas rurales, en razón de las extendidas distancias y las dificultades de comunicación (37) y que la explicación de la acumulación de las causas en el área urbana, se deba a que el mayor control de la Inquisición se ejercía en el ámbito de la ciudad. La vida en la ciudad ofrecía, además, a las potenciales hechiceras, un atractivo mercado humano, mayor y más extendido y las tensiones que la vida en comunidad provocaban, podían incluso funcionar como un disparador para buscar estos secretos servicios. En la jurisdicción en estudio la práctica de la hechicería fue pues un delito cometido casi exclusivamente por mujeres, circunstancia asimismo común en otras sociedades europeas y americanas (38). Los roles de curanderas, cocineras y parteras parecen haber ayudado a asociar estos desempeños con el rol de la brujería, enlazado en ocasiones con los misterios de la concepción, el embarazo, la vida y la muerte (39). (35) Egidio Romano, Japopo de Varazze, Conrado de Megenberg, Felipe de Novara, Francisco de Barberino, Vincent de Beauvais, Alano de Lilla, Jerónimo de Siena, Tomás de Aquino, Pablo de Certaldo, etc., la lista a través de los siglos es interminable. (36) Conforme Robert MUCHEMBLED: op cit. pág 95. (37) María Emma Mannarelli ha demostrado como el traslado de la Francisca de Bustos acusada de hechicera desde Cuenca hasta el Tribunal de Lima había costado quinientos pesos cifra que equivalía a un tercio del ingreso anual percibido por un Notario del Santo Oficio. Conforme María Emma MANNARELLI: Hechiceras Beatas. Expósitas. Mujeres y Poder Inquisitorial en Lima, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, Perú, 2000, pág. 25. (38) A conclusiones parecidas han llegado María Tausiet, Brian P. Levack, María Emma Mannarelli, etc. (39) Afirma Levack: “No son casuales las frecuentes representaciones de las brujas donde aparecen junto a un caldero, pues la mayor parte de los ingredientes de la hechicería se cocinaban de hecho en ese tipo de recipientes. La imagen de un hombre dedicado a esta clase de actividad es por lo menos, muy poco plausible” Conforme Brian P. LEVACK, op. cit. pág. 182. 15 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 El entrenamiento en estos oficios las hacia conocer los secretos de remedios naturales que en la práctica completaban con oraciones y conjuros, pero en una época señalada por un altísima tasa de mortalidad infantil el oficio de una simple partera podía tornarse peligroso si moría el niño. Solía ocurrir que, en ocasiones, las sospechas sobre el accionar de la comadrona, si se había desempeñado con cuidado y diligencia, o con manipulaciones propias de una bruja, se acumulaban durante años. Una acusación ante el tribunal inquisitorial estaba pues, siempre pendiente y proporcionaba además a los padres del bebe muerto el vehículo para la venganza (40). En la literatura demonológica los niños eran intensamente apetecidos, las brujas necesitaban los niños no bautizados para sacrificarlos al diablo, preparar con su carne y sangre ungüentos mágicos o disponer de sus cuerpos en los banquetes de los aquelarres. Como comadronas pues, las brujas se encontraban en una posición privilegiada para obtener los cuerpos de los infantes o bautizarlos en nombre de Lucifer. La importancia de la participación femenina en estos roles que no requerían el empleo de la fuerza física ni de astucias políticas, pero que si podían aspirar a utilizar los secretos de la hechicería como un eficaz instrumento de dominación, protección y venganza, es una interpretación que ha convencido a más de un autor, para quien las mujeres hechiceras de la Edad Moderna conformaron un modelo de poder femenino peligroso y amenazante (41). Una obra profundamente misógina, como el Malleus Maleficarum, explicaba el porqué del mayor número de brujas. Para sus autores la principal razón residía en la ínsita maldad de las mujeres, apoyada en tres aspectos: “porque son mas crédulas y como la principal motivación del demonio es corromper la fe prefiere atacarlas a ellas, porque son mas impresionables y están más dispuestas a recibir el influjo de un espíritu (40) Sobre la realidad del otro lado del Atlántico afirma LEVACK, op cit, pág. 183. El autor anota: “Lyndal Roper ha mostrado que muchas de las acusaciones por brujería presentada en Augsburgo a finales de los siglos XVI y XVII surgieron por conflictos entre madres y asistentes encargadas de cuidar de ellas y sus hijos durante varias semanas después del parto. Era bastante natural que las madres proyectaran sobre estas mujeres sus miedos acerca de su propia salud y la precariedad de la de sus hijos. Por tanto, cuando ocurría alguna desgracia, estas nodrizas estaban muy expuestas a que se las acusara de haber privado de alimento al niño o haberlo asesinado. Lo interesante de estas acusaciones es que se originaban en tensiones surgidas entre mujeres y no entre hombres y mujeres. Lo mismo puede decirse de muchas otras acusaciones contra mujeres que habían dañado a niños pequeños. El origen de estas tensiones en círculos femeninos ayuda a explicar porque un gran numero de testigos en los juicios por brujería eran de hecho mujeres”, Ídem, pág. 184. Por su parte, Jeffrey B. Russell sostiene, como en la oportunidad del parto, que se llevaba a cabo con el indispensable concurso de la comadrona, si mediaba alguna circunstancia adversa que produjera la muerte, la malformación o cualquier otro percance para la madre o el infante: “Los maridos se sentían culpables y furiosos ante la muerte de la esposa o del bebe y proyectaban con facilidad estos sentimientos de culpabilidad y furia contra la comadrona, acusándola de negligencia, o si no podían encontrar ninguna prueba física de la desgracia, de hechicería” Conforme Jeffrey B. RUSSELL: Historia de la Brujería. Hechiceros. Herejes y Paganos. Buenos Aires, Paidós, 1998. pág. 147. (41) A conclusiones parecidas arriban María Tausiet, Brian P. Levack, Diana Luz Ceballos Gómez, etc. 16 Marcela Aspell separado y porque tienen una lengua frágil y no son capaces de ocultar a sus amigas los conocimientos que tienen de las malas artes y porque son débiles ven una manera fácil y secreta de vengarse mediante la brujería” (42). Esta idea de la mujer, como un ser moralmente débil y dependiente que arrastrada por la concupiscencia llevaba una vida sexualmente inmoderada, que la empujaba a la promiscuidad de los aquelarres, pactando con el demonio la satisfacción de los “placeres carnales” se abrió camino en la literatura, donde las brujas responden a fuertes personalidades. Son intrínsecamente mujeres básicamente libres, que practican una sexualidad sin tapujos. En la brevedad de las actas inquisitoriales cordobesas, las mujeres denunciadas por hechicería, manifiestan estar convencidas de poseer poderes ocultos de los que nunca reniegan, no parecen experimentar tampoco sentimientos de culpa o remordimientos por la noción de haber incurrido en un posible pecado. Cuando son interrogadas confiesan sin tapujos ejercer sus habilidades y hasta parecen enorgullecerse de sus prácticas ocultas. Esta sexualidad libre y espontánea es intensamente temida. En la literatura demonológica sobrevuela las fantasías de las uniones femeninas con los demonios, apoyándose en el mito de la sexualidad devoradora de las mujeres, concepto que se ha interpretado como “la angustia del cuerpo femenino abierto a la inmensidad del universo” (43). Jules Michelet recreaba a la bruja como el único médico del pueblo durante mil años: “Los emperadores los reyes, los papas, la gran nobleza tenían algunos médicos de Salerno, musulmanes, judíos, pero la masa del pueblo no consultaba más que a la Saga o a la mujer sabia. Si no curaba se la atacaba, se la llamaba bruja. Pero generalmente por un respeto, mezclado de temor, se la llamaba igual que a las hadas, Buena Mujer o Bella Dama” (44). (42) Heinrich KRAMER y Jacobus SPRENGER: Malleus Maleficarum. El Martillo de los Brujos. Barcelona, Circulo Latino Editorial, 2005. pág. 116 y siguientes. Los autores afirmaban: “De la maldad femenina trata Eclesiástico 25. No hay cabeza superior a la de una serpiente, y no hay cólera mayor que la de una mujer. Prefiero vivir con un león y un dragón que con una mujer maligna. Y entre muchas otras consideraciones, concluye: toda malicia es poca en comparación con la de una mujer. Por que Juan Crisóstomo dice “No conviene casarse” Mateo 19. Que otra cosa es una mujer sino un enemigo de la amistad, un castigo ineludible, un mal necesario, una tentación natural, una calamidad, un peligro domestico, un deleitable detrimento, un mal de la naturaleza pintado en colores,… Cicerón comenta: Los diferentes apetitos conducen a los hombres al pecado, pero el vicio de las mujeres los condice a todos los pecados, pues la raíz de todas las pestes femeninas es la envidia. Y Séneca en sus Tragedia: “Una mujer ama u odia, no hay tercera vía, Y sus lagrimas son un engaño, pues pueden surgir de una pena real o ser una trampa. Si una mujer piensa a solas piensa en el mal”. (43) “El hombre corrompe su naturaleza al depositar su semen en el vientre de las bestias, pero es la mujer la que comete la transgresión más espantosa al entregarse a un animal y luego llevar en ella el hibrido que resulta de esta unión”. Conforme Robert MUCHEMBLED: op. cit. pág. 107. (44) Jules MICHELET: La Bruja. Una biografía de mil años fundamentada en las actas judiciales de la Inquisición, Barcelona, Akal, 1987, pág. 31. 17 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 Blancas, españolas, pardas, mulatas, negras, mestizas, provenientes de diferentes grupos étnicos, pero siempre mujeres. Son mujeres de escasos recursos, que sin ser mendigas viven en un marco de considerable estrechez, mujeres de edad elevada, algunas de las cuales parecen mantenerse de sus prácticas (45), en su mayoría mujeres solas, solteras, abandonadas o viudas, cuya misma vulnerabilidad parecía asentarse en la falta del control marital, aunque en menor proporción las hay también casadas (46). ¿Quiénes requerían sus servicios? Eran también generalmente las mujeres las que requerían los servicios de las hechiceras, las que acudían en procura de remedios para solucionar sus propias dolencias o para calmar las que padecían sus familiares y esclavos, las que las buscan afanosamente para que les indicaran hechizos y sortilegios que mitigaran sus penas de amor y de desencuentros, o que las ayudaran a encontrar personas u objetos perdidos. Se intentan curar pesares y enfermedades, destrabar los trabajos de daños, maleficios y hechizos varios sufridos en carne propia, y también conseguir paliar desgarrantes penas de amor, mitigar soledades, curar heridas amorosas, construir una vida sexual satisfactoria, encontrar al amante tierno, solicito y fiel, al compañero ideal, pacifico, atento, afectuoso y dócil circunstancia que en más de una ocasión desnuda la violencia cotidiana entre los sexos. Y una imperiosa necesidad de reclamar y ejercer poder y dominio en situaciones esquivas y opresivas a su condición que implicaban por otra parte un verdadero desafío social, frente a la situación de recato, domesticidad y mesura que imponían los códigos de la época (47). (45) José Toribio Medina cita el caso de la hechicera Laura de Valderrama Altamirano, alias Lorenza la sorda, lavandera, de sesenta años, penitenciada por el Santo Oficio en repetidas ocasiones y que según sus dichos “los remedios amatorios sólo los daba en interés de que le pagasen sus servicios”. Conforme José Toribio MEDINA: Historia del Tribunal de la Inquisición de Lima, cit., Tomo II. (46) Analizando el horizonte de la práctica de la brujería en Europa anota Levack: “Hay sin embargo, motivos para creer que el estado de soltería de muchas brujas contribuyo al menos indirectamente a su penosa situación. En una sociedad patriarcal, la existencia de mujeres no sometidas ni a un padre ni a un marido era motivo de inquietud, cuando no de miedo, y no es irrazonable suponer que tanto los vecinos que acusaban a tales mujeres como las autoridades que las sometían respondían a tales miedos. Los mismos acusadores podían haber llegado a la conclusión de que al margen de la edad, las mujeres no casadas eran mas susceptibles que las mujeres casadas de ser seducidas por un demonio encarnado en un varón”. Conforme LEVACK, op.cit., pág. 191. (47) Entre los textos de la literatura pastoral y ética que proclaman estas virtudes se encuentra Fray Martín Alfonso de Córdoba (siglo XV) un agustino que escribe “Vergel de Nobles Doncellas” para consulta de la futura reina Isabel la Católica. La obra que conoce los honores de la impresión en 1500 vuelve a ser editada en 1542. Privilegia el estado virginal, aún cuando reconoce que las mujeres deben casarse para propagar la especie. Vergüenza, piedad, recato, orden y afabilidad son las virtudes femeninas donde la mujer debe esmerarse para alejarse de las imperfecciones propias de su sexo: la inconstancia, obstinación, locuacidad e intemperancia. Concluía que las mujeres “deberían procurar convertirse en hombres en lo que respecta a virtud”, sentencia que denuncia claramente su concepto 18 Marcela Aspell Los hombres las temen, desconfían de sus habilidades y secretos y entonces y las denuncian. Las denuncias que se presentan ante el Comisario del Santo Oficio de la Inquisición alivian la angustia de quienes se sienten amenazados por su presencia o manifiestan haber sufrido el maleficio o daño de los hechiceros. Las historias desnudan al mismo tiempo, como los propios denunciantes habían acudido a buscar el auxilio de la magia. De este modo, la denuncia inquisitorial atemperaba el miedo al poder oculto de la hechicería y disolvía el sentimiento de culpa y angustia por haber transgredido las normas y acudido al empleo de una práctica que estaba prohibida. de la superioridad moral masculina. Jardín de Nobles Doncellas. Colección Joyas Bibliográficas, Madrid, 1953. Fray Hernando de Talavera (1428-1507) es por su parte un fraile jerónimo, asimismo guía espiritual de la Reina Isabel su consejero y confesor, que con una pluma más pragmática que teórica escribe “Provechoso tratado de cómo debemos haber mucho cuidado de expender muy bien el tiempo y en qué manera lo habemos de expender, para que no se pierda momento”, obrita donde recomienda que la práctica de la oración ocupe indispensablemente la décima parte de la vigilia femenina diaria, amén del trabajo, en tanto los esparcimientos virtuosos se reducían a la lectura y a la música. “De como se ha de ordenar el tiempo para que sea bien expendido. Avisación a la Muy Noble Señora Doña María Pacheco, Condesa de Benabente. Escritores Místicos Españoles I. Nueva Biblioteca de Autores Españoles, Madrid. Casa Editora Bailly Balliere, 1911, vol. XVI. El humanista Juan Luís Vives 1492 - 1540, el “Restaurador de las Letras”, en su “Formación de la Mujer Cristiana”, obra impresa por primera vez en 1524, expresa con cruda misoginia: “que todo lo bueno y lo malo de este mundo proviene de las mujeres”, prevaleciendo lo segundo por sobre lo primero como consecuencia de la falta de educación femenina. Privilegia asimismo el estado virginal que asimila a la mujer a la Iglesia y a la Virgen María. La santidad y la fidelidad de la esposa santifican incluso la infidelidad de su marido. Reducidas al ámbito doméstico, debían procurar las mujeres bendecir el hogar con la ajustada práctica de sus virtudes. Define al amor conyugal con trazos recios. “En el amor conyugal debe haber una fuerte mezcla de culto, de reverencia y de acatamiento. No sólo la práctica y costumbres de nuestros antepasados, más aún todas la instituciones, y todas la leyes divinas y humanas, la misma naturaleza, da voces y manda expresamente que la mujer debe estar subordinada al marido y obedecerle”. Formación de la Mujer Cristiana, Aguilar Editor. Madrid, 1947. Pág. 1085. El agustino Fray Luis de León (1527-1591) escribe con pluma más liviana que sus antecesores “La Perfecta Casada”, obra que se imprime por primera vez en 1583 y se reedita sucesivamente varios años después. La perfección de la mujer, es para Fray Luis conservarse como una joya pura y fiel a su esposo, y aunque el estado virginal es el ideal, detalla los menesteres de la buena gestión conyugal de parte de una buena esposa amante: la correcta administración de los bienes del esposo, el trato afable a los sirvientes, la educación de los hijos, la mesura y la prudencia en el habla, la frecuentación en los sacramentos, el recato y el retiro constante en el hogar, etc. La Perfecta Casada. Espasa Calpe. Buenos Aires, 1953. La “Defensa de las Mujeres” del padre Benito Jerónimo Feijoo y Montenegro (1676 - 1764), de la primera mitad del siglo XVIII aún conviniendo en la natural sumisión social y política de las mujeres hacia los hombres, rechaza la proclamada inferioridad intelectual y moral de las primeras. Dice el Benedictino: “La prudencia de los hombres se equilibra con la sencillez de las mujeres. Y aún estaba para decir más; porque en realidad, al género humano mucho mejor le estaría la sencillez que la prudencia de todos sus individuos. Si se me opone que mucho de lo que en las mujeres se llama candidez, es indiscreción, repongo yo, que mucho de lo que en los hombres se llama prudencia, es falacia, doblez y alevosía, que es peor... La prenda de la constancia, que ennoblece a los hombres, puede contrarrestarse con la docilidad, que resplandece en las mujeres”. Obras escogidas del Padre Feijoo, Defensa de las Mujeres, Biblioteca de Autores Españoles. Desde la Formación del Lenguaje Nuestros Días. Madrid. M. Rivadaneyra, 1863. Tomo LVI. pág. 52. 19 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 No aparecen en cambio en las actas labradas ante el Comisario la acusación de otros delitos cometidos por las brujas a excepción de alguna perdida denuncia de robo de objetos domésticos atribuidos a una supuesta hechicera. Tampoco se mencionan los típicos cargos formulados en las causas por vagancia y mal entretenimiento, falta de asistencia a misa no frecuentación de los sacramentos, etc. Las mujeres llevadas ante la Inquisición por la comisión del delito de hechicería, que reunían como hemos visto, un elenco de características comunes, mujeres generalmente solas, provenientes de los estratos más bajos del estamento social, pobres, rudas e ignorantes, analfabetas, fueron, aun así, temidas y perseguidas. ¿Por qué, entonces fueron consideradas potencialmente peligrosas, y buscadas y perseguidas por autoridades civiles y eclesiásticas? María Emma Mannarelli traza una explicación para el caso de la práctica de la hechicería en el Virreinato peruano: “El hecho que las mujeres apelaran a la hechicería para mejorar sus relaciones con los hombres debe ser entendido como un reflejo de las limitaciones que estas experimentaban en el ambiente social donde sus vidas se desenvolvían. Además esto revela la posición de subordinación de aquellos y, al mismo tiempo su esfuerzo por cambiar o controlar sus destinos. La hechicería femenina canalizo gran parte del comportamiento y los valores rechazados por la cultura y la moral dominantes, por las instituciones y la estructura social imperantes en la sociedad colonial peruana” (48). Para las brujas el Malleus Maleficarum recomendaba el más duro castigo equiparando su delito al de la apostasía “porque se entregan a los mismos demonios homenajeándolos con sus cuerpos y con sus almas” (49). Pero la realidad de la práctica de los tribunales inquisitoriales indianos se alejo de estas admoniciones. Aunque resulta imposible estudiar que tramite completo que siguieron las denuncias efectuadas en la jurisdicción de Córdoba del Tucumán, por la mezquindad de las actas procesales, las sentencias impuestas en el Tribunal de Lima muestran una extrema parquedad que hace sospechar como los inquisidores contemplaron especialmente, la incultura, rudeza e ignorancia de los procesados. Azotes y vergüenza pública, fue la pena más intensamente aplicada, a la que siguieron las penas de destierro y de presidio en hospitales públicos, cuidando enfermos o en el caso de las mujeres, el depósito en casa honesta y segura. Todos los procesados debieron asimismo abjurar de levi y algunos de vehemendi (50). (48) María Emma MANNARELLI, op cit. pág. 40. (49) Malleus Maleficarum, cit. pag. 181. “Según las leyes es tan culpable quien aprende como quien instruye en estar artes malvadas y el castigo debe ser similar. Y cuanto más severa será la pena en el caso de las brujas así dicen que las penas que les corresponden son la confiscación, la venta en pública subasta de sus bienes y la decapitación. Y mucho más todavía si alguien por brujería, inclina a una mujer a la lujuria, o al contrario cohabita con bestias”. (50) Conforme: Paulino CASTAÑEDA DELGADO y Pilar HERNÁNDEZ APARICIO: La Inquisición de Lima (1635-1696), cit., Tomo II, pág. 349 y Paulino CASTAÑEDA DELGADO y Pilar HERNÁNDEZ APARICIO, La Inquisición de Lima (1530-1635), cit., Tomo I, pág. 363 y siguientes. 20 Marcela Aspell A manera de epílogo El espacio vigilado, intensamente ordenado, regulado y controlado por quienes mandan pero que al mismo tiempo no podía evitar las injusticias y la comisión de delitos se contraponía al espacio del desorden. El juego de relación entre ambos territorios entre el que ha normativizado su legalidad y el que carece de ella o le ha opuesto sus propias reglas contrarias a las primeras, desnuda la fragilidad de la estructura social permanentemente amenazada por el desorden. El desgobierno que ocupa los extramuros de la civilidad y se guarnece en estas áreas de vegetación tupida justifica el control de aquella. Los espacios indómitos, son el territorio del otro, del enemigo, el objeto del temor y la desconfianza, ocupan geográficamente la periferia del espacio central, se construyen a partir de los deslindes de la ciudad y su radio de influencia. El mundo del derecho, el universo de las reglas y las normas que pretenden ser conocidas y claras, cuyo cumplimiento reclaman las justicias y acatan los “estantes y habitantes” se contraponían como las dos caras de una misma medalla con el desorden de una estrategia del mundo de los excesos y la desmesura, un mundo diferente donde no hay margen para el control social. Pero el monte como la cárcel misma se regula por sus propias leyes durísimas y destempladas que establecen canales de comunicación y de auto alimentación porque a través de todos los tiempos y de todas las prohibiciones existe y se impone una constante que se mantiene no puede sobrevivir un espacio sin el otro. Los hombres infames vuelven siempre a los núcleos urbanos, porque la soledad y el aislamiento son insoportablemente temibles, intolerables, insufribles, y acechantes. Quienes desafían los rigores del control regresan siempre a la ciudad donde se erige la cárcel, no pueden soportar por largos tiempos la intensa soledad, el desamparo, el desabrigo y la desoladora orfandad de los espacios marginales. Los custodios lo saben y solo les queda aguardar pacientemente, un retorno que conocen, desde siempre, anunciado. Los mismos mecanismos de la visita de cárcel Así como fuera de los débiles muros de la cárcel las autoridades libran un combate sordo y diario contra una criminalidad exuberante dentro del estrecho y asfixiante espacio de la cárcel se está librando otro combate. Los presos cavan bajo los cimientos, perforan o quiebran los muros de adobes, agujerean los techos levantando tejuelas y techumbres, saltan los cercos, liman las rejas con todo tipo de sierras que les son proporcionadas desde el exterior, rompen 21 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 1-23 sus propias cadenas arrancan las prisiones de los muros, desgastan e inutilizan las chabetas de los grillos o huyen con ellos. A la cárcel entran cerrajeros habilidosos, vecinos de la ciudad que mudan las prisiones amarradas a sus muñecas de los presos por mecanismos que ellos mismos logran manejar. Ingresan asimismo palas, picos, cuchillos, limas y sierras, falsas cadenas y cerrojos que son siempre empleadas en la preparación de las fugas. Las fugas despliegan toda una suerte de imaginativos recursos, audacia, intrepidez y temeridad, donde no está ausente tampoco la indolencia o la complicidad de los custodios y el franco y decidido apoyo que les llega a los presos invariablemente desde el exterior de la prisión (51). (51) A modo de elocuente ejemplo citaremos una fuga memorable llevada a cabo en la noche del 26 de octubre de 1766, cuando un grupo de presos logran cavar rápidamente un socavón por el que salen a la calle gran cantidad de presos vaciándose prácticamente la cárcel, con excepción de los que registraban condenas por penas menores quienes fueron amenazados por los fugitivos a guardar silencio mientras sus compañeros excavaban los suelos trabajando arduamente toda la noche, una vez que paso la ronda nocturna habitual a controlar las prisiones de los mismos. La preparación de la fuga significo el ingreso de gran cantidad de elementos para lograr construir el socavón que traspaso los cimientos de los muros exteriores. Cuando en la mañana del día siguiente, el Alcalde Ordinario de Primer Voto, Santiago de Allende, tomó noticia de la masiva huida y acompañado de Prudencio de Palacios se dispuso a efectuar una recorrida por la cárcel verifico “y encontraron un agujero grande que salía a la calle y siguiendo prolijamente a registrar el modo en que estaba dicha cárcel se bio que a las horillas de las paredes se metía el bastón u estaba la tierra en lo que se demuestra la poca dificultad que hallaron dichos desertores para salirse”. Interrogados a su vez los presos presentes Antonio Cuello, Joseph Antonio Torres, Tiburcio Carballo en qué modo se había hecho aquel agujero “digeron todos juntos a una voz que luego inmediatamente que salio el carcelero de registrar la cárcel y las prisiones a los que las tenían que será cosa de las nuebe de la noche se pusieron a cabar el suelo amenazando a todos que ninguno diesse vozes porque le quitarían la vida con lo que ninguno se atrebio a ejecutarlo y prosiguieron cabando hasta que lograron salirse cuyo hecho lo hizieron esa misma noche” añadiendo el alcalde que conforme la verificación llevada a cabo “que por la poca seguridad de dicha cárcel se experimentaba que ai todos los años escalamientos sin que esto lo puedan remediarlos sujetos a cuyo cargo corre dicha cárcel pues esta patente que siempre que quando quieran salirse los pressos a poca diligencia lo logran por lo malo que se halla dichos muros y suelo echo todo lo que hacer presente a S.S. para que dictamine aquello que hallase conveniente y resulte a mas seguridad de la dicha cárcel y mejor custodia de los pressos en ella”. La sentencia ordenaba: “Visto las diligencias antecedentes no resultando culpables de la fuga de los reos que en ella se mencionan contra el Alguacil Mayor Thomas Menocal y Palacios ni contra el Theniente Manuel de Soto se les relaja de la prisión y se les da por libres en esta, previniéndoles se apliquen al cuidado de las cárceles con toda vigilancia y zelo por que se les hará culpa y cargo de cualquiera omisión que ocasiones perjuicios públicos que resulten con la fuga de los reos y para que esta se avise dará al cabildo Justicia y regimiento las providencias conducentes a su seguridad, arbitrando la construcción y fabrica que necesita la cárcel capitular a costa del ramo de propios fundamentándole los correspondientes cimientos y demás fabrica que requiera para dicha seguridad, dándole a dicho ilustre cabildo testimonio de estos autos para que le conste y lo practique con la mayor brevedad por los inconvenientes que siguen con la libertad de los reos”. A.H.P.C. Crimen Año 1766/7 Legajo 20 Expediente 12. Amencol Tomas (Alguacil Mayor) y Otros. Fuga de Presos. 22 Marcela Aspell Las fugas en ocasiones comprometieron hasta el mismo verdugo de la cárcel como se descubrió en 1786 al advertir la fuga de Carlos Quevedo, el verdugo de la cárcel capitular que circulando libremente por la prisión, logra sin mayor esfuerzo ganar velozmente la calle y escapar, de resultas de la cual no se podía ejecutar ninguna sentencia de muerte confirmada por la Audiencia y especialmente cumplir inmediatamente, la de un reo que en prisión aguardaba su partida, tal como lo informa el alguacil: “la sentencia de muerte dictada contra Joseph Manuel Lemuz encuentra el escollo de no tener esta capital en lo presente Berdugo que la execute” con el temor que el propio condenado a muerte se escapará también en cualquier momento, por ello, un afligido alcalde al “tenerse noticia que no hay verdugo en las comarcas de donde poderse traer para este efecto y que aunque lo hubiere, sería muy dificultoso su verificación por las largas distancias que median de cada una de ellas que se retrasaría demasiadamente el cumplimiento de ella”, amén del siempre presente peligro de fuga en el transito del largo viaje, se propone un remedio extremo. Y la solución que busca este Alcalde de Segundo Voto y así se lo hace saber a la Audiencia es proponer en el cargo de verdugo a un reo ya sentenciado, antiguo habitante de la cárcel a quien para convencerlo, luego de muchos dudas, vacilaciones, perplejidades e incertidumbres que originan no pocos, cabildeos, se lo da por libre, con advertencia “de no ausentarse ni hacer fuga de la ciudad ni poder salir de sus extramuros ni arrabales”. La solución apuntaba a nutrir una y otra vez un sistema consolidado por siglos con los aportes de sus mismos agujeros y falencias. El mecanismo de la penalización de este modo se auto alimentaba. 23 LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA Y LOS TRIBUNALES A 150 AÑOS DE LA LEY FEDERAL N° 27 (1862-2012) EN EL BICENTENARIO DE LA BANDERA NACIONAL ARGENTINA (1812-2012)* SUPREME COURT OF JUSTICE OF REPUBLIC ARGENTINA AND LOWER COURTS 150 ANNIVERSARY OF FEDERAL LAW N° 27 (1862-2012) IN THE BICENTENNIAL OF THE ARGENTINA NATIONAL FLAG Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo** y Diego Robledo*** Resumen: En este trabajo celebramos el Sesquicentenario de la Ley Federal N°27, ley fundacional de la Justicia Nacional, aún vigente. El abordaje es desde la Teoría General del Proceso y desde el Derecho Procesal Civil y Comercial, con énfasis en el rostro histórico y el valor * Trabajo presentado para su publicación el 3 de septiembre de 2012 y aprobado el 1 de octubre del mismo año. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (U.N.C.). Doctora “Honoris Causae” por la UNLaR. Profesora Titular de la Cát “A” de Teoría General del Proceso y Cat. “B” de Derecho Procesal Civil y Comercial (U.N.C.). Profesora Responsable en la Carrera de Especialización de Derecho Procesal y Profesora del Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales (U.N.C.). Profesora Titular de Derecho Procesal Civil y Laboral (U.N.La.R.). Directora del Instituto de Derecho Procesal (U.N.LaR.). Directora de la Maestría en Derecho Procesal (U.N.LaR.) Académica de la Academia Argentina de Ceremonial. Académica de la Academia del Plata-Filial Córdoba. Presidente de la Sala II del Tribunal de Disciplina de Abogados de la Prov. de Córdoba. Vicepresidente del Instituto Jacques Maritain –Córdoba-. Par Evaluador de la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Universitaria- CONEAU. y Docente Investigadora (U.N.C.) Categoría 1- Ministerio de la Nación, Ciencia y Tecnología. E-mails: avilapaz@ arnet.com.ar y [email protected] ** *** Becario Doctoral tipo I de CONICET. Abogado y Doctorando en Derecho y Cs. Ss. (UNC). Cursante de la Maestría Derecho y Argumentación (UNC-cursado completo), de la Maestría en Derecho Procesal (UNR-tesis en curso); de la Especialidad en Derecho Procesal Constitucional (UBP); y del Postgrado de Intercambio de la Universidad de Massachussets - Umass Civic Initiative 2011- becario del Dpto. de Estado de los Estados Unidos de Norteamérica (Comisión Fulbright). Ex Becario de la Rep. de Corea. Miembro de Equipo de Investigación en SeCyT-Derecho/UNC y CICyT/UNLaR. Profesor Tutor y adscripto en la Cátedra “A” de Filosofía del Derecho y Cátedra “A” de Teoría General del Proceso, ambas de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de UNC. [email protected] Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 25 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 como patrimonio cultural que tiene nuestra Justicia Nacional. En un período histórico fundacional intentamos poner de relieve algunos aspectos que ayudan a comprender el sentido y significado de la Justicia Federal en nuestro país, como ser la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Tribunales Inferiores. El Alto Tribunal tuvo la misión de transformar la letra de la Constitución en acción. Palabras-clave: Teoría General del Proceso – Historia del Derecho Procesal Federal – Corte Suprema de Justicia de la Nación – Tribunales Federales Inferiores – Ley Federal N°27 (1862). Abstract: With this paper we want celebrate the Sesquicentennial of the Federal Act N°27, foundational act of the national justice, still in force. The perspective of this work is from the General Theory of Civil and Commercial Process, with particular reference to the Federal Justice’s historical face and cultural heritage value. In this historical foundational period of time, we try to highlight some aspects that help to understand the sense and meaning of the Federal Courts in our country, such as the Supreme Court of Justice and the lower courts. The High Court took the mission of transforming the letter of the Constitution in action. Key words: General Theory of Process – History of Federal Procedural Law – Supreme Court of Justice of Republic Argentina – Federal Courts – Federal Act N°27. Sumario: I. Introducción. — II. Bicentenario del Reglamento de Institución y Administración de Justicia (1812-2012). — III. Sesquicentenario de la Ley Federal Nr. 27 (1862-2012). — IV. La Corte Suprema de Justicia de la Nación. — V. Reflexiones. — VI. Bibliografía. I. Introducción A través de este artículo procuramos reflexionar sobre la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco del sesquicentenario de la Ley Federal 27 (1) (1862-2012). Desde el Derecho Procesal, en su expresión más amplia, es decir, la Teoría General del Proceso. Celebramos la pervivencia de la ley que ha pincelado a la justicia nacional. La Justicia entendida no de forma aislada, sino inscripta en la cultura argentina, como parte del Estado Argentino. Ya lo decía Hugo Alsina, “[l]a función jurisdiccional es la que mejor define el carácter jurídico del Estado” (2). (1) LEY 27 PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.) Organización de la Justicia Nacional. Registro Nacional 1857/62, p. 496 - ADLA 1852 - 1880, 354. (2) ALSINA, Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, R.A., EDIAR, 2° ed., Tomo I, p. 30. 26 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo La historia, enseña Jacques Maritain, “interpreta el pasado y lo traduce en lenguaje humano” (3). Es que viviendo el Bicentenario de la Bandera Nacional Argentina, celebrando su creación por parte de uno de los padres de la Patria, D. Manuel José Joaquín del Corazón de Jesús Belgrano (4), no podemos abstraernos de la trascendencia de la fecha para nuestro país. Por ello, recordamos cómo, con una mirada sobre su persona, decía: “[t]rabajé siempre para mi Patria poniendo voluntad, no incertidumbre; método no desorden; disciplina, no caos; constancia no improvisación; firmeza, no blandura; magnanimidad, no condescendencia”. Nuestra historia nos legó un arquetipo de hombre patrio, y además de abogado, tuvo en su filosofía una visión procesal del Estado, pues entendió las etapas del proceso histórico y abogó por la unión de la Patria, la libertad y la dignidad del pueblo argentino. Es por ello que en el año belgraniano, no podemos dejar de hacer referencia a que celebramos una serie de bicentenarios, como el de la Batalla de Tucumán, del Éxodo Jujeño, y desde óptica iusprocesal, además, el Bicentenario del Reglamento de Institución y Administración de Justicia. Más aún, podemos hablar de instituciones como la Justicia Nacional, en particular a través de la CSJN, la Ley N°27, como resultado de un proceso de organización jurídico política previo en el que las Provincias comulgaron con la idea patriótica de formar una República, unidas bajo una Bandera. La evocación de la Bandera no es casual, pues además de evocar la unión bajo un mismo símbolo, nos recuerda las luchas por la libertad y la independencia que ha grabado el nombre de los próceres en la historia. Y no hay que olvidar, como enseña Alvarado Velloso, que “la razón de ser del proceso es la erradicación de toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad para mantener un estado perpetuo de paz” (5); en nuestras palabras, alcanzar el valor de la paz social como elemento teleológico. II. Bicentenario del Reglamento de Institución y Administración de Justicia (18122012) Antes que existiera el Estado Argentino, en estas tierras (6) funcionaba el sistema colonial español (7) en el cual la Justicia —que residía en el rey que además de dictar (3) MARITAIN, Jacques: La Filosofía de la Historia, Club de Lectores, Buenos Aires, R.A., 1986, p.18. (4) AA.VV. ANALES del Instituto Belgraniano Central de la República Argentina, Buenos Aires, R.A., N° 2, 1980. (5) ALVARADO VELLOSO, Adolfo: El Garantismo Procesal, Perú, Ed. Adrus, 2010, pp. 24-25. (6) Son pocas las fuentes sobre el sistema de administración judicial de los Pueblos Originarios precoloniales en el territorio argentino; sin embargo, hay valiosos estudios que dan cuenta de la existencia de la justicia indígena precolonial a lo largo del Continente, como es el caso de TORO, Alfonso: “Las instituciones judiciales de los pueblos indígenas” en Revista General de Derecho y Jurisprudencia, de 1931, T. II, p. 5-49. De estos sistemas de justicia poco registro queda, puesto que generalmente la escritura estaba asociada a los ritos espirituales o religiosos, en los procesos regía la oralidad, más quedaron en algunas culturas jeroglíficos que dan cuenta de la existencia y estos estudios se desarrollaron principalmente en Méjico. En Argentina, tras la reforma constitucional de 1994, el art. 75 inc. 17 reconoce el respeto a la cultura de los pueblos originarios (y allí se comprende el respeto a su justicia ancestral). (7) Cfr. ALSINA, Hugo: ob. cit., pp. 221-226. 27 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 la ley, la aplicaba— era una tarea de tribunales particulares como las reales audiencias presididas por los virreyes e integradas por cuatro oidores o jueces; los cabildos. Algunas decisiones podían ser apeladas a los virreyes o gobernadores, lo que se traduce en que quien tenía la tarea ejecutiva además podía ejercer tareas jurisdiccionales (8). En 1794 se creó el Real Consulado —que entre sus fines, contaba con los jurisdiccionales— valiéndose del derecho castellano (Siete Partidas, la Nueva y Novísima Recopilación de las Leyes de Indias) y fue eliminado en 1810 tras la Revolución de Mayo, habiéndose creado en su lugar Cámaras de Apelaciones en las Provincias (9). Como primera urgencia, tras el Cabildo del 25 de Mayo, observamos de la pluma de Mariano Moreno el Reglamento de Despacho y Ceremonial del 28 de Mayo de ese mismo año, con el fin de regular el método o proceso. Abelardo Levaggi anota que el término “reglamento” proviene del Derecho Indiano y sirve para regular una materia u organismo. Así encontramos el Reglamento de Institución y Administración de Justicia del Gobierno Superior Provisional de las Provincias Unidas del Río de la Plata dictado el 23 de enero de 1812, “el primero en su género promulgado en las Provincias Unidas del Río de la Plata” (10). Estaba compuesto por un exordio y 56 artículos. Rigió sólo por tres años, pues en la práctica resultó inviable. Alsina destaca que en esta norma se encontraba consagrada la libertad de defensa en juicio (11). Entre las particularidades de este reglamento, Levaggi destaca como notable el Tribunal de Concordia cuya misión sería “avenir y componer a las partes y determinar si había o no mérito para una cuestión judicial (41-45)” (12). Era una etapa de conciliación prejudicial obligatoria para las partes, instaurado con la creencia que así se evitarían los pleitos; sin embargo, no resultó así, pues en la práctica, los pleitos se duplicaron —explica Levaggi parafraseando a Manuel Ibañez Frocham— obligar a un acreedor a recorrer tres etapas de concordia para que lo autorizasen a demandar y “recorrer tres instancias de justicia para conseguir el cobro de su crédito era un mundo ideal para los deudores de mala fe”. En Buenos Aires funcionó a partir del 1° de julio de 1812, y contó con un reglamento proyectado por Juan José Paso. Aunque no tuvo gran éxito este reglamento, se le reconoce el carácter principista, que creaba nuevas competencias y cambiaba estructuras a través del Derecho Patrio. (8) MARTIRE, Eduardo: “La Causa de Justicia” en Estudios sobre la Real Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, R.A., 1995, pp. 124-128. (9) BARRERA BUTELER, Guillermo, Provincias y Nación, Buenos Aires, R.A., Ed. Ciudad Argentina, 1996, p. 122; RIVAS, Adolfo, Teoría General del Derecho Procesal, Buenos Aires, R.A., Ed. Lexis Nexis, 2004, p. 55. (10) LEVAGGI, Abelardo: Orígenes de la Codificación Argentina: Los Reglamentos de Administración de Justicia, Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, R.A., 1995, p. 21. (11) ALSINA, Hugo, ob. cit., p. 227. (12) Ibídem, p. 23. 28 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo Vale ponderar que a fines del siglo XX (13) y en nuestro Siglo XXI, se realiza un gran esfuerzo para fomentar la cultura de la paz, a través de los métodos de resolución alternativos de resolución de conflictos. Es así, que en la actualidad contamos con la nueva Ley Nacional, Ley Nº 26.589 de Mediación y Conciliación (14), que instituye con carácter obligatorio la mediación prejurisdiccional en todo proceso judicial civil y comercial (salvo las excepciones expresamente contempladas en su art. 5) con el fin de promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia (15). Valga de reflexión la evocación del bicentenario del Reglamento de Institución y Administración de Justicia del Gobierno Superior Provisional de las Provincias Unidas del Río de la Plata, sus palabras preambulares: “No hay felicidad pública (13) En Argentina, en el ámbito nacional, se receptó la mediación en la década del 90. En efecto, en el año 1991 se crea la Comisión de Mediación –por Resolución Nº 297/91 del Ministerio de Justicia de la Nación, integrada por los Dres. Gladys S. Alvarez. Elena I. Highton de Nolasco, Luis M. Gaibrois, Eduardo Zanoni, Zulema Wilde y Carlos Arianna. Esta Comisión elaboró un anteproyecto de ley de mediación y sugirió establecer un Programa o Plan Nacional de Mediación para concientización. En 1992, el Poder Ejecutivo, dictó el Decreto 1480/92, declarando de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la mediación como método no adversarial de solución de conflictos y le encomienda al Ministerio de Justicia para que legisle sobre la mediación. Es así, como se crea el cuerpo de mediadores. Se crea una Comisión para que elabore el proyecto de Ley Nacional de Mediación. En setiembre el Ministerio de Justicia dicta la Res. 1183/92 y luego la siguiente resolución 983/93 y pone en ejecución el plan piloto, circunscrito al Centro Judicial de Mediación. En el 1994, por Resolución 535 se aprueba un nuevo Reglamento para los mediadores habilitados por el Ministerio de Justicia de la Nación y se aprueba el funcionamiento del Centro de Mediación. En octubre de 1995 se dictó la Ley Nacional 24.573 conocida como la Ley de Mediación y Conciliación que regula a ambos métodos no adversariales: mediación y conciliación. La Ley 24.573 instituye a la mediación como etapa prejurisdiccional obligatoria con carácter experimental por 5 años ( Cfr., AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica del V. (Directora), José Chumbita (co-Director) y otros, Armonización legislativa en vista al proceso de integración del MERCOSUR desde la óptica de la Resolución de Conflictos con los Métodos no adversariales - Actualización al 2011, CICYT Res. 065 de la UNLaR, Expte 00-005177 2006, Proyecto de Investigación de la CICYT - UNLaR, registrado en LibrosAr con el número de ISBN: 978-987-27869-6-0, p. 85). Estos primeros 5 años deben computarse de 1996 a 2001, dado que la Ley Nacional 24.573 fue sancionada el 25 de octubre de 1995, publicada en el Vd. el 27-10-1995, y entró en vigencia dentro de los 180 días de su promulgación, esto es el 25 de marzo de 1996. Luego la Ley Nacional 25.2878 (B.O.24-08-2000) prorrogó por 5 años más, desde el 2001 hasta el 2006. A posteriori, la Ley Nacional 26.094(B.O.09-05-2006) prorroga el plazo por el término de 2 años, desde 2006 hasta el 2008. Luego, la Ley 26.368 (B.O. 28-04-2008) efectuó la última prórroga el plazo por el término de dos años. (14) La Ley 26.589 promulgada el 3 de mayo de 2010 a través del Decreto Nacional Nº 619/2010 y publicada en el Boletín Oficial el 6 de mayo de 2010, deroga a partir de su vigencia los arts. 1 a 31 de la Ley 24573, las leyes 25.287 y 26.094, ocurriendo su entrada en vigencia el 5 de agosto de 2010. Si bien el art. 63 de la Ley 26589 establece que esta ley comenzará a aplicarse a partir de los noventa días de su publicación (B.O. 6-05-2010), más como no se hizo efectiva toda su reglamentación, se continuará aplicando la existente en lo que corresponda (Cfr., AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, “Los ejes de la reforma en la nueva Ley de Mediación y Conciliación, Ley 26.589 en la Revista del Servicio Universitario de Mediación y Arbitraje, S.U.M.AR conexo al Instituto de Derecho Procesal de la UNLaR, Año Nº2/2011, ps. 5-8). (15) Cfr. http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/nacional.jsp 01-08-2012. 29 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 sin una buena y sencilla administración de justicia, ni ésta puede conciliarse sino por medio de magistrados sabios que merezcan la confianza de sus conciudadanos” (16). III. Sesquicentenario de la Ley Federal N° 27 (1862-2012) Constituido el Estado Argentino (17), tras la Revolución de Mayo, la Declaración de Independencia, las Provincias comenzaron a dictar sus constituciones locales, y en comunión se logró sancionar la Carta Magna (1853-1860) (18). Vale señalar que ya se encontraba presente en las constituciones de las provincias la inteligencia de la división de poderes, así como la independencia de la tarea judicial respecto del órgano ejecutivo. Paso a paso, las constituciones van consagrando derechos y garantías para los procesos judiciales. Las provincias reservaron las facultades de poder dictar sus legislaciones procesales, con la salvedad de cuando la Nación dicte sus leyes generales (19). Más aún, cuando decimos Constitución, no nos referimos sólo al texto de las normas, sino también “la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de auto-representación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”, como explica Peter Häberle, Constitución de letra viva (20). Ya en su preámbulo, está la idea de “afianzar la justicia” que refleja la necesidad de una época, de constituyentes que aún no habían logrado organizar la justicia federal ni instaurar una Corte Suprema de Justicia que sirva de control de los otros poderes. Entre 1853 y 1860, siendo el primer Presidente, el General Justo José de Urquiza, e instalada la Capital en Paraná, se abocó como una tarea urgente la de organizar el Poder Judicial, cuya cabeza era una Corte Suprema integrada por nueve jueces —que debían tener ocho años de ejercicio de la abogacía— y dos fiscales, órgano que ya tenía punto de apoyo en los arts. 91 a 100 de la Constitución del 53’. De esta manera, Urquiza decretó con la refrenda del Ministro del Interior, Santiago Derqui, el 26 de agosto de 1854 el nombramiento de los jueces: como presidente, Facundo Zuviría, luego Francisco Delgado, José Roque Funes, Baldomedro García, José Be (16) Ibídem., p. 45. (17) Cfr. LEVAGGI, Abelardo: Confederación y federación en la génesis del Estado argentino, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, R.A., 2007. (18) Véase ROBLEDO, Federico Justiniano: “La necesaria revitalización del Federalismo Argentino” en Homenaje al Sesquicentenario de la Constitución Nacional (1853-2003), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, R.A., Ed. Advocatus, 2003, p. 229 y ss.; BARRERA BUTELER, Guillermo: Provincias y Nación, Buenos Aires, R.A., Ed. Ciudad Argentina, 1996, p.83. (19) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A.: (Directora) Manual de Teoría General del Proceso, Córdoba, R.A., Ed. Advocatus, 2005, T. I p. 88. (20) HÄBERLE, Peter: Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura [traducción e introducción de Emilio Mikunda], Madrid, España, Ed. Tecnos, 2000, p. 34. 30 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo nito Graña, Nicanor Molinas, Gabriel Ocampo y Martín Zapata, y como fiscales Ramón Ferreyra y Pío Tedín. Pero esta Corte no logró comenzar y Urquiza explicó en su mensaje al Congreso “que la Corte no había podido instalarse “por falta de algunos de sus miembros situados a grande distancia”, pero que el gobierno tenía “fundada esperanza de su pronta instalación” (21). Creía a su vez indispensable establecer los tribunales federales inferiores para completar la jerarquía judicial prescripta por la Constitución. Hubo proyectos de ley que intentaron regular la justicia federal e incluso orientados a instaurar una Corte Suprema de inmediato, uno de ellos fue aprobado el 28 de agosto de 1858 y promulgado el 6 de septiembre del mismo año como Ley de organización de los tribunales de justicia en el Territorio Federalizado, inspirada en las ideas norteamericanas. Una de las principales dificultades para la efectiva puesta en práctica de la ley era el escaso número de abogados en la Confederación para ocupar todos los cargos previstos en la norma diseñada. Además, como dijo el Presidente Domingo Faustino Sarmiento “[l]a institución del Poder Judicial Nacional bajo las formas de la Constitución, no tenía tradiciones en la historia anterior al país. Su organización y sus procedimientos no se hallaban todavía fijados por las leyes reglamentarias” (22). Luego de las enmiendas al texto constitucional en 1860 desaparece el número de jueces que debían integrar la CSJN, con la consideración que sería mejor que eso lo determine una ley. Levaggi explica que con la asunción de Buenos Aires de la conducción nacional, tras la caída del gobierno de Paraná, y sin que el Poder Judicial acabara de formarse “salvo en la mínima expresión representada por la administración de justicia en el Territorio Federalizado de Entre Ríos, como mera jurisdicción local de un distrito federal”; anecdóticamente, parafraseando a Delfin Huergo, apenas se instaló el Gobierno Nacional en Buenos Aires, un centenar de expedientes se presentaron al Ministerio de Justicia, “[a]hí quedaron para siempre y siempre quedaron al fin encarpetados por toda una eternidad” (23). (21) LEVAGGI, Abelardo: Judicatura y Política. La justicia federal en las provincias argentinas (1863-1883), Cuadernos de Historia del Derecho N° 10, Universidad del Museo Social Argentino, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 17. Sí se logró instalar la Cámara de Justicia del Territorio Federalizado de Entre Ríos, con tres jueces José Roque Funes, José Benito Graña y Nicanor Molinas, y un fiscal interino, Pedro Lucas Funes. Tuvieron el mérito de dictar un Reglamento interior provisorio del Superior Tribunal de Justicia, aprobado por el Ejecutivo el 22 de junio de 1855. (22) SARMIENTO, Domingo Faustino: “Discurso pronunciado por el señor Presidente de la República, don Domingo Faustino Sarmiento” [con motivo del fallecimiento del Primer Presidente de la CSJN Dr. Francisco de las Carreras], en Centenario del Poder Judicial de la Nación 1863-1963, Buenos Aires, R.A., Ed. Guillermo Kraft (Sociedad Anónima de Impresores Generales, fundada en 1864), 1963, p. 21. (23) LEVAGGI, Abelardo: Judicatura y Política. La justicia federal en las provincias argentinas (1863-1883), Cuadernos de Historia del Derecho N° 10, Universidad del Museo Social Argentino, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 27. 31 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 Montesquieu dijo de los tres poderes, “el del juzgar es casi nulo” (24). Quizás sería como decía el jurista norteamericano Alexander Bickel, sería que la Corte Suprema de Justicia sería “the least dangerous branch” (25) o la rama del poder menos peligrosa, y por ello se había puesto mayor atención en desarrollar los otros dos poderes. Y con mayor dureza sentenció Alexander Hamilton en “The Federalist Papers” 78: “[…] The judiciary […] has no influence over either the sword or the purse; no direction either of strength or of the wealth of the society, and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither FORCE nor WILL but merely judgment […]” (26). El 12 de octubre de 1862 asumió el General Bartolomé Mitre como Presidente de la República Argentina, y Eduardo Costa como Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, y al día siguiente en el Congreso era sancionada la Ley N°27 (27) que fuera promulgada el 16 de Octubre de aquél año. Cuando se aprueba la Ley N°27, se acababa de sancionar el Código de Comercio —todavía no se había realizado el Código Civil— y comenzaba a funcionar el Diario “La Nación” fundado por Mitre. Era una época, en la que todo estaba por hacerse (crear escuelas, formar maestros, mejorar el transporte y la comunicación en un territorio inmenso y despoblado en algunas regiones). Esta ley nació con la misión de organizar la Justicia Nacional y regular su competencia; con 150 años y aún vigente, esta ley inspira el funcionamiento de la justicia federal. Ricardo Haro considera que esta ley es “la ley fundacional de la justicia federal en la República, pues ella es la que configuró la Corte Suprema de Justicia de la Nación y creó los juzgados federales de las provincias” (28). En aras del ideal preambular de “afianzar la justicia” era necesario que la Justicia echara raíces firmes, y para lograr ello, era necesario organizar el sistema de administración de justicia. Es que en nuestro Sistema Federal de Estado, el servicio de justicia se realiza a través de los poderes judiciales de la Nación y de cada Provincia, conformados por jueces técnicos, los cua- (24) MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Baron de: El Espíritu de las leyes, Libro XI, Cap. VI, accedido en http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages2/Montesquieu/EspirituLeyes_06.html#L11C6 (consulta 01-08-2012). (25) BICKEL, Alexander: The least dangerous Branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill Educational Publishing, 1978, p.1 y ss. (26) HAMILTON, Alexander: “A view of the Constitution of the Judicial Department in relation to the tenure of good behaviour”, Paper Number LXXVIII en The Federalist Papers, EE.UU., Penguin Classics, 1987, p. 435. (27) Es preciso tener en cuenta que hasta 1861 las leyes llegaron hasta el número 292 y desde ahí comenzaron a enumerarse a partir del número 1. Así por ejemplo la Ley 1 establecía que el Gobernador de Buenos Aires ejercería las atribuciones anexas al Poder Ejecutivo Nacional hasta que el Congreso Legislativo de la República resuelva lo que corresponda y la ley 2 convoca a elecciones de Presidente y Vicepresidente. Cfr. PADILLA, Miguel: “Historia de dos Presidentes” [Comunicación del académico Miguel M. Padilla en sesión privada de fecha 14-06-2006] Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, R.A., 2006, p. 9 accedido del sitio web: http://www.ancmyp.org. ar/user/files/Padilla_2006.pdf (consulta 01-08-2012). (28) HARO, Ricardo: La Competencia Federal, Buenos Aires, R.A., Ed. Lexis Nexis, 2006, p. 65. 32 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo les coexisten, actuando de manera superpuesta (29). Ya lo decía el texto de la norma constitucional, en su art. 94 —hoy 108— “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”. Respecto del Poder Judicial hablamos de jurisdicción como “un poder-deber de ejercicio obligatorio por parte del Estado mediante órganos especiales a fin de dirimir los litigios sometidos a la justicia a través de resoluciones fundadas para cada caso concreto” (30). El Poder Judicial de la Nación ejerce la competencia federal al decir de los Maestros Adolfo Alvarado Velloso y Lino E. Palacio es “la aptitud reconocida a los órganos que integran el Poder Judicial de la Nación para ejercer sus funciones en los casos, con respecto a las personas y en los lugares específicamente determinados por el texto constitucional” (31). La Ley 27, estaba compuesta por veintiséis artículos de los cuales los primeros cinco continúan vigentes y los demás han sido sustituidos por la Ley Orgánica. Art. 1° – La Justicia Nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes Nacionales, a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos, de Provincia o de la Nación. Art. 2° – Nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Art. 3° – Uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella. Art. 4° – Conoce y decide en todos los asuntos regidos por la Constitución y Leyes Nacionales, y en todas las causas expresadas en los artículos 100 [hoy 117] y 101 [hoy 116] de la Constitución pero cuando fuere llamada, de conformidad con el artículo 100 [hoy 117], a juzgar entre vecinos de diferentes Provincias, lo hará con arreglo a las respectivas leyes provinciales. Art. 5° – No interviene en ninguno de los casos en que, compitiendo ese conocimiento y decisión a la jurisdicción de Provincia no se halle interesada la Constitución ni ley alguna Nacional. El art. 6° establecía el número de cinco jueces para la CSJN y un procurador general. En este sentido Levaggi anota que el proyecto de esta ley había sido realizado por Valentín Alsina, Ángel Navarro y Agustín de la Vega y transcribe de sus fundamentos: “(D)e los tres altos poderes que la Constitución reconoce, el Legislativo y el Ejecutivo son fácilmente organizables, porque en cuanto a ellos, hace larguísimo tiempo que el país posee principios y prácticas; mas en cuanto al Judicial, y mucho más en un sistema federativo de gobierno, sucede todo lo contrario. (29) Cfr. AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A.: (Directora) Manual de Teoría General del Proceso, Córdoba, R.A., Ed. Advocatus, 2005, T. I, p. 82. (30) AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A.: Manual de Teoría General del Proceso, Ed. Advocatus, Córdoba, R.A., 2005, p. 122. (31) ALVARADO VELLOSO, Adolfo y Lino E. PALACIO: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y anotado jurisprudencialmente y bibliográficamente, Santa Fe, R.A., Rubinzal Culzoni ed., 1988, Tomo I, p. 116. 33 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 No hay a su respecto prácticas de ningún género, no hay principios que la generalidad conozca, no hay doctrinas recibidas, no hay antecedentes. Todo es preciso irlo creando, a medida que este poder se vaya estableciendo. Aun para esto sólo un modelo encontramos en la historia judiciaria de las naciones: el de Estados Unidos. Mas la imitación de ese modelo tiene, para nosotros serios inconvenientes, nacidos de que nuestra constitución copió literal e irreflexivamente esta parte de la de Estados Unidos, que tiene mucho de inaplicable a la República Argentina. Mas al fin, ésa es nuestra ley y la Comisión [dice Constitución] ha debido acortarla (sic) y ajustarse a ella, la cual ha sido una de las dificultades que ha tocado. Se han agregado a ella las que naturalmente nacían de las especialidades de los países, de sus costumbres, o hábitos judiciales, de la falta de hombres competentes en el crecido número que habría que emplear, y de la actual carencia en el pueblo de nociones teóricas y prácticas de la materia” (32). IV. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Por decreto del Presidente Mitre de fecha 18 de octubre de 1862, es decir al sexto día como cabeza del Ejecutivo, con acuerdo del Senado se designaba a uno de los autores del Proyecto de Ley N°27, el Dr. D. Valentín Alsina, como presidente de la CSJN y como jueces a los Dres. Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril —egresado de UNC—, José Barros Pazos, Francisco Delgado —estudió en Córdoba— y como Procurador General de la Nación, al Dr. Dn. Francisco Pico. DECRETO NOMBRANDO LOS MAGISTRADOS QUE HAN DE COMPONER LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Departamento de Justicia, Culto e Instrucción Pública. Buenos Aires, Octubre 18 de 1862 El Presidente de la República, de conformidad al inciso 5 del art. 86 de la Constitución, y previo acuerdo del Senado de la Nación, ha acordado y decretado: Artículo 1° Quedan nombrados miembros de la Suprema Corte de Justicia con el sueldo que determina la ley de 13 del corriente, los señores doctores D. Valentín Alsina, D. Francisco de las Carreras, D. Salvador del Carril, D. Francisco Delgado, D. José Barros Pazos y D. Francisco Pico. Art. 2° Queda nombrado Presidente de la Suprema Corte el doctor D. Valentín Alsina y Procurador General de la misma, el Doctor D. Francisco Pico. Art. 3° Oportunamente se fijará el día y hora en que deba tener lugar la instalación de la Suprema Corte, prestando el juramento de ley en manos del Presidente de la República, con arreglo al artículo 98 de la Constitución. Art. 4° Comuníquese a quienes corresponda, publíquese con acuerdo del Senado de su referencia y dése al Registro Nacional. Mitre Eduardo Costa (33) (32) “Justicia federal. Proyecto presentado por la Comisión de Legislación del Senado Nacional”, El Nacional, 26/9/1862, en LEVAGGI, Abelardo: Judicatura y Política. La justicia federal en las provincias argentinas (1863-1883), ob. cit., pp. 32-33. (33) Extraído de Centenario del Poder Judicial de la Nación 1863-1963, ob. cit., p. 9. 34 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo Varios de ellos habían participado en las Convenciones Constituyentes (para la Constitución Nacional en Santa Fe 1853; para la Convención de Buenos Aires que propuso enmiendas al texto del 53’; y la Convención ad hoc de 1860) (34). Vale aclarar que Alsina renunció al cargo antes de que comenzara a funcionar; Alsina había sido Gobernador de Buenos Aires entre 1858 y 1859, era conocido opositor de Urquiza, y al momento de su renuncia era Senador. DECRETO NOMBRANDO AL DOCTOR DON FRANCISCO DE LAS CARRERAS PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE Departamento de Justicia. Buenos Aires, Enero 6 de 1863. Habiéndose aceptado la renuncia que ha elevado el señor Senador Dr. D. Valentín Alsina, del cargo de Presidente de la Suprema Corte de Justicia Nacional, el Presidente de la República ha acordado y decreta: Artículo 1° Nómbrese Presidente de la Suprema Corte de Justicia, al Ministro de la misma, Dr. Francisco de las Carreras. Art. 2° Comuníquese, publíquese y dése al Registro Nacional. Mitre Eduardo Costa (35) Recién en 15 de enero de 1863 comenzaba a funcionar, en un primer momento en un edificio, el que había sido el caserón de Juan Manuel de Rosas, en la calle Bolívar entre las calles Moreno y Belgrano (36). Al día siguiente, el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Eduardo Costa, avisó a los Gobernadores de Provincias que se había instalado la CSJN. DECRETO DESIGNANDO EL DÍA EN QUE DEBE INSTALARSE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN El Presidente de la República decreta: Artículo 1° Señálese para la instalación de la Suprema Corte de Justicia Nacional, el día 15 de Enero próximo. Art. 2°Avísese a los miembros nombrados de esta Corte para que, de conformidad al artículo 98 de la Constitución se presentasen a prestar juramento de Ley en el Salón de Despacho del Presidente de la República, a la una de la tarde del mismo día. Art.3° De forma Mitre Eduardo Costa (37) (34) HUERTAS, Marta María Magdalena El modelo constitucional norteamericano en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-1903), Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, R.A., 2001, p. 166. (35) Extraídos de Centenario del Poder Judicial de la Nación 1863-1963, ob. cit., p. 11. (36) Cfr. PADILLA, Miguel, ob. cit., p.10. En 1904 se colocaba la piedra fundamental del hoy Palacio de Tribunales y habilitado parcialmente al llegar al centenario de la Patria en 1910. (37) Extraído de Centenario del Poder Judicial de la Nación 1863-1963, ob. cit., p. 10. 35 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 Circular cursada a los Señores Gobernadores de las Provincias Suprema con motivo de la instalación de la Corte Ministerio de Justicia, Culto e Instrucción Pública Buenos Aires, Enero 16 de 1863. Al Excmo. Sr. Gobernador de la Provincia: Tengo la satisfacción de participar a V.E. que ayer a la una del día ha sido instalada en esta ciudad la “Corte Suprema de Justicia de la Nación”, habiendo prestado juramento de ley en manos de S.E. el Señor Presidente de la República, de conformidad a lo prescripto por la Constitución, el Sr. Presidente de la expresada Corte Dr. D. Francisco de las Carreras, el Procurador General de la misma Dr. D. Francisco Pico, y los vocales Dres. D. Salvador M. del Carril, D. Francisco Delgado y D. José Barros Pazos. Me es demás satisfactorio agregar, que el gobierno se ocupa en estos momentos de hacer la provisión de los Juzgados de Sección y que la Corte Suprema dictará muy luego los reglamentos que hayan de regir sus procedimientos para principiar la expedición de sus importantes funciones. De esta manera, y por primera vez en la República, vendrán a estar constituidos en ejercicio los tres altos poderes en que la sociedad moderna ha delegado la soberanía del pueblo, y de cuya independencia y equilibrio dependen la libertad, y la conservación de los derechos que ella ha conquistado. De hoy en adelante la propiedad particular, la seguridad individual, los derechos todos que la Constitución acuerda a los habitantes de la República, sin distinción alguna, colocados al abrigo de un poder moderador, estarán garantidos contra las invasiones a que la exaltación de las pasiones políticas, tan fácilmente pueden conducir a los poderes públicos, induciéndolos a ultrapasar el límite de sus atribuciones respectivas. De hoy en adelante, también las diferencias que pudieren suscitarse entre una y otra Provincia, sometidas al fallo de un Tribunal respetado e imparcial, serán resueltas por la razón y no por la violencia, y así de ser un motivo de constante alarma. La organización del Poder Judicial de la Nación, es pues, Sr. Gobernador, una prenda de seguridad que viene a consolidar la actualidad de la República, asentando bajo aquellas bases que el adelanto de la ciencia social ha encontrado y respetado por más perfectas y más sólidas, la libertad, la paz y las instituciones que hemos sido bastantes felices para alcanzar. Es ella, por lo tanto, un acontecimiento que S.E. el Sr. Presidente considera de la mayor importancia, y por el que tengo especial encargo de felicitar al Gobierno de V.E. Dios guarde a V.E. Eduardo Costa (38) Se tomaron dos juramentos (39) distintos, uno al primer Presidente de la CSJN y otro a los vocales de la CSJN: En Buenos Ayres á quince de Enero de mil ochocientos sesenta y tres. Hallándose el Excmo. Señor Presidente de la República Argentina, Brigadier General Don Bartolomé Mitre en su Sala de despacho acompañado de sus cinco Ministros, presente yo el Escribano Mayor de Gobierno de la Provincia de Buenos Ayres, se apersonó en ella, siendo la una de la tarde, el Doctor Don Francisco de las Carreras, (38) Extraído de Centenario del Poder Judicial de la Nación 1863-1963, ob. cit., p. 17. (39) Extraídos de Centenario del Poder Judicial de la Nación 1863-1963, ob. cit., pp. 13 y 15. 36 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo nombrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, á quien el Excelentísimo Señor Presidente le recibió juramento, que lo hizo poniendo la mano derecha sobre el libro de los Santos Evangelios, y prometiendo á Dios y á la Patria desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de miembro Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad á lo que prescribe la Constitución. Y así concluyó este acto que pasó por ante mí de que doy fe. Alejandro Araujo Escribano Mayor de Gobierno de la Provincia de Buenos Ayres En Buenos Ayres á quince de Enero de mil ochocientos sesenta y tres. Hallándose el Excmo. Señor Presidente de la República Argentina, Brigadier General Don Bartolomé Mitre en su Sala de despacho acompañado de sus cinco Ministros, presente yo el Escribano Mayor de Gobierno de la Provincia de Buenos Ayres, se apersonaron en ella, los Doctores Don Salvador María del Carril, Don José Barros Pazos, y Don Francisco Delgado, siendo la una de la tarde, á quienes el Excelentísimo Señor Presidente les recibió juramento, que lo hizieron poniendo la mano derecha sobre el libro de los Santos Evangelios, y prometiendo á Dios y á la Patria desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que habían sido nombrados, administrando justicia fiel y legalmente, y en conformidad á lo que prescribe la Constitución. Y así concluyó este acto que pasó por ante mí de que doy fe. Alejandro Araujo Escribano Mayor de Gobierno de la Provincia de Buenos Ayres El 15 de octubre de 1863 la CSJN dictó su primera sentencia en la que se desestimaba un recurso de apelación. Marta María Magdalena Huertas explica que al comienzo del funcionamiento de la CSJN, las fuentes o citas más recurrentes eran de la Corte de Justicia de Estados Unidos, así se receptaba el modelo constitucional norteamericano en nuestro sistema (40). Aunque, en cuestiones de procedimiento se siguió más bien a la legislación española (41). En 1864 comenzó a publicarse los “Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” compilando sus sentencias. El por entonces Secretario del Tribunal, Dr. José M. Guastavino escribió en el prólogo del primer tomo que las decisiones de la CSJN tienen “el carácter y la autoridad de ley obligatoria para todos los Estados y todos los individuos, es preciso que sean conocidas del pueblo. Al lado de la influencia y poder que ejercen sobre la garantía de los (40) Cfr. HUERTAS, Marta María Magdalena: El modelo constitucional norteamericano en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-1903), Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, R.A., 2001. (41) Cfr. HUERTAS, Marta María Magdalena: “El Derecho Castellano Indiano en los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre temas de Derecho Constitucional (1863-1903)” en Revista de Historia del Derecho, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, R.A., 1996, N°24, pp. 113-162. 37 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 derechos y sobre la suerte y organización del país, es necesario agregar la publicidad, no sólo porque todos los que habitan el suelo de la República pueden ser en ellas heridos o respetados en sus derechos, sino también para levantar ante el tribunal de la Corte Suprema el poder de la opinión del pueblo, quien, a la par que gana en inteligencia con el estudio de las decisiones judiciales, con su censura hace práctica la responsabilidad de los jueces, los cuales ganan a su vez en respetabilidad y prestigio ante sus conciudadanos, según sean la ilustración y honradez que muestren en sus decisiones. De esta manera logra también el pueblo, por un medio indirecto, pero que obra poderosamente sobre el hombre, prevenir la corrupción de conciencia de sus jueces”. A partir del 10 de junio de 1865 se nombró al Dr. D. José Benjamín Gorostiaga (42) —egresado de la Universidad Nacional de Córdoba—, vocal de la CSJN. Desde 1877 a 1887 presidió la Corte. La incorporación del Dr. Gorostiaga, fue sin duda un acierto, pues había sido uno de los corredactores de la Constitución Nacional, y desde esa función serviría de fuente interpretativa, al punto tal que en la ceremonia fúnebre se decía “Era el comentario vivo de la letra del Código fundamental que garante todas las libertades y todos los derechos: Tenía el espíritu de los primeros hombres de la República; era un maestro, era un apóstol de la ley y el derecho” (43). Cuando fallece el Dr. Francisco de las Carreras, primer presidente de la CSJN, en 1870, el General Bartolomé Mitre pronunció unas sentidas palabras que retratan al Poder Judicial de la Nación en la época: “[…] El Dr. Carreras, señores, ha sido el primer presidente de la Corte Suprema de la Nación y ha sido la piedra angular del Poder Judicial de la República Argentina, y a este doble título es acreedor al amor y a la veneración de sus conciudadanos. El Dr. Carreras fué nombrado presidente de la Suprema Corte de Justicia Nacional, cuando apenas disipada la tempestad era necesario hacer prevalecer las fuerzas morales sobre las fuerzas materiales que se habían chocado y sobre las que podían entorpecer la marca de la sociedad. Los campeones de los buenos principios que aseguran la libertad humana habían triunfado en el campo de batalla; los poderes políticos que eran la consecuencia de ese triunfo se habían levantado sobre la base de la soberanía popular, coronados por la victoria y aclamados por el sentimiento cívico de los pueblos, y la Constitución se inauguraba como una promesa de paz y justicia. Pero era necesario complementar esa Constitución; era necesario consolidar a la par del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo que son siempre las primeras manifestaciones de la vitalidad política, el supremo Poder Judicial que impera sobre las pasiones, que corrige sus extravíos, que garante la paz de los pueblos y de los ciudadanos, y que gobierna a todos en nombre de la razón, con la fuerza invencible de la ley. Entonces fué nombrado el Dr. Carreras Presidente de la Suprema Corte de Justicia, señalado por el índice de opinión y confirmado por los altos poderes públicos que se habían impuesto por deber consolidar la situación de la República sobre la base del derecho. (42) ROBLEDO, Federico Justiniano: “Doctor José Benjamín Gorostiaga. Un ilustre forjador de nuestra Nación” en Constitución de la Nación Argentina, con motivo del sesquicentenario de su sanción, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Santa Fe, R.A., Ed. Lux S.A., Tomo II, pp. 325-338. (43) VICTORICA, Benjamín: “Discurso pronunciado por el Doctor don Benjamín Victorica” [con motivo del fallecimiento del Dr. don José Benjamín Gorostiaga fallecido el 03-10-1891] en Centenario… ob. cit., p. 40. 38 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo Sobre el suelo ardiente de la lucha, teñido aún con la sangre de los humanos, se levantó entonces aquel inextinguible fanal de la justicia que alumbra a los pueblos en el camino de la salvación, y el Dr. Carreras fué encargado de encenderlo y de mantener viva la llama que le había dado vida. El Poder Judicial en el orden federativo estaba bosquejado en la Constitución, pero era una letra muerta, era un símbolo de la verdad que necesitaba ser animada por el fuego sagrado de la conciencia. El Poder Judicial era una teoría, el programa de un derecho: necesitaba ser un hecho. La ley hablaba a la inteligencia con sus caracteres mudos: necesario era que hablase con voz humana, venciendo, convenciendo y dominando a todos en nombre de la razón y de la autoridad moral de los caracteres bien templados. Faltaban hombres adecuados para constituir ese alto poder regulador, y sobre todo un hombre para presidirlo. El Dr. Carreras fué el elegido, y desde entonces la ley teórica, la ley muda, la letra muerta, se hizo sangre y carne, habló por los labios vivos, tuvo acción sobre los hombres, dominó sobre los pueblos y realizó por la segunda vez en la vida de los pueblos libres la grande institución de que puede llamarse con razón el fundador activo. […] Señores, en el recinto del pretorio, al pie del augusto tribunal del magistrado, se agitan tumultuosas las pasiones y los intereses de los hombres que sólo la ley puede dirigir y enfrentar. La sentencia del juez que habla por labios de carne, subleva casi siempre hondos resentimientos y murmullos, hiriendo esos intereses y esas pasiones que guardan rencor al juez que fué el interprete del mejor derecho […]” (44). Vale notar que entre las tareas encargadas por el Ejecutivo a la CSJN, estuvo en esta etapa fundacional la de redactar proyectos de leyes que dé mayor operatividad a la justicia nacional, así, comenta Hugo Alsina, fueron sancionados con algunas reformas leyes como la 42 (aranceles y costas), 44, 48 (jurisdicción y competencia), 49 (crímenes de competencia federal y penas), y 50 (procedimiento) (45). Además, por acuerdo del 11 de octubre de 1863 dictó el Reglamento para el orden interno de sus oficinas y al día siguiente, el Reglamento para los Juzgados de Sección. V. Reflexiones En siete días, entre el 11 al 18 de octubre de 1862, Argentina cambió notablemente. La historia muestra los hechos que dieron un nuevo rostro al Estado, sancionada la Ley 27 que organizaba la justicia nacional, asumida la Presidencia de la República, el Brigadier General Mitre, y nombrados los jueces de la CSJN. Se completaba la tríada del Estado, en la cual podría ponerse en marcha el inter control entre ellos. El Maestro mendocino Dardo Pérez Guilhou reflexionaba al respecto: “nuestro poder judicial pesa y debe pesar no sólo porque lo consagra la ley constitucional, porque la razón lo ubica como exigencia de la moderación, porque la historia le adjudica una honrosa trayectoria, sino porque también tiene densidad cualificada por su idoneidad técnica y los intereses culturales, sociales y económicos que representa, si bien deben reclamar mayor independencia, como lo hacen en sus reuniones nacionales, también deben exigirse más en su calidad y honorabilidad” (46). (44) MITRE, Bartolomé: “Discurso pronunciado por el general don Bartolomé Mitre” [con motivo del fallecimiento del Dr. don Francisco de las Carreras, 28-04-1870], en Centenario…, ob. cit., pp.22-24. (45) ALSINA, Hugo, ob. cit., p.230. (46) PÉREZ GUILHOU, Dardo: “La Corte Suprema de Justicia: Órgano Político y Constituyente” en ANALES, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, R.A., 1983, p. 55. 39 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 Pero más aún, si se sigue la metáfora del iusfilósofo Ronald Dworkin (47) que el derecho es como una obra literaria, como si el derecho fuera una “novela en cadena” escrita por sus operadores, y son los jueces de la Corte Suprema sus autores, vale la pena conocer la trama de nuestra historia. “Desde entonces, y hasta ahora y hacia todo el futuro, los jueces del más alto tribunal de justicia del país desenredan incesantemente la trama de los asuntos humanos y dicen en cada caso su palabra definitiva, que fija con fuerza final el sentido de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia” (48). Esta idea de la novela en cadena condice con la idea de la letra viva de la Constitución, entendida esta como decía Häberle, un espejo de nuestro legado cultural. Refleja nuestra identidad como Estado y como Nación, paulatinamente desarrollada, y con en la cual operamos y construimos día a día. Por otro lado, el aniversario confirma que se trata de un elemento que integra nuestro patrimonio cultural argentino, relevante institucionalmente como República. Los fallos documentan los deseos, demandas, cultura jurídica, ideas jurídico políticas a lo largo de lo que va nuestra historia judicial federal, aún reflejando las conquistas en pos del respeto de la persona y su dignidad (49). Valoramos la tarea de la CSJN que está digitalizando sus Fallos desde el primer tomo y están a disposición y consulta de la sociedad en su sitio web (50) y cumple con el deber de dar publicidad de sus actos. Más aún, en la Hemeroteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales se encuentra la completa colección desde el tomo primero, esto representa un valioso tesoro de nuestra comunidad educativa. En el marco de la “Humanización del Proceso” que hemos entendida como “una instancia ética, doctrinaria, legislativa, jurisprudencial, pedagógica y sociológica que debe ser elaborada y construida día a día, por cuanto siendo el proceso judicial una obra de los hombres, necesita de su necesaria adecuación para dar una cabal respuesta a los requerimientos de cada época” (51), encontramos en esta narración uno de los rostros humanos de la justicia federal, su rostro histórico, que responde a interpelaciones sobre su pasado, sus orígenes y sirvieron para construir los presentes de muchas épocas y con raíces cimentadas, proyectar un porvenir próspero. (47) DWORKIN, Ronald: El imperio de la Justicia, Barcelona, España, Ed. Gedisa, 2° ed, pp. 44-71. (48) ORGAZ, Alfredo: “En el Centenario de la Corte Suprema de la Nación” en ANALES de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, Años 1963-1964, Córdoba, R.A., 1965, p. 35. (49) Cfr. AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A.: “La persona humana y la prueba científica en el proceso judicial del siglo XXI” Discurso pronunciado con motivo del Acto de conferimiento del Título y Grado de DOCTOR HONORIS CAUSAE por la Universidad Nacional de La Rioja (UNLaR), 2011; AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A.: “La persona humana en el proceso judicial del Siglo XXI (Tercer Milenio)” Discurso pronunciado con motivo de su incorporación como Académica de Número de la Academia del Plata –Sección Córdoba- en el Salón Académico de la Academia Nacional de Ciencias, Córdoba, 2010. (50) http://www.csjn.gov.ar/ (51) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A.: (Directora) Manual de Teoría General del Proceso, Córdoba, R.A., Ed. Advocatus, 2005, T. I, p. 19. 40 Rosa Angélica del Valle Avila Paz de Robledo - Diego Robledo Como Universidad Nacional de Córdoba que vamos hacia los 400 años, de la cual forma parte nuestra Benemérita Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, que desde sus aulas secularmente viene formando y forma con su fecundo legado humanista, hemos entendido apropiado desde el ámbito procesal evocar algunos de los pasajes señeros de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. En lo que hace a nuestro hoy, hacemos nuestras las palabras de Ricardo Lorenzetti, actual presidente de la Corte, en cuanto a recordar que el siglo XIX fue el siglo del Parlamento por el avance en la codificación, que el siglo XX fue el siglo del Poder Ejecutivo y que el siglo XXI será el siglo de los jueces (52). VI. Bibliografía AA.VV. ANALES del Instituto Belgraniano Central de la República Argentina, Buenos Aires, R.A., N° 2, 1980. AA.VV. 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AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. “La persona humana y la prueba científica en el proceso judicial del siglo XXI” Discurso pronunciado con motivo del Acto de conferimiento del Título y Grado de DOCTOR HONORIS CAUSAE por la Universidad Nacional de La Rioja (UNLaR), 2011. AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. “La persona humana en el proceso judicial del Siglo XXI (Tercer Milenio)” Discurso pronunciado con motivo de su incorporación como Académica de Número de la Academia del Plata —Sección Córdoba— en el Salón Académico de la Academia Nacional de Ciencias, Córdoba, 2010. (52) LORENZETTI, Ricardo: “El siglo de los jueces” en IV Congreso de Defensorías Públicas Oficiales de MERCOSUR, disponible en texto completo en el sitio web:http://www.diariojudicial.com. ar/contenidos/2007/05/22/noticia_0007.html publicado el 21-05-2007 y consultado el 01-08-2012. 41 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A. “La persona humana y el Bien Común en el Siglo XXI. La tutela jurídica de “Internet y las nuevas tecnologías” desde el Humanismo de Jacques Maritain” en La Persona Humana y el Bien Común, [Investigación de SECYT UNC 2010-2011 dirigida por Jorge H. Gentile y Federico Justiniano Robledo] Ed. Alveroni, Córdoba (R.A.), pp.187-214. AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. “Orientaciones de los Sistemas Procesales en el Siglo XXI, a la luz de reflexiones a modo de corolarios jurídico-procesales” en Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Pontificia Universidad Católica del Perú, PERÚ, 2009, http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/orientaciones-de-los-sistemas-procesales-en-el-siglo-XXI. AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, “Los ejes de la reforma en la nueva Ley de Mediación y Conciliación, Ley 26.589” en la Revista del Servicio Universitario de Mediación y Arbitraje, S.U.M.AR conexo al Instituto de Derecho Procesal de la UNLaR, Año Nº2/2011. AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica del V. 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María Virginia Bertoldi de Fourcade**, Patricia Stein***, Adriana Ester Raffaelli****, Andrea Isabel Fornagueira***** ****** Resumen: Una serie de interrogantes constituyeron el motor de la investigación llevada a cabo. Así nos preguntamos: a) la materia de salud sexual y reproductiva en los adolescentes, ¿es tratado como una parte del derecho a la salud?; b) ¿hay insuficiencia en el marco de derechos otorgados en las normas vigentes?; c) ¿la implementación de los programas de salud sexual y procreación responsable dirigidos a la población en general, son suficientes para garantizar a los jóvenes el efectivo ejercicio de sus derechos? Se intenta dilucidar si un programa elaborado específicamente para los jóvenes, que tenga en cuenta sus intereses, necesidades y particular perfil, es idóneo para lograr un mejor ejercicio responsable de su derecho a la salud sexual y reproductiva. * Trabajo recibido para su publicación el 10 de septiembre de 2012 y aprobado el 5 de octubre. Abogada, Doctora en Derecho, Especialista en Educación Superior, Vocal de la Cámara de Familia de 1º Nominación; Profesora Titular de la Cátedra “B” de la asignatura Derecho Privado I de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; correo electrónico: [email protected] ** Abogada, Especialista en Educación Superior, Profesora Adjunta de la asignatura Derecho Privado I y Profesora Asistente por concurso en la asignatura Derecho Civil I de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Profesora Adjunta de la asignatura Civil I en la Universidad Blas Pascal; correo electrónico: [email protected] *** **** Abogada, Especialista en Educación Superior, Profesora Adjunta de la asignatura I.E.C.A; Profesora Asistente en la asignatura Introducción al Derecho de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; Profesora Adjunta de la asignatura Introducción al Derecho en la Universidad Blas Pascal; correo electrónico [email protected] Abogada, Profesora Asistente por concurso de las asignaturas Derecho Privado I y Derecho Civil I de la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; correo electrónico: [email protected] ***** Colaboradoras: Laura Natalia Milisenda, María Jimena Ochoa Silveira, María Fernanda Palma y María Soledad Viártola Durán. ****** Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 45 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 Palabras-clave: Salud sexual y reproductiva – Adolescentes – Educación sexual – Programas. Abstract: A series of questions leaded the research carried out. So we wonder: a) The sexual and reproductive health in adolescents, is treated as a part of the right to health?; b) Are there any insufficiency in the framework of rights guaranteed by the existing rules?; c) Does the implementation of programs on sexual health and responsible procreation for adults is enough to ensure young people the effective exercise of their rights? We try to establish if a program developed specifically for youth, which takes into account their interests, needs and particular profiles, is able to achieve a better responsible exercise of their right to sexual and reproductive health. Key words: Sexual and reproductive health - Adolescents - Sexual education -Programs. Sumario: I. Introducción. — II. Objetivos perseguidos. — III. Metodología y algunas dificultades. – IV. Tutela jurídica dispensada a la salud sexual y reproductiva. — V. El aspecto educacional en materia de derechos sexuales y reproductivos. — VI. ¿Norma vs. realidad? — VII. La responsabilidad parental y el rol del Estado en la materia. Jurisprudencia. — VIII. Obstáculos para una implementación eficaz de los programas. — IX. A modo de conclusión provisoria. — X. Bibliografía. I. Introducción El derecho a la salud sexual y reproductiva integra el derecho a la salud en general y todas las personas deben tener la posibilidad de acceder en forma adecuada a la información, educación y servicios vinculados a sanos comportamientos sexuales y reproductivos. La población adolescente goza de estos derechos y la cuestión que nos preocupó radicó en establecer las reales posibilidades que tienen para obtener una efectiva satisfacción, en el ejercicio de tales facultades. Por pautas de la Organización Mundial de la Salud (OMS), se considera adolescentes a la población comprendida entre los diez a diecinueve años (1), mas por el cambio operado en el derecho interno a partir de la ley 26579 se fija en dieciocho años la edad para alcanzar la mayoría. En el orden nacional y local existen Programas de Salud Sexual y Procreación Responsable, dirigidos a la población en general, con algunas prescripciones relacionadas con los adolescentes. Asimismo, en el ámbito educativo, Córdoba adhirió al Programa Nacional de Educación Sexual Integral creado por ley 26150. Sin embargo, las estadísticas revelaban el aumento del embarazo adolescente, y que las complicaciones y riesgos asumidos por jóvenes en materia sexual eran significativos, a pesar (1) Organización Panamericana de la Salud. Manual de Salud para la atención del adolescente. Serie Paltex. 199 p. México DF SSR. 1994. 34-41. 46 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira de los distintos niveles de programas de maternidad y paternidad responsable y el Programa de educación sexual mencionado. Ante esta realidad, nos propusimos dilucidar si un programa elaborado específicamente para los jóvenes en esta etapa, que tenga en cuenta sus intereses, necesidades y particular perfil, puede llegar a cambiar comportamientos en el ejercicio de su derecho a la salud sexual y reproductiva; ello para lograr revertir la preocupante tendencia señalada, reducir los embarazos adolescentes y prevenir el contagio de enfermedades de transmisión sexual y SIDA. Una serie de interrogantes constituyeron el motor de la investigación llevada a cabo. Así nos preguntamos: a) la materia de salud sexual y reproductiva en los adolescentes, ¿es tratado como una parte del derecho a la salud?; b) ¿hay insuficiencia en el marco de derechos otorgados en las normas vigentes? c) ¿la implementación de los programas de salud sexual y procreación responsable son suficientes para garantizar a los jóvenes el efectivo ejercicio de sus derechos? Para dar respuesta a dichos interrogantes debimos realizar una primera revisión del marco normativo vigente en la materia. Después, para establecer su operatividad, se impuso analizar las acciones —tanto preventivas como ejecutivas— que se están llevando a cabo en el ámbito sanitario y educativo. La hipótesis que se manejó fue, por un lado, que las acciones llevadas a cabo por los servicios de salud encargados de la implementación de los Programas, no eran suficientes para revertir esta coyuntura; y, por el otro, que el nivel de educación de los jóvenes puede tener estrecha relación con la tasa de embarazos adolescentes y que la reiteración de prematuras gestaciones implican un importante problema social y sanitario, además de las directas consecuencias personales y familiares. También nos motivó colegir que los jóvenes están fuertemente expuestos a las enfermedades de transmisión sexual (ETS) las que, en nuestros días, con adecuada información y la pertinente atribución de recursos sanitarios podrían evitarse, pese a la propensión actual a tener experiencias sexuales a temprana edad. Concretamente, se intentó dilucidar si un programa elaborado específicamente para los jóvenes en esta etapa, que tenga en cuenta sus intereses, necesidades y particular perfil, puede contribuir a lograr un ejercicio responsable de su derecho a la salud sexual y reproductiva. II. Objetivos perseguidos en la indagación En relación a los objetivos que nos propusimos alcanzar, distinguimos los siguientes: Objetivos Generales: 1).-Determinar si es necesario contar con un programa especial de salud sexual y reproductiva para adolescentes o si son adecuadas las disposiciones existentes en los Programas vigentes en la materia. 2).-En su caso, aportar criterios y pautas que permitan la formulación de un programa destinado sólo a adolescentes que favorezca el pleno ejercicio de sus derechos 47 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 sexuales y reproductivos, que tenga en cuenta las necesidades y expectativas de los jóvenes sobre su salud reproductiva y sexualidad. Objetivos Especiales: 1).-Relevar la mirada de los efectores en relación a la suficiencia o insuficiencia de las prescripciones vigentes sobre salud sexual y reproductiva dirigidas a la población adolescente. 2).-Identificar la existencia de programas específicos en salud sexual adolescente, en nuestra provincia y en otras del país. 3).-Relevar el grado de implementación del Programa Integral de Educación Sexual en escuelas de Córdoba. 4).-Revisar los fallos judiciales relativos a conflictos planteados entre el derecho de los adolescentes a una efectiva salud sexual y reproductiva, y los derechos-deberes emergentes de la responsabilidad parental. 5).-Relevar el tratamiento que la prensa escrita de la ciudad de Córdoba ha hecho de cuestiones relacionadas con la salud sexual y reproductiva de los adolescentes en el período 2009/2012. III. Metodología y algunas dificultades La investigación se circunscribió al ámbito de la Ciudad de Córdoba. Se procuró determinar si los Programas de Salud Sexual y Procreación Responsable de aplicación en su territorio, según las previsiones de la normativa jurídica nacional y local, resultaban adecuadas y suficiente para asegurar a la población adolescente el real ejercicio de sus derechos según la perspectiva de los operadores sanitarios y educativos competentes para su implementación. A tales fines se confeccionaron instrumentos idóneos para posibilitar la indagación. Estos se dirigieron, por un lado, a los responsables de veintiséis (26) Centros de Salud Públicos, tanto provinciales como municipales de la ciudad de Córdoba, como también centros privados, en los cuales se brinda atención a la población adolescente; y por el otro, a instituciones educativas de nivel medio: diecinueve (19) escuelas públicas y diecinueve (19) escuelas privadas. En todos los casos, al realizarse las visitas se asumió el compromiso de no identificar a quienes se prestaban a responder a dichas inquietudes, lo que es de rigor para garantizar el anonimato estadístico, y también se señaló que se eludiría la designación de la institución en la que se recabara la información; ello a fin de lograr una mayor libertad en la expresión de las opiniones. Sin embargo, pese a tal compromiso, se evidenció reticencia a colaborar en numerosos casos; ello, a veces se tradujo en no recibir a la encuestadora y en otras en retornar el instrumento sin haber dado respuestas a los interrogantes. A esta dificultad, generada por el temor a ser cuestionado por las autoridades o colegas, la falta de confianza en la posibilidad de obtener cambios a partir de los resultados o, simplemente, en la carencia de vocación para cooperar en 48 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira actividades extra-trabajo, se sumaron otros inconvenientes de orden más general que entorpecieron el trabajo de campo. Tales hechos fueron las huelgas y paros de público conocimiento que afectaron seriamente las dos áreas abarcadas por nuestra investigación: salud y educación. Pese a ello, los resultados obtenidos provienen de un relevamiento significativo y comprendió una Muestra que abarca centros de salud e instituciones educativas cuya labor se dirige a grupos con diferencias socioculturales y económicas. IV. Tutela jurídica dispensada a la salud sexual y reproductiva El derecho a la salud sexual y reproductiva integra el derecho a la salud en general y todas las personas deben tener la posibilidad de acceder a la información, educación y servicios vinculados a sanos comportamientos sexuales y reproductivos (2). La población adolescente goza, sin lugar a dudas, de estos derechos y la cuestión radica en que obtenga una efectiva satisfacción. Nuestro país reconoce a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), raigambre constitucional a partir de la reforma del año 1994; en ella los Estados parte deben asegurar los servicios para el cuidado de la salud del niño hasta los 18 años, mediante instituciones adecuadas con personal idóneo y supervisión competente. Así se constituyen en sujetos obligados al reconocimiento de los niños y jóvenes como sujetos de derecho con el más alto nivel de disfrute en la salud y servicios sanitario (art. 24 CDN), asegurando el adecuado desarrollo sanitario preventivo en materia de salud. A tales fines se establece el deber de asegurar la orientación a los padres y la educación y servicio en materia de planificación familiar, como asimismo la especial atención a las niñas y adolescentes embarazadas. Lo dicho implica que, dentro de la salud, se da particular trascendencia a los derechos sexuales y reproductivos y se pone énfasis en el ámbito educativo para apoyar a los protagonistas en su desarrollo. En el orden interno la legislación se hizo eco de estas exigencias a partir del dictado de la Ley Nacional de salud sexual y reproductiva, 25.673 (año 2002) y, aun cuando se refiere a toda la población, contempla la situación de niños, niñas y adolescentes. En su art. 4, se expresa: “La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad. En todos los casos se considerará primordial la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Ley 23849)”. Concordantemente, el Decreto 1282/2003 expresa; “A los efectos de la satisfacción del interés superior del niño, considéreselo al mismo beneficiario, sin excepción ni discriminación alguna, del más alto nivel de salud y dentro de ella de las políticas de pre (2) BERTOLDI DE FOURCADE, M. V.; RAFFAELI, A. E., FORNAGUEIRA, A. I., STEIN, P.; “El ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. ¿Una cuestión de hecho o de derecho?”, en Anuario XI 2008, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, ed. La Ley, Bs. As., 2009, p. 241. 49 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 vención y atención en la salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades. En las consultas se propiciará un clima de confianza y empatía, procurando la asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de CATORCE (14) años. Las personas menores de edad tendrán derecho a recibir, a su pedido y de acuerdo a su desarrollo, información clara, completa y oportuna; manteniendo confidencialidad sobre la misma y respetando su privacidad. (Reglamentación Art. 4 Ley 25.673). En todos los casos y cuando corresponda, por indicación del profesional interviniente, se prescribirán preferentemente métodos de barrera, en particular el uso de preservativo, a los fines de prevenir infecciones de transmisión sexual y VIH/SIDA. En casos excepcionales, y cuando el profesional así lo considere, podrá prescribir, además, otros métodos de los autorizados por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) debiendo asistir las personas menores de CATORCE (14) años, con sus padres o un adulto responsable. (Decreto 1282/2003). Se colige que la Ley Nacional y su reglamentación ya reconocían a los niños y adolescentes como sujetos destinatarios del Programa y advertían de la necesidad expresa de asistir a esta franja etárea en este aspecto de la salud. La Ley 26061 (año 2006) de “Protección Integral de las Niñas, Niños y Adolescentes”, aunque no contiene prescripciones específicas sobre los derechos sexuales y reproductivos de niños y adolescentes, señala en su art. 14, con relación al Derecho a la Salud, que: “… Toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud”. En consecuencia, estimamos que está en el espíritu de la norma asegurar a los jóvenes el derecho a gozar de una salud sexual y reproductiva plena, acorde a su edad. Por su parte, la Ley 26529 de los “Derechos del paciente”, reconoce a los jóvenes el derecho a recibir asistencia (art. 2 inc. a) y a intervenir en la toma de decisiones que involucren su salud (inc. e) en los términos de la Ley 26061. En consonancia con la CDN, se reconoce a los niños como sujetos de derecho con capacidad progresiva, lo que implica que tienen derecho a expresar su opinión en las cuestiones relacionadas con su salud sexual y reproductiva, en función de su madurez y desarrollo. Se evidencia que dicho cuerpo normativo también procura asegurar el goce pleno de estos derechos, acorde a la edad de cada uno. En la Provincia de Córdoba también existen Programas de Salud Sexual y Procreación Responsable dirigidos a la población en general, con algunas prescripciones relacionadas con los adolescentes. Así, el Programa Provincial de Maternidad y Paternidad Responsable (Ley 9073), al enunciar los Objetivos específicos del Programa, señala el de: “Promover la salud sexual y procreación responsable en la adolescencia”. 50 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira En el orden Municipal, el Programa de Salud sexual y Reproductiva (Ordenanza 9479), contiene un capítulo específico de Anticoncepción en Situaciones Especiales; dentro de éste se encuentra el de “la Anticoncepción en la Adolescencia”, el que no es muy extenso por cierto pero, al menos, denota una mayor preocupación por la población adolescente que el Provincial. Tal cuerpo normativo explicita que “Se considera a la adolescente como una paciente “crítica” con dificultades para asumir responsabilidades y portadora la mayoría de las veces de información errónea”. La Ley 9396 (año 2007) de nuestra Provincia, adhirió a los principios y disposiciones previstos en la Ley Nacional 26061 mencionada y a partir del Decreto 1153 (año 2009) se implementó el Sistema Provincial de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes, pero no se incluyeron en forma expresa referencias a la salud sexual y reproductiva de la franja poblacional que nos ocupa. Este aspecto tiene atención en la Ley 9944 (año 2011), llamada de “Protección integral de Niños, Niñas y Adolescentes”. Así, el inc. d) del art. 13 expresa que los niños: …tienen derecho: A su integridad física, sexual, psíquica y moral. El art. 17 impone al Estado el compromiso de velar por la salud, y señala: “Derecho a la salud. Los organismos del Estado deben garantizar: Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración; Programas de atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia,… [entre otras disposiciones]... Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud”. Esta ley hace especial hincapié en el hecho de protección del embarazo de esta franja poblacional. En este sentido, el art. 20 instituye: “Prohibición de discriminar por estado de embarazo, maternidad y paternidad. Prohíbese a las instituciones educativas públicas y privadas imponer —por causa de embarazo, maternidad o paternidad— medidas correctivas o sanciones disciplinarias a las niñas, niños y adolescentes”. Pero la norma no es sólo un vademecum de derechos sino que impone al Estado obligaciones en esta materia. El artículo citado reza: “… Los organismos del Estado deben desarrollar un sistema conducente a permitir la continuidad y la finalización de los estudios de las niñas, niños y adolescentes. La mujer privada de su libertad será especialmente asistida durante el embarazo y el parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la comunicación con su familia a efectos de propiciar su integración a ella”. Es dable advertir que, para completar su finalidad protectiva, la ley involucra también a los progenitores. El art. 21 dispone: Medidas de protección a la maternidad y paternidad. Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a los progenitores durante el embarazo, el parto y el período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo”. No obstante la existencia de Programas de Maternidad y Paternidad Responsable y del Programa Nacional de Educación Sexual, el embarazo adolescente y el contagio 51 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 de ETS, continúa en ascenso (3). Esta preocupante realidad muestra que tales previsiones no son suficientes y nos lleva a avanzar sobre otro aspecto: la necesidad de formar a sus destinatarios para el adecuado ejercicio de sus derechos. V. El aspecto educacional en materia de derechos sexuales y reproductivos La Ley ha incursionado en este aspecto pues la educación es un eje esencial para la efectiva tutela de los derechos sexuales de los adolescentes. La primera percepción de la sexualidad como problemática en las escuelas, aparece desde la perspectiva de la no discriminación en la Ley Nacional 25808, que alude a las adolescentes embarazadas. Para paliar la inefectividad de la protección dispensada sólo desde el ámbito sanitario, se dicta la Ley 26.150, que crea el Programa Nacional de Educación Sexual Integral, el que desde las instituciones educativas apoya los objetivos de resguardo de los derechos sexuales y reproductivos. Ello pues el legislador advierte que, para el amparo de estos derechos, no es suficiente la óptica biologicista predominante hasta el momento, ya que a fin de un ejercicio efectivo se requiere de una educación integral en la temática; el rol de la familia es trascendente pero debe completarse con el que cabe a las instituciones escolares. En el orden Provincial la Ley 9870 (fines del año 2010), expresamente incorpora la educación integral sexual en apoyatura a la Ley Nacional. Así en su art. 4, que establece los fines y objetivos de la Educación Provincial, señala que “La educación en la Provincia de Córdoba, de acuerdo con los principios y valores de su Constitución, se dirigirá al cumplimiento de los siguientes fines y objetivos: ...inc. j) Brindar conocimientos y promover valores que contribuyan a una educación sexual integral, conforme a lo establecido por la Ley Nacional Nº 26.150”. En las respuestas dadas a nuestra indagación respecto a si se ha implementado alguna propuesta de enseñanza sobre educación sexual integral se señaló que así se ha hecho en el 74% de las escuelas públicas y el 79% de las privadas. Sin embargo, en el 72% de las escuelas públicas se expresó que esa implementación era parcial y en el 47% de las escuelas privadas se dijo que la propuesta estaba en estado de planificación. VI. ¿Norma vs. realidad? La efectividad del marco normativo parece ser deficiente pues, pese al esfuerzo del legislador argentino en promulgar normas tendientes a paliar la temprana aparición de embarazos no deseados en la población adolescente, estos continúan siendo frecuentes. (3) En la Maternidad Provincial en enero de 2008 nacieron 205 bebés de madres de entre 12 y 20 años, hecho que el año anterior alcanzó el 30% de los nacimientos ocurridos en ese nosocomio (Diario La Voz del Interior, Secc. Sociedad, Córdoba, 08/02/08, pág. A16). 52 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira En efecto, en enero de 2012, se conocieron estadísticas, citadas como oficiales, que ponen de manifiesto que es un problema irresoluto en lo fáctico. A nuestros fines resulta interesante repasar esos datos. Lo hacemos textualmente. Se expresaba: “... En una década, el porcentaje de bebés de mamás menores de 20 años se mantuvo entre 14% y 15% en relación con el total de los nacimientos en Córdoba y el país. A pesar de que en algunos sectores de la sociedad la maternidad se posterga debido a las mayores aspiraciones académicas y profesionales, lo cierto es que en una década no mejoró la tasa de maternidad adolescente y que las madres de la mitad de los niños nacidos en 2010 no terminaron el secundario… Con más precisión, las madres del 56% de los bebés nacidos en 2010 no tenían estudios secundarios completos mientras que en la provincia de Córdoba la cifra es de 48,6%. Los datos surgen del Ministerio de Salud de la Nación. Muy jóvenes. Otra de las razones es el embarazo adolescente: las madres del 14,8 por ciento de los bebés nacidos en Córdoba son menores de 20 años. Estas chicas, por la edad, aún van a la escuela y no terminaron el secundario, o directamente lo dejaron. En este punto, hay que destacar que la tasa mencionada no mejoró en toda una década; es más, empeoró levemente: en 2001, era de 14,1 por ciento. A nivel nacional, el fenómeno es el mismo. En 2001 la tasa de bebés de madres adolescentes era de 14,6 por ciento mientras que en 2010 ascendió a 15. En este marco, hay que señalar que sólo el 30 por ciento de los secundarios cordobeses incorporó educación sexual, a pesar de ser obligatoria hace más de cuatro años (ley 26150). El dato fue publicado por este diario en agosto de 2011… Menores de 15. Otra problemática es la del subgrupo de madres-niñas. En 2001, en Argen­tina 3.022 niñas menores de 15 años fueron mamás y en Córdoba, 189. Una década después, la cifra no es buena: en Argentina hubo 3.117 mientras que en Córdoba, 176 (en 2009, 2010). Los datos. Todos los datos son oficiales, del Ministerio de Salud de la Nación. Los de 2010 son los últimos disponibles y fueron dados a conocer hace pocos días” (4). Estos porcentajes evidencian que la articulación entre el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y la educación sexual integral es deficiente; cabe recordar que a pesar de los años transcurridos desde la promulgación de los Programas referidos y la ley de educación sexual, el problema social continúa. Por lo tanto es justo deducir que, en los hechos, no se alcanzan los resultados esperados desde la normativa. En los resultados obtenidos en nuestro trabajo más del 50% de los embarazos que se producen entre los 16 y 18 años es no deseado y el porcentaje aumenta antes de esa edad. Solamente el 15% ha respondido que “siempre” se hace el seguimiento del adolescente que ha venido a la consulta, mientras el 66% sólo se ha hecho “a veces”. En este último caso, en el 66% se toman medidas para reinsertarlo “a veces”, mientras que sólo en el 17% de los casos esto ocurre “siempre”. Hemos destacado que la temática tiene dos aristas: la sanitaria y la educacional. (4) Publicado el 16 de enero del año 2012, diario “La Voz del interior”. 53 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 En cuanto al aspecto sanitario, ya hemos referido que los Programas en Salud Sexual y Reproductiva previstos en Córdoba son destinados a la población en general, y contienen sólo algunas tibias prescripciones relacionadas con los adolescentes, sin una consideración especial de la particular situación de esta franja etárea (5). Además, según nuestra indagación, gran parte de los centros sanitarios públicos carecen de áreas específicas de tratamiento de salud sexual y reproductiva con relación a menores de 15 años de edad. Sin embargo el 81% de los consultados señalan que se realizan acciones de prevención en materia de salud sexual y reproductiva en adolescentes, aunque sólo el (5) Otras regulaciones, en cambio tienen previsiones especiales. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley Nº 418/439, art. 4, fija como objetivos específicos dar prioridad a la atención de la salud reproductiva de las/los adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y la asistencia de la adolescente embarazada y promover la reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y la procreación responsable y la prevención de enfermedades de transmisión sexual. En Chubut, la ley 4545, Arts. 3 y 5 se prioriza a los niños, adolescentes y madres solas y la presencia y autorización de los padres, tutores o cuidadores y/o quienes ejerzan el mencionado rol dentro del grupo familiar. Por el art. 6, se incluirá en las currículas los programas de políticas elaborados por el Programa de SS y R, a partir del Tercer Ciclo de EGB y Nivel Polimodal. En Entre Ríos, la ley 9501, art. 2 se propone promover la reflexión conjunta entre los adolescentes y sus padres, sobre la salud sexual y reproductiva y sobre la responsabilidad con respecto a la prevención de embarazos no deseados y de enfermedades de transmisión sexual. En Jujuy, Ley 5133, art.4, se propone educar a la comunidad en general, en particular a las familias, los jóvenes, hombres y mujeres, sobre maternidad y paternidad responsable, el autocuidado de la salud integral y el cuidado de la salud de los niños desde su concepción; señala que se coordinará la capacitación de los educadores para incorporar al currículum temáticas referidas a la educación para la salud, y la sexualidad humana, basados en el autocuidado, la valoración y el amor por la vida, la dignidad de las personas y prevención de enfermedades de transmisión sexual. Los padres o representantes legales de los menores, podrán mediante nota dirigida a la autoridad escolar, excusarse de enviar a los mismos a las clases donde se desarrollen temas de educación sexual. El decreto reglamentario prevé ofrecer a los padres y a los jóvenes en los ámbitos educativos, capacitación en talleres de formación. Neuquén, Ley 2222, Arts. 3, 4 y 5, establecerá políticas de prevención en la salud sexual reproductiva de los adolescentes y priorizará el abordaje específico para la atención de adolescentes; ejecutará acciones que se ocupen de informar y educar a los niños y niñas, adolescentes y adultos en la materia, incluyendo en sus curriculas, desde el Nivel Inicial hasta el de Enseñanza Superior, los contenidos referidos a Educación Sexual, con una perspectiva constructivista, lo que cada escuela incorporará a sus Proyectos Educativos. Río Negro, Ley 3450, Arts. 2 y 8 prioriza las políticas de prevención y atención en la salud de las/los adolescentes, considerado grupo de alto riesgo y prevé que los establecimientos educativos incorporarán la enseñanza sobre educación sexual desde el preescolar; a partir de la enseñanza media, se incluye asesoramiento e información sobre prevención de embarazos no deseados, enfermedades de transmisión sexual y los centros asistenciales públicos a los cuales recurrir. Salta por Ley 7311, art. 6, a través, de la educación formal y no formal, brindará a los niños, adolescentes y adultos, la orientación y asistencia adecuada en salud sexual y las unidades educativas públicas o privadas, confesionales o no, lo darán según su proyecto educativo. San Luis, Ley NºIII-0068-2004 (5429 “R”), art.3. trabajará interdisciplinariamente con Gabinetes de Orientación y Apoyo a la Planificación Familiar, procesos de información y educación sexual para los adolescentes. Tierra del Fuego, Ley 509, art. 5 fijó como objetivos específicos: otorgar prioridad a la atención de la salud reproductiva de las/los adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y la asistencia de la adolescente embarazada; promover la reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y la procreación responsable y, la prevención de enfermedades de transmisión sexual. 54 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira 58% reconoce que se llevan a cabo acciones de difusión para captar la atención de los adolescentes entre 12 y 18 años respecto a esta materia. El 100% de los encuestados responde que conoce los programas que existen tanto a nivel nacional como local en el área pero el 88% de las respuestas expresan que debe preverse un programa específico dirigido a adolescentes. En cuanto a los aspectos básicos relevantes que debería contemplar este programa específico que lo diferencie del de los mayores, se ha respondido que deberían: Armar grupos específicamente de adolescentes, partiendo desde acciones de recreación; charlas programadas por profesionales para captar a los adolescente antes de que empiecen la vida sexual; consultorios dedicados específicamente a la atención de los jóvenes; dentro del programa “Edu (6)” desarrollar líneas específicas para trabajar con grupos etáreos, culturales y sexuales diversos; promover el uso de un lenguaje accesible en materiales y espacios de consulta y acercar los dispositivos de consejería a los lugares por donde transitan los adolescentes (barrios, escuelas, centros culturales, etc.). Asimismo, los operadores han realizado las siguientes sugerencias para el mejoramiento de la atención del paciente, con relación a su salud sexual y reproductiva: contar con profesionales de ambos sexos para la atención de los jóvenes; la especialización de los equipos de salud que los atienden; fortalecer la interdisciplina; la disponibilidad horaria del personal de la salud; realizar un control anual con el médico de cabecera, que se concientice para que el/la joven se haga este control y se le dé la información y la profilaxis adecuada; la creación de espacios en donde los jóvenes se sientan cómodos y concurran a la consulta; mayor difusión de los programas de salud sexual y reproducción en referencia al grupo adolescente. En el campo educacional también se advierten deficiencias, pues no se impone el tema en las currículas, a diferencia de lo que ocurre en otras regulaciones provinciales (7). Tampoco se advierte un monitoreo eficiente por parte del Ministerio de Educación de la Nación ni de la Provincia, que verifique el cumplimiento de las prescripciones del Programa Nacional de Educación Sexual Integral, quedando librado en la mayoría de los casos, a criterio de la institución educativa, la manera en que se implementa en sus curriculas, la educación sexual integral. De los que respondieron que se había implementado alguna propuesta, en el 72% de las escuelas públicas se expresó que se encontraban en estado de implementación (6) En el marco del día Mundial de la Salud, el gobierno de la Provincia presentó un nuevo personaje virtual llamado “Edu”, encargado de responder y orientar en temas referidos a sexualidad, anticoncepción, formas de cuidarse y de prevenir enfermedades de transmisión sexual y con el cual se puede chatear, en la más absoluta privacidad, a través de las redes sociales Windows Live Messenger y Facebook. Esta iniciativa, que se enmarca dentro del programa de Prevención del Embarazo No Deseado y que impulsa el ministerio de Salud de la provincia de Córdoba permitirá, mediante un sistema automatizado de respuestas, que miles de adolescentes se informen y evacuen sus dudas en temas relacionados a la sexualidad. Fuente: página WEB: http://www.cba.gov.ar/vernota. jsp?idNota=254656 (7) Ver datos nota nº 5. 55 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 parcial y en el 47% de las escuelas privadas se dijo que la propuesta estaba en estado de planificación. Sin embargo, la mayoría (el 53% tanto para escuelas públicas como privadas) opina que los objetivos fueron cumplidos parcialmente. Esta limitación en los resultados se debía a motivos: a) Vinculados con el plantel docente: Los mayores porcentajes se reparten entre la falta de tiempo para organizar reuniones y de capacitación en la temática. b) Vinculados a la Institución educativa: Mientras que en las escuelas públicas el mayor motivo es la carga de trabajo, en las privadas es la disparidad de criterios en relación a la temática. c) Vinculados a las familias: Se han indicado como motivos el desinterés, la dificultad de contar con tiempos libres de la familia para asistir a la escuela, la falta de participación y el desconocimiento del proyecto. Para superar esto se han realizado las siguientes propuestas de mejoras en la implementación del Programa: La realización de programas sistemáticos y obligatorios de formación docente, a cargo de especialistas de diferentes áreas y de talleres para padres, docentes y alumnos; la provisión de materiales mucho más didácticos; el seguimiento a docentes y alumnos; la inclusión de los alumnos para que tengan la posibilidad de percibirse como sujetos activos; la inclusión de la problemática de los prejuicios y prácticas de control por parte de los adultos (padres y docentes); la incorporación del abordaje de la violencia familiar en el noviazgo como temática para trabajar con los jóvenes; la designación de docentes con carga horaria paga para que coordine la implementación de los Programas. VII. La responsabilidad parental y el rol del Estado en la materia. Jurisprudencia Es innegable que la familia cumple una función esencial en el desarrollo de los adolescentes como individuos, y su tarea incluye la de satisfacer las necesidades cambiantes del sujeto en crecimiento en el curso de su desarrollo físico, mental y emocional, y éste a su vez tiene derecho a preservar cierta autonomía en sus diversas etapas y aspectos de la vida. La adolescencia es tiempo para elegir: quién ser, qué hacer, dónde, cómo y con quién hacerlo. Es el tiempo de probar límites a la vez de aprender valores y restricciones. Los adolescentes deben decidir qué modelos escoger, cómo comportarse y cómo ejercer sus derechos y asumir responsabilidades. La adolescencia es una etapa de la vida que requiere de atención, de información objetiva y de opciones que puedan facilitar un desarrollo armónico y un camino firme hacia la vida adulta (8). (8) BUSCAGLIA, Leo, Ser persona, el arte de ser plenamente humano, Ed. Emece, Buenos Aires, 1992, pág. 34. 56 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira En la compleja tarea de educar que cabe a los padres no se incluye sólo la de transmitir información. Educar no significa “instruir”. Educar es un concepto más amplio y abarcativo que aquél. Es decir, no se trata de suministrar información acerca del tema, sino también incluir la transmisión de valores, contribuyendo a hacer del hijo un sujeto cultivado en sus posibilidades, apto para continuar desarrollándose en la dignidad de su persona y en la convivencia social. La niñez y la adolescencia son etapas en que los padres deben redoblar los esfuerzos y echar mano a toda herramienta a su alcance, y que tienda a asegurar, en la medida de lo posible, un mejor desarrollo de la personalidad de los hijos en todos sus aspectos. Dentro de este marco, el ejercicio pleno por parte de los jóvenes de su derecho a la salud sexual y reproductiva, forma parte de un debate más amplio como es el de la tensión entre la responsabilidad parental y derechos personalísimos de los hijos (9). Si bien la CDN en su art. 18 reconoce el derecho de los padres a criar y educar a sus hijos, concibe a dichas funciones como una “responsabilidad primordial”, pero no como un poder absoluto o de dominio sobre distintos aspectos de la vida de ellos. En esta línea, se ha dicho que: “conceder a niños en edad fértil un derecho autónomo a recibir información y a tomar decisiones propias en lo relativo a su salud reproductiva, sin necesidad de consulta previa obligatoria con los padres... no sólo no viola sino que es compatible con la Convención de los Derechos del Niño, y más aún, se trata de un mecanismo de realización de ella” (10). En tal sentido, se agregó que “sostener que el asesoramiento en salud sexual y reproductiva, y el suministro de métodos anticonceptivos a quienes así lo soliciten, viola el derecho de los padres de ejercer la patria potestad, conforme a lo establecido por el Código Civil”, implica desconocer “el cambio que dicha institución ha experimentado, especialmente a partir del paradigma consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño”, siendo que este instituto está expresamente dirigido a asegurar “el ejercicio autónomo de los derechos de los niños y adolescentes en consonancia con la evolución de sus facultades”, a prepararlo “para una vida independiente” y “responsable en una sociedad libre” (cfr. preámbulo y art. 5 y 28 de la CDN). Por su parte, el Estado debe asumir un rol activo para el efectivo goce de estos derechos, obligación que en el ámbito de la niñez y adolescencia se ve reforzada por lo dispuesto en el art. 4 de la CDN, ello está condicionado por el respeto a la responsabilidad de los progenitores en lo relativo a la crianza de sus hijos, sin olvidar que, como lo expresa la reserva introducida por el Estado Argentino al art. 24 inc. 2. f. (Ley 23849), (9) HERRERA, Marisa, “Autonomía, capacidad y participación en el ejercicio de derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes a un lustro de la ley 26.061”, en Los Desafíos del Derecho de Familia en el Siglo XXI – Derechos Humanos – Bioética. Relaciones familiares. Problemáticas infantojuveniles – Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky – Directora Lily R. Flah – Ed. Errepar S.A., Buenos Aires, 2011, pág. 701 (10) T.S. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, autos “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires”, 14/10/2003, L.L. 2004-B, 413. 57 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 es “obligación de los Estados… adoptar las medidas apropiadas para la orientación de los padres y la educación para la paternidad responsable”. Como ya se ha señalado, la ley 26061 –“De protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” en consonancia con la CDN, reconoce al niño como sujeto de derecho con capacidad progresiva, y ello implica que tendrán derecho a expresar su opinión en las cuestiones relacionadas con su salud sexual y reproductiva, en función de su madurez y desarrollo (11). Es decir, que surge del espíritu de la ley asegurar a los jóvenes el derecho personalísimo a gozar una salud sexual y reproductiva plena, acorde a su edad. En este marco de ideas, el principio de autonomía progresiva supone que el adolescente tiene derecho a desarrollarse gradualmente en el ejercicio de sus derechos y que su capacidad es un proceso a través del cual se transita de la niñez a la adultez (12), es una “capacidad progresiva” en función de la evolución de sus propias facultades. Ante este escenario nos formulamos un interrogante: ¿es posible compatibilizar las facultades emergentes de la responsabilidad parental, la esfera de autonomía personal en relación a la salud sexual y reproductiva que pertenece al ámbito de privacidad de los jóvenes y el deber de policía sanitaria humana estatal? El Estado es el primer garante de los derechos de las personas. Dentro del marco de las acciones positivas preventivas encontramos la de promover, difundir, concientizar, informar, educar, como así también la de entregar material necesario para cumplir con la finalidad expresada. Las señaladas son las actividades estatales que poseen aptitud de actuar antes de que acaezcan situaciones susceptibles de derivar en violación de los derechos. En definitiva, son las acciones de corte preventivo las que se necesitan para lograr la plena satisfacción de derechos. Esta faz preventiva que le compete al Estado no significa imponer conductas obligatorias, ni a los titulares de los derechos a la salud ni a sus padres, sino brindar un abanico de acciones como principal garante de tales derechos. Lo cierto es que hay que procurar, dentro de este plexo de ideas, la conciliación de los intereses comprometidos entre los sujetos titulares de los derechos sexuales y reproductivos, los deberes-derechos contenidos en la responsabilidad parental y la actividad del Estado a los fines de garantizar los derechos de los involucrados. (11) El art. 14 de la ley 26061 establece que “Toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud”. (12) Conf. el voto de la Dra. Alicia Ruiz en el fallo “Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14 de octubre de 2003. 58 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira Por nuestra parte, estimamos que no se encuentran en pugna las facultades y deberes que dimanan de la responsabilidad parental con el deber del Estado a preservar la salud y su deber primordial de prevención en torno a los derechos sexuales y reproductivos de los cuales son titulares los adolescentes. No caben dudas que la misión educadora de los padres comprende a la “sexualidad”, por lo que es indiscutible que el primer agente de la educación sexual es la familia. Por su parte, el Estado está obligado a delinear los cursos de acción necesarios para el cumplimento de esa misión, aportando los medios adecuados para garantizar el efectivo goce del derecho cuyo titular es el adolescente. Es decir, a la hora de educar se espera que se lo hagan dentro del contexto de sus propias convicciones, del crecimiento psíquico y físico del joven y conforme el entorno social que lo rodea, aportando a la par de la contención y afecto necesarios, mecanismos que ayuden a los hijos a ejercer con responsabilidad su sexualidad, constituyéndose el Estado como principal garante de los derechos reconocidos. Los derechos sexuales y reproductivos llevan ínsita la promoción, prevención y asistencia de la salud en todas las etapas del ciclo evolutivo humano. Proponen el acceso a la maternidad y paternidad responsable, el derecho del conocimiento, información, ejercicio y disfrute del propio cuerpo, a la posibilidad de protección eficaz frente a enfermedades de transmisión sexual. Los gobiernos tienen la obligación de garantizar la organización y articulación de servicios de educación e información, y recursos para que su titular pueda decidir libre y responsablemente; o para que los progenitores en el marco de la responsabilidad parental puedan acceder y a su vez transmitir a los hijos lo necesario para garantizar adecuadamente el pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva. Jurisprudencia Si bien nuestra propuesta fue revisar los fallos judiciales de la ciudad de Córdoba relativos a conflictos planteados entre el derecho de los adolescentes a una efectiva salud sexual y reproductiva, y los derechos-deberes emergentes de la responsabilidad parental, de la búsqueda llevada a cabo surgió que la jurisprudencia cordobesa era escasa en la temática, por ello decidimos extender el relevo al resto del país. a) La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro se pronunció por la constitucionalidad de la ordenanza 14487 de la Municipalidad de Vicente López basándose en las siguientes razones: - Es constitucionalmente válida la Ordenanza 14487 de la Municipalidad de Vicente López, en cuanto manda suministrar a los niños información sobre educación sexual, pues no atenta contra el derecho-deber que tienen los padres de educar a sus hijos ni implica la imposición de determinado método anticonceptivo, sino que tiende a realizar la función preventiva que incumbe al Estado en materia de salud. - El Estado no debe requerir el permiso de los padres para brindar a los menores información tendiente a prevenir enfermedades de transmisión sexual y otras causas de muerte tales como los embarazos prematuros. 59 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 - No puede invocarse la patria potestad para impedir que los niños mayores de dieciséis años accedan a las técnicas de control de natalidad, dado que a partir de dicha edad el menor tiene la obligación de reconocer a sus descendientes y es personalmente responsable por no hacerlo. C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, autos, “M. de D. R., M. c. Municipalidad de Vicente López”, 07/05/2002, L.L. 2002-E, 324 - LLBA2002, Cita Online: AR/JUR/828/2002 b) El Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió que la Ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires (Adla, LX-D, 4628) resulta constitucional, esgrimiendo para ello los siguientes argumentos: - Conceder a niños en edad fértil un derecho autónomo a recibir información y a tomar decisiones propias en lo relativo a su salud reproductiva, sin necesidad de consulta previa obligatoria con los padres, no sólo no viola sino que es compatible con la Convención de los Derechos del Niño. - Si el menor desea recibir mayor información y ésta no le es proporcionada en su entorno educacional estrecho, puede requerirla de canales oficiales que aseguren un mínimo de calidad en los contenidos, como ocurre con los establecimientos educativos. En todos los casos, tal información será por él asimilada conforme a los principios y valores en los que ha sido educado. T. S. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, autos “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires”, 14/10/2003, DJ 2004-1, 258, LA LEY 2004-B , 413, Cita Online: AR/JUR/3606/2003. c) La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas N° 2 de San Luis admitió la acción de amparo interpuesta por una asociación civil contra la Provincia de San Luis tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la Ley Provincial 5344 que ordena a la Provincia garantizar el suministro de métodos anticonceptivos, los fundamentos expuestos son los siguientes: - En el orden nacional, la doctrina judicial ha reivindicado el derecho de los menores para decidir sobre su educación sexual y reproductiva pero, aun en tales supuestos, se ha resuelto resguardar, de algún modo, la patria potestad. - Declarar, con alcance “erga omnes”, la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2, inc. “c” de la ley 5344 por resultar contrarios a la Constitución Nacional toda vez que en las citadas disposiciones legales se prevén prestaciones a cargo del Estado Provincial algunas de las cuales (v.g. los métodos contraceptivos de emergencia) atentan contra el derecho a la vida de las personas por nacer; y porque en ellas también se ha prescindido absolutamente de una adecuada intervención de los padres cuando la ejecución de las prestaciones, previstas en sus disposiciones normativas, sean realizadas a personas menores de edad, violando de tal modo el derecho de los padres como responsables primeros de impartir, a sus hijos menores, la dirección y orientación apropiadas para que éstos puedan ejercer las prerrogativas que les 60 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira reconoce la Convención de los Derechos del Niño en consonancia con la evolución de sus facultades. C. Civ. Com.y Minas San Luis, N° 2, autos “Familia y Vida Asociación civil c. Provincia de San Luis”, 21/03/2005, LLGran Cuyo2005(julio), 746 - Cita Online: AR/ JUR/1375/2005 d) La Cámara Nacional Civil, Sala K resolvió el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 418 del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre Salud Reproductiva y Procreación Responsable, en base a los siguientes fundamentos: - Ante la moderna concepción de la patria potestad y el reconocimiento de los derechos del niño, no encontramos que la legislación sobre salud reproductiva lesione el derecho de los padres, que como vimos no es absoluto. Es que la información que pudieran obtener los menores en edad reproductiva no reemplaza al derecho de padres sino que complementa la educación que los menores reciben de su familia. - No debe olvidarse que el Estado debe proteger la salud de las niñas, niños y adolescentes en épocas donde resulta prioritario prevenir la transmisión sexual de enfermedades. - Si bien el rol del Estado es subsidiario en relación con la familia y con la comunidad de origen respecto de la contención efectiva de los niños y adolescentes, las políticas públicas destinadas a su protección gozan de prioridad. - En definitiva, lo preceptuado por la Ley 418 no impide la iniciativa de los padres en punto a la educación e información de sus hijos, ni mengua el papel de la familia como núcleo esencial de una sociedad justa, equitativa y solidaria. - Todo lo expuesto nos permite concluir que no existiendo a través de la norma en cuestión intromisiones en la esfera privada, si los fines resultan justificados en derechos superiores, corresponde proponer el rechazo de la inconstitucionalidad alegada. CNCiv., Sala K. autos “Esteva, Carlos Miguel y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo “, 08/10/2007, ED, 225-196 e) La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, resolvió el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 25673 que crea el “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”, en base a los siguientes fundamentos: - El Estado tiene la obligación de hacer efectivo el derecho a la salud de todos los ciudadanos; así, la educación sexual para la prevención de las enfermedades forma parte de este derecho que el órgano estatal debe cubrir. - La distribución gratuita de anticonceptivos autorizados por el ente creado a su efecto, no puede ser entendida como un acto de gobierno que vulnere derechos individuales, ni de los padres que ejercen la patria potestad sobre sus hijos, ni de los menores que reciban la instrucción contenida en el “Programa Nacional de Salud Sexual y Pro 61 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 creación Responsable” cuya inconstitucionalidad se plantea, sino que por el contrario debe ser entendida la norma cuestionada como la implementación de una política activa para la defensa de los derechos de los individuos en general. - Brindar la información necesaria y los mecanismos de anticoncepción aprobados por el ANMAT, no puede ser entendida como una imposición que vulnere los derechos del niño, amparados por nuestra Carta Magna mediante el otorgamiento de jerarquía constitucional a la “Convención de los Derechos del Niño” por medio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, sino simplemente como el acceso a herramientas que resulten necesarias para resguardar el derecho a la salud, que permitan lograr una paternidad responsable. C. Fed. Córdoba, Sala A, autos “Nobile, Rodolfo D. y otra c. Estado Nacional y otro s/ amparo”, 29/12/2009, LLC2010 (marzo), 189 - DJ26/05/2010, 1436 - DJ 21/07/2010, 1969, Cita Online: AR/JUR/60492/2009. VIII. Obstáculos para una implementación eficaz de los programas Se estima que existen circunstancias que dificultan la efectividad de los programas en ésta área. Uno de ellos, como lo hemos manifestado ut supra, puede ser la aparente contradicción entre los derechos a la intimidad y al ejercicio de la sexualidad por parte de los hijos adolescentes, y los derechos-deberes y funciones que caben a los padres en la educación y puesta de límites en beneficio de su prole. En este sentido se colige de nuestra investigación que la colisión entre estos derechos se evidencia en planteos doctrinarios, que hemos plasmado, y avances legislativos muy significativos, reconociéndose en todos los casos la función paterna en la educación y orientación de los hijos. A este enfrentamiento intra-familiar puede sumarse el que nace de establecer los límites entre el deber-derecho de los padres frente al rol del Estado que debe garantizar el efectivo goce del derecho del hijo/a adolescente a una salud sexual ejercido responsablemente sin perjuicios para sí ni para la sociedad. En estos aspectos, hemos visto que se han pronunciado los tribunales e importante doctrina y también han demostrado su preocupación diversos sectores políticos y actores de la comunidad (13). (13) A partir del repaso realizado en la prensa escrita de Córdoba en relación a las distintas facetas de la sexualidad adolescente, pudimos visualizar que en las páginas de los diarios se vertieron expresiones de funcionarios del Ministerio de Salud de la Provincia, del Ministerio de Educación tanto provincial como de la nación, de la Municipalidad de Córdoba, de personas versadas sobre salud sexual y reproductiva de los jóvenes, como médicos, psicólogos y otros especialistas, opiniones de miembros de diferentes credos, gente de la misma redacción de los periódicos. Ello hizo posible mostrar un panorama bastante amplio de la problemática, a partir de su abordaje desde distintos enfoques lo que permitió, en definitiva, que los lectores pudieran contar con diferentes miradas sobre los diversos aspectos que involucra la sexualidad de los jóvenes. 62 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira Otro de los factores que dificultan la efectividad de las propuestas legislativas es determinar desde dónde se educa a los adolescentes. La impronta conceptual de la Ley 26150 luce superadora en cuanto a su postura de abordar el eje desde su integralidad y de manera transversal; el dilema se presenta a la hora de establecer los alcances de la educación en materia de sexualidad humana. La integralidad del abordaje exige abarcar tanto el sexo, como el género, la orientación sexual, las subjetividades diferentes, el erotismo, el placer, la intimidad y la reproducción, por lo que se concluye que la mirada es más amplia que la proporcionada por la perspectiva meramente biologicista; la interdisciplina se muestra como imprescindible, a la hora de impartir conocimientos sobre derechos sexuales y reproductivos. IX. A modo de conclusión provisoria El tema del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos por parte de los adolescentes debe abordarse con amplitud y abarcar factores biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales. Asimismo, la diversidad de ejecutores debería coadyuvar a superar concepciones tabúes, que analizaron lo sexual sólo desde los prejuicios (las morales particulares) o el temor pero sin ocultar las consecuencias indeseables del ejercicio irresponsable (embarazos no deseados, enfermedades de transmisión sexual, deserción escolar, marginalidad) para que la sexualidad se asuma con la alegría que da la comprensión de su trascendencia vital, con madurez y responsabilidad. El educador requiere un perfil de administrador de oportunidades, en virtud de las inquietudes de los alumnos, que genere espacios de encuentro entre la familia y escuela y que oriente en la búsqueda de las mejores opciones para un ejercicio pleno, responsable y digno de estos derechos, propiciando la revisión de inquietudes y actitudes, por lo que se imponen programas especiales para adolescentes. La necesidad de capacitación en los operadores que deban impartir tal formación se exige tanto desde lo sanitario como desde lo pedagógico, según nuestro relevamiento (14). Estimamos que el relevamiento realizado permite otras indagaciones en aspectos no encarados aquí por exceder el marco de nuestros objetivos pero nos invita a seguir obteniendo conclusiones interesantes para el legislador y quien defina las políticas públicas cuenten con elementos que ayuden a dar cuerpo en lo fáctico a los derechos que proclama el papel. X. Bibliografía 1. BERTOLDI DE FOURCADE, M. V; RAFFAELI, A. E., FORNAGUEIRA, A. I., STEIN, P.; “El ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. ¿Una cuestión de hecho o de derecho?”, Anuario XI 2008, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho (14) En este punto algunas leyes provinciales, también han pautado claras orientaciones. Vgr. Jujuy, ley 5133 y Dec/Regl.2.139. También, a nivel periodístico se señala la existencia de reparos desde ciertas comunidades religiosas a la obligatoriedad de la educación sexual en las escuelas. 63 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 y Ciencias Sociales, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, ed. La Ley, Buenos Aires, 2009. 2. BIANCO, Mabel (FEIM [Fundación para Estudio e Investigación de la Mujer]), Cecilia Correa (FEIM) y la colaboración de Luciana Peker: La Adolescencia en la Argentina: sexualidad y pobreza. Con la colaboración de UNFPA, 2003. 3. BIDART CAMPOS, Germán J.: “Sexualidad, minoridad, discernimiento y patria potestad”. 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En este aspecto, Falcón (2) realiza un interesante estudio histórico de la institución del proceso colectivo, para concluir que, en el ámbito anglosajón, la class action es el antecedente más lejano de la acción de representación. En Argentina, los procesos colectivos se expandieron en la jurisprudencia y en la legislación mediante la alternativa del juicio de amparo, reglado en el artículo 43 de la Carta Magna, pero sin legislación específica que permita predicar la existencia * Trabajo recibido para publicación el 10 de septiembre de 2012 y admitido el 10 de octubre del mismo año. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular Plenario de Derecho Concursal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. ** *** Abogada. Maestría de Derecho Privado en la Universidad Nacional de Rosario, con tesis en elaboración. Profesora de Derecho Privado II: Obligaciones, Universidad Siglo 21. Colaboradora en la Materia Opcional Derecho del Consumidor de la Facultad de Derecho de la UNC. Adscripción completa en Derecho Privado II, Facultad de Derecho de la UNC. Es autora de diversos artículos de la especialidad. E-mail: [email protected] (1) GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil, Un modelo para países de derecho civil, traducido por Lucio Cabrera Acevedo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, pág. XIV. (2) FALCÓN, Enrique M. “Una definición de los procesos colectivos, en Procesos colectivos”, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, 2011, pp. 17 y ss. Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 67 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 de la class action como categoría general. En el panorama a estudiar se advierte la necesidad de tipificar los conflictos colectivos, considerando los derechos individuales homogéneos y los bienes colectivos. Además, resulta necesario estudiar el proceso colectivo propiamente dicho, y sus aspectos centrales como la legitimación, la prueba y la sentencia. Palabras-clave: Procesos colectivos - Condiciones de ejercicio - Acción colectiva. Abstract: Collective processes play an important role in the globalized world. The right has reacted from the twentieth century to allow access to true justice. In this aspect, Falcon makes an interesting historical study of the institution of the class action, concluding that, in the Anglo-Saxon, the class action is the oldest record of the representative action. In Argentina, the collective processes spread in the jurisprudence and legislation by alternative injunction, regulated in Article 43 of the Constitution, but there is no specific legislation that allows preach the existence of class action as a general category . It notes the need to treat collective disputes, considering homogeneous individual rights and collective goods. Moreover, it is necessary to study the collective process itself, and its central aspects such as standing, evidence and sentencing. Key words: Collective processes – Conditions of exercise - Class action. Sumario: I. Introducción preliminar. — II. Los precedentes jurisprudenciales. — III. La noción de proceso colectivo. III. 1. En busca del perfil jurídico del instituto. III. 2. La división entre diversos tipos de intereses tutelados. III. 3.La clasificación de Lorenzetti. III. 4. Esquema en el derecho argentino. — IV. Las notas caracterizantes. IV. 1. El interés tutelado por el ordenamiento. IV. 2.La existencia de la acción colectiva y la cuestión de la legitimación. IV. 3. Los integrantes de la clase y los efectos expansivos de la sentencia. — V. Legitimación y condiciones de ejercicio del proceso colectivo. V. 1. La regulación en la Constitución Nacional. V. 2. El esquema legal en el plexo consumeril y en la Ley General del Ambiente. V. 3. La competencia en materia de acciones colectivas. V. 4. El beneficio de la justicia gratuita. V. 4. a. La preeminencia del ambiente como bien colectivo no negociable. V. 4. b. La necesaria defensa del equilibrio del mercado. V. 5. La intervención del Ministerio Público. — VI. El caso “Halabi”: un “modelo” de proceso colectivo. VI. 1. Una creación procesal constitucional y la tutela de los derechos individuales homogéneos. VI. 2. El reconocimiento de la clase. VI. 3. La representación adecuada. VI. 4. El llamamiento a los interesados y el derecho de opt out. — VII. La sentencia en los procesos colectivos. VII. 1. El alcance erga omnes. VII. 2. Los casos de contenido patrimonial. VII. 3. La transacción prevista en el artículo 54 de la ley 24240. — VIII. Conclusiones. 68 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino I. Introducción preliminar Los procesos colectivos han llegado a ocupar un lugar importante en este mundo complejo y despiadado y frente a los nuevos retos al derecho, este ha reaccionado a partir del siglo XX, con respuestas que, aunque no siempre aplicables en todos los ámbitos, permiten tener herramientas conceptuales para poder seguir en la lucha por el derecho, uno de cuyos puntos centrales es el acceso a una justicia verdadera. En este aspecto, Falcón (3) realiza un interesante estudio histórico de la institución del proceso colectivo, para concluir que en el ámbito anglosajón la class action es el antecedente más lejano y, en rigor, se trata de una acción de representación, donde grupos de personas demandaban o eran demandadas, basados en intereses comunes, y que de Inglaterra pasa a los Estados Unidos de América, donde es receptada en las Reglas Federales de Procedimiento Civil. En Latinoamérica, Brasil es el primer país en introducir la tutela de los intereses difusos y colectivos, en primer lugar, mediante la ley de Acción Popular, luego por una ley específica, denominada “Acción Civil Pública”, y finalmente, por medio del Código de Defensa del Consumidor. Este Código brasilero es el que va más allá de la dicotomía de los intereses difusos y colectivos, creando la categoría de los llamados intereses individuales homogéneos que abrieron caminos a las acciones reparadoras de los perjuicios individualmente sufridos, y que en el sistema anglosajón se llaman class actions for damages. Por su parte, el “Código Modelo de Procesos Civil para Iberoamérica”, recogió la idea brasileña de la tutela jurisdiccional de los intereses difusos, y agregó al modelo brasileño cuestiones relacionadas a la legitimación y al control de la representatividad adecuada; además, en relación a la eficacia erga omnes de la sentencia, se adoptó el criterio de su eficacia en la medida en que sea favorable, dejando a salvo las acciones individuales de los afectados. Por el contrario, en Argentina, los procesos colectivos se expandieron en la jurisprudencia —tal como veremos infra— y en la legislación mediante la alternativa del juicio de amparo, reglado en el artículo 43 de la Carta Magna, pero sin legislación específica que permita predicar la existencia de la class action como categoría general. En consecuencia, tal como señala Meroi (4), ante el abrumador consenso en la comunidad jurídica acerca de la necesidad de contar con mecanismos especiales y específicos para la tutela de intereses que involucran a un número significativo de personas, las distintas respuestas han ido conformando diversos modelos de solución que en el caso argentino resulta deficiente, por lo que, se advierte una serie de desequilibrio que obstaculizan la efectiva tutela de este tipo de intereses. (3) FALCÓN, Enrique M. “Una definición de los procesos colectivos”, Procesos colectivos, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, pp. 17 y ss. (4) MEROI, Andrea. “Desequilibrios en la recepción de modelos de procesos colectivos”, Procesos colectivos, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 149. 69 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 En esta inteligencia, en cuanto a la regulación de los procesos colectivos de consumo, terminológicamente existe una variedad de conceptos en orden a los distintos niveles de conflictos de este tipo, tal como explica con claridad Lorenzetti (5). Así, el autor citado, expresa que entre las diversas denominaciones existentes: “acción de clase”, “aggregate litigation”, “public litigation” y “proceso colectivo”, en nuestro derecho, es más precisa la última noción, porque incluye tanto los intereses individuales homogéneos (acción de clase) como los “bienes colectivos” (ambiente, discriminación, etc.). Por lo expuesto, una explicación sistemática de esta fenomenología trasciende la problemática de la justicia conmutativa, para tener claros efectos redistributivos, con el consecuente impacto en el ámbito socioeconómico. De tal modo, en el panorama a estudiar se advierte la necesidad de tipificar los conflictos colectivos, considerando los derechos individuales homogéneos y los bienes colectivos. Además, resulta necesario estudiar el proceso colectivo propiamente dicho, y sus aspectos centrales como la legitimación, la prueba y la sentencia. Por último, cabe advertir el mosaico legislativo existente en nuestro país relativo a la temática, que hunde sus raíces en la Carta Magna, y que se proyecta en Ley General del Ambiente N° 25675, y en la Ley de Defensa del Consumidor N° 24240. Asimismo, el nuevo Anteproyecto de Código Civil y Comercial reguló el proceso colectivo en los artículos 1745 a 1748, aspecto que a la postre no fue incorporado al texto remitido al Poder Ejecutivo, por pedido expreso de éste poder del Estado. II. Los precedentes jurisprudenciales La variedad de conflictos que implica la tutela de los derechos colectivos se advierte en la evolución jurisprudencial de nuestro país. Así, en el caso “Kattan” (6) se hace lugar a una acción de amparo para impedir la caza y posterior exportación de 14 ejemplares de delfines o toninas overas, autorizadas por el Gobierno Nacional. En este caso, se declaró que todo ser humano posee un derecho subjetivo a ejercer las acciones tendientes a proteger el equilibrio ecológico y, consecuentemente, se encuentra habilitado para iniciar la acción de amparo, como garantía implícita contenida en el artículo 33 de la Constitución Nacional. En la actualidad, este derecho está reconocido expresamente en el artículo 30 de la Ley General del Ambiente N° 25.675. (5) LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia colectiva, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 11. (6) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, Buenos Aires, “Kattán Alberto y otros c. Estado Nacional”, mayo 1983, inédito. 70 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino En igual línea, cabe recordar el caso “Ekmekdjian” (7) en donde se admitió la legitimación del actor para que el conductor del programa de televisión leyera una carta que hablaba del agravio del sentimiento religioso de los ciudadanos católicos, como consecuencia de una de las expresiones vertidas en una emisión, respecto de Jesucristo y la Virgen María. En una palabra, la acción estuvo orientada hacia la defensa de un bien colectivo: el respeto del derecho de libertad de culto, en particular, de los católicos. Por otro lado, en el caso “Viceconte” (8) la actora promovió una acción de amparo en contra del Estado Nacional para que produzca la vacuna “Candid 1” y la suministre a la totalidad de la población afectada con fiebre hemorrágica argentina, y para que se implemente una campaña publicitaria, a lo que la Cámara hizo lugar con fundamento en el artículo 14 bis de la CN, concretamente en el derecho social a la salud. En igual sentido, se pronunció la misma Cámara en el caso “Labatón” (9) de discriminación hacia una persona discapacitada, que alegaba por medio de la acción de amparo, la imposibilidad de ejercer su profesión de abogada, por no tener acceso de rampas en los tribunales en la ciudad de Buenos Aires, por lo que, se veía vulnerado su derecho a la igualdad con el resto de los profesionales no discapacitados, a lo que obtuvo sentencia favorable. Por otro lado, un caso de suma trascendencia promovido por el Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (10), a fin de que indemnizara a esta misma y a los damnificados por los cortes de luz ocurridos en la ciudad el día 15 de febrero de 1999, que duró varios días. Concretamente, en este proceso, la actora afirmó que los interesados eran indeterminados al momento de la interposición de la demanda, pero que lo serían al momento de la ejecución de la sentencia, mediante una citación pública para que se presenten, aleguen el daño sufrido y lo demuestren. Así, la Cámara hizo lugar al recurso y entendió que el Defensor del Pueblo estaba legitimado para accionar por la reparación de daños a derechos subjetivos individuales homogéneos. Otro antecedente importante de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación es el caso “Verbitsky” (11). En esta oportunidad, el periodista Verbitsky junto con el Centro de Estudios Legales y Sociales interpusieron una acción de “habeas corpus” a fin de que cesara el estado de 6.000 personas que se encontraban detenidas en comisarías de la provincia (7) CSJN, “Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo”, Fallos: 315: 1422. (8) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala IV, Buenos Aires, “Viceconte, Mariela c. Ministerio de Salud”, LL, Suplemento de Derecho constitucional, 5/11/98. (9) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala V, Buenos Aires, “Labatón, Ester c. Poder Judicial de la Nación, LL, Suplemento de Derecho Administrativo, 27/11/98. (10) CNFed, C.C, Sala I, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur”, LL, 2000-C399. (11) CSJN, “Verbistky, Horacio, Habeas corpus”, Fallos: 328:1147. 71 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 de Buenos Aires en estado de ser juzgadas, por la enorme sobrecarga del sistema. Así, el Máximo Tribunal entendió que, por la naturaleza supra individual del caso, y el problema sistémico planteado, se necesitaba una resolución colectiva e integral, por lo que diseñó medidas de ejecución de la sentencia, dirigidas a diversos poderes y órganos del Estado, a fin de hacer cesar la situación denunciada. Por otro lado, en materia ambiental, el leading case que no puede dejar de citarse es el relativo al proceso colectivo de la causa “Mendoza” (12), en donde se respetaron las garantías procesales, pero atendiendo a la urgencia de la situación extrema de contaminación ambiental existente. En esta causa de gran magnitud, se fueron dictando diversas resoluciones intermedias que daban respuesta a determinadas cuestiones, hasta que se alcanzó la sentencia definitiva en 2008. De tal modo, la Corte reconoció su competencia originaria en virtud de la materia, e hizo hincapié en las medidas de prevención que debían adoptarse para el futuro, así como también reconoció el deber de reparar el daño ocasionado. Sin embargo, el Tribunal Supremo rechazó su competencia en relación a los reclamos indemnizatorios contra la Nación, la Provincia y la Ciudad Autónoma, al entender que la lesión a bienes individuales, afirmando que cada integrante del grupo debía proseguir su reclamo en sede civil, por tratarse de lesiones a bienes individuales. Del breve análisis de los fallos citados se desprende el avance que en materia jurisprudencial alcanzó el tema de los procesos colectivos. III. La noción de proceso colectivo III. 1. En busca del perfil jurídico del instituto Como cuestión preliminar, cabe tener presente la advertencia de Arazi (13) cuando puntualiza que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Halabi”, puntualizó la falta de una regulación para la defensa de los derechos de incidencia colectiva, y de los derechos individuales, y alertó sobre la mora del legislador que debe solucionar cuanto antes sea posible para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, concretamente en los artículos 42 y 43, segundo párrafo. Así, en la legislación nacional existen dos leyes que se refieren de manera expresa a los procesos colectivos, la ley 24240 y su modificatoria 26361, de Defensa del Consumidor y Usuario, y la ley 25675, relativa a la Defensa del Ambiente. En efecto, estas dos leyes no abarcan todos los supuestos posibles, como surge del propio texto de la normativa citada, que no coinciden en la definición del proceso colectivo, (12) CSJN, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros”, Daños y perjuicios derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza- Riachuelo, Fallos: 329: 2316. (13) ARAZI, Roland. “Reflexiones para la regulación de los procesos colectivos”, Procesos colectivos, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 49. 72 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino ni en la legitimación activa para la tutela de dichos derechos, pero que sirven de marco referencial para el análisis del tema, en pos a su tratamiento general y aplicable a todos los casos de procesos colectivos, independientemente de la temática de la que se trate. En nuestro sistema, el artículo 43 de la Carta Magna sólo nos da una denominación de los derechos de incidencia colectiva, y de los legitimados, pero lleva a una confusión notable al mezclar el sistema colectivo, con distintos derechos que se puede invocar por vía del amparo. Este sistema limitativo, también aparece en el Código de Derecho Procesal de Tucumán, que en su artículo 71 regula estos procesos dentro del campo del amparo, y legitima concretamente al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones legalmente reconocidas, adecuadamente representativas de la realidad, pero deja afuera al propio afectado, quien fue legitimado por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi”. En esta línea, Falcón (14) explica que “tentativamente será aplicable el proceso colectivo cuando se demande o se encuentre demandado un grupo de personas, con intereses que correspondan a derechos transindividuales provenientes de un origen común, jurídico o de hecho y que, por la indivisibilidad del reclamo, por pertenecer a una clase, o por el elevado número de los miembros, hiciera impracticable la reunión de todos ellos”. En igual línea, Verbic (15) entiende que existirá un conflicto colectivo, que amerite una tutela diferenciada, cuando se vulnere un bien de naturaleza colectiva o bienes y derechos de naturaleza individual, emparentados estos últimos por una relación de similitud cualitativa (equivalente de las pretensiones particulares) ante un único hecho o acto generador del entuerto, y en la medida que se encuentren afectadas un gran número de personas. Además, el citado autor afirma que las notas tipificantes del proceso colectivo son: un gran número de personas involucradas, la unicidad del hecho o acto generador del perjuicio, o bien indivisibilidad del bien vulnerado, homogeneidad de las pretensiones derivadas de aquél, relevancia y trascendencia social del tema implicado, derivaciones políticas, sociales y económicas en la resolución de la sentencia. En igual línea de pensamiento, Gil Domínguez (16) sostiene que en la categoría de derechos colectivos nadie puede arrogarse la titularidad exclusiva de una porción en los términos previstos por el derecho subjetivo, y todos lo pueden usar y gozar en concurrencia solidaria, sin disponerlo como si fuera un bien particular. Por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano, configura una prerrogativa perteneciente a las personas, o mejor dicho, a la comunidad que se asienta en (14) FALCÓN, E., ob. cit., pág. 41. (15) VERBIC, Francisco. Procesos colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 41 y 42. (16) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. “El caso Mendoza. Hacia la construcción pretoriana de una teoría de los derechos colectivos”, L.L, 2006-E, 40. 73 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 una determinada porción geográfica, y su goce se vivencia por igual en cada uno de ellos. En una palabra, se puede decir que son intereses plurilaterales, de relevancia pública, cuya forma más natural y corriente de representación es la asociativa, como sucede también con los derechos del consumidor. Por su parte, Lorenzetti (17) sostiene que proceso colectivo es aquél que tiene una pluralidad de sujetos en el polo activo o pasivo, con una pretensión referida al aspecto común de intereses individuales homogéneos o bienes colectivos, y una sentencia que tiene efectos expansivos, que exceden a las partes. Finalmente, resulta conveniente recordar la definición de Gidi (18), pionero en el derecho brasileño en materia de procesos colectivos, cuando señala que “una acción colectiva es la promovida por un representante (legitimación colectiva) para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio) y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada). En consecuencia, los elementos esenciales de una acción colectiva son: la existencia de un representante, la protección de un derecho de grupo y el efecto de cosa juzgada. De todo lo dicho se sigue que la diferencia de las acciones colectivas con el litisconsorcio es que el proceso colectivo no permite razonablemente la reunión de todos los integrantes de la clase, lo que da lugar a una institución esencial en este tipo de procesos, como es la representación adecuada. A su vez, en la acción popular, basta la intervención de cualquier ciudadano o persona para que sea el interés público vigente en la materia, la que dispare la tutela jurisdiccional, en forma oficiosa. En consecuencia, los aspectos señalados precedentemente requieren introducirnos en los aspectos tipificantes de los procesos colectivos. III. 2. La división entre diversos tipos de intereses tutelados En esta inteligencia, cabe señalar que una primera subdivisión de la temática que nos ocupa, es la que se realiza entre derechos difusos y derechos colectivos, tal como lo hace el artículo 81 del Código del Consumidor de Brasil, constituyendo así dos categorías diferenciadas de incidencias colectivas. En esta línea, Gidi (19) enseña que de acuerdo con el artículo 81 del Código brasileño, el derecho difuso es un derecho “transindividual e indivisible”, que pertenece a un grupo indeterminado de personas que previamente no estaban vinculadas únicamente por circunstancias de hecho en una situación específica. El derecho colectivo es también “transindividual e indivisible”, pero pertenece a un grupo más específico (17) LORENZETTI, R. ob.cit., p. 75. (18) GIDI, A. ob. cit., p. 31. (19) GIDI, A. ob. cit., p. 52. 74 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino de personas relacionadas entre sí o con la contraparte, debido a una relación jurídica. Los derechos individuales homogéneos, son derechos individuales divisibles, que tienen un origen común. En una palabra, los miembros del grupo están vinculados por circunstancias de hecho, en la definición de derechos difusos, por una relación jurídica común, en la conceptualización de los derechos colectivos, y por un origen común en la definición de los derechos individuales homogéneos. Por su parte, en la doctrina patria, Hitters (20) enseña que tanto los derechos difusos cuanto los colectivos se caracterizan por ser indivisibles y plurindividuales, y se distinguen por la forma en que se integra la colectividad. En esta línea, los derechos difusos se vinculan a una colectividad de personas, a partir de circunstancias de hecho, como lo es vivir en una misma zona, o consumir idénticos productos, mientras que los derechos colectivos tienen una subjetividad típica, que parte de una relación jurídica base, como es el caso de la salud, donde existe un bien colectivo, aún cuando el daño se concrete en cada persona. De tal forma, aparece una tercera categoría de derechos de incidencia colectiva: los “individuales homogéneos”, que si bien por naturaleza pueden dividirse, en razón de provenir de una misma causa, se afecta a una pluralidad de personas, por lo que el derecho individual se multiplica en cada uno de los sujetos integrantes de la clase, provocando así trascendencia social. III. 3. La clasificación de Lorenzetti En este sentido, y a modo de síntesis, resulta conveniente recordar el esquema que realiza Lorenzetti (21) cuando explica que los conflictos jurídicos tienen una tipicidad que permite marcar tres categorías: a) aquellos que versan sobre bienes jurídicos individuales, y donde el derecho y/o el interés pertenece a una persona individual, y por ende la legitimación, también, de modo tal que, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral. Es el modelo tradicional de litigio; b) en otros casos, la lesión es individual, pues afecta derechos sobre intereses individuales, pero que son homogéneos, y susceptibles de una sola división, por lo que, si existen numerosas personas en la misma situación, nace el interés del grupo, que puede dar lugar a un proceso colectivo, pues la sentencia tiene efecto erga omnes. La legitimación es individual, pero hay homogeneidad objetiva entre todos los afectados, y una sola causa o evento generador del daño; c) por último, se ubican los conflictos sobre bienes jurídicos colectivos, o “transindividuales” en donde puede existir una legitimación difusa, en cabeza de uno de los (20) HITTERS, Juan Carlos. “Alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos”, LL, 2005-F, 751. (21) LORENZETTI, R. ob. cit., p. 19. 75 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 sujetos que integra el grupo, o de una asociación que tiene representatividad en el tema, o del propio Estado. En definitiva, el autor citado señala que se observa bastante confusión sobre estas categorías y diferentes denominaciones. III. 4. Esquema en el derecho argentino En el derecho patrio, existe un sistema de acciones colectivas que tiene pluralidad de fuentes, y que la doctrina presenta según el siguiente esquema: Acciones colectivas referidas a bienes colectivos: son admisibles con base en la Constitución Nacional, artículo 43, y la interpretación que ha dado la Corte Suprema de Justicia en las causa “Mendoza” y “Halabi”. Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneos no patrimoniales: tienen el mismo fundamento y el caso típico lo constituye la causa “Halabi” citada supra. Acciones colectivas referidas a intereses individuales homogéneos patrimoniales referidas a las acciones de consumo: por ejemplo, las previstas en el artículo 43 de la CN y artículo 54 de la LDC. En este sentido, existen numerosos proyectos de regulación de las acciones de clase en el Congreso de la Nación (22) que hasta ahora no han tenido tratamiento legis (22) Proyecto de ley 433-D-2011, de los diputados Ricardo Gil Lavedra y otros. La proyectada legislación establece: Artículo 1. Objeto. La presente ley regula la acción de clase para la protección de los derechos individuales homogéneos dentro del procedimiento ordinario, de acuerdo a las siguientes disposiciones. Artículo 2. Concepto de clase. Se configura la clase cuando existe una pluralidad relevante de derechos individuales lesionados por un hecho único o complejo que permite a sus titulares interponer una sola acción. Artículo 3. Condiciones de admisibilidad. La acción de clase es admisible siempre que se verifiquen las siguientes condiciones: a) Que la cantidad de personas que integran la clase sea tan numerosa que un litisconsorcio activo necesario o facultativo o una acumulación de procesos resulte impracticable o sumamente dificultosa; b) Que el derecho individual homogéneo, considerado aisladamente, no justifique o no permita la promoción de una demanda; c) Que la clase sea definida o susceptible de serlo, en forma objetiva; d) Que la representación de la clase sea adecuada; e) Que exista un hecho o acto o un conjunto de hechos o actos, emanados de autoridad pública o de particulares que cause una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales homogéneos; f ) Que la pretensión se circunscriba en la afectación de los aspectos comunes de toda la clase. Artículo 4. Legitimación activa. Están legitimados para deducir la acción de clase a que se refiere la presente ley: a) Toda persona física o jurídica afectada en sus derechos individuales homogéneos que sea miembro de la clase; b) El Defensor del Pueblo; 76 M. V. Bertoldi de Fourcade - P. Stein - A. E. Raffaelli - A. I. Fornagueira lativo, y que exigirían la necesaria labor de reordenamiento y definición de una tipología de proceso colectivo para evitar contradicciones y asincronías en el texto legal. IV. Las notas caracterizantes IV. 1. El interés tutelado por el ordenamiento En esta inteligencia, un elemento de calificación del proceso colectivo es la existencia de un conflicto sobre un bien colectivo o sobre una pluralidad de intereses individuales homogéneos, tal como se explicó supra. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Halabi”, puntualizó la inexistencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la materia del proceso colectivo, y destacó que se tornaba indispensable formular algunas precisiones con el objeto que la figura de la acción colectiva asegure determinados recaudos elementales, que hagan a su viabilidad, en orden a la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretende asumir su representación, y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. En rigor, y para aclarar esta temática, puede decirse que en realidad el conflicto se torna colectivo porque la pluralidad de derechos afectados, aunque sean individuales, reconocen una causa común, verbigracia: un cargo a todos los usuarios de la tarjeta de crédito, o daños masivos a una serie de personas con motivo de la rotura de un cable de electricidad o de un caño de agua. IV. 2. La existencia de la acción colectiva y la cuestión de la legitimación En este aspecto, Ferrer (23) explica que a partir del concepto de interés difuso o derecho de incidencia colectiva, y derechos individuales homogéneos, la consideración del tópico desde la perspectiva del derecho procesal, nos conecta necesariamente con el fenómeno de la pluralidad de eventuales contendientes. c) Las asociaciones inscriptas conforme a la ley aplicable según su radicación, cuyos fines propendan en forma expresa a la protección de los derechos de incidencia colectiva objeto de la acción de clase. Artículo 5. Competencia material y territorial. Es competente para conocer en la acción de clase el juez de primera instancia con competencia en el lugar en que el acto se cumpla, ejecute, exteriorice o pueda tener efecto, o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Cuando se hubieren presentado acciones de clase anteriores que alcancen en forma total o parcial al mismo grupo y que tengan el mismo objeto, o que, sin tenerlo, puedan dar lugar a sentencias contradictorias, las actuaciones deben ser remitidas al juzgado que previno. Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquellas generaran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido debe conocer en la acción. En todos los casos, cuando existan dudas razonables respecto de cuál es el juez competente y se acredite la urgencia en la resolución de la medida cautelar solicitada, el juez requerido debe conocer en la acción a efectos de resolver esta petición y someter la causa al juez competente inmediatamente, en los términos del artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. (23) FERRER, Sergio E. “La cosa juzgada en el proceso colectivo”, LLC, 2008, 1059. 77 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 45-65 De tal modo, el jurista cordobés expresa que la afectación plural de este tipo de derechos plurindividuales, se traslada a la legitimación ad causam habilitando un número plural de interesados para postular judicialmente la pretensión. En orden a una primera consideración sobre la existencia de la acción colectiva y la legitimación activa, la doctrina (24) enseña que existe una clara opción de la Corte Federal por un sistema en el que se lleve a cabo una precisa identificación del grupo o colectivo afectado, y en el que la adecuada representación sea afirmada y demostrada por quien pretende, y decidida por el juzgador. Ahora bien, en orden a la representación adecuada, en el derecho comparado, existen dos sistemas: ope iudices que es aquel que confía la comprobación de la existencia de la representación adecuada al juez del caso concreto, que es el sistema de las class actions, de conformidad a las Reglas Federales de Estados Unidos, 23.4; y ope legis que determina normativamente quiénes son los representantes adecuados, como lo es el régimen brasilero, y la mayoría de los que reconocen origen en el derecho continental, y que legitiman a ciertos sujetos o categorías de sujetos, como son el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo, las asociaciones, y el afectado. IV. 3. Los integrantes de la clase y los efectos expansivos de la sentencia De la distinción que hemos realizado supra, sobre el régimen de integración de la clase, surge la necesidad de calificación, tal el sistema anglosajón, al que pareciera adherir la Corte, y el sistema brasileño, al que sigue el sistema argentino, cuando enumera a los legitimados para representar los intereses colectivos. La afirmación precedente, permite señalar que la segunda nota característica del proceso colectivo está dada por los efectos expansivos de la sentencia, pues la decisión judicial alcanza a todos los integrantes de la clase, salvo que hayan hecho uso del derecho de opt out, es decir, como explica Meroi, implica que hayan decidido expresamente apartarse del proceso y de esa manera tener autonomía en su reclamo (25). Tal como enseña Ferrer (26), La “pretensión colectiva” se caracteriza por el hecho que lleva por fin la obtención de una sentencia que provoque el restablecimiento del derecho plurindividual vulnerado, en toda su expansión subjetiva. Así, la “pretensión colectiva” tiende a la declaración del derecho en términos que aproveche a toda la categoría o clase de sujetos que integran el polo plural de la relación procesal. De todas formas, y tal como señala con agudeza la doctrina (27), la legitimación de ciertos sujetos requiere la necesidad de asegurar una verdadera legitimación adecuada, y desde esta perspectiva, en lugar de abandonar ese control a la entera discrecionalidad judicial, se propicia la previsión normativa de parámetros a tener en cuen (24) MEROI, A. ob. cit., p. 162. (25) MEROI, A. ob. cit., p. 222. (26) FERRER, S. ob. cit. (27) MEROI, A. ob. cit., p. 163. 78 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino ta, para objetivar el sistema, en la medida de lo posible, y exteriorizar la preferencia del legislador. Así, el Código Modelo para Iberoamérica destaca: a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la protección judicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo; c) su conducta en otros procesos colectivos; d) el tiempo de constitución de la asociación, y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo o categoría o clase. Por otro lado, cabe destacar que a la par de tal “pretensión colectiva” cada legitimado mantiene el derecho de acceder a la jurisdicción en reclamo del restablecimiento de su derecho pretendidamente vulnerado, sin que se derive de tal accionar ninguna consecuencia a favor en contra de otros legitimados integrantes de la misma categoría o clase de personas. Se trata de una pretensión individual común, u ortodoxa, como cualquier otra, con la sola particularidad que se halla ligada a un derecho plurindividual, en razón de lo cual, es probable que haya otros casos semejantes sometidos a juicio de manera simultánea o sucesiva. En esta línea, la doctrina señala que la concentración de los conflictos produce un contexto más apropiado para la transacción, y de allí, que los actores individuales adquieren más fortaleza al actuar unidos, y los demandados pueden mejorar una información sobre el alcance de la pretensión. Así, esta situación se refleja en el artículo 43 de la Carta Magna, en el 30 de la Ley General del Ambiente, y en el 52 y siguientes de la Ley de Defensa del Consumidor. En este marco, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, presentado al Poder Ejecutivo en este año 2012, establece en el artículo 14: “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1; c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común...”. En la actualidad, el nuevo texto proyectado con las modificaciones del Poder Ejecutivo Nacional dispone: “Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a)derechos individuales. b)derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. 79 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 Va de suyo que la primera redacción propuesta por la Comisión se ajusta con mayor precisión a la correcta calificación de los derechos, y en especial, en materia de los que tienen incidencia colectiva. V. Legitimación y condiciones de ejercicio del proceso colectivo V. 1. La regulación en la Constitución Nacional En nuestro país, los intereses colectivos y difusos, como así también los que comprenden la categoría de los derechos individuales homogéneos, aparecen tutelados en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional que, al regular el amparo, puntualiza que dicha acción “se dirige en contra de cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general”, y a esos fines, legitima al afectado, al Defensor del Pueblo, y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y forma de organización. De tal modo, el texto constitucional regla la tutela de los derechos de incidencia colectiva, conjuntamente con la vía del amparo, y resulta necesario articular el sistema con la Ley de Defensa del Consumidor, y la Ley General del Ambiente, a los fines de definir las distintas vías procesales que pueden articular un proceso colectivo propiamente dicho, como son las llamadas “acciones de clase” en el derecho angloamericano, y que en nuestro país no tienen una regulación general, sino solamente la que nace de la Carta Magna y de las dos leyes citadas precedentemente. Por ello, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, formulado por la Comisión integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Aída Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton de Nolasco, al tratar de incorporar un proyecto de proceso colectivo implicaba sin dudas, un avance en la materia (28). (28) De los daños a los derechos de incidencia colectiva Artículo 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están legitimados para accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional; d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa. Artículo 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o pro80 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino V. 2. El esquema legal en el plexo consumeril y en la ley General del Ambiente Desde esta atalaya, existe un mosaico legislativo a partir de la propia norma de la Carta Magna que refiere a determinados legitimados, la Ley General del Ambiente, y la Ley de Defensa del Consumidor, todo lo cual, resta claridad a la integración sistemática del ordenamiento jurídico. A los fines de poder individualizar a quienes están legitimados para iniciar un proceso colectivo en la LDC, cabe realizar una correlación entre los artículos 52, 54 y 56, y señalar que la acción colectiva propiamente dicha, como la referida a intereses individuales homogéneos puede ser deducida por consumidores o usuarios, asociaciones, la autoridad de aplicación nacional o local, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público Fiscal. Por su parte, la Ley General del Ambiente, al regular el tema puntualmente señala en el artículo 30 que: “Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. venientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños: a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional. Artículo 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda. Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados. 81 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo” (29). Tal como se advierte, el ambiente merece una tutela especial, y la legitimación no sólo comprende al afectado, a las asociaciones y al Defensor del Pueblo, sino también al Ministerio Público, en función del artículo 120 de la Constitución Nacional, tal como lo señala con acierto Falcón (30). En rigor, la solución exacta la otorga el “Proyecto de Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica”, que en el artículo 53 legitima indistintamente al Ministerio Público y a las instituciones o asociaciones de interés social, que según la ley o juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido”. Por su parte, no podemos dejar de lado que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial Nacional Argentino, 2012, reglaba en su versión originaria (31), la legitimación para iniciar acciones colectivas, en el artículo 14 de la siguiente forma: “...El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”. V. 3. La competencia en materia de acciones colectivas En esta línea, tanto el plexo consumeril, como la Ley General del Ambiente, constituyen legislación sustantiva, y por ende, la competencia es del juez ordinario, según el lugar a donde se produzca el evento que motiva la acción colectiva. En este aspecto, el artículo 32 de la Ley General del Ambiente expresamente puntualiza que la competencia jurisdiccional será la que corresponda a las reglas ordinarias. Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor, en el artículo 53 señala que las acciones judiciales que se inicien corresponden: “a la jurisdicción del tribunal ordinario competente”, en el párrafo en el cual se dispone que regirán las normas del procedimiento más abreviado, salvo que el juez a pedido de parte, y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. De tal modo, este tipo de acciones, sean individuales o correspondan a un proceso colectivo, son competencia de la justicia ordinaria, salvo situaciones especiales de interconexión de jurisdicciones que justifiquen la intervención de la justicia federal, (29) Sobre este tema, existe un Proyecto de Modificación en la Cámara de Diputados, bajo el N° 1700D-2009: Protección ambiental, que modifica diversos artículos de la Ley General del Ambiente. (30) FALCÓN, E. ob. cit., pp. 27 y ss. (31) El articulado referido al proceso colectivo y que comprendía los artículos 1745 en adelante, fue eliminado por decisión del Poder Ejecutivo, dejando de lado la regulación de estos procesos pese al requerimiento de la Corte en la causa “Halabi”. 82 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino por afectar a diversas provincias, y/o a la nación, o que por la materia específica que se trate o en razón de las personas, correspondiera la competencia federal. V. 4. El beneficio de la justicia gratuita V. 4. a. La preeminencia del ambiente como bien colectivo no negociable La relevancia de las cuestiones colectivas en general, justifica dos normas realmente clarificadoras en orden al acceso a la justicia, que constituyen un verdadero principio general. El artículo 32, 2° párrafo de la Ley General del Ambiente establece que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo ni especie, agregando que el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. De tal modo, en las cuestiones ambientales, no solamente existe gratuidad en el proceso, sino que no puede haber restricción de ninguna naturaleza, y el juez tiene facultades oficiosas para impulsar el procedimiento a los fines de tutelar el principio protectorio, lo que denota un traspaso del típico proceso dispositivo a uno más cercano al inquisitivo. Así, las facultades de los jueces en las cuestiones ambientales son notables pues, pueden ordenar medidas urgentes de tipo cautelar, aún sin pedido de parte, así como fallar extrapetita, tal como lo habilita el artículo 32 citado. V. 4. b. La necesaria defensa del equilibrio del mercado Desde otro costado, la Ley de Defensa del Consumidor, deviene más acotada, estableciendo de manera expresa, en el artículo 55 in fine, el beneficio de gratuidad para las asociaciones de consumidores a los fines de facilitar el acceso a la justicia, no admitiendo pruebas en contrario, es decir, que no existe reglado en este supuesto el llamado “incidente de solvencia” que el proveedor puede iniciar contra el consumidor o usuario individual. En este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Unión de Usuarios y Consumidores c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.” (32), mediante los votos de los jueces Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, Enrique Petracchi, Juan Carlos Maqueda y, por su voto, Carmen Argibay, ratificaron que el beneficio de justicia gratuita otorgado para todas las acciones judiciales iniciadas en defensa de los intereses de incidencia colectiva, abarca las costas del proceso. En esta línea, el Alto Cuerpo Federal terció en el debate jurisprudencial que otorgaba un distinto alcance al beneficio de gratuidad. (32) CSJN, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Banca Nazionale del Lavoro S.A.”, 11/10/2011, Sumarísimo, Expte. 009415. 83 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 Así, hemos explicado que una parte de la doctrina y jurisprudencia entiende que la gratuidad sólo alcanza a los conceptos de Tasa de Justicia y Aportes Previsionales iniciales, facilitando el acceso al proceso, pero que no alcanzaba a las costas. Va de suyo que otro sector de la doctrina y la jurisprudencia, equiparaba el beneficio de gratuidad del plexo consumeril a la carta de pobreza y, por ende, la hacía extensiva a las costas. En el fallo en cuestión, en el marco de una acción colectiva, la Corte Federal puso fin al debate expresando que el beneficio de justicia gratuita abarca también a las costas del proceso. V. 5. La intervención del Ministerio Público V. 5. a. El esquema legal argentino Desde esta perspectiva, y a la luz del artículo 120 de la Carta Magna, debe ponderarse la especial articulación institucional del Ministerio Público Fiscal, que aparece como el organismo más idóneo para la defensa de los intereses de la sociedad, ya sean difusos, colectivos, como así también individuales homogéneos. En efecto, se trata del organismo constitucional rearticulado en la reforma constitucional de 1994, que tiene un rol fundamental en la defensa de los intereses comunes en donde se encuentra de por medio el orden público, es decir, aquellas materias que hacen al bienestar general, como son el ambiente, la salud pública, el equilibrio del mercado, entre otros. En esta línea, el texto legal de la ley 24240, en el artículo 54, comienza presuponiendo la existencia de la iniciación de un proceso colectivo, y donde puede arribarse a un acuerdo señalando que debe correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal. Esta intervención del organismo constitucional, reglada también en el artículo 120 de la Carta Magna, demuestra el orden público vigente en la LDC, tal como de manera expresa se recepta en el artículo 65. En igual sentido, el artículo 120 de la Constitución Nacional citado, es aplicable en materia de cuestiones ambientales, por tratarse de un bien de incidencia colectiva, y a cualquier otro caso en donde se encuentre de por medio un proceso colectivo, tal como lo receptaba la anterior versión (33) del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, del 2012, en el artículo 1745. En efecto, la norma aludida expresa que “cuando exista lesión a un derecho de incidencia colectiva, y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador, y si ello es imposible, o resulta insuficiente, procede la indemnización”. (33) Hemos explicado que la regulación originaria del Anteproyecto, en esta materia del proceso colectivo, fue dejada sin efecto. 84 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino Al aludir a la legitimación, el artículo proyectado puntualmente autorizaba a: “el afectado, individual o agrupado, el Defensor del Pueblo de la Nación o de las Provincias, según corresponda, a las organizaciones no gubernamentales de intereses colectivos, al Estando Nacional, Provincial y Municipal y al Ministerio Público Fiscal y de la Defensa”. De tal modo, a pesar de no haberse mantenido en el proyecto la regulación, resulta una directiva esclarecedora en orden a la articulación de los procesos colectivos. Por ello, en todos los casos, el Ministerio Público Fiscal está legitimado activamente para iniciar acciones colectivas, de cualquier especie que se trate, y además, deberá expedirse respecto de la adecuada consideración de los intereses de los afectados, a los fines de que posteriormente el juez al resolver pueda fundar debidamente su resolución, en tanto ésta tiene efecto erga omnes. V. 5. b. Los antecedentes relevantes en el derecho brasilero Desde esta perspectiva, y para que se comprenda adecuadamente la relevancia del Ministerio Público en materia de acciones colectivas, Gidi (34) pone de relieve que en Brasil, este órgano ha asumido una participación activa en la protección de los derechos de grupo, al grado tal que su labor ha sido esencial para la evolución de las acciones colectivas. Así, el jurista brasileño recuerda que el éxito del Ministerio Público al asumir este papel social, ha ampliado considerablemente su poder político como una institución, al grado que ahora es considerado por algunos como una especie de “cuarto poder”, y este fenómeno ha evocado un agrio criticismo por parte de algunos jueces, litigantes, juristas y observadores sociales. Además, deviene absolutamente meridiana la explicación del autor brasileño en orden a que los miembros del Ministerio Público fueron participantes activos en el Comité que redactó las leyes de las acciones colectivas, y ellos son también los más activos representantes y los juristas con más autoridad en este tipo de proceso colectivo. De tal modo, no es sorprendente, que las leyes, los precedentes y el debate académico den al Ministerio Público una especie de “trato preferente”, pues el papel de este órgano en la tutela de los derechos de grupo ha sido y es permanente. VI. El caso “Halabi”: un “modelo” de proceso colectivo VI. 1. Una creación procesal constitucional y la tutela de los derechos individuales homogéneos Desde esta perspectiva, las directrices jurisprudenciales del caso “Halabi”, parecen fundamentales para aplicar analógicamente pues, se trata de una creación de nuestra Corte Suprema de Justicia, que consagra la acción colectiva o de clase. (34) GIDI, A. ob. cit., p. 89. 85 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 Así, cabe recordar que los hechos que justifican el pronunciamiento de la Corte, se basan en la pretensión, ejercida a través de una acción de amparo, para que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25873, y de su decreto reglamentario, en cuanto vulneraban los artículos 18 y 19 de la Carta Magna, al autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet, sin que una ley determine en qué casos y con qué justificativos. El letrado accionante alegó que dicha intromisión constituía una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, y menoscababa el privilegio de confidencialidad que como abogado le impone su código necrológico. En primera instancia se hizo lugar a la pretensión, y el tribunal de Alzada confirmó el fallo, atribuyéndole el carácter erga omnes, por lo que, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario federal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el pronunciamiento, lo que le otorgó al resolutorio del Alto Cuerpo notable trascendencia, porque vino a cambiar la interpretación jurisprudencial sobre el sentido y alcance de los derechos de incidencia colectiva. De tal modo, en este caso, un derecho que no era supraindividual en sentido estricto, sino que constituía un interés plural homogéneo, se introducía dentro de la expresión “derechos de incidencia colectiva”. En este sentido, Alterini (35) puntualiza que la Corte manifiesta su capacidad de operar a favor de la evolución del Derecho Procesal Constitucional, pues las acciones de clase constituyen una parte importante y valiosa del sistema jurídico, cuando permiten la justa y eficaz resolución de los reclamos legítimos de numerosas partes, al permitir su acumulación en una única acción contra quienes han causado el daño. En la causa “Halabi”, la Corte Suprema se refirió concretamente a la categoría a la que pertenecen los derechos de los usuarios y consumidores, y que resulta del segundo párrafo del artículo 43 de la Carta Magna, sosteniendo que está conformada por derechos de incidencia colectiva, referente a derechos individuales homogéneos. El Alto Cuerpo señaló en la causa que no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individualmente divisibles, pero hay un hecho único y continuado, que provoca la lesión a todos los sujetos, y por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea. Por ello, la Corte Suprema estableció que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de esa causa fáctica común, es decir, que el primer elemento es la existencia de un hecho único y complejo, que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento, consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes, y no en lo que cada individuo puede peticionar. (35) ALTERINI, Atilio. “Las acciones colectivas en las relaciones de consumo”, LL, 17/06/2009. 86 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino Y, como tercer elemento, aparece la situación que hace que el interés individual, que no justifique la promoción de la demanda, lo que obstaría a la tutela judicial. En una palabra, del fallo “Halabi”, y de otros antecedentes legales como el Proyecto Bauzá, y en el derecho comparado, la Regla 23 de la “Federal Rules of Civil Procedure” y el “Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica” se desprenden una serie de medidas similares a los fines de la articulación del proceso colectivo, y que se reseñan a continuación. VI. 2. El reconocimiento de la clase En esta inteligencia, la resolución que disponga la sujeción del proceso al trámite de la acción de clase deberá disponer la notificación a quienes pudiera tener la condición de perjudicados, por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio, por ejemplo, que de origen al proceso, y éste llamamiento se hará publicando la admisión de la demanda mediante edictos en medios de publicación masiva (36). Los que comparezcan pueden intervenir en el proceso, o en su caso, pedir su exclusión de la clase, siempre que la solicitud se realice hasta determinada fecha. Va de suyo que la doctrina también entiende que el juez al resolver fundadamente el trámite de la acción de clases deberá ponderar si él o los actores tienen la capacidad, competencia, prestigio y experiencia como para tutelar los intereses de los miembros del grupo, y el nivel de coincidencia, que permita calificar la clase, categoría en orden al objeto de la demanda, este último aspecto siempre que no se trate de un organismo institucional o una asociación con el objeto especial de tutela del grupo de que se trate, quienes tienen “acción directa”, como lo explica Lorenzetti (37). VI. 3. La representación adecuada El instituto de la representación adecuada ha sido definido (38) como el requisito que asegura que quien interviene en el proceso colectivo, gestionando o representando los intereses de una clase, debe poseer las condiciones personales, profesionales, financieras suficientes para garantizar una adecuada defensa de dichos intereses, y de allí, la relevancia de los artículos 54 a 58 de la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto articulan a las asociaciones de consumidores dotándolas de los elementos necesarios para asegurar la aludida representación. Así, el artículo 55 de la LDC, puntualmente señala que las asociaciones de consumidores y usuarios están legitimadas para accionar en defensa de los intereses de sus (36) En este sentido, los proyectos que se encuentran en el congreso determinan que existe “clase” o “derecho de incidencia colectiva” no solamente cuando exista un bien colectivo propiamente dicho, como el ambiente o la salud, sino también cuando una pluralidad de sujetos se encuentre afectado por una causa fáctica común generadora del daño o amenaza, S3396-10, S0018/11. (37) LORENZETTI, R. ob. cit., p.75. (38) GIANNINI Leandro J. “Legitimación en las acciones de clase”, LL, 2006- E, 916. 87 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 miembros, de manera tal que en este caso, no es necesario acreditar la representación, ni citar los integrantes del grupo. En este sentido, Lorenzetti (39) puntualiza que no se requiere manifestación alguna de los consumidores y que, si bien se ha criticado la solución, lo cierto es que la regla especial habilita la acción colectiva sin consulta previa. Por su parte, Maurino, Nino y Sigal (40), puntualizan que para el ejercicio de esta legitimación colectiva en defensa de los intereses generales de los consumidores, no se requiere ningún acto de investidura, poder o mandato en cabeza de la asociación y que la misma solución resulta, por analogía, a los otros legitimados institucionales, autoridad de aplicación, Ministerio Público, cuando ejerzan acciones colectivas. Como ya manifestáramos supra, la ley no contiene prácticamente regulación procesal específica, más allá del breve texto del artículo 53, y por ende, no existen limitaciones al tipo de pretensiones que puedan deducirse mediante acciones colectivas. En esta línea, Mosset Iturraspe y Wajntraub (41) puntualizan que la acción es de naturaleza preventiva o reparatoria, y que la realidad señala que en muchos casos es difícil que el consumidor ejerza por sí actos tendientes a su defensa. Desde esta perspectiva, cabe señalar que aún cuando también se encuentren legitimados para iniciar este tipo de procesos el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público Fiscal, la crónica insuficiencia de la infraestructura y falta de medios de los órganos públicos sólo puede ser suplida mediante la activa participación de los consumidores nucleados a tal fin en estas asociaciones. Por otro lado, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran expresamente legitimadas para promover los reclamos extrajudiciales directamente ante los proveedores, de conformidad a lo reglado en el artículo 58 de la LDC, cumpliendo una labor conciliatoria. A esta altura de las circunstancias, corresponde recordar la opinión de Gidi, citada por Arazi (42), en el sentido de que el artículo 43 de nuestra Constitución Nacional, trae una legitimación directa, no sometida a ningún tipo de recaudo, similar a la denominada “calificación” del derecho estadounidense, y que simplemente el magistrado debe evaluar la calidad y capacidad del afectado para representar a la clase, pero que ello no implica una verdadera incidencia tendiente a la admisión de la acción colectiva. Por ende, Arazi entiende que es peligroso centrar en una persona la representación de un grupo, pues en las acciones colectivas los demandados cuentan con litigantes (39) LORENZETTI, R. ob. cit., p. 75. (40) MAURINO, Gustavo; NINO, Ezequiel; SIGAL, Martín. “Las acciones colectivas”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 52. (41) MOSSET ITURRASPE, J. WAJNTRAUB J. ob. cit., p. 294. (42) ARAZI, R. Conferencia relativa a los Proyectos de Procesos colectivos existentes en el Congreso, remitida por e-mail. 88 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino expertos, que asesoran a las corporaciones, y cuando advierten una patología en una acción colectiva, la utilizan al máximo para frustrar los derechos de los integrantes del grupo. En este sentido, el autor agrega que hacer descansar el impulso de una class action es anacrónico, pues no es el individuo sino el grupo el cliente real, y por ello, la mejor opción es que las leyes de acciones colectivas atribuyan sólo legitimación sólo a funcionarios públicos y a las asociaciones privadas. VI. 4. El llamamiento a los interesados y el derecho de opt out En esta inteligencia, en el caso de que la demanda sea interpuesta por el propio afectado, ya sea en el caso de la Ley General del Ambiente, o por imperio de la Ley de Defensa del Consumidor, y aún cuando se trata de la acción directa, ejercida por una asociación, o por una autoridad institucional, como el Defensor del Pueblo, o el Ministerio Público Fiscal, resulta necesaria la convocatoria a los integrantes de la clase por el efecto expansivo de la sentencia. En este aspecto, cabe puntualizar que no nos referimos a la “calificación de la clase”, propia del sistema anglosajón, sino simplemente a la convocatoria de los interesados, a los fines de que puedan ejercer el derecho de exclusión denominado opt out. Asimismo, y durante el período de llamamiento de los interesados, el proceso podría suspenderse en forma breve, y transitoria, a los fines de integrar adecuadamente la litis. La “Regla 23 de la Federal Rules of Civil Procedure”, y a la que la Corte Suprema de Justicia se refirió en la causa “Halabi”, establece: “(a) Requisitos para la interposición de una acción por clase de personas. Uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como partes representantes, en representación de todos, solo si: (1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable; (2) existen cuestiones de derecho y de hecho comunes a la clase; (3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, y (4) las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente. En esta línea, Ferrer (43) explica que el mantenimiento de la congruencia subjetiva y la expansión subjetiva de la sentencia evita la reiteración de procesos medularmente idénticos, y con ellos, las indeseables consecuencias de la proliferación masificada de planteos similares, pero que cabe aclarar que dicho efecto expansivo sólo se proyectará hacia los actores y demandados que intervinieron en el proceso, otorgándose con relación a los primeros el denominado derecho de opt out, que se ejerce en la oportunidad del llamamiento, a fin de excluirse del proceso. De tal modo, si por cualquier motivo la defensa del interés colectivo efectuada por el legitimado actuante fuere inidónea o defectuosa, la sentencia desestimatoria de la pretensión no puede extender sus consecuencias a los terceros no intervinientes, (43) FERRER, S. ob.cit. 89 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 quienes conservan su derecho de acceder a la justicia, a fin de obtener un pronunciamiento sobre el mérito de su pretensión. En esta inteligencia, las dos notas salientes que singuralarizan a las causales de exclusión consisten en cualquier circunstancia que abra la razonale posibilidad de provocar una mutación del fallo en beneficio del grupo. En una palabra, la idea de limitar el efecto “extra partes” de la cosa juzgada, cuando la pretensión colectiva haya sido rechazada, y a la vez se evidencia que la reapertura de la cuestión resulta hábil para torcer el resultado negativo para los intereses del grupo, no configura una novedad y puede surgir de la existencia de nuevas pruebas en la medida que constituye una cuestión novedosa y dirimente, que habilite el nuevo proceso. Entre todas estas cuestiones que permiten causales de exclusión, Ferrer (44) cita a la existencia de hechos nuevos; de nuevas pruebas; de nuevas argumentaciones jurídicas; y de deficiente actuación procesal, en tanto y en cuanto, abran una razonable chance de provocar nuevos juzgamientos por situaciones omitidas en el primer proceso. Por el contrario, otra parte de la doctrina (45) entiende simplemente que la sentencia que rechaza la acción colectiva produce sobre la cosa juzgada la consecuencia denominada efectum secundum litis, es decir, que la aludida cosa juzgada sólo expandirá sus efectos al legitimado marginado de la contienda, en la medida en que lo favorezca, quedando en libertad el no compareciente a replantear la cuestión ex novo, con absoluta independencia de lo hecho por el representante del grupo o clase. Así, hemos visto las principales enseñanzas que nacen del caso “Halabi”, y que permiten articular un proceso colectivo. VII. La sentencia en los procesos colectivos VII. 1. El alcance erga omnes Desde esta perspectiva, la Carta Magna nada dice en relación a la sentencia que se dicte en los procesos colectivos, sino que se limita a constitucionalizar su existencia, como dijimos. En esta línea, Ferrer (46) explica que el mantenimiento de la congruencia subjetiva en un proceso colectivo generaría dificultades sumamente difíciles de superar. Por ende, señala que la expansión subjetiva robustece la eficacia del decisorio convirtiéndolo en herramienta idónea para componer el litigio en su integridad (44) FERRER, S. ob.cit. (45) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Estado de la jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción de la ley 25675, ley general del ambiente (LGA)”, www.laleyonline.com.ar. (46) FERRER, S, ob.cit. 90 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino subjetiva, con prescindencia de la efectiva participación del legitimado en el trámite adjetivo. De tal modo, la sentencia tiene efectos erga omnes, sin que de ello se derive agravio alguno a los derechos constitucionales, pues, quienes no quisieran intervenir pudieron excluirse mediante el derecho llamado “opt out”, que explicamos supra, y en caso de sentencia negativa, quienes no han intervenido pueden abrir un nuevo proceso como por ejemplo lo regula el artículo 54 de la LDC, tal como lo explicaremos infra. En esta inteligencia, el efecto expansivo de la sentencia se proyecta a todos los que integran el grupo, conjunto o categoría de personas, que se verán afectados por la decisión que juzgue el caso, aún cuando no hayan intervenido efectivamente en su sustanciación, configurándose entonces “la secuela del efecto ultra partes” (47). Desde otro costado, también la expansión subjetiva del fallo afectará al polo pasivo de la relación procesal, cuando se haya integrado por un conglomerado colectivo de legitimados, y esto es así, pues la plurindividualidad típica del proceso colectivo justifica y motoriza la proyección de la cosa juzgada, todo lo cual desborda el aspecto subjetivo del litigio, tanto en la faz activa como pasiva. En consecuencia, cabe analizar los efectos que las leyes especiales dan a la sentencia que se obtiene en un proceso colectivo, que en general, es la del carácter de eficacia erga omnes. Ahora bien, cabe enfatizar, tal como lo señala Salgado (48), que existe una conexión entre el instituto de la cosa juzgada y el de la representación adecuada que indica que la eficacia de aquella se extiende a todos los miembros de la clase, ausentes en el proceso colectivo, siempre que sus derechos hubieran sido defendidos en una forma tal que ellos no podrían haberlo hecho mejor de haberse presentado. En otras palabras, es imprescindible la constitución de la clase o colectivo, desde el comienzo del litigio a fin de conocer con certeza quienes se beneficiarán con la resolución. Por su parte, y en forma específica, la Ley de Defensa del Consumidor, en el artículo 54 regula los efectos de la sentencia del proceso colectivo de consumo, y señala que la resolución que haga lugar a la pretensión, en el caso que el proceso colectivo haya concluido con una decisión jurisdiccional, hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similar situación, excepto a quien haya ejercido el derecho del opt out, es decir, quienes se excluyeron de manera expresa del proceso, y por lo tanto, de su resolución. En definitiva, se consagra el efecto expansivo de la cosa juzgada, que no tiene los clásicos límites relativos a quienes intervinieron en el proceso, sino que puede ser (47) FERRER, S, ob.cit. (48) SALGADO, José María. Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 93. 91 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 validamente invocada por terceros consumidores que se encuentren en condiciones semejantes a los que obtuvieron el fallo favorable. Por su parte, la Ley General del Ambiente, en el artículo 33, regula que “la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”. Desde otra perspectiva, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, expresamente establecía los alcances de la sentencia y la cosa juzgada en los procesos colectivos en el hoy eliminado artículo 1748 (49). Así, la norma citada recepta el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Halabi” (50), e idéntico principio al de la Ley General del Ambiente, al establecer que “la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada”, aclarando que: “este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa”. Además, la norma estatuye que “si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio”, como forma de “acercar” la justicia al afectado. Finalmente, texto proyectado aclara que “la sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por perjuicios ocasionados a cada damnificado”, a fin de mantener incólume el derecho individual de cada integrante del colectivo. VII. 2. Los casos de contenido patrimonial Desde otro costado, una situación particular se alza cuando además de la resolución sobre la cuestión colectiva propiamente dicha, la sentencia contiene la consiguiente reparación de los daños y perjuicios. En este aspecto, el párrafo final del artículo 54 expresa que si la cuestión tuviese contenido patrimonial se establecerán las pautas para la reparación integral, o el procedimiento para su determinación, y si se trata de sumas de dinero, el juez fijará la manera en que el resarcimiento será instrumentado en la forma que más beneficie al grupo afectado. En esta línea, cabe señalar que la remisión al principio de la reparación integral es un rasgo común del derecho de daños, y no una particularidad de la normativa (49) Artículo 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado. (50) Donde la CSJN determinó que: “los miembros ausentes de la clase sólo toman provecho de la decisión y no podrán verse perjudicados”, de conformidad a los considerandos 8° y 9°. 92 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino del consumo, por lo que, la solución del artículo 54 constituye un principio general aplicable a todo proceso colectivo donde haya condena de daños y perjuicios a una pluralidad de sujetos, y en favor también de otra pluralidad. De tal modo, cuando los daños son susceptibles de una determinación diferenciada, la sentencia firme es el título que acredita la procedencia del resarcimiento, y sólo resta requerir incidentalmente la cuantificación del daño particular. Así, la norma establece que si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, pueden configurarse subgrupos o clases, y por vía incidental, estimar y demandar la indemnización particular que le corresponda. De esta forma, la norma establece un principio de flexibilidad a fin de cuantificar el resarcimiento o reintegro de sumas indebidamente cobradas, habilitando al juez a establecer las diferentes situaciones objetivas, y el consiguiente procedimiento para definir la indemnización que corresponda a cada categoría comprendida en el proceso colectivo. En aquellos supuestos donde se encuentra de por medio la tutela de un bien colectivo, como es concretamente el caso del ambiente, se debate el destino de la indemnización dispuesta en la sentencia condenatoria. En esta línea, el Proyecto 1700-D-2009 de reforma de la Ley General del Ambiente, propone reformular el artículo 34, creando el Fondo de Compensación Ambiental a esos fines. Así, señala que dicho Fondo será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción, y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos del ambiente, la atención de emergencias ambientales, como así también la preservación, conservación y compensación de los sistemas ecológicos. De igual forma, se establece que mientras se cree dicho fondo, los jueces podrán disponer la creación de un fondo ad hoc destinado a cumplir con la finalidad de preservar el ambiente, y que según las circunstancias del caso, el juez podrá designar como administrador de dichos fondos a la autoridad de aplicación de la jurisdicción respectiva, o a un auxiliar técnico de la justicia. VII. 3. La transacción prevista en el artículo 54 de la ley 24.240 Desde otro costado, la experiencia muestra un alto porcentaje de transacciones en los procesos colectivos, y de allí, se explica el modo en que comienza el modo del artículo 54 de la Ley de Defensa del Consumidor. Así, el artículo citado reza: “Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usua 93 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 67-95 rios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga. Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda”. Pese a lo dicho, cabe señalar que la organización de un proceso colectivo, tiene un importante grado de complejidad que no resulta adecuadamente reglada en la LDC. En esta línea, Calderón, Cornet, Franco Carrara, Márquez, Tinti (51), caracterizan a la acción colectiva como aquella promovida por un representante para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas, y cuya sentencia obligará al grupo como un todo, siendo sus elementos esenciales la existencia de un representante, la protección de un derecho de grupo, y el efecto de la cosa juzgada. Así, los autores citados explican que la masificación de las pretensiones obedece a la identidad de situaciones subjetivas generadas en la sociedad de consumo, en orden a los usuarios o consumidores de servicios de agua, gas, bancarios o de tarjetas de créditos, pues los problemas que los aquejan dentro de las relaciones jurídicas, son generalmente comunes. De allí, que la problemática que plantea este tipo de acciones es la legitimación de los integrantes del grupo en cuanto a su incorporación al proceso, es decir, la formación de los litisconsorcios, los efectos de la cosa juzgada y su expansión, y la inoponibilidad a consumidores que no fueron parte del proceso de una sentencia denegatoria. Por su parte, en nuestro continente, fue Brasil quien primero introdujo al ordenamiento la tutela de los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en primer término por la reforma de 1977 de la ley de Acción Popular, y luego mediante el Código de Defensa del Consumidor, cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela de todo y cualquier interés o derecho transindividual, articuló la categoría de los llamados “intereses individuales homogéneos”, que se agregó a la de los intereses difusos y colectivos, abriendo camino a las acciones reparadoras de los perjuicios sufridos, de manera similar a las class actions for damages. (51) CALDERÓN, CORNET, FRANCO CARRARA, MÁRQUEZ, TINTI, ob. cit., pág. 49. 94 Francisco Junyent Bas - M. Constanza Garzino Va de suyo, que en el caso del ambiente, y de la salud pública, no existe posibilidad de transacción alguna, por constituir bienes que están fuera del comercio. De allí, que nuevamente cabe enfatizar sobre la problemática de la inexistencia de una reglamentación adecuada en el derecho vigente. VIII. Conclusiones De todo lo dicho se sigue que la configuración de los procesos colectivos se encuentra todavía en vías de definición y, hasta ahora, en nuestro país sólo existen antecedentes jurisprudenciales, que no permiten establecer reglas homogéneas, así como dos leyes 24240 y 25675, que por tratar temáticas diferentes, si bien reconocen puntos en común, constituyen dos especies diferenciadas de procesos colectivos, y consecuentemente, sigue faltando una regulación general de este tipo de proceso pues, actualmente la aplicación analógica se torna sumamente dificultosa. En efecto, la doble vertiente de las class actions anglosajonas y del sistema brasilero, permite advertir en primer lugar una clara diferencia en orden a la precalificación de la clase, no requerida en nuestro régimen por el esquema normativo vigente. En esta inteligencia, resulta prudente recordar la opinión de Ricardo Lorenzetti, como presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando sostiene que el Poder Judicial ha dejado de tener una impronta legalista, para pasar a ser constitucional, lo que implica una clara hermenéutica a favor de la operatividad de los derechos constitucionales. De tal modo, en materia de procesos colectivos, la precalificación de la clase aparece como un rito innecesario, en atención al derecho a excluirse que tiene cada uno de los miembros del grupo, y a la característica del effectum secundum litis que limita la extensión de la cosa juzgada sólo en caso de resultar sentencia favorable, dejando en libertad al no compareciente para plantear la cuestión ex novo. De todas formas, la falta de una regulación infraconstitucional y la dificultad de articular adecuadamente el procedimiento, como así también el régimen probatorio, y demás aspectos no reglados por la actual legislación, imponen que el Congreso de la Nación se avoque a la regulación de un tema tan relevante como lo es la tutela de los intereses colectivos. 95 LA REPARACIÓN PLENA E INTEGRAL Y EL DAÑO MORAL: ¿UNA UTOPÍA?* FULL AND INTEGRAL REPAIRING AND MORAL DAMAGE: A UTOPIA? María Agustina Otaola** Resumen: En el presente artículo se aborda el análisis de la problemática que resulta de la valuación y cuantificación del daño moral en el régimen de responsabilidad civil argentino y las dificultades de la concreción del principio de la reparación plena e integral. Sólo a partir de la enunciación clara de estos problemas es posible formular soluciones viables. Para una mayor delimitación de la temática se abordarán en especial los daños al honor y a la vida privada por informaciones vertidas antijurídicamente por los medios de prensa y la necesidad de reforzar la reparación de tales daños con una propuesta que permita prevenir y punir la conducta especulativa y lucrativa en éste ámbito. Palabras-clave: Derecho de daños - Daño moral - Reparación plena e integral - Daños al honor - Daños punitivos. Abstract: This article deals with the analysis of the resulting problems from the valuation and quantification of moral damage in the regime of liability in Argentina, and the difficulties in the realization of the principle of the full and integral reparation. Only the clear enunciation of these problems will make possible to formulate viable solutions. For a further delimitation of the topic will be addressed in particular the damages to honor and private life by unlawful information expressed by the media, and the need to strengthen such damage with a proposal to prevent and punish the speculative and lucrative conduct in this area. Key words: Law of torts - Moral damages - Full and integral reparation - Honor damages - Punitive damages. * Trabajo presentado para su publicación el 24 de agosto de 2012 y aprobado el 27 de septiembre. Abogada, becaria de postgrado en CONICET, adscripta de Derecho Privado II y Derecho Privado VII en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. ** Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 97 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 Sumario: 1. Derecho de Daños. El Principio de la reparación plena e integral. Dificultades de su concreción en la práctica. — II. Supuestos especiales de delitos contra el honor: el daño moral en ese tipo de atentados y la necesidad de aplicar daños punitivos. — III. Conclusiones. I. Derecho de Daños. El Principio de la reparación plena e integral. Dificultades de su concreción en la práctica En este trabajo se pretende abordar las dificultades en la concreción del arraigado principio en la dogmática argentina de la reparación plena e integral. Se conoce que el mismo constituye una máxima del régimen de responsabilidad civil, justificando muchas veces la declaración de inconstitucionalidad de los sistemas de indemnización tarifados, pero ¿realmente se materializa una reparación plena e integral en las sentencias de daños y perjuicios? Una respuesta afirmativa no encuentra asidero en el sinfín de sentencias que condenan a pagar sumas diametralmente distintas ante casos análogos. Sin embargo, responder a esta pregunta en este escueto trabajo, constituye una tarea sumamente ambiciosa. Por lo tanto, nos circunscribiremos a examinar las dificultades que se advierten en la cuantificación de la indemnización por daño moral, proponiendo variables que permitan sortearlas; y dentro de éste, se abordará un tipo especial: el daño al honor y al derecho a la vida privada derivado de informaciones falsas e inexactas vertidas por medios de prensa. El daño moral ha movilizado constantemente a la doctrina suscitando grandes discrepancias: se diverge en torno a la misma definición del término “daño moral”, su naturaleza y finalidad, los supuestos de procedencia y respecto de su cuantificación, ya que se afirma que el dolor no tiene precio. La obra de Luis Díez-Picazo “El escándalo del daño moral” (1) se refiere a la trivialización y deformación del concepto daño moral, señalando que la idea de qué debe entenderse por daño moral hoy es menos clara que nunca. Y ello se debe —según el autor— a la utilización del concepto por juristas desprovistos de la necesaria experiencia. Acusa la utilización del mismo como “comodín”, ya que permite a la jurisprudencia reajustar las decisiones cuantas veces lo considere necesario. No obstante las discrepancias que se mencionaron, se pretende en este trabajo, reflexionar en torno a los problemas derivados de la cuantificación del llamado “daño moral”. Como bien dice Bibiloni: La medida de la responsabilidad en los actos ilícitos por el daño causado, y podríamos agregar, en todos los casos de obligación, es una de las más difíciles del derecho moderno. No es exagerado decir que es ésta la materia más oscura en el Derecho Privado. El análisis más sutil solo ha dado por resultado la destrucción de todo lo existente. Nada se ha edificado. La ley no sabe qué decir. El juez resolverá: es su última conclusión (2). (1) DÍEZ- PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral, Ed. Civitas, Navarra, 2008. (2) Citado por SAUX, Edgardo I. y MULLER, Enrique C., Responsabilidad Civil y Aquiliana, 1 ed., Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2005, p, 226. 98 María Agustina Otaola Sólo a partir de la identificación y exposición clara del problema, se podrá arribar a soluciones posibles para que la reparación dineraria del daño moral cumpla con los requisitos de “integridad y plenitud” que pregona el principio arraigado en nuestro régimen de responsabilidad civil, y de esta manera brindar una solución ante la injusticia que genera la arbitrariedad en la cuantificación del mismo (3). A) La reparación plena e integral y la valuación del daño moral El principio “alterum non laedere” constituye la piedra angular del régimen de responsabilidad civil. A grandes rasgos, este principio se traduce de la siguiente manera: nadie tiene derecho a causar un daño a otro en sus bienes o en su persona sin una causa de justificación expresamente reconocida por el ordenamiento jurídico, y a la inversa, nadie tiene la obligación de soportar un daño injustamente causado. De ello se colige que ante la causación de un perjuicio, inmediatamente nace una obligación en cabeza del sindicado responsable que consiste en la reparación del daño causado. En la civilística argentina se reitera constantemente que la reparación debe ser plena e integral; sin embargo, son numerosos los obstáculos que se presentan al momento de la aplicación de este principio en el caso concreto. No obstante su reconocimiento con jerarquía constitucional, el mismo ha sido objeto de controversias en la doctrina argentina con motivo del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 que establece un tope indemnizatorio (4). ¿Atenta dicho tope contra el mentado principio de la reparación integral?; ¿cuándo una reparación debe considerarse integral? De algún modo la comisión redactora del Proyecto de Código Civil y Comercial argentino 2012 intenta echar luz a este interrogante al decir en los fundamentos del (3) “Es verdaderamente penoso comprobar esta realidad en numerosos fallos judiciales, en los que (…) se manda a pagar indemnizaciones simbólicas, carentes de virtualidad para reparar plenamente el perjuicio causado, No es menos preocupante comprobar la falta de criterios uniformes para calibrar cualitativa y cuantitativamente el daño moral, que suele convertirse en un grave problema del abogado a la hora de asesorar a un cliente…” PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp. 333 y 334. (4) El artículo 1634 establece lo siguiente: Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. “En los casos previstos por los artículos 1662, 1663 y 1665, la reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666. El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación: a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días. d) Si se convino una indemnización mayor. Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial”. Ver texto completo del Proyecto de Código Civil Argentino de 1998 en: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Departamento de biblioteca y centro de documentación, [en línea] http://www. biblioteca.jus.gov.ar/cuarto.pdf [Consulta: 24 de abril de 2012]. 99 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 mismo: Uno de los aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de 1998 en materia de daño fue la existencia de limitaciones cuantitativas (artículo 1634). Para aclarar este punto conviene hacer algunas precisiones: La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño “real” con el “jurídico”. Si hay algo que pueda ser denominado “real”, comprende muchos aspectos que, para el legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino sólo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser querido. La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en los que hay límites en el derecho vigente (…). Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparación plena. Como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales (5). Conforme el texto citado, la indemnización será plena (pero no integral) en tanto contemple aquellos aspectos que el sistema jurídico considera relevantes, para lo cual no cuentan las repercusiones reales que tuvo el evento dañoso en la víctima, sino sólo las jurídicamente relevantes. Con buen tino, se pone en evidencia la existencia de limitaciones difíciles de superar (especialmente en materia de daño moral) pero se destaca la necesidad de lograr su satisfacción en la mayor medida posible. De tal modo, la plenitud e integridad en la reparación del daño moral difícilmente pueda ser alcanzada en términos reales, ya que las personas pueden sufrir de manera distinta ante el mismo hecho lesivo. La plenitud que intenta lograr el derecho consiste en la reparación de todos los aspectos del daño que el sistema jurídico considera indemnizable. Y es aquí donde encontramos una laguna “axiológica” en el Código Civil, al no explicitar qué elementos constituyen el llamado daño moral. Decimos que se trata de una laguna axiológica —conforme el modelo propuesto por Alchourrón y Bulygin— porque creemos que la delimitación explícita de qué elementos o rubros componen el daño moral permitiría lograr de una manera más certera la reparación plena. Sin embargo, el legislador no creyó necesario incluir esta enumeración en la norma y le bastó con la simple mención del “daño moral” (6). Veremos cómo se encuentra diseñado el modelo actual en materia de reparación de daños. (5) Proyecto de código civil y comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial pp. 777 y 778. (6) Alchourron y Bulygin hacen hincapié en diferenciar laguna normativa de laguna axiológica; ya que existe una tendencia a hablar de laguna normativa o de derecho cuando en realidad se trata de una laguna axiológica: “los juristas hablan de lagunas… cuando la solución es inadecuada porque el legislador no tuvo en cuenta una distinción que debía haber tomado en cuenta”, este último supuesto es llamado “laguna axiológica”. ALCHOURRON, Carlos E. y Eugenio BULYGIN. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, pp.157 y 158, [1975] 2006. 100 María Agustina Otaola Se dice que la medida de la reparación es el daño injustamente sufrido, por lo que inmediatamente se hace necesario establecer qué se entiende por daño. Tangencialmente, podemos decir que “daño” es el menoscabo experimentado por la víctima como consecuencia del hecho antijurídico. Dicho menoscabo puede proyectarse al ámbito de su patrimonio o bien al ámbito de su espiritualidad, lo que da lugar a la clásica bipartición entre “daño patrimonial” y “daño moral”. Si bien es cierto que literalmente “el dolor no tiene precio”, la víctima que ha sufrido una minoración en su subjetividad, tiene derecho a una reparación por las repercusiones que el daño genera en su vida cotidiana: la persona ya no es la misma después del menoscabo experimentado. Y es en materia de daño moral, donde más ardua se torna la tarea de volver las cosas al estado anterior. Al respecto, Matilde Zavala de González afirma: “En el daño patrimonial la cuantificación presupone la valuación del daño, pues se procura equivalencia entre la indemnización y la disminución patrimonial o pérdida de enriquecimiento sufridas por la víctima. En cambio, en el daño moral hay una imposibilidad natural en el arranque: no puede haber comparación alguna (…) entre un padecimiento espiritual y una indemnización dineraria. La cuantificación escapa a toda lógica matemática…” (7). Consideramos que aunque no es perfecta la reparación del daño moral mediante una suma de dinero, es la única medida con que contamos para reparar a la víctima, ya que resulta materialmente imposible condenar al demandado a pagar por ejemplo “2 kilos de alegría o de regocijo” (con la salvedad de los contados casos donde la reparación del daño moral procede por medio de la publicación de la sentencia, que para algunos autores consiste en una reparación en especie). En orden a la traducción de la indemnización debida en una suma de dinero, se deben realizar dos tareas: valuación y cuantificación del daño. La primera de ellas consiste en la determinación del alcance del daño, esto es, determinar sus aspectos constitutivos intrínsecos; mientras que la segunda consiste en su ponderación matemática a los fines de traducir el daño en una suma de dinero. La medida de la reparación es el daño sufrido. Aquí nos topamos con la primera dificultad. Es conocida la discusión en la doctrina respecto de qué debe entenderse por daño: ¿el mismo constituye una disminución o alteración de derechos subjetivos? ¿o basta la afección a intereses simples no reñidos con las normas, el orden público y las buenas costumbres? Existe consenso en afirmar esto último (8). Sin embargo, la ponderación de los elementos constitutivos del daño conlleva cierta aleatoriedad que el Código Civil no puede resolver con su casuística. Así, se afirma que “el daño (7) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Actuaciones por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 296. (8) El Proyecto de Código Civil de 1998 con muy buen criterio establece expresamente en su artículo 1588 que Debe ser reparado el daño causado a un derecho, o a un interés que no sea contrario a la ley, si no está justificado. Ver texto completo del Proyecto de Código Civil Argentino de 1998 en: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Departamento de biblioteca y centro de documentación, [en línea] http://www.biblioteca.jus.gov.ar/cuarto.pdf [Consulta: 24 de abril de 2012]. 101 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 es un concepto jurídico abierto e indeterminado cuyo contenido deben determinar hermenéuticamente los jueces en base a la prudencia y a las circunstancias del caso” (Iribarne) (9). La valuación del daño constituye una tarea que deberán desarrollar con prudencia los abogados de la parte y los jueces. No todo el daño sufrido es resarcible, sólo lo será —conforme el régimen establecido en el Código Civil— aquel que se encuentre comprendido en el “módulo básico de imputación de consecuencias” que establece el artículo 901 para supuestos de responsabilidad aquiliana. Es decir, habrá que determinar cuándo conforme el curso natural y ordinario de las cosas, un menoscabo es consecuencia inmediata, mediata, casual o remota del actuar antijurídico del demandado. En esta tarea pueden surgir disidencias, ya que —si bien el artículo 901 establece una pauta interpretativa— no existe un catálogo de sucesos que acostumbran a ocurrir ante tal o cual evento dañoso. Será el intérprete de la norma el que determine qué consecuencias considera comprendidas en uno u otro supuesto. Así podrá advertirse que lo que constituye una consecuencia inmediata para una persona, puede ser una consecuencia mediata a los ojos de otro intérprete. Este primer problema —a nuestro modo de ver— surge de la imposibilidad de conocer acabadamente qué circunstancias fácticas acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. Podrá existir consenso en un número —quizás extenso— de circunstancias “necesarias”, pero siempre habrá zonas grises que darán lugar a interpretaciones divergentes. Aquí hay un problema de arranque. En cuanto al daño moral específicamente, para resolver la cuestión debemos partir de la tarea más común del operador jurídico: buscar en el universo de normas existentes, una solución o respuesta para aquél caso concreto. Si la misma existe y se encuentra dotada de los caracteres de completitud y coherencia, no habrá en principio ningún problema. La completitud puede definirse como “una relación entre un conjunto de normas (un sistema normativo), un conjunto de circunstancias fácticas o casos posibles (un universo de casos) y un conjunto de respuestas o soluciones posibles (un universo de soluciones)” (Alchourrón y Bulygin) (10). Veamos entonces qué normas del Código Civil Argentino regulan la cuestión del daño moral. En materia de responsabilidad contractual, el artículo 522 dispone lo siguiente: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. De la lectura de la norma no surge ningún elemento que permita identificar (9) IRIBARNE. De los daños a la persona cit., pp. 23, 435; PIZARRO Y VALLESPINOS. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones 2, cit., p. 476; TRIGO REPRESAS. Derecho de las Obligaciones, cit., 3° ed., t. IV; GALDÓS, Jorge Mario. “Reparación y cuantificación del daño”, en Revista de Derecho de daños Cuantificación del daño, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 2001, p. 163. (10) ALCHOURRON, Carlos E. y Eugenio BULYGIN. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, pp.22 y 23, [1975] 2006. 102 María Agustina Otaola qué se entiende por agravio moral y como pauta para la cuantificación sólo parece indicar las “circunstancias del caso” (11). La indeterminación de la norma se agrava con la inclusión del vocablo podrá, dejando un amplio margen al arbitrio judicial. En materia extracontractual encontramos el artículo 1078 que reza: “la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere derivado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. La única pauta para la aplicación del daño moral aparece en materia de legitimación activa, con consecuencias en la práctica que han tildado a la norma por gran parte de la doctrina como inconstitucional. La norma, más que brindar soluciones trae serios inconvenientes. Por lo tanto, la respuesta a los interrogantes planteados deben buscarse fuera de las soluciones que el sistema jurídico (entendido como el conjunto de normas vigentes) ofrece. Mucho más difícil aún que determinar el contenido intrínseco del daño, es la tarea de “cuantificación” del mismo, es decir, su liquidación económica. Los dos extremos que pueden plantearse en torno a resolver la cuestión de la medida de la indemnización son los siguientes: o bien se deja librada la misma a la prudencia judicial, confiando en el principio iura novit curia, o bien la norma establece específicamente tabulaciones legales que deberán observar rígidamente los jueces. Esto último supone una planilla de cálculo donde la determinación del menoscabo sufrido se traduce en una mera operación aritmética. Ambas posibilidades no se encuentran exentas de severas críticas: así, se dice que la indemnización librada al puro arbitrio de los jueces genera una incertidumbre que se traduce en una suerte de lotería, en el sentido que las partes no saben a qué atenerse. Mientras que a la segunda opción se le achaca la arbitrariedad e injusticia de imponer una suma determinada, siendo que la mayoría de las veces el daño sufrido es mayor. Entre los supuestos mediante los cuales la norma establece alguna directriz para mensurar el daño, podemos encontrar dos modalidades: establecer topes indemnizatorios, los cuales actúan a modo de techo máximo; o bien establecer mediante parámetros objetivos, un sistema de tarifación matemática. Con respecto a los topes indemnizatorios, creemos que los mismos siempre atentarán contra el principio de la reparación plena e integral, tanto con relación al daño patrimonial como moral. Un estudio de Robbennolt y Studebaker que enfoca la cuestión de los topes desde la psicología parte de la premisa de que cuando hay un “ancla” (anchorr effect), como denominan a los topes, se produce un perjuicio cognitivo que hace que los involucrados no se alejen demasiado del límite fijado. Los topes para el daño moral producirían el efecto de reducir las indemnizaciones en los casos de se- (11) Si bien la función de la normas no es definir, en muchos casos lo hace, como en el artículo 1068 C. Civil, que proporciona elementos para caracterizar el daño patrimonial. 103 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 veros daños y de incrementarlas cuando se trata de daños moderados. Por otro lado, se produciría en los jueces un efecto denominado “efecto de reacción”, que le sucede a quien tiene que tomar una decisión cuando siente que su ámbito de libertad de elección es amenazado, y “cuanto más amenazantes aparezcan para la libertad de decisión, más probable es que el veredicto se acerque al tope” (12). La segunda alternativa —establecer un sistema de tarifación matemática mediante parámetros objetivos— presenta como principal crítica la imposibilidad de establecer criterios uniformes dado que en todos los casos el desmedro espiritual será distinto, ya que depende exclusivamente de la persona que lo padece. Con respecto a esto último, consideramos que si bien el derecho no es hermético, y no podemos pretender la exactitud de las ciencias matemáticas, sin embargo es posible mediante un análisis pormenorizado, establecer baremos que coadyuven a determinar una suma dineraria que permita borrar lo mejor posible las consecuencias del ilícito. Decimos lo mejor posible porque la víctima nunca será la misma después del menoscabo sufrido, difícilmente se pueda volver al estado anterior y desmantelar plenamente los efectos del daño. Un sistema que establece tabulaciones para cuantificar los daños a la vez puede asumir dos modalidades: puede tratarse de un sistema de tarifación vinculante y rígido que no le permita al juez apartarse de la suma final que resulte del cálculo matemático; o bien puede admitir cierta flexibilidad, en cuyo caso el juzgador puede aislarse de la norma mediante decisión especialmente fundada, atento las particularidades del caso, lo cual si bien puede significar una indemnización mayor, requerirá de mayor mérito probatorio en el proceso. En el derecho comparado existen ejemplos de esas distintas alternativas: en Inglaterra, para los daños no patrimoniales, los tribunales han creado un sistema de baremos que establece para cada lesión, la cuantía indemnizable. La virtud del sistema radica en que las horquillas son suficientemente amplias para permitir al juzgador reflejar las particularidades de cada caso (13). En Alemania, los daños inmateriales derivados de accidentes de vehículos a motor se calculan de acuerdo con las “tablas de dolor”, donde se recopilan indemnizaciones otorgadas previamente por los jueces en casos similares; y aunque no están reglamentadas por ley, se publican y sirven de guías a las compañías en la negociación amistosa y a los jueces en caso de juicio. Estas tablas engloban los daños no patrimoniales indemnizables, como ser el perjuicio estético, el sufrimiento y dolor, el perjuicio sexual, etc. (14). (12) ROBBENNOLT , Jennifer y STUDEBAKER, Christina, “Anchoring in the court-room: the effects on caps on punitive damages”, L. & Hum. Belr., vol. 23, nº 3, 199, en LOPEZ HERRERA, Edgardo. Los daños punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 46 y 47. (13) BERMÚDEZ MORATA, Luis; AYUSO GUTIERREZ, Mercedes y SANTOLINO PRIETO, Miguel. Perspectivas y análisis económico de la futura reforma del sistema español de valoración del daño corporal, Instituto de Ciencias del Seguro, Madrid, Fundación MAPFRE, 2009, p. 27. (14) BERMÚDEZ MORATA, Luis; AYUSO GUTIERREZ, Mercedes y SANTOLINO PRIETO, Miguel. Op. cit. p. 31. 104 María Agustina Otaola Pensamos que un sistema legal de baremos concede los beneficios de una justicia dotada de mayor celeridad y seguridad jurídica, en tanto las partes sabrán a qué atenerse. Sin embargo, el sistema debe ser cautelosamente fijado para no atentar con el derecho de la víctima a una adecuada reparación. Consideramos una propuesta atendible incorporar al régimen de responsabilidad de nuestro Código Civil un sistema que permita determinar con la mayor precisión posible los aspectos constitutivos del daño moral, enumerando los ítems que lo componen. De esta manera el proceso de cuantificación será más fácil y reflejará más fielmente el daño realmente experimentado por la víctima. El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 regula el daño moral en el artículo 1741 denominado indemnización de consecuencias no patrimoniales (15) y establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. De esta manera, se da alguna directiva con respecto al monto de la indemnización —a diferencia del actual Código Civil— pero la indeterminación subsiste. La norma deja en claro que la función de dicha indemnización es satisfactiva y compensatoria, pero no da criterios para mensurarla. El sistema que se propone implica más bien una clasificación de normas; si el legislador “clasifica en base a un criterio exclusivo y excluyente, no se le escapa nada, no queda ninguna situación sin prever (…) todos los casos posibles deben tener una solución conforme la clasificación (…) el resultado de mostrar la cuestión de esta manera es que la solución de los casos es mucho más simple clasificando” (16). Coincidimos con Pizarro al decir que “es menester que se especifique en qué consiste él [daño moral], cuáles son las circunstancias del caso, cómo incidió sobre la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran significación para la determinación objetiva del daño moral (…) y, al mismo tiempo, facilitar la concreción de una solución equitativa” (17). Entre los criterios que deben tenerse en cuenta, enumera los siguientes: la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o (15) Artículo 1741 Indemnización de consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Proyecto de código civil y comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, p. 1741. (16) Conferencia dictada por el Profesor, Doctor Eugenio Bulygin el día 10 de mayo de 2012 en la Maestría en Derecho y Argumentación, organizada por la Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. (17) PIZARRO, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho”, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp. 340 y 341. 105 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 indirecto (en cuyo caso debe considerarse el vínculo existente con la víctima y añadimos, si convivía o no con el damnificado directo al momento del hecho); la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia en el tiempo y la personalidad de quien lo produjo (sobre todo cuando pudiere tener influencia sobre la intensidad objetiva del agravio causado a la víctima; en este caso, agregamos que la indemnización deberá incrementarse si el agente dañador tenía vinculación con la víctima y particularmente si produjo el daño abusando de la especial confianza que la víctima tenía depositada en él o abusando de una posición laboral o de mercado dominante); la mayor o menor divulgación del hecho; la gravedad del padecimiento espiritual (agregamos que aquí deberá considerarse la personalidad del legitimado activo de modo que la indemnización se incrementará si la misma se encuentra permanente o transitoriamente en un estado de vulnerabilidad superior al común de la gente, ya sea por la edad o por el padecimiento de alguna enfermedad mental o corporal); la realidad económica del país al tiempo de dictarse sentencia; etc. (18). A estos rubros enumerados a modo ejemplificativo, debe corresponderle una suma determinada o determinable para luego determinar al quantum total de la indemnización mediante la sumatoria de todos ellos. Sin embargo, sería encomiable un sistema en el cual —si la víctima considera que la suma que indica la tabulación no es adecuada para el desmantelamiento del ilícito— pueda probar con mayor rigor que los daños experimentados son mayores al resultado de la tabulación (bien puede ser porque exista una circunstancia fáctica que no haya tenido en cuenta el legislador). Si decide apartarse del sistema de clasificaciones, deberá aportar mayores elementos probatorios, pues tal sistema gozaría de una “presunción de plenitud de la reparación”. Estaría entonces en cabeza de la víctima la obligación de derribar dicha presunción demostrando que los daños experimentados exceden en su cuantía la suma que da por resultado el sistema legal. Correlativamente, se debe reconocer al demandado la posibilidad de demostrar —en su caso— que concurren los requisitos que hacen procedente la reducción de la indemnización conforme el Artículo 1069 del Código Civil. De esta manera, la primera opción, es decir, hacer uso del sistema de clasificación legal tabulada, le permitirá a la víctima acceder a una indemnización más rápido y que no por ser “tarifada” dejará de ser plena e integral; pues se propone un análisis meticuloso para traducir el menoscabo en una suma de dinero, a la vez que se favorecería la solución de conflictos por vía transaccional, eliminando en alguna medida el creciente problema de saturación del aparato judicial. Como corolario de lo antedicho, consideramos que ante todo debe diferenciarse el “tope indemnizatorio” con los “sistemas de tarifación de daños”. Estamos persuadidos de que el derecho no puede reducirse a una mera operación aritmética; sin embargo, un adecuado sistema que permita establecer parámetros objetivos para cuantificar el daño, redunda en beneficio tanto para los jueces que deben abordar la difícil tarea de traducir el menoscabo sufrido en una suma dineraria, como para la propia víctima (18) PIZARRO, Ramón Daniel, op.cit., pp. 340 a 343. 106 María Agustina Otaola que debe realizar la misma tarea de cuantificación a los fines de solicitar una indemnización; con el consiguiente riesgo de obtener una “infracompensación” desprovista de coherencia con el menoscabo experimentado. II. Supuestos especiales de delitos contra el honor: el daño moral en ese tipo de atentados y la necesidad de aplicar daños punitivos En los daños cometidos por la prensa por medio de informaciones falsas e inexactas que atentan contra el honor y la seguridad de las personas, el daño moral asume un rol protagónico, ya que son quizás los supuestos que mas proyecciones tienen en la esfera íntima del damnificado: la persona no es la misma desde que se atenta ilegítimamente contra su personalidad; se vulneran sus más profundos sentimientos y ello necesariamente se traduce en un modo de ser o estar diferente al que se encontraba antes de la divulgación de la noticia libelosa. Antes de adentrarnos en la cuestión de la medida de la indemnización del daño moral en estos supuestos especiales, recordaremos la clasificación que realiza Cuello Calón al decir que existen dos clases de daño moral: por un lado, están aquellos daños como el descrédito que disminuye los negocios o los disgustos que debilitan la actividad personal, repercutiendo en las ganancias del sujeto. En estos daños, la evaluación más o menos aproximada es posible. Por otro lado, están los daños morales que se limitan al dolor, la angustia, la tristeza sin tener una repercusión de carácter económico; “es aquí donde se presenta la verdadera dificultad” (19). Creemos que solamente éstos últimos constituyen lo que denominamos daño moral; en tanto los primeros —daños que debilitan la actividad personal y aminoran la capacidad para obtener riquezas— pertenecen en rigor a lo que denominamos daño patrimonial por proyectarse en el patrimonio de la persona. En esta materia, se evocan constantemente dos doctrinas: la doctrina de la “Real malicia” que pone en cabeza del agraviado la difícil prueba de que el medio de prensa actuó con pleno conocimiento de que la noticia era falsa o con temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad, y la doctrina sentada por la jurisprudencia con el caso “Campillay”, que permite al medio de prensa exonerarse de responsabilidad en los siguientes casos: a) Cuando se propale información atribuyendo su contenido directamente a la fuente; b) Cuando se omita la identidad de los presuntamente implicados y c) Cuando se utilice un tiempo de verbo potencial. Estas doctrinas, si bien tienen el encomiable valor de proteger la libertad de expresión, pueden convertirse en un motor de impunidad para los medios de prensa, y más aún con la última reforma al Código Penal mediante ley 26551 que elimina la pena de prisión para los delitos de calumnias e injurias. El Código Penal regula los delitos contra el honor a partir del artículo 109 que dispone: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será (19) Citado por DÍEZ- PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral, Civitas, Navarra, 2008, pp. 70 y 71. 107 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 reprimida con multa de (…) En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”; por lo tanto, para que se configure el tipo penal deberá existir una imputación de un delito concreto y circunstanciado. El hecho genérico que resuelve la norma debe contener éstos caracteres. A su vez, la reforma de la ley 26551 elimina la pena de prisión para los tipos de calumnias e injurias y dispone una suerte de “desincriminación” de cualquier imputación ofensiva que esté “referida a asuntos de interés público o cuando no fuere asertiva”. Con respecto a las noticias referidas a asuntos de interés público, reconocemos lo acertado de la norma, en tanto existe un interés —quizás superior— de la ciudadanía en conocer los asuntos relativos a su vida en sociedad; incluso es ésta circunstancia la que dio lugar a la doctrina de la real malicia con el objeto de proteger la libertad de expresión en estos casos. Sin embargo, lo que aquí queremos de algún modo resguardar es el derecho de todas las personas a que no se vulnere su intimidad y su personalidad con informaciones falsas y que no redundan en una labor de información a la comunidad. Con respecto a la norma mencionada, se utiliza textualmente la conjunción “o”, por lo que inferimos que la norma contempla la desincriminación frente a dos situaciones distintas: por un lado las informaciones referidas a asuntos de interés público y por otro, las formuladas de manera no asertiva. Nótese que una información injuriosa formulada en un tiempo de verbo potencial, es igualmente lesiva al honor y a la intimidad que una formulada en términos asertivos, si la forma de redacción es sensacionalista y permite identificar a la persona agraviada y no puede quedar librada al ámbito de la plena impunidad. Por ello, estos supuestos deben ser especialmente contemplados por nuestro régimen de responsabilidad civil, a los fines de brindar a la víctima una adecuada protección. Ello se incrementa notablemente en los supuestos en que la prensa actúa con un manifiesto “animo lucrativo”, que se traduce en la divulgación de la información a sabiendas del daño que se producirá, pero con la convicción de que aún abonando la correspondiente indemnización, resultará un notable incremento de su patrimonio con la circulación de la noticia. Subyace en esta conducta un ánimo especulativo: el sindicado responsable elabora un cálculo matemático cuyo resultado redunda en un beneficio económico a costa del daño causado, poniendo en circulación noticias sensacionalistas a despecho de la veracidad de los hechos, con la plena convicción de que el público consumirá el material que con total indiferencia se publica. Definitivamente, ninguna indemnización —por más plena e integral que pudiera ser— logrará desmantelar plenamente los efectos del ilícito. Claramente se necesita algo más que una reparación del daño patrimonial y moral experimentado por la víctima (20). Por (20) En Curtis Publishing Co. V. Butts (388 US, 130) de 1967, donde se reconoce una indemnización por daños generales (U$S 60.000) y una suma más alta por daños punitivos (U$S 3.000.000); habiéndose apelado esta última suma, la Corte no encontró razón para sentar un principio eximitorio de este tipo de condenas a los medios de prensa. Sostuvo que la misma conducta puede dar lugar a ambas responsabilidades, sobre todo cuando por razones extrañas a la publicación, la condena compensatoria es suave, por lo que se tornan necesarios los daños punitivos para proteger adecuadamente la reputación dañada. LOPEZ HERRERA, Edgardo. Los daños punitivos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 264. 108 María Agustina Otaola ello, en este ámbito se recomienda no sólo una adecuada reparación de los perjuicios —patrimonial y moral— efectivamente sufridos por la víctima mediante una norma legal dotada de los caracteres de completitud y coherencia, sino también reforzar las funciones del régimen de responsabilidad civil mediante la punición de tales inconductas, lo que a su vez reforzará la prevención, toda vez que el medio de prensa será más diligente en su actuar futuro ante la imposición de una condena punitiva. Un claro ejemplo de lo antedicho lo encontramos en la ley española 1/1982 de “Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” dispone en su artículo 9.2 que la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas comprenderá las medidas necesarias para poner fin a la misma, y en particular, las medidas necesarias para: “ a) el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior...b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores, c)La indemnización de los daños y perjuicios causados y d)La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos”. La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos tiene por objeto el pleno desmantelamiento de la conducta lesiva. De tal modo, el responsable no sólo deberá resarcir el daño efectivamente sufrido por el damnificado, sino que además deberá abonar el monto de las sumas indebidamente percibidas con la conducta desplegada, lo que asimila a esta norma con la figura que aquí recomendamos. Ahora bien, lo afirmado en los párrafos anteriores nos obliga a formular una última reflexión al respecto, ¿corresponde al derecho civil llenar funciones que otrora se consideraban privativas del ámbito penal? La respuesta debe formularse con un sentido netamente pragmático y desprovisto de falsos dogmatismos y de rigurosas clasificaciones. En un informe de la Law Reform Comission denominado: “Law Reform Comission´s Report on Agravated, Exemplary and Restitutionary Damages” (21) se recomienda la aplicación de los daños punitivos para llenar lagunas que deja el derecho penal. Incluso André Tunc, partidario de la función preeminentemente compensatoria en materia de responsabilidad civil, recomienda la aplicación de daños punitivos para supuestos de difamación o violación de la vida privada. Consideramos que si el derecho civil, mediante su régimen de responsabilidad por daños puede cumplir con funciones que el derecho penal no puede realizar eficazmente, debe darse vía libre a la regulación de estos vacíos en el ámbito civil. Ello redunda en un beneficio al aparato judicial, dado el alto costo económico que significa el despliegue de la represión penal, el abarrotamiento de causas que se articulan y la estigmatización que un proceso penal genera en el sindicado responsable. La aplicación de los daños punitivos tal como aquí se propone debe ser objeto de un análisis pormenorizado respecto de cada elemento que conforma este instituto, tarea que debe abordarse cautelosamente y cuidando los derechos en juego. Aquí simplemente (21) LOPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 31. 109 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 se plantea la necesidad de reforzar la protección de víctimas de informaciones falsas que atentan contra el derecho a la intimidad y al honor de las personas donde subyace una conducta lucrativa, y una herramienta que puede lograrlo —no la única— son los daños punitivos. Nuestra tesitura parece compartida en los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación al decir: “El anteproyecto presenta una sistematización innovadora e importantísima en la materia que consiste en dos tipos de articulaciones (…) b) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria (…) Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer artículo señala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los subsiguientes contemplan la prevención, la reparación y la sanción pecuniaria disuasiva (…). La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este anteproyecto no sólo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz” (22). Lamentablemente, la “sanción pecuniaria disuasiva”, nombre con el que se designa a los daños punitivos aquí referidos, sólo se regula en el artículo 1714 del Proyecto para sancionar a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, pese a las intenciones expresadas en los fundamentos de reforzar la prevención en supuestos de atentados contra el honor, la privacidad y la identidad (23). Con respecto a la sanción disuasiva pecuniaria, la comisión conformada por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci manifestó: La decisión ha sido aplicarla solamente a los derechos de incidencia colectiva y mantener la norma especial en relación a las relaciones de consumo. Las razones son varias: a) No hay experiencia en nuestro país sobre la sanción pecuniaria y la propia ley de defensa de los consumidores no ha generado jurisprudencia sostenida en este aspecto. Por lo tanto es mejor diseñar una norma que abra la puerta a este instituto con mayores especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su desarrollo. Siempre habrá tiempo para ampliar a los otros supuestos mediante leyes especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia de política legislativa (24). De este modo, se dejaría la puerta abierta para regular en una ley específica la propuesta que analizamos. (22) Proyecto de código civil y comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, pp. 761 y 762. (23) Los daños punitivos cumplen no sólo una función de punición del responsable, sino también coadyuvan a la prevención, ya que constituyen una suerte de “sanción ejemplar”. La persona no actuará de la misma manera ante el peligro de la afectación a su patrimonio. (24) Proyecto de código civil y comercial, 1º ed., Zavalía, Buenos Aires, Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial p. 767. 110 María Agustina Otaola III. Conclusiones Brevemente, analizamos las dificultades que se presentan en la práctica para la realización del principio de la reparación plena e integral en materia de daño moral. El resultado más evidente de ello es la gran variedad de sentencias que reconocen sumas de dinero disímiles para casos análogos. La injusticia que se deriva de este hecho para quien ha sido víctima de un menoscabo espiritual debe encontrar una solución en el sistema argentino y las normas que regulan la responsabilidad civil no dan respuesta adecuada. Para identificar el problema, hicimos referencia a un modelo lógico de interpretación jurídica —en este caso, el modelo de Alchourrón y Bulygin— que nos permitió pasar de la formulación normativa a la norma en cuestión. El análisis se basó en las dos normas del Código Civil vigente que mandan a indemnizar el daño moral (artículos 522 y 1078 CC); de los cuales inferimos que ante el daño injustamente causado, si el daño configura un agravio moral, existe una obligación de repararlo. Sin embargo, el problema —a nuestro entender— reside en la falta de determinación del concepto daño moral. Entendemos que el legislador no tiene como función definir; pero el término “daño moral”, no tiene un uso unívoco entre los operadores del derecho. No existe un consenso en el uso del mismo. Por lo tanto, suele definírselo por oposición al daño patrimonial: todo aquello que no puede ser incluido en el rubro daño patrimonial, será daño moral. Los jueces también suelen asignarle al daño moral esta función. De tal modo, no es extraño advertir que ante supuestos de indemnizaciones bajas —por ejemplo, por no probarse debidamente el menoscabo patrimonial— las mismas suelen incrementarse con el rubro daño moral. Para arribar a una solución viable, partimos de un análisis del sistema vigente, que nos permitió identificar claramente dónde radica esta laguna axiológica y —luego de referirnos a los sistemas posibles de cuantificación— proponemos como solución de lege ferenda normas más completas que clasifiquen las propiedades que —a juicio del legislador— comprenden el llamado daño moral para alcanzar una fórmula más simple de cuantificación del mismo y para lograr el principio de la reparación plena e integral. Si bien como establece el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 en sus fundamentos, el daño real nunca coincide con el jurídico, creemos que para determinar el daño jurídico, es menester una correcta caracterización del daño moral para —en base a ésta— seleccionar las consecuencias indemnizables. Basta con experimentar un daño injusto, para saber que el “daño moral” realmente existe; no es una creación legal para indemnizar encubiertamente daños que no pudieron probarse o que no se invocaron debidamente en la demanda, ni para sancionar al sindicado responsable. Es netamente compensatorio, y para que cumpla eficazmente con su función, precisamos un sistema legal que lo contemple de un modo más acabado. Con respecto a los daños al honor y a la vida privada por medio de informaciones falsas y difamatorias vertidas por los medios de prensa; consideramos que en éstos supuestos se vulnera la esfera extra patrimonial de las víctimas y las normas que 111 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 protegen la libertad de expresión de los medios de prensa, pueden implicar una infracompensación o falta de reparación del daño causado. Por eso en éste ámbito es aconsejable aplicar el sistema de clasificación legal antes señalado, a fin de lograr una reparación del daño moral lo más acertada posible y además, reforzar la protección a las víctimas de tales inconductas mediante mecanismos que permitan prevenirlas y también punir a los agentes dañadores que actúan con grave menosprecio a los intereses ajenos y con evidente ánimo lucrativo. Sin embargo, estos mecanismos de prevención y punición deben estar cuidadosamente contemplados para no tergiversar nuestro régimen de responsabilidad civil, y por lo tanto, propiciamos una interpretación restrictiva de los mismos y la exigencia de un factor subjetivo de atribución. Una de éstas herramientas concluimos —aunque no la única— son los daños punitivos. Bibliografía ALCHOURRON, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 5ª reimpresión, Astrea Buenos Aires, 2006. ANALES de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie I- Anuarios, Segunda Época, Año XXXVIII, Núm. 31, 1993, Buenos Aires, 1994. ALTERINI, Atilio A. (director) y DE LORENZO, Federico (subdirector), Revista de responsabilidad civil y seguros, Año II, Nº 4, Agosto de 2000, La Ley, 2000. BERMÚDEZ MORATA, Luis; AYUSO GUTIERREZ, Mercedes; SANTOLINO PRIETO, Miguel. 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Hammurabi, Buenos Aires, 2004. 112 CRISIS DE EMPRESAS Y DESOCUPACIÓN* CRISES IN ENTERPRISES AND UNEMPLOYMENT Efraín Hugo Richard** Resumen: La crisis de empresas genera desocupación. La forma de evitarla es una adecuada planificación, que permitirá determinar la dotación patrimonial, sea de socios o de terceros. En relación a las cooperativas de trabajo se aportan ideas sobre formas de financiación no tradicionales. Palabras-clave: Crisis de empresas - Planificación - Financiamiento Cooperativas de trabajo. Abstract: Crises in enterprises generate unemployment. The way to avoid it is to do proper planning, which will determine the allocation of assets, in relation to partners or third parties. Regarding labor cooperatives this article offers ideas on non-traditional forms of financing. Key words: Crises in enterprises - Planning - Financing - Cooperative companies of work. Sumario: I. Introducción. — II. Sistema de las relaciones de organización. — III. El problema. — IV. Organización socio-jurídica. — V. Reforma de la ley concursal y la empresa. — VI. Reforma a la ley concursal por ley 26.684. 1. El capital social. 2. El efecto disuasivo de la reforma. — VII. La conservación de la empresa. — VIII. Pronto pago y planificación. Una visión positiva. — IX. La organización cooperativa. — X. Aportaciones a la problemática de la financiación. — XI. Meditando. * Trabajo recibido para su publicación el 16 de abril de 2012 y aprobado el 4 de junio. ** Profesor Emérito y Director del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Profesor Honoris Causa por las Universidades Nacional de Tucumán, Católica de Salta y del Norte Santo Tomás de Aquino de Tucumán; Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Director de su Instituto de la Empresa. Categ. CONEAU 1. Puede contactársele en [email protected] Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 113 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 I. Introducción 1.- En el anterior número de la Revista nos dedicamos a un tema digno de la investigación interdisciplinaria “crisis societarias: visiones encontradas: la societaria y la concursal” (1), donde referimos que las crisis económico-patrimoniales de las sociedades tienen dos soluciones; a) la externa de alto costo de mediación de carácter concursal si existe cesación de pagos, y b) la interna o soluciones societarias de bajo coste de transacción a los que cede la primera si se ha constatado la pérdida del capital social. Ahora miremos otra faceta de esas crisis cual es la situación de los trabajadores ante la insolvencia de la sociedad empleadora, sin perder de vista el anterior ensayo. El tema tiene importancia social decisiva ante la crisis mundial, la recesión de los mercados y la desocupación o subocupación que se genera. 2.- Se nos escapa muchas veces la verdad en los procesos judiciales por la maraña de normas y de formas, que deben cumplir los que se aferran al sistema jurídico y que suelen facilitar la conducta de los que marginan ese sistema, que es la base del derecho, particularmente de los comerciantes y de la empresa, nacido en épocas medioevales: la aceptación de las costumbres de los comerciantes como la buena fe de los negocios y la justicia inmediata para evitar los costes y el despilfarro. Señalaba Carnelutti que “las leyes no son más que instrumentos, pobres e inadecuados casi siempre, para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos”. No podemos aceptar que ello siga ocurriendo. Como ideal frente a esa rea­li­dad, necesitamos juristas y jueces que sepan y se animen a sortear las tretas formales tendidas para ocultar la verdad real, de modo de poder hacer justicia allá cuando las apariencias del proceso parecen no permitirlo. Al decir de Colmo, “Cubrir con el manto de las leyes y de la jurisprudencia actos de prístina mala fe, simplemente porque las apariencias legales están en favor de lo primero, es subvertir y trastocar todo: las mismas leyes están subordinadas a la moral, desde que no son otra cosa que la sanción de lo honesto”. 3.- La presión de la globalización, que evapora soberanía y sistemas jurídicos, impone un mayor protagonismo de tribunales como último recurso de una democracia desencantada. Desencanto de las expectativas sociales, guardianes de las promesas democráticas, que impone aquella intervención para mantener algún atisbo de seguridad jurídica: certeza, con fundamentación de valores, y equilibrio de la justicia distributiva, atendiendo a la polarización económica. Aquí, entre rea­li­dad e ideal advertimos una primera crisis que debemos afrontar, pues no quisiéramos que la profundización en el siglo XXI nos encontrará repitiendo la incisiva expresión de Montaigne, “Mientras más se cambia, más en la misma cosa”, (1) Publicado en Revista de la Facultad, Nueva Serie II de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. II, nº 2, pág. 1, Córdoba, diciembre 2011. 114 Efraín Hugo Richard si no se disuade de los desvíos e incumplimientos a través de un sistema jurídico eficiente por su rapidez y simplicidad. No habrá soluciones milagrosas, sólo el esfuerzo solidario, no la caridad, sólo el respeto y ayuda para que todos los hombres y los niños alcancen sus derechos mínimos y todos nos integremos en paz, una palabra que trasunta una situación cada vez más alejada en la diaria violencia. II. Sistema de las relaciones de organización La construcción de un sistema coherente de sociedades, con personificación indubitable, eliminando riesgos en la concepción de contratos de colaboración o cooperación, permitiendo financiamientos, y rescatando que la única actividad que genera utilidades es la productiva, participando lícitamente la financiera cuando la apoya, aspecto vinculado también a los medios de abordar las crisis minimizando daños (2). Punto ligado a facilitar la estructuración jurídica de microempresas, dándoles seguridad jurídica frente a la posibilidad de incumplimientos de terceros, que las destruyen por su fragilidad. Los ideales no suelen ser eficaces sino en la medida en que tengamos claro, junto con su idea misma, todo lo que debemos hacer, el rol del derecho, de la competencia leal, de la responsabilidad social empresaria, para que obren efectivamente como ideales en la conciencia de los juristas de la Argentina y del mundo. De lo contrario, los esfuerzos de los abogados sólo servirán como pretexto para trazar otro círculo en el cielo, que referencia Ihering para apuntar donde tan a gusto se siente buena parte de la dogmática jurídica. Parece que existe un cada vez más profundizado criterio que no le será fácil al perjudicado obtener el cumplimiento o un resarcimiento frente al incumplimiento voluntario de una obligación. Además, se alienta aceptar acuerdos irrazonables, propuestos por el incumplidor, ante los costos del acceso a la justicia, derivados de los pagos a realizar, los tiempos de la sentencia y de su ejecución, y de la sombra de la insolvencia que suele aparecer en el momento del remate de los bienes, con la presentación en concurso de la sociedad demandada. III. El problema Dos facetas motivan hoy la atención del jurista en torno a la empresa y las crisis: 1.- Ante el desempleo la defensa de los puestos de trabajo, particularmente frente a los avatares de empresas en crisis a través de la reforma concursal por ley 26.684. Se trataría de mantener los puestos de trabajo, no el empleo que descarta la cooperativa de trabajo. (2) Sobre el punto puede verse nuestra presentación en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, realizado en Brasil (21/23 de noviembre de 2011): “La eficiencia para afrontar la insolvencia societaria”, cuyo texto puede consultarse en www.acaderc.org.ar 115 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 2.-Ante la conducta de titulares del capital, las apreciaciones de la señora Presidente sobre un anarcocapitalismo, un capitalismo financiero también señalado como predatorio por no interesarse por otros intereses convergentes en el desarrollo económico, apuntándose a favorecer a un capitalismo productivo. Nos recuerda nuestras apreciaciones sobre los efectos devastadores de la globalización financiera —que no es económica—, la actuación de un mercado financiero ilícito, en múltiples ensayos que pueden verse en www.acaderc.org.ar, y recientemente en relación directa a las sociedades en crisis a un “capitalismo donatario” que abandona las soluciones imperativas de la organización societaria, para recurrir al concurso (3). IV. Organización socio-jurídica Se habla de un cambio de paradigma como expresión de realizaciones científicas universalmente reconocidas que durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica (Kuhn, 1971, pág. 13), sustituyendo el de conservación de la empresa, a la conservación de los puestos de trabajo a toda costa (4). No lo creemos. La cuestión sigue pasando por la conservación de la empresa viable, asegurando su funcionamiento normal, no importando quiénes sean los titulares de la compañía. 1.-Centramos la atención en la empresa organizada como sociedad —atendiendo el expreso trámite previsto en la ley concursal en los arts. 48 y 48 bis para las deudoras así organizadas—, y la reforma concursal por ley 26.686 pone la atención en la cooperativa de trabajo. Ya en 1969 expresábamos que “puede ser menester replantearse la problemática económico-política de la conveniencia de este tipo social (la sociedad por acciones) en relación a determinadas sociedades, pero aceptada debe serlo conforme su estructura jurídica esencial, o ir en búsqueda de un nuevo tipo social o en la reubicación de otro tipo de los actuales: la cooperativa… No creemos que el cambio, que el siglo aún espera, se pueda lograr por una reforma de la Sociedad Anónima, instrumento jurídico del que es dable esperar importantísimas pero si limitadas realizaciones, pues, como lo señalara el profesor Joaquín Garriguez (5), no es por medio de la reforma de la Sociedad Anónima que se plasmará la revolución social en la comunidad de trabajo dominada por una idea, que es la empresa, sino por una transformación de las estructuras sociales que permitan el reconocimiento del derecho de las grandes masas, que participan en esa comunidad humana. Sólo resta depositar nuestra confianza en la lucidez de nuestros políticos y nuestros juristas, para que sus (3) Nto. “Sobre el patrimonio social: ¿Capitalismo de reposición o donatario?”, en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, Buenos Aires, año II nº 5 Octubre de 2011, pág. 151 y ss. (4) BOQUIN, Gabriela F. “El nuevo principio de justificación del Derecho Concursal”, en Perspectiva del Derecho Mercantil, Ed. Legis, Buenos Aires 2011, pág. 233, XVIII Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, La Plata, octubre 2011. (5) “La pretendida reforma en la Empresa a través de la Sociedad Anónima”, conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba de 14 de noviembre de 1969. 116 Efraín Hugo Richard estructuraciones logren el cambio esperado, sin violencias y en el encuentro libre de las voluntades participantes” (6). Ese reconocimiento impone ser lúcido del rol del empresario en su dirigir y llevar adelante una empresa que, por conceptualización no sólo debe ser una organización económica (7), sino solidaria (8). Por supuesto que esa dirección, ese encaminar, ese regir y dar reglas debe encuadrarse dentro de una escala de valores, una deontología, una ética para con la comunidad en la que se desenvuelve ese directivo, luego sus responsabilidades directas y eventualmente las responsabilidades que genera a la sociedad que dirige. Ello está recogido en el art. 59 de la ley de sociedades argentina (LSA) con similares formulaciones en el derecho comparado. La íntima conexión de economía y derecho, si bien imbuida de economicismo y falta de solidaridad la primera y de formalismo el segundo, imponen la asunción de políticas legislativas claras (9). Esa conexión debe reconocerse para adoptar políticas legislativas más eficientes, sin perjuicio de una mayor libertad pero con responsabilidad para con terceros, a la par de mayor seguridad jurídica. La alternativa en política legislativa es más normas o un derecho no formal sino vital. Un derecho que permita descubrir que los intereses y valores en juego, y que sólo a partir de ese punto puede reformularse la solución de la controversia (10). Esa actitud legislativa sólo se alcanzará cuando medie una conciencia social sancionatoria moralmente de las actividades económicas desviadas, dejando de considerar como triunfador al que dispone de riqueza, cualquiera sea el medio empleado para obtenerla. Este es el centro de la cuestión, y para ello debería estarse —y la judicatura es la que tendría que asegurarlo que quienes deben conservar la empresa lo hagan, dentro del principio de libertad bajo responsabilidad—, revisando que se hayan cumplido las normas imperativas de la ley societaria para la conservación de la empresa, y que eventualmente el síndico concursal informe sobre ello, imponiendo la información sobre la viabilidad de la empresa desde antes de la presentación y en la misma presentación en concurso. (6) Nto. Derechos patrimoniales de los accionistas (la acción dentro de la teoría de los títulos valores, Ed. Lerner, Córdoba, 1970, pág. 265/7. (7) Empresa económica implica la viabilidad de la empresa, de la empresa que no lleva en su seno su autodestrucción por económicamente inviable. (8) La empresa, aunque sea económicamente apta no puede actuar contrariamente al medio social, sería una actividad ilícita, como lo es contaminar, cfme. nto. Sociedad y contratos asociativos, Ed. Zavalía, Buenos Aires 1987, cap.3 “La empresa”, págs. 29 y ss. (9) Nto. “La economía del derecho” en La Ley Actualidad del 18.4.89, y “Economía y Derecho” en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, año académico 1988, p. 525 y ss, y “La economía del derecho, la realidad y la empresa bancaria” en Serie II, Obras número 22 de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1990 p. 25 y ss. (10) Nto. “El bien jurídico tutelado por el derecho concursal”, en Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, 1979-1980, p.261. 117 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 Llambías afirmaba “ni metafísica ni psicológicamente es posible separar al derecho de la moral, que tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. Las leyes positivas —incluso las constituciones— de nuestros países tienen expresas aperturas a ese derecho natural y a preceptos de moral”. Pese a ello, por aspectos formales, interpretaciones deconstructivistas, positivistas relativas, muchas veces se descarta la funcionalidad ética de la norma, eludiendo afrontar el fondo de la cuestión, interpretación que debe centrarse desde un pluralismo metodológico, donde la relación literal de la norma no puede limitarse a los hechos y su contexto con la rea­li­dad, si no media una visión ética, jusnaturalista y en un constructivismo sistémico de la unidad del derecho. Sustentamos la idea de una “economía del derecho” para rescatar la diferencia entre moral y derecho, ya no en su contenido si no en su coerción, o sea menos normas y más efectivas, basadas en los principios básicos de la convivencia y no arrasados por supuestos de rea­li­dad a través de los que quieren justificarse soluciones inadecuadas. La rea­li­dad debe ser observada para asegurar la convivencia, y en pleno conocimiento de ello decidir si es necesaria o no una norma para asegurarla. Pensamos que debe revertirse la cuestión con estudios de economía del derecho que atiendan a las conductas con sentido positivo, potenciando su creatividad, en cuanto solidarias con la República, y desalentándolas con dureza cuando intenten aquello que los principios generales rechazan: el abuso de derecho, el enriquecimiento sin causa, la lesión de los intereses ajenos —aun los difusos—, la afectación de la moral y las buenas costumbres. Resulta una obligación construir un derecho simplificante y al mismo tiempo ejemplificador que asegure el orden social comprometido. 2. Primera cuestión es tener en claro qué orden social pretendemos para nuestro país. De seguido ¿cómo lograr el orden social, ante la globalización, reformando el Estado para enfrentar los desafíos sociales del siglo XXI? (11). Los costos contingentes de población sumergidos en la pobreza, los amplios sectores de población que están siendo dejados fuera del mundo virtual configurando un nuevo grupo marginado, “los analfabetos cibernéticos”, las poblaciones vulneradas con toda facilidad por las crisis económicas y las naturales, los “groseros niveles de desigualdad” actuales, como los llama el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, reclaman respuestas inmediatas porque entrañan un sufrimiento social inmenso. Como lo señalara el Papa Juan Pablo II (1999) “el problema de la pobreza es algo urgente que no puede dejarse para mañana”. Los planes sociales constituyen políticas coyunturales hasta que se resuelva estructuralmente el desempleo, subempleo y subsalario para restablecer un mercado (11) _FAYT, Carlos S. Teoría de la política en el siglo XXI. La política, el poder y el Estado. La democratización de la democracia, La Ley, Buenos Aires 2002, p. 345, siguiendo a KLIKSBERG, Bernardo, ¿Cómo transformar el Estado más allá de mitos y dogmas?, FCE, México, 1989, reimpr. 1993. 118 Efraín Hugo Richard consumidor interno que haga crecer la actividad productiva nacional, y paradójicamente el empleo. Elementos para ese desarrollo lo constituyen la pertenencia —como insistimos— y la persistencia. La pertenencia de un individuo a una comunidad, se vincula a través de las reglas de convivencia, incluso de las normas de derecho que se han entendido necesarias para asegurar esa convivencia. De ello es aspecto fundamental la solidaridad, como la adhesión entre los miembros de una determinada comunidad o grupo, manifestada como vinculación y responsabilidad recíprocas entre los individuos y los grupos (12). Es claro que la moral, la solidaridad y el derecho operan en conjunto sobre una comunidad, solidaridad que no puede quedar al empeño y quehacer del Estado, sino requerirse a todos los miembros de esa comunidad, evitando la exclusión y la marginación. Todo aquello que, en ese sentido, no se quiera hacer por solidaridad, debe hacerse por seguridad, pues los hombres marginados económicamente, se marginan jurídicamente —pierden el sentido de pertenencia—, desconociendo las reglas —jurídicas y morales— que se le intenten imponer para mantener un vasallaje o una sumisión por quienes los excluyen. No podemos ni debemos ser indiferentes ante la corrupción. Deben actuar como fiscales frente a los poderes estatales. Es tiempo de volver al viejo corazón del derecho comercial, a los usos y costumbres a través de la ética tomando como criterio de ello al significado primitivo, conforme a la distinción aristotélica, que lo usaba como un criterio “adjetivo”, tratando de saber si una acción, una cualidad, una conducta, un modo de ser, es o no ético. Las virtudes éticas eran para Aristóteles aquéllas que se desenvuelven en la práctica y que van encaminadas a la consecución de un fin, sirviendo para la realización del orden de la vida del Estado —la justicia, el valor, la amistad, etc.— y tienen su origen directo en las costumbres y en el hábito o tendencia (13). Sólo pueden acotar esa proyección una actitud sólida, ética y solidaria, de audacia de los seres humanos basados en los principios de igualdad de oportunidades, justicia y respeto al prójimo, que resuciten el rol del derecho ante el libertinaje económico y el utilitarismo egoísta. AlvinToffler (14) señalaba que en este cambio la rivalidad no será entre capitalistas y marxistas, o ricos y pobres, sino entre “rápidos y lentos”, y en verdad la gran empresa cuenta con toda la información y asesoramiento, como en su capacidad de interferir (12) VAZQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del trabajo y seguridad social, Astrea, Buenos Aires, 1978. (13) FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, Alianza Editorial, 2ª ed. Madrid 1980. t. II, p. 1057. (14) _Citado por MALATESTA, Norberto. “Armas para ganar en la globalización”, La Nación del 27/6/1999, secc. II, p. 11. 119 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 en las decisiones políticas y económicas gubernamentales, que no pueden seguir las pymes que quedan sujetas a la decisión de los grandes grupos económicos (15). Lamentablemente existe violencia, el equilibrio no se ha logrado y la lucidez no siempre nos ha acompañado. La sinergia grupal, la dinámica grupal, que genera energía en la comunidad, particularmente, en las universidades, debe ser aprovechada. Esa sinergia grupal debe alentarse con ideales, como prototipos, modelos o ejemplares de perfección. Y desde el derecho, en normas para asegurar la plena realización del hombre en sus raíces y sus principios, viviendo en comunidad. Pero nuestra constatación de la rea­li­dad impone advertir hoy esa sinergia en la violencia por insatisfacción, por odio incubado en las ciudades que ahogan, y que extienden ese mal. Esas acciones cuando son desarrolladas por trabajadores muchas veces corresponden a una cuestión ajena a sus derechos, respondiendo al prestigio de un sindicato, de un dirigente, pero siempre causan daño, incluso al aparato productivo que genera riqueza que, a la postre, administra el poder público. Vivimos una presión psicológica de amenaza y miedo ante la fuerza y una suerte de ley del hampa, además de la ley de los marginados. ¿Qué respuesta dar como hombres de derecho? El miedo si denuncias, pues luego serás presionado y el sistema judicial puede responder que no hay pruebas, los jueces enfrentando la montaña de papeles. Parece una situación insoluble, apuntalada por la precariedad donde nadie parece tener que perder. La inseguridad física: ¿la prevención? La planificación: asumir la existencia de un mercado ilícito, de bienes robados, reducidores, exportadores de cobre, contrabando de oro, blanqueo de dinero, droga, donde deberían dirigirse las investigaciones y la prevención. Se intenta influir a través del derecho en las conductas, pero ello hay que lograrlo desde la educación, la cultura social. Si una sanción no la considera correcta una sociedad, de nada sirve la sanción penal, pues no se induce a la conducta, sólo se sanciona tardía y costosamente. La agresión económica deberá ser considerada como una ruptura del pacto social, como una falta ética para recomponer un método de mercado por un método de empresa, donde todos los componentes son valorados y, en particular, el elemento personal, con el correlativo ético de actuar de buena fe en la administración de cada “empresa”, privada, pública, grupal, nación (16). Es el gobierno, como los otros poderes constitucionales, el que debe definir el “orden social” de nuestra comunidad o Nación, para que los juristas puedan con (15) Nto. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007. (16) RICHARD, Efraín H., “El ‘buen hombre de negocios’ y el ‘plan de empresa’”, DSyC V-337. 120 Efraín Hugo Richard tribuir para que el derecho actúe como “orden”, a través de las técnicas jurídicas correspondientes, de aquel orden social. Tenemos la responsabilidad que los derechos no sean simplemente fórmulas sino rea­li­dades para asegurar los ideales y valores básicos que iluminan desde el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional “afianzar la justicia, promover al bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad...”. Es un error, sostenido durante años, tomar como variante de ajuste el valor del trabajo como variable económica, sin pensar en los costos de los servicios y en la afectación que una pauperización del salario y la desocupación traerán sobre el mercado interno, a la postre sobre la producción y la devastación interna del país, aunque se produzca un alza en ciertos indicadores económicos, que a la larga generarán la inseguridad jurídica y física interna, la emigración de los capitales externos e internos a paraísos fiscales, como producto de la globalización financiera. No sólo el salario no debe ser una variable de ajuste, sino que —de lograrse el orden social que pretendemos— podría volverse a hablar de participación de los trabajadores en las utilidades de las sociedades, conforme las posibilidades previstas en nuestra ley de sociedades del año 1972 y la 2ª Directiva de la Unión Europea del año 1977. V. Reforma de la ley concursal y la empresa El eje de la reciente reforma de la legislación concursal por ley 26.684, a nuestro entender, debe concebirse dentro de un ideario económico jurídico en torno a la conservación de la empresa organizada societariamente (arts. 48 y 48 bis de la ley 24.522 reformada). Conservación de la empresa que impone ciertas apreciaciones previas, más específicas de las generales con las que hemos iniciado este ensayo, para recalar en el aspecto en la defensa de los puestos de trabajo y los derechos de los empleados. Nos concentramos en la continuidad de la empresa viable, particularmente la organizada societariamente, y ante la crisis mundial volvemos a recordar que existe demasiado dinero electrónico circulando por el mundo, que no se vincula a la actividad productiva sino a la especulación financiera, con la creencia que esta genera utilidades. Nos hemos ocupado de estos temas, y sigue asombrándonos que los gobiernos no actúen frente al “indirect doing business” que ilícitamente se practica en forma pública y notoria como la forma corriente del traslado de fondos al exterior que los medios de comunicación masivos computan. En la crisis mundial debe centrarse la atención en la inversión productiva, pues el exceso de disponibilidad en moneda electrónica y la volatilidad del mercado no sujeto a controles, la actividad financiera ilícita que permite simular operaciones, lavar capitales y distraerlos de la actividad productiva, es , a nuestro entender, el origen de esa crisis y exceso de deuda. Repensemos la visión sobre la empresa, ni accionistas desinteresados, ni acreedores como accionistas sin derechos. Una axiología comprometida, un desafío para los empresarios o los que intentan asumir ese rol —los trabajadores en la cooperativa—, 121 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 que les impone un plan de factibilidad, en el caso de los obreros, sometido a control del síndico y del juez. La crisis general ha contagiado a la crisis de empresas generando un capitalismo donatario —típico del financiero— versus un capitalismo productivo. Elegimos este último, el único capaz de producir riqueza real. El capitalismo donatario pone su atención en asumir la crisis con quitas y esperas logradas en sofisticados juicios concursales de los acreedores. El productivo o de reposición pone el acento en las obligaciones que impone la ley societaria a administradores y socios para evitar daños a terceros. Conforme el contorno social anticipado, concebimos la posibilidad de integrar a empresarios, capitalistas y trabajadores en la empresa para el desarrollo social sustentable y bajar los índices de marginación. Claro que ni la inflación ni los conflictos laborales son funcionales a esa idea. No descartamos ni el accionariado obrero, practicado espuriamente en las privatizaciones en los 90, ni la participación en las ganancias prevista por la ley societaria argentina del año 1972 (17). Los conflictos que impiden la continuidad productiva, asambleas, bloqueos, huelgas, deberían canalizarse en un nuevo pacto social, sin mengua de los derechos de los trabajadores, mejor informados en la marcha de la empresa en forma compatible a lo que pregona la doctrina de la “responsabilidad social empresaria”. Ello impondría nuevos instrumentos eficientes para superar los conflictos. La conciliación obligatoria responsable para empresarios y obreros, sin afectar la intervención sindical responsable, y ante el mantenimiento del conflicto la imposición de soluciones jurisdiccionales inmediatas, sea por la vía del arbitraje o judicial debería ser el nuevo camino. No es ajeno a esta ideología el Real Decreto 7/2011 del 10 de junio de Reforma de la Negociación Colectiva en España, publicado en Boletín Oficial del Estado el sábado 11 de junio de 2011. La violencia y el daño que generan las protestas de trabajadores —quizá fundada en legítimos reclamos— es inconcebible. La destrucción del mobiliario urbano de Córdoba frente a las manifestaciones de diversos gremios, el desprestigio internacional por las alteraciones —cuando no la eliminación— de vuelos nacionales e internacionales generados en nuestros aeropuertos, que también alcanzan a servicios llamados básicos, son incomprensibles en nuestros tiempos, y una manifestación de anomia del poder político, al no organizar abordar civilizadamente estos problemas. Una luz de esperanza aparece en el mensaje de la señora Presidente a empresarios y trabajadores para que mantengan en todo momento un diálogo, excluyendo toda acción directa que entorpezca el normal desenvolvimiento de la empresa en la concepción participativa del capitalismo productivo. Y también una anomia del sistema judicial por permitir manifestaciones delictuales. El diálogo, el aborde pacífico de los reclamos laborales no debe afectar la defensa de los derechos de los trabajadores. El constitucionalismo social, receptado en la Constitución de Córdoba esboza la idea de empresa como una forma de delegación de los poderes del Estado a una or (17) RICHARD, Efraín Hugo – MUIÑO, Orlando. Derecho Societario, 2ª edición corregida y aumentada, Ed. Astrea, Buenos Aires 2007, tomo II, pág. 551 y ss. 122 Efraín Hugo Richard ganización intermedia para posibilitar el cumplimiento de sus funciones y fines. El Estado asume el compromiso de mantener el orden jurídico, cooperar en la evolución pro­gresista, programar el desarrollo, creación e independencia de la actividad productiva (18). Doctrinariamente sana, esta visión se enfrenta con una falta de prepara­ción de las personas concurrentes, y esa concepción parte de la existencia de un estado de prosperidad que no existe, pues enfrentamos una crisis de creci­miento insuficiente. Por ello se generan excesivas expecta­tivas de bienestar no satisfechas por una tasa de crecimiento adecuado, y con una intervención esta­tal que no permite la operatividad de los derechos invocados, mientras se desarrolla una actividad empresarial no solidaria, estimulada por el mismo Es­tado y que perjudica a toda la activi­dad empresarial, debida y jurídicamente exte­riorizada. Los concursos de sociedades son una prueba de ello. Al referirse a la “conservación de la empresa” —organizada como sociedad— debe dilucidarse a cargo de quién esta esa conservación. Podemos dividir los períodos para esa conservación: antes de presentarse en concurso, al concursarse y en la quiebra. No tenemos duda en la respuesta en las dos primeras etapas: básicamente de los administradores de la sociedad, secundariamente de los socios de la misma. Aunque la ley de concursos sólo se preocupa por la tercera etapa. Por ello, parecería que, ante la letra de la reforma concursal por ley 26.684, se piense que la conservación o planeamiento de la empresa está a cargo del Síndico o de los empleados/obreros. Lo es claramente en la quiebra, cuando los administradores de la sociedad concursada han sido desapoderados. En el concurso preventivo -y antes- la conservación de la empresa está a cargo de los administradores y los socios. Un análisis de la nueva ley no debería desprenderse de una visión integral sobre la funcionalidad del sistema concursal. La nueva ley está vinculada a la conservación de la empresa con puestos de trabajo, y particularmente a las organizadas societariamente atento a la previsión del trámite del mal llamado “cramdown a la criolla” y que preferimos referir como “propuesta heterónoma”. La ley se enrolaría en una supuesta protección de puestos de trabajo en sociedades en crisis. Este es el centro de la cuestión, y para ello debería estarse —y la judicatura es la que tendría que asegurarlo— que quiénes deben conservar la empresa lo hagan, dentro del principio de libertad bajo responsabilidad-, revisando que se hayan cumplido las normas imperativas de la ley societaria para la conservación de la empresa, y que eventualmente el síndico informe sobre ello, imponiendo la información sobre la viabilidad de la empresa desde antes de la presentación en concurso y en la presentación en concurso. Se trata de revisar el sistema de preconcursalidad que existe en nuestra legislación, para así poder rescatar lo rescatable de esta nueva inserción legislativa. (18) Nto. “Tutela estatal en las sociedades por acciones”, en Rev. La Información, tomo XXXII, p. 943 y ss. apartado 2. 123 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 Esta visión despeja sobre el requerimiento mayoritario en torno a la reforma integral de la ley de concursos. Entendemos que no, hasta que no comprendamos y apliquemos que las soluciones de las crisis de sociedades se encuentran en la ley societaria, cuya aplicación preventiva habría solucionado la mayoría de los más intrincados juicios concursales, como en la práctica ocurre diaria y silenciosamente por la acción de administradores y asesores calificados (19). VI. Reforma a la ley concursal por Ley 26.684 La nueva ley de reformas afronta la protección del trabajador y eventualmente del empleo o de una fuente de ingreso (cooperativa de producción o trabajo). Trataremos algunos de sus tópicos. Sin duda debe inspirarse en la realidad de la organización empresarial y el rol del empresario, del capitalista y del empleado, en el caso ante una crisis concreta. Pero ello supone reconocer que en la presentación en concurso (ante la vía usada para afrontar la crisis), las causas de ella deberán ser señaladas, identificándolas. Y al margen de la apertura del concurso al constatarse el cumplimiento de esos requisitos, en el proceso quedará identificado si hay insolvencia, incluso con la pérdida del capital social, o meramente cesación de pagos pese a la solidez patrimonial (recordemos que aquella causal de disolución fue suspendida por varios años ante la crisis del año 2001), y a su vez se deberán exponer —antes también se exigía pero no en la forma destacada que ahora se impone— las deudas con los empleados para así determinar la tempestividad con que se asumió la solución de la crisis. 1.- El capital social El capital social o patrimonio de la sociedad es decisivo. La pérdida del capital social, como causal de disolución se produce cuando el pasivo alcanza el mismo monto del activo en un balance. La ley concursal de Perú postula que la solución debe ser temprana iluminado por una norma imperativa sobre la pérdida del capital social. Las normas societarias previenen en ese aspecto de conservación de la empresa, pues ante la pérdida del capital social se impone la capitalización —por diversos medios: art. 96 LSA— o la liquidación. Piensen que, al producirse esa pérdida el patrimonio activo igual al pasivo, o sea que los acreedores sociales están resguardados. También protegida la empresa por la causal disolutoria de imposibilidad sobreviniente (por condición del patrimonio) de satisfacer el objeto social. Las miradas que centran la atención en el propio balance de la sociedad y la aplicación de las normas de reintegración de capital social, o su aumento, son ignoradas por importante doctrina concursalista, que basa el éxito de la presentación en concurso en lograr quitas y esperas desmesuradas. Es importante acordar que los empleados no son otorgantes de crédito, aunque puedan resultar acreedores. (19) Nto. Perspectiva del derecho de la insolvencia, ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2010; y la presentación en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal (Franca, Brasil 21/23 de noviembre de 2011, en www.acaderc.org.ar LA EFICIENCIA PARA AFRONTAR LA INSOLVENCIA SOCIETARIA. 124 Efraín Hugo Richard 2.- El efecto disuasivo de la reforma La reforma puede tener un efecto disuasivo de algunas conductas desviadas. Quizá la nueva ley, y la correcta interpretación de cómo deben abordarse las crisis societarias, actúe como disuasivo de ciertos acuerdos predatorios, y converjan en la protección de la empresa y la buena relación empresario-empleado. ¿Cuál es el ideario de la reforma? (20)¿Se frustró? Hemos leído importantes trabajos de los incansables comentadores de la legislación concursal y parecería que sí se frustró. Pero tratemos de rescatarla en renovada visión de la ley en el esquema normativo argentino, dentro del que se integra la legislación concursal. Revisemos el panorama constructivamente, tratando de no tener una posición apocalíptica, con una visión integral conforme corresponde a nuestro sistema jurídico, reflexivamente sin apuntar ni aciertos ni desatinos. La reforma, y la realidad, apuntan al concurso de empresas organizadas como sociedades. Y en la Ciudad de Córdoba los jueces competentes son especializados en asuntos societarios y concursales. Los jueces tendrán que resolver con rapidez toda cuestión y evitar que el juicio se paralice, pues ello puede llevar a la destrucción de la empresa. Otaegui remarca esa necesidad; lo ha hecho al tratar la hoy remanida exclusión de voto (21). Debemos entonces reflexionar sobre ciertos aspectos que se tratan en la reforma, pero que generan reflejos en otros aspectos. Creemos que el cambio revolucionario desde el punto de vista jurídico es la posibilidad de compensación de las deudas laborales en la quiebra —no lo hay en el concurso, ni en el art. 48 bis que integra su regulación—. El nuevo sistema de determinación del pasivo laboral real permitirá superar cualquier maniobra de despido a obreros en negro antes de presentarse, como se detectó en caso de pequeños concursos. VII. La conservación de la empresa (22) Hay que preocuparse si una empresa se torna obsoleta y mantiene su presencia en el mercado. Genera efectos dañosos exponenciales en el mercado y sobre la libre (20) “Ideario del sistema concursal en la reforma por ley 26.684” en Jurisprudencia Argentina, fascículo 12 21.9.2011, 2011-III-3. (21) Nto. “En torno a la adhesión a propuestas concursales”, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, Año II, nº 3, Junio 2011, Buenos Aires, pág. 41 y ss., con el siguiente SUMARIO: 1. Generar la mayoría. 2. Con o sin colegio la cuestión no cambia. 3. Mayoría por los legitimados y nadie más. 3. El origen de la obligación cuyo titular se intenta excluir. 5. Sobre la propuesta de acuerdo. 6. Contrato y acuerdo. 7. El acuerdo como negocio colegial colectivo. 8. Concursalidad y legitimación. 9. ¿Contrato? La llamada asamblea unánime. 10. Mayoría de legitimados. 11. Sobre legitimación para expresar conformidad. 12. En torno a la cesión de créditos. 13. Exclusión de voto. 14. Sobre exclusión de créditos para el cómputo de mayorías. 15. Meditando. (22) Nos hemos preocupado desde hace tiempo y últimamente en artículo del mismo nombre publicado en Derecho Económico Empresarial – Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Alegría, Coordinadores Diana Farhi y Marcelo Gebhardt, Ed. La Ley, Buenos Aires 2011, tomo II, pág. 1397. 125 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 competencia. En ese marco nos referimos a dos aspectos: a cargo de quién se encuentra la conservación de la empresa y si son adecuadas las normas para enfrentar esas crisis patrimoniales. La conservación de la empresa estructurada societariamente es un problema de los administradores y de los socios (23). Es una cuestión de derecho privado. Obviamente que tal reorganización podría ser asumida directamente por la sociedad o, posteriormente —con mayores costes— en una propuesta de acuerdo preventivo extrajudicial o judicial (24). Es como un problema ecológico: si es disvalioso el operar en estado de cesación de pagos, importando incluso una causal disolutoria de una sociedad, debe evitarse la contaminación a otros y reducirse el foco contaminante, que de actuar tarde ya no podrá ser “salvado”. Incluso la contaminación del mercado y la afectación de la competencia leal. En momentos que legislación y posiciones, nacionales y extranjeras, marcan la tendencia a desjudicializar o privatizar el sistema del derecho concursal, o mejor dicho de prevención, parece adecuado reiterar nuestra posición con la aplicación de principios y normas del derecho societario, sin costes de transacción. El análisis no debería centrarse en el concurso, sino en la etapa preconcursal de la funcionalidad societaria, sugerido por el obiter dictum de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Comercial del Plata” (25). Esta visión implica claramente poner acciones y deberes en cabeza de los administradores de la sociedad o ente, que actuando como “buenos hombres de negocios” deben adoptar las acciones para mantener viable a la empresa —para que sea tal—, alejándose de actitudes omisivas frente a la crisis. 1.-La viabilidad de la empresa está fundada en la planificación. Es fundamental para la estructuración de la “empresa” como aspecto “económico”, el de su factibilidad. ¿Es obligación de administradores societarios formular un plan de negocios? El llamado “plan de empresa”, motivó las preocupaciones de la doctrina concursalista en cuanto a la presentación de un “plan de saneamiento” (de reestructuración o (23) “La conservación de la Empresa”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba tomo XXV pág. 107 y ss. correspondiendo a mi comunicación en ocasión de recibir el Premio Academia en el año 1981; Los administradores societarios y la insolvencia, RDCO nº 203 pág. 553 y ss., entre otros que pueden verse en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba www.acaderc.org.ar. MICELLI, Maria I. “Los nuevos concordatos irrisorios. El delicado equilibrio entre la conservación de la empresa y la protección adecuada del crédito”, en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, cit., t. II pág. 631 y ss. (24) Recordamos en vigencia de la ley 11.687 el concurso preventivo de Francisco Porchietto S.A., en la Ciudad de Córdoba, patrocinando por un distinguido jurista, donde se propuso esa solución, la que fue aprobada y, con posterioridad, ante la liquidación adoptada por la Asamblea de accionistas, una buena realización de bienes llevó al pago del 70%. (25) Nto. “¿Reorganización societaria o concursal ante la crisis (un “obiter dictum” de la Corte)?” en libro colectivo AAVV Reestructuración y Reorganización Empresarial en las Sociedades y los Concursos, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial – 2010, Director Martín Arecha, Vicedirectora Laura L. Filippi, Ed. Legis, Buenos Aires 2010, págs. 3 a 78. 126 Efraín Hugo Richard de salvataje) por el empresario individual o social —sólo a éste nos referimos en este ensayo— ante la mera crisis, evitando que se instalara la insolvencia. “Plan” que se liga a la rapidez en afrontar la crisis, anticipándose a la cesación de pagos, en las soluciones prejudiciales o en la tempestividad en la apertura del concurso. Un plan de negocios —o plan de empresa— se formaliza para encarar cualquier emprendimiento. A veces en la mente del emprendedor y otras veces con sofisticados estudios para determinar la inversión y la prospectiva del resultado. Parece insoslayable en el caso de decidirse constituir una sociedad —como en la mayoría de los emprendimientos complejos—, para convocar a otros socios y/o inversores, determinando el patrimonio necesario para el éxito de la empresa. Planificar es un compromiso con el futuro. Las comunidades que no son orgánicas están condenadas a ser estructuradas desde su exterior, se ha agotado el ciclo de lo público y sobreviene el de lo privado (26), conforme a ello se pretende que lo privado ordene las energías y los intereses de la sociedad. El punto está vinculado a la autoprogramación para evitar la heteroprogramación a través del Estado. El jurista sabe que no hay alternativa entre planificación y libertad ni entre planificar o no planificar (27). Quién no formaliza autoprogramación, autoorganización, impone el autoritarismo generando la heteroprogramación (28). En materia concursal, en la jurisprudencia y doctrina argentina, se suele aceptar que la deudora no tenga ni presente ningún plan para superar la crisis (29), ni en la obligación de actuar tempestivamente al aparecer una dificultad o crisis, ni que se haya dotado adecuadamente el patrimonio de la sociedad genéticamente (30) ni intentado hacerlo cuando se publicitó inexorablemente su insuficiencia, ni haber hecho algún intento de los previstos en la ley de organización societaria para asumir concretamente la dificultad (31). Es como si se negara la realidad: todo emprendedor tiene un plan, y lo reprochable es que lo oculte, quizá para que no se adviertan actos reprochables para que la crisis, (26) Cfr. GALGANO, Francesco Historia del Derecho Mercantil citado, págs. 165 y ss. (27) FRÍAS, Pedro J., Sobre poder y sociedad, Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, Córdoba, 1983 p. 182. Luego lo hicimos con Francisco Junyent Bas y Orlando Manuel Muiño en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires 1997, tomo 30 pág. 525. (28) Nto. “Tutela estatal en las sociedades por acciones” Rev. La Información tomo XXXII p. 943 y ss. (29) Ntos. “Integración de propuesta de acuerdo (en concurso preventivo de sociedad)” en Doctrina Societaria y Concursal, Noviembre 2008, pág. 1081; “¿Abusos en el proceso concursal?”, en La Ley 24 de diciembre de 2008; “Integración de la propuesta de acuerdo en concurso societario (en torno a reciente fallo señero)”, en Jurisprudencia anotadade RDCO nº 234, Enero Febrero 2009, Ed. Abeledo Perrot, pag. 79. (30) Nto. “El capital social y la responsabilidad limitada”, en Estudios Jurídicos publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay, nº 3 – 2007-, República Oriental del Uruguay, págs. 163/202. (31) Nto. Insolvencia societaria, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007. 127 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 la insolvencia la asuman acreedores, transformando la crisis en un gran negocio para los socios o accionistas (32). Tampoco es posible obtener crédito si no se presenta un plan de inversiones y viabilidad del negocio. Lo explicita con claridad Bernardo Carlino (33), alejándolo de la crisis: “Origen del plan de negocios: la etapa pre contractual. Adhiriendo al enfoque societarista de la prevención de la crisis económica de la empresa, que postula sin descanso hace más de una década Efraín H. Richard (34) , no caben dudas que la ley de sociedades provee y prevé mecanismos suficientes para conjurarla exitosamente”. Hemos vinculado esta cuestión a un problema axiológico y de la teoría de los valores, como justificativo del derecho concursal: ante la crisis: eliminar el estado de cesación de pagos (35). Pero ha quedado en claro que la cuestión central de la empresa, de su factibilidad, es el plan de negocios con que se encara su desarrollo. Ese plan de negocios determina las necesidades patrimoniales para satisfacer la viabilidad de la empresa, la consecución del objeto en las técnicas de organización de la empresa. Por eso haremos ahora algunas referencias a aspectos patrimoniales. Es mayúscula la perplejidad cuando se revisa alguna doctrina y jurisprudencia: ¡los terceros sí deben o deberían planificar, los administradores de la concursada no! Parecería que desde la óptica de la mayoría de los intérpretes del derecho concursal argentino nada habría que planificar y que podría libremente traspasarse —en las sociedades— el problema a los acreedores exigiéndoles un sacrificio de quitas y esperas para enriquecer a los socios que no supieron afrontar la crisis. Conforme a ello Osvaldo Maffia en su zaga Nueva oportunidad perdida: más de lo mismo en materia concursal (IV) (36):”I. En los números anteriores (ts. 1995-D, 1062; 1257; 1995-E, 1107) señalamos algunos aspectos de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) que reniegan de toda posible actualización del régimen concursal rutinario, por ejemplo, la falta de un (32) Así puede verse el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial de Multicanal S.A., donde inmediatamente de homologado el APE referido sólo a las obligaciones negociables, el balance de la sociedad dio un resultado positivo de más de Mil ochocientos millones de pesos (seiscientos millones de dólares) que se repartieron inmediatamente entre los socios, y que no provenía del resultado ordinario de la explotación ordinaria. Por otra parte toda quita o espera a los acreedores beneficia directamente a los socios. En similar sentido PALACIO LAJE, Carlos Carlos. Delitos de vaciamiento de empresa, Editorial Marcos Lerner, Córdoba, 2002. (33) “Genética del plan de negocios (más sobre la contribución de E. H. Richard)”, en AbeledoPerrot, Newsletter 20 de marzo de 2009, sección Doctrina, repetido el 23 de marzo. (34) Uno de los cuales se puede encontrar en ”Notas en torno a la conservación de la empresa: ¿Principio concursal o del derecho societario?”, en Ensayos de Derecho Empresario Nº 4, Director: E. H. Richard, págs. 56 y ss., FESPRESA, Córdoba, 2008. (35) Nto. “Axiología del derecho concursal (Comunicación al II Congreso Colombiano de Derecho Concursal), organizado por el Capítulo Colombiano del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (Valle de Leyva, Colombia, Agosto de 2008). (36) LA LEY 1996-A, 978. 128 Efraín Hugo Richard tratamiento preinsolvencia o al menos preconcurso, … y la total prescindencia de un “plan de recuperación” que es nota definitoria de las modernas regulaciones … vimos que mientras los regímenes de avanzada centran su atención en el estudio cuidadoso, técnico y detenido de la posible resanabilidad de las empresas en crisis, del plan escrupuloso que orientará la salida, de las perspectivas de reinserción de la empresa en el mercado, del costo del salvataje y de la disponibilidad de los medios, la ley 24.522 sólo requiere que los acreedores acepten la fórmula concordataria. El concursado no tiene deber alguno de explicarse ante el magistrado: No necesita siquiera decir qué piensa hacer, incluido el dato mismo del posible saneamiento”. VIII. Pronto pago y planificación. Visión positiva. Conforme esos criterios formalizamos algunas apostillas sobre “El pronto pago y fondos afectables en la reforma de la ley concursal” (37), sobre las variables para afrontar los créditos sujetos a pronto pago: fondos líquidos disponibles o 3% de los ingresos brutos. Anticipamos que ello dependerá del plan sustentable que presenten la concursada y la apreciación del Síndico. El tema central —y no sólo concursal— es la conservación de la empresa viable, y ya nos expresamos a cargo de quién lo está. El plan de negocios o de explotación, da lo mismo el nombre, es un requisito substancial y no formal para llegar a buen fin en un concurso preventivo o en una quiebra con conservación de la empresa. No es un requisito de admisibilidad, pero si para permanecer en el manejo de la sociedad (acreditando diligencia) y luego para integrar la propuesta u homologarla. En el concurso no se abre juicio sobre ese plan, eventualmente al homologar un acuerdo debería hacerse alguna referencia concreta y no una mera invocación. Recordemos las previsiones de los arts. 125.1 y 125.2 incorporados en el año 1983 a la ley 19551 (38). Ese plan es propio y esencial en una sociedad que lleve contabilidad, para tender aspectos contables y fiscales. Caso contrario no se acreditaría diligencia, y de generarse daño podrían caber acciones de responsabilidad contra los administradores (39). La institución del pronto pago impone un plan, normalmente de la administración societaria, y de no del Síndico, que hemos sostenido debe requerirlo a esos administradores, y auditarlo (40). (37) Publicado en Perspectivas del Derecho Mercantil, AAVV, Ed. Legis, La Plata 2011, pág. 409. (38) Nto. “Sobre el capitalismo de reposición y el capitalismo donatario” en El Mercantil de Microjuris, entrega nº 31 del 4 de agosto de 2011. (39) Perspectiva…. citado 1ª parte “La crisis de la organización societaria”, pàg. 260 y ss. (40) Perspectiva… citado 3ª parte “Facultades y deberes del síndico en los concursos de sociedades: el informe general” pág. 519 y ss. 129 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 La pregunta formal sería: ¿Quiénes tienen que hacer un plan de explotación? ¿Sólo el Síndico o los trabajadores asociados en cooperativa? ¿Tienen el juez y el síndico facultades para requerírselo a los administradores de la sociedad concursada? ¿Es un abuso de facultades requerirlo? ¿Es necesaria su evaluación en el concurso preventivo o basta su existencia a efectos posteriores (informe general del síndico, disposición de fondos, juzgamiento de culpa por acción u omisión de administradores y fiscalizadores)? El síndico en su informe general deberá informar sobre el plan de empresa, la memoria social y comunitaria (relaciones laborales e impacto ecológico). En la quiebra, para la continuación del giro, el plan de explotación debe ser presentado o apreciado por el Síndico —conforme el caso— y aprobado por el Juez. Advirtamos que en ese procedimiento el juez puede requerir asesoramiento profesional específico para expedirse sobre el plan, y el Estado debe brindar asistencia técnica a la cooperativa de los trabajadores. Los administradores societarios tienen que planificar. Así lo exige la ciencia de la administración y la ley de sociedades —art. 59—. Si esto no está en claro resulta difícil la inteligencia de la nueva ley, de deficiente sistemática, pero que sin duda será construida en cada caso por las decisiones de la judicatura que hagan prevalecer los principios socio jurídicos y económicos generales, sobre la de los administradores y titulares del patrimonio en crisis organizado como sociedad. El art. 14 en su inciso 12 disponía “El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de normas legales y fiscales”. La reforma introduce un nuevo análisis. El aspecto del pronto pago se liga a esa norma y al inciso anterior, modificado. Y luego se concreta en la ejecución específica de ese pago. Artículo 5º: Modifícase el artículo 16 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 16: (…) Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador (…) que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14. (…) Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada (…). En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado (…). 130 Efraín Hugo Richard 1.-Hemos sostenido con anterioridad (41) que el informe impuesto al Síndico por los incisos 11 y 12 del artículo 14 LC, en realidad deberían corresponder a una auditoría de la información facilitada por los administradores sociales a requerimiento de aquél, conforme la previsión del art. 275 LC. Parecería que la ley pone a cargo del síndico detectar si hay fondos disponibles. No lo creemos así. La sociedad deudora podrá evitar la afectación del 3% de sus ingresos brutos con la presentación de fondos líquidos disponibles conforme a un plan de trabajo y afectación de fondos. Si ese plan no se presentare o si fuere observado por el Síndico o por los trabajadores o afectados, será el mínimo indicado lo que corresponderá distribuir en los créditos beneficiados, si el Síndico no detecta un monto mayor. Hasta podría el Juez hacer efectiva las previsiones del art. 99 LS conforme el caso. Si la concursada no formalizó un plan para justificar el monto de los “fondos disponibles” ni satisface ese pago mínimo debería imponerse la sustitución de sus administradores, por el juez o por la reunión de socios, pues su acuerdo no será homologable por inviabilidad de la empresa. Casadio Martínez descarta que fondos líquidos deban interpretarse como utilidades disponibles en el sentido de la ley societaria, pues en el caso importan un flujo mensual, analizando la cuestión para evitar confusión (42). 2.-Apuntemos que la reforma se refiere a la existencia de fondos disponibles, no a su monto; e impone el 3% ante la actitud negatoria de los empresarios o administradores de la concursada. Si existiendo un estudio —serio y auditado— sobre la inexistencia de disponibilidades mensuales se impone igual el pago del 3% se está comprometiendo la viabilidad de la empresa. Y si del estudio resulta que no hay ningún fondo disponible, en la situación óptima de trabajo de la sociedad en concurso, esa empresa no es viable y se generan gastos y dispendios que ya pueden calificarse de infructuosos e inconducentes: la empresa no es viable. En ciertos supuestos, hasta podría el Juez hacer efectiva las previsiones del art. 99 LS conforme el caso, particularmente ante la indicación del Síndico de existir balances donde se había constatado la pérdida del capital social y que la sociedad continuó su giro sin que administradores y socios adoptaran las previsiones del art. 96 LS. 3.-Se trata, a nuestro entender, imponer a través de las facultades informativas de Síndico y Juez, que los responsables expongan un plan mínimo desde el origen del (41) Nto. “En torno a los informes del síndico en el concurso de sociedades: el general”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, 242-657 doctrina, año 2010. (42) CASADIO MARTÍNEZ, Claudio Alfredo. Informes del síndico concursal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, pág. 30 y ss. 131 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 concurso, para solucionar el estado de cesación de pagos y conservar la empresa con sus puestos de trabajo. La falta de cumplimiento los requerimientos impondría la aplicación —atenuada o rigurosa según el caso— de las previsiones del art. 17 LC, y luego la eventual no homologación de un acuerdo por no asegurarse la continuidad de la explotación. A la postre, la planificación empresaria no es sino una derivación de la llamada “responsabilidad social empresaria” o del “corporate government”, sobre las conductas de los administradores de las corporaciones. El punto está ligado a la concepción que se tenga sobre la empresa, su organización societaria, el rol de sus administradores naturales, y la actividad del síndico concursal. Asegurar la planificación, publicitando un plan de negocios colaboraría en que los acreedores aceptaran la capitalización del pasivo en forma privada y extrajudicial conforme las previsiones de la legislación societaria, evitando los costos y daños colectivizados en el concurso. Sería una forma de concientizarlos e interesarlos en la solución de la actividad empresarial, por sus relaciones con la sociedad deudora y con las posibilidades de utilidades y negocios futuros. Es una forma de educación que es lo que la doctrina extranjera solicita y sugiere como forma societaria de afrontar la crisis económica, financiera o patrimonial de la sociedad. IX.La organización cooperativa La conservación de la empresa parece un postulado neto, pero no es tan claro en cuanto a si, atento a que los trabajadores no son tales en las cooperativas de trabajo (43), y la solución de la cooperativa es inviable en el caso que la concursada sea una sociedad que presta servicios tercerizados, proporcionando mano de obra para cumplir determinadas tareas tercerizables (art. 40 ley 15.877 y anteproyecto de reforma a la ley de cooperativas). Recuérdese que la doctrina laboral cuestiona a las cooperativas de trabajo que actúan como prestadoras de trabajo para otras empresas, entendiendo que es una forma de violar la legislación laboral. El requerimiento de planificación para adquisición o continuación por cooperativas de trabajo está ligado a que la empresa sea tal, o sea viable, para no entretener y perjudicar más a los trabajadores. Los empleados pasan a ser socios y trabajadores en la cooperativa. Se tutela el trabajo, la producción, no la relación de empleo o laboral. En la cooperativa de trabajo laten corazones, vinculados por principios y valores de educación, información, capacitación y reconversión, con ideales de justicia (43) “Ghelco S.A.”- Juzg. Nac. Com. n° 4, 01/03/2005, “Ghelco S.A. s/Quiebra”, Lexis Nº 70021305-. El conflicto se suscitó cuando, después de haberse autorizado a una cooperativa de trabajo el uso de la planta de la fallida en los términos del art. 186 LCQ, se presentó un grupo de 17 ex trabajadores de la fallida que no integraban dicha cooperativa aduciendo la nulidad de la autorización y denunciando que tal cooperativa no representaba ni siquiera al 50% del plantel de los dependientes de la fallida, y que se les había impedido “...ejercitar su derecho al pronto pago y su privilegio especial de cobrar con lo obtenido de la realización de las materias primas y demás productos”. 132 Efraín Hugo Richard distributiva, de integración con la comunidad en un espacio humano y empresarialmente económico de servicios donde cada socio tiene “un voto”, constituyendo una genuina economía solidaria civil, superando las ineficiencias y distorsiones en que han caído como consecuencia de un sistema concursal burocrático frente al abandono de socios y administradores societarios de sumir las obligaciones que les impone la ley específica de sociedades comerciales. El riesgo será ponerse a disposición del clientelismo político por subsidios ante la inexistencia de empresa viable, entregada a esos trabajadores solidarios para entretenerlos. Las cooperativas de trabajo responden a una clasificación de las sociedades cooperativas con relación a su objeto, siendo aquellas que organizan en común el trabajo de sus miembros brindándoles, precisamente, la ocasión de ese trabajo —cuestión sustancial que las diferencia de otras modalidades cooperativas como son las cooperativas de distribución, que, al mismo tiempo, pueden ser de consumo, provisión, crédito, seguro o de vivienda—; o de colocación de la producción, o de producción. “En las cooperativas de trabajo, la calidad de socio resulta de su actividad laboral en la sociedad, conforme lo dispone la ley de cooperativas, y por ende no puede modificarse su situación laboral sin modificar su situación de socio… De ello también resulta que el socio de una cooperativa de trabajo tiene asegurado su derecho a trabajar mientras se mantenga su calidad asociativa… uno de los derechos más esenciales de esa personalidad es el derecho a trabajar que otorga la Constitución Nacional, y esa situación de la personalidad en el trabajo se halla tutelada en este caso por una relación asociativa particularísima: socio de una cooperativa de trabajo, relación generada voluntariamente por los interesados al cumplir las condiciones fijadas por la ley y por los estatutos en cuanto no modifique los derechos que aquélla confiere: libre acceso y adhesión voluntaria. Este especial derecho de la personalidad, tutelado por preceptos constitucionales, y que forma el nudo principal e inseparable de la relación asociativa en las cooperativas de trabajo, debe ser especialmente tutelado ante cualquier intento de violación” (44). La conversión de trabajador asalariado a trabajador asociado debe ser adecuadamente asumida por el sector laboral al decidir constituir una cooperativa, que muchas veces no alcanza a comprender el nuevo rol que les corresponde y las posibilidades de que tiene en orden a establecer relaciones asociativas de colaboración para asegurar la continuación de la explotación. La organización cooperativa generará una serie de problemas para remontar la crisis. La cooperativa de trabajo o producción no puede incorporar asalariados, salvo situaciones excepcionales. No incursionaremos en esas dificultades. (44) Nto. “La tutela del derecho a la relación laboral de los socios de las coooperativas de trabajo”, en RDCO año 4 abril 1971 nº 20 pág. 202 y ss., especialmente, pp. 206/7. 133 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 X. Aportaciones a la problemática de la financiación (45) Se señala hoy en la doctrina mundial que no importa quiénes sean o devengan en propietarios de una empresa en crisis sino la conservación del empleo y del giro normal, no contaminante. Cabe preguntarse ¿la cooperativa puede asociarse con otras entidades o sociedades para asegurar la gestión empresarial, constituyendo negocios en participación (art. 361 LS, agrupamientos de colaboración (art. 367 LS) unión transitoria de empresas (art. 377 LS), consorcios de cooperación (ley 26.005, contratos de explotación tambera (ley 25.169), joint ventures con una sociedad comercial o con una persona física que no sea trabajador de la concursada (por ejemplo, profesionales)? Esas contrataciones no aparecen prohibidas (46); salvo que sea una forma de burlar la ley, pues el art. 5 de la ley 20337 permite que “pueden asociarse con personas de otro carácter jurídico a condición de que sea conveniente para su objeto social y que no desvirtúen su propósito de servicio”. Por ejemplo podrá intervenir en agrupaciones para exportación. Las sociedades anónimas, y porque no las cooperativas, pueden en nuestro país financiar ciertos negocios a través de negocios en participación, en los que el partícipe arriesga su aporte a las resultas del negocio específico en la expectativa de obtener una buena ganancia conforme el proyecto de inversión, y la sociedad gestora mejora sus posibilidades de ganancias, incluso de las que obtendría de la gestión de un fideicomiso. Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para evitar responsabilidad del partícipe, y no es afectada por el concurso del gestor. Ninguna de las leyes tributarias, ni sus decretos reglamentarios, contienen cuestiones vinculadas a los aspectos tributarios del negocio parciario. Si bien existen interpretaciones referentes a negocios participativos específicos que —por extensión— podrían aplicarse, resultaría conveniente que la legislación contemple de manera expresa regulaciones al respecto, o bien que la propia AFIP emita dictámenes de carácter vinculante para despejar todas las dudas que pudieran suscitarse y unificar criterios (47). (45) Ver X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, ponencia que presentáramos con Jorge Fernando FUSHIMI sobre “Negocios en participación gestados por sociedad anónima como forma de financiamiento y negocios específicos”, también en www.acaderc.org.ar (46) STEMPELS, Hugo J., “En la continuidad de la explotación de la empresa -regulada en el art. 190 LCyQ- puede utilizarse el contrato de colaboración empresaria como instrumento técnico de vinculación jurídica entre el quebrado (sujeto unipersonal o sociedad) y sus trabajadores en relación de dependencia (en actividad o acreedores laborales) quienes deberán actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajo”, ponencia presentada ante el XXXVIº Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata, 5 y 6 de Diciembre de 2002. (47) Quizá bueno sería adherir a las recomendaciones de las Terceras Jornadas Nacionales Tributarias, Previsionales y Laborales de Rosario del año 2005 del Colegio de Graduados en Ciencias 134 Efraín Hugo Richard Como forma de financiación para la sociedad gestora —en el caso la cooperativa—, el negocio ofrece evidentes ventajas, en relación por ejemplo, al préstamo participativo. En efecto, mientras en el préstamo parciario el deudor está obligado a restituir el capital, lo que necesariamente implica que —de resultar perdidoso el negocio— la sociedad deberá recurrir a otros fondos sociales para restituir el capital prestado, lo que agrava la pérdida; en el negocio en participación, el aportante padece los quebrantos conjuntamente con la asociante. Para el aportante, la inversión es de riesgo —típica del capitalismo productivo—, toda vez que arriesga íntegramente el capital. Evidentemente, para éste, el análisis de rentabilidad del proyecto de inversión debe compensar con creces no sólo el costo de oportunidad de inversión, sino también cubrir la prima de riesgo al que se ve sometido. Aunque, justo es reconocer también, la rentabilidad que ofrezca el negocio es prácticamente pura, toda vez que su simpleza evita o disminuye notoriamente los costos ocultos del proyecto (entiéndase: gastos de administración, de gestores, etc.). La alternativa puede llegar a ser una opción óptima para que pequeños inversores, de tendencia no excesivamente conservadora, puedan llegar a tener participación en negocios de alta rentabilidad y altos requerimientos de capital, a los que, de no existir este negocio, no tendrían ninguna posibilidad de acceso. No podemos soslayar la comparación con el contrato de fideicomiso. Sin perder de vista los elementos comunes con este contrato (naturaleza fiduciaria del negocio, patrimonio de afectación con diferentes efectos), debemos tener presente que —a diferencia de lo que ocurre con la figura que nos ocupa— el fideicomiso tiene un importante tratamiento y desarrollo en la Ley de Procedimientos Tributarios (al convertirlos en responsables por deuda propia), en la Ley de Impuesto a las Ganancias y en la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, a la vez que tiene algunos costos más elevados. En el caso concreto del Fideicomiso ante el Impuesto a las Ganancias, es oportuno destacar que tributan directamente el 35% de la ganancia neta, de modo similar a las sociedades anónimas (excepto fideicomisos en los que el fiduciante tenga el carácter de beneficiario y no se trate de fideicomisos financieros ni el fiduciante sea residente en el exterior), lo que eleva considerablemente el costo impositivo del proyecto, lo que no se daría en el negocio bajo análisis, en especial cuando el aportante sea un residente en el exterior. Pero al mismo tiempo, aseveramos que una cooperativa de trabajo de construcción o similar podría asumir el carácter de fiduciario en un contrato de fideicomiso o ser contratada por el fiduciario para llevar adelante la obra. Económicas de Rosario (área Agropecuaria, Tema: Operaciones específicas de la actividad frente al cumplimiento de las normas tributarias y de respaldo documental) quienes, si bien para un área específica de la economía, recomendaron “Promover el dictado de una norma de carácter legal respecto de la actividad del Contratista rural en los casos que su operatoria encuadre dentro del negocio parciario...”. Lo contrario sume en un estado de inseguridad jurídica a los operadores económicos que pueden ver afectada la evaluación del negocio por una interpretación diferente a la sostenida por nosotros en este trabajo. 135 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 113-136 El Concurso preventivo no afectará a estos contratos, que recién quedarían resueltos con la declaración de quiebra. O sea que se mantiene el negocio, la obligación de mantener la gestión por la concursada y de rendir cuentas, debiendo sin duda ser informado en la presentación. La quiebra de la sociedad gestora no afecta a los socios partícipes conforme resulta de la expresa previsión del art. 151 LCQ, aunque obviamente posterga los derechos de los partícipes que “no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del concurso”. Si el negocio hubiere concluido y se les hubiere liquidado su participación y utilidad conforme a rendición de cuentas en forma anterior a la quiebra no se verán afectados, pues el negocio habría concluido. La declaración de quiebra del socio gestor, si el negocio no estuviera concluido, “produce la disolución de la sociedad accidental o en participación” con los efectos indicados. Conforme a esa conclusión deberá formalizarse la rendición de cuentas y si resulta acreedor el partícipe tendrá derecho a verificar su crédito como quirografario. Si el partícipe hubiere entregado un bien de su propiedad para el cumplimiento del negocio en participación, y el mismo no fuere fungible —salvo que se tratara de un contrato conexo de maquila, art. 138 LCQ—, tendrá derecho a la restitución del mismo, como indirectamente resulta del texto de la norma. XI. Meditando Frente a los problemas de la crisis de las sociedades, pero más aún en la conflictividad social, hacen falta nuevas actitudes en defensa de los puestos de trabajo y de la productividad. Ello impone una nueva actitud de trabajadores, empresarios, sindicatos y corporaciones para afrontar las disidencias, sin conflicto laboral pero con rápidas respuestas. Los trabajadores no han querido ser acreedores, no han otorgado crédito. La violencia y el daño que generan las protestas de trabajadores —quizá fundada en legítimos reclamos— es inconcebible. Un nuevo pacto social se impone, con nuevas reglas generadas por el Estado, y una actitud diferente de trabajadores y empresarios en la dinámica empresaria. Una nueva racionalidad se impone. A la comunidad, al país, a los trabajadores, a la economía en general, es indistinto quiénes sean los titulares del capital social. Y no podemos aceptar que se enriquezcan quiénes se marginaron del sistema privado de solucionar el problema, que es el societario, eventualmente asumiendo tempestivamente un sistema concursal o preconcursal, imponiéndose el “esfuerzo compartido” en salvaguarda de la empresa, convergiendo en el capital social todos los interesados —u otorgando otros beneficios participativos—, sin excluir de posibles beneficios futuros a los acreedores. Y los trabajadores podrían compartir la titularidad de un porcentaje de acciones a través de una compensación entre sus créditos y la capitalización de los mismos, como hemos señalado. Quizá los actuales propietarios de una sociedad en crisis, ante los interrogantes que les genera la reforma para enfrentar un concurso preventivo, puedan integrar a los trabajadores —incluso a otros acreedores— como socios por capitalización de sus acreencias, superando así la crisis. ¿No es posible devolver al Derecho Comercial su “viejo corazón”?: la buena fe y la inmediatez en asumir y resolver los problemas, para asegurar la funcionalidad de los negocios y el cumplimiento de los contratos. Así se atraen capitales. Capitales productivos, de riesgo, comprometidos en hacer negocios lícitos en su beneficio y del país, como se requiere. 136 LA PERSECUCIÓN PENAL DE LA CORRUPCIÓN – reflexiones y propuestas de política criminal* THE CRIMINAL PROSECUTION OF CORRUPTION – REFLECTIONS AND CRIMINAL POLICY PROPOSALS Bruno Rusca** Resumen: Se propone, siguiendo la tesis de Kindhäuser, entender a la corrupción no como un delito autónomo, sino como un medio de agresión de distintos bienes jurídicos. En consecuencia, la corrupción es analizada como un fenómeno que atraviesa todo el campo socioeconómico y no solamente al ámbito de la administración pública. En segundo lugar, se describe el tratamiento jurídico que recibe la corrupción en el Código Penal argentino, y se lo coteja con normas internacionales y de Derecho Comparado. Por último, se sugiere la implementación de distintas reformas para mejorar la eficiencia de la persecución penal de la corrupción. Palabras-clave: Corrupción – Cohecho - Política criminal – Derecho comparado - Análisis económico. Abstract: It is proposed, following Kindhäuser´s thesis, understanding corruption not as an autonomous offense, but as a means of aggression of various legal interests. As a result, corruption is analyzed as a phenomenon that crosses all socio-economic fields, not just the field of public administration. Second, it describes the legal treatment that receives corruption in the Argentine Criminal Code, and compares it with international standards and comparative law. Finally, it suggests the implementation of various reforms to improve the efficiency of the criminal prosecution of corruption. Key words: Corruption – Bribery – Criminal Policy – Comparative law - Economic Analysis. * Trabajo recibido para su publicación el 9 de abril de 2012 y aceptado el 8 de junio. Abogado (U.N.C.). Profesor Ayudante “A” interino de la asignatura “Sociología Jurídica” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: [email protected] ** Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 137 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 Sumario: I. El concepto jurídico-penal de corrupción. — II. La corrupción en el sector privado. — III. Algunas consideraciones de política criminal en torno a la persecución penal de la corrupción. — IV. Conclusiones Finales. — V. Bibliografía. I. El concepto jurídico-penal de corrupción La mayoría de las definiciones de la corrupción vinculan este fenómeno al ejercicio de la función pública, y básicamente la entienden como la utilización de la autoridad para obtener beneficios personales en violación al interés público. Ahora bien, este tipo de definiciones además de ser demasiado amplias y poco precisas, suelen circunscribir el fenómeno de la corrupción al ámbito estatal. Como sostiene Biscay la corrupción no es sólo un problema del sector público sino también de la criminalidad de los actores económicos, por lo que debe ser entendida ante todo como “un poder oculto que define las relaciones recíprocas entre la economía y la política” (1). En efecto, la corrupción no se reduce a una transferencia de recursos del ámbito público al privado o al usufructo de la autoridad pública para obtener ventajas personales, sino que constituye en términos criminológicos más amplios una interacción que se aparta de las expectativas normativas. Una definición interesante del fenómeno de la corrupción, se puede encontrar en la obra del jurista argentino Carlos S. Nino, quien la conceptualiza como: “la conducta de quien ejerce una cierta función social que implica determinadas obligaciones activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines, para cuya consecución fue designado en esa función, y no cumple con aquellas obligaciones o no las cumple de forma de satisfacer esos fines, de modo de obtener un cierto beneficio para él o un tercero, así como también la conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento” (2). La definición de Nino tiene la virtud de comprender tanto la corrupción activa como la pasiva, y de incluir el fenómeno de la corrupción en el campo privado. Por otra parte, contiene los elementos centrales que caracterizan a la corrupción desde una perspectiva jurídico-penal. En este sentido, el penalista alemán Kindhäuser ha definido a la corrupción como la “vinculación contraria a intereses de una ventaja con el ejercicio de un poder de decisión transferido” (3). De su definición pueden extraerse tres elementos característicos del intercambio corrupto. (1) Biscay, P. “La Justicia Penal y el control de los delitos económicos y de corrupción”, en Sistemas Judiciales, Nº 11, Buenos Aires, 2006, p. 4, disponible en http://www.sistemasjudiciales.org/content/ jud/archivos/notaarchivo/377.pdf. Consultado el 05/10/2011. (2) Nino, C. Un país al margen de la ley, 1º edición, Ariel, Buenos Aires, 2005, p. 109. (3) Kindhäuser, U. “Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán”, Traducción de Percy García Cavero, en Política Criminal. Revista Electrónica Semestral de Políticas Públicas en Materias Penales, nº 3, 138 Bruno Rusca En primer lugar, la corrupción supone una relación entre dos agentes, o más precisamente, un intercambio irregular de prestaciones entre dos partes, el receptor de la ventaja y el otorgante de la misma. Debe existir entre ambos un verdadero pacto o acuerdo delictivo con obligaciones recíprocas. En segundo término, para que exista corrupción, además del intercambio irregular de prestaciones, el receptor de la ventaja debe encontrarse en una especial posición de deber en favor de otro (4). Debe estar obligado a cumplir determinados deberes para lo cual fue designado en la función o cargo que ocupa. La corrupción supone entonces una relación trilateral, en la medida que al receptor de la ventaja se le debe haber encargado cumplir una función en favor de un tercero. Por último, como tercer elemento del concepto de corrupción, y tal como lo señala Kindhäuser, debe existir una incompatibilidad de intereses entre la ventaja obtenida y la especial posición de deber en la que se encuentra el receptor. La ventaja debe ir en contra del interés del correcto ejercicio de la función o cargo desempeñado. Caracterizado el fenómeno como la conjunción de los tres elementos descriptos más arriba, se puede decir siguiendo la tesis de Kindhäuser que la corrupción no constituye un delito autónomo, sino una particular forma de agresión de diversos intereses penalmente protegidos, como lo son por ejemplo el ardid o la violencia (5). La principal consecuencia de esta caracterización es que, a diferencia de los abordajes que predominan en la doctrina nacional que enfatizan más en el objeto que en el medio de ataque (6), puede haber corrupción en distintos ámbitos de la vida social y no solo cuando se trata de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (7). En el derecho penal argentino la corrupción en el sector público es 2007, Universidad de Talca, Chile, p. 6, disponible en http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf. Consultado el 12/08/2011. (4) Kindhäuser, U. Op. Cit., p. 6. (5) “Con ello, quisiera defender la tesis de que la corrupción, como tal, no es un delito autónomo y, por consiguiente, tampoco puede formularse un tipo penal general del delito de corrupción. Corrupción es, más bien, una determinada forma de agresión con la que se puede vulnerar los más distintos intereses penalmente protegidos. Los delitos de corrupción pueden dirigirse contra diversos bienes jurídicos. Por lo tanto, lo determinante para la legitimidad de la pena estatal es la circunstancia de que el autor ha puesto en peligro o lesionado por la vía de la corrupción un bien digno de protección”. Kindhäuser, U. Op. Cit., p. 2 (6) A modo de ejemplo, Clemente-Ríos manifiestan: “Así desde la perspectiva administrativa y jurídico-política, la corrupción puede definirse como la desviación por parte de la Administración del fundamento de la justificación política de los poderes del Estado, entendido como el ‘interés público’ legalmente determinado, siendo éste un fenómeno heterogéneo, sistemático y complejo”. Clemente, J. – Ríos, C. Cohecho y Tráfico de Influencias, Lerner editora, Córdoba, 2011, p. 28. (7) El sociólogo norteamericano Edwin Sutherland fue quien por primera vez analizó detalladamente la corrupción en el campo de los negocios y cuestionó la idea ya en aquel momento generalizada de que la corrupción era un problema exclusivo del ámbito estatal: “John Flyn escribió: El político 139 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 sancionada a tenor de los tipos penales de cohecho activo y pasivo (artículos 256 y 258 CP). En cambio, como regla general en el ámbito privado los intercambios corruptos no se encuentran sancionados penalmente. II. La corrupción en el sector privado La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (8), ratificada por la República Argentina, en su artículo 21 bajo el título “Soborno en el sector privado” establece: “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) La solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”. A pesar de haber ratificado la Convención de Naciones Unidas, nuestro país no ha tipificado como delito la conducta del cohecho o soborno entre particulares. En cambio, el Código Penal español ha incluido la figura en su artículo 286 bis (9) promedio es el más simple aficionado en el gentil arte del soborno, comparado con su par en el campo de los negocios. Y Walter Lippmann escribió: Pese a los pobres estándares de la vida pública, resultan mucho más sociales que los del comercio, a punto tal que los financistas que ingresan a la política se consideran a sí mismos filántropos.” Citados por Sutherland, E. Delitos de cuello blanco, Editorial B de f., Buenos Aires, 2009, p. 12. (8) Ratificada por ley 26097 (B.O. 9/06/2006). (9) Artículo 286 bis. Código Penal Español. “1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incum140 Bruno Rusca dentro del título XIII “De los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, y en el capítulo XI relativo a los delitos contra la “propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”. El delito que prevé tanto la conducta de corrupción o cohecho pasivo como activo, se aplica a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización, y se castiga con pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por uno a seis años y con multa que puede llegar al triple del beneficio o la ventaja obtenida. También el Código Penal Alemán ha tipificado el cohecho activo y pasivo en el sector privado, aunque limitado al ámbito del intercambio de servicios en el tráfico comercial, siempre que haya más de un oferente de bienes o servicios (10). Ahora bien, mientras en la corrupción del sector público el injusto del hecho radica en la afectación de la objetividad de las decisiones de la Administración Pública, los intereses agredidos por la corrupción comercial son completamente diferentes (11). En efecto, la actividad estatal debe orientarse a la satisfacción del interés público y el bien común, en cambio la economía privada se rige por el principio de la maximización de beneficios personales, por lo que la obtención de ventajas es completamente legítima en este ámbito (12). En definitiva, y sin perjuicio de una eventual afectación del patrimonio de la sociedad o empresa cuyos intereses debe resguardar el receptor del soborno, el bien jurídico protegido en el delito de cohecho comercial es la libre competencia en el tráfico mercantil. El injusto en el cohecho comercial radica en que el receptor del soborno no se motiva por las reglas del mercado en la contratación de ciertos bienes o servicios; pliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales. 3. Los Jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. 4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”. (10) § 299 StGB. Cohecho pasivo y cohecho activo en el tráfico comercial “(1) Quien como empleado o encargado de un establecimiento comercial exija, permita que le prometan o acepte en el tráfico comercial una ventaja para si o para un tercero como contraprestación para que prefiera a otro de manera desleal en la adquisición de mercancía o servicios comerciales, será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa. (2) De igual manera será castigado quien en el tráfico comercial con fines de competencia ofrezca, prometa o conceda a un empleado o encargado de un establecimiento comercial una ventaja para éste o para un tercero como contraprestación para que prefiera a él u a otro de manera desleal en la adquisición de mercancía o servicios comerciales”. (11) Kindhäuser, U. Op. Cit., p. 11. (12) Kindhäuser, U. Op. Cit., p. 11. 141 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 es decir, el cohechado no contrata con el mejor oferente según las reglas de la competencia, sino que se compromete a contratar con un tercero por el beneficio o ventaja que se le ofrece. Con esta conducta el empleado infiel no solo puede causar un perjuicio económico a la entidad del sector privado que administra, representa o dirige, sino que pone en riesgo el correcto y normal funcionamiento del mercado, ya que empresas más eficientes y que realicen mejores ofertas, pero que no estén dispuestas al pago de sobornos se encontrarán en condiciones desventajosas para contratar. Por otra parte, a largo plazo solo las empresas que estén dispuestas a pagar sobornos estarán en condiciones de competir, por lo que las prácticas corruptas se extenderán a otras organizaciones. De ahí que no pueda hablarse de un delito sin bien jurídico, ni menos aún de la penalización de conductas socialmente inofensivas. Como podrá advertirse, si bien en el ordenamiento jurídico argentino el cohecho entre agentes comerciales no se encuentra penalmente reprimido, en muchos casos la interacción corrupta configurará en el iter criminis el paso previo a la consumación del delito de administración infiel (artículo 173 inciso 7) CP) (13). No obstante, la reciente Ley Nº 26733 (14) ha introducido por primera vez en el derecho penal argentino la sanción del cohecho en el sector privado, pero limitado a la corrupción en las instituciones financieras. El nuevo artículo 311 del Código Penal, dentro de los delitos contra el orden económico y financiero (Título XIII), establece: “Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles”. Sin perjuicio de que no se realizará en este trabajo un análisis en profundidad de este tipo delictivo, el nuevo texto legal merece algunas observaciones. En primer lugar, queda de manifiesto que el legislador argentino no ha seguido la técnica legislativa receptada en la Convención de Naciones Unidas o en el Código Penal Español, consistente en establecer un tipo penal de carácter general, comprensivo de las conductas corruptas en el intercambio económico, financiero y comercial, sino que ha tipificado solamente la corrupción en el campo de la actividad financiera y del mercado de valores. Por otra parte, el legislador argentino (13) Mientras en el cohecho comercial el administrador de intereses ajenos acepta un beneficio a cambio de la promesa de favorecer a un tercero, en el delito de administración infiel el sujeto activo ha realizado la conducta comprometida produciendo un perjuicio patrimonial al titular de estos intereses. En este sentido, el cohecho comercial representaría un adelantamiento de la punición respecto del delito de administración infiel. Sin embargo, los bienes jurídicos afectados por ambas conductas son diferentes, la libre competencia comercial en el caso del cohecho privado y el patrimonio del titular en la administración infiel. En consecuencia, lejos de producirse un supuesto de concurso aparente por subsidiariedad, ambas conductas concurrirían en forma real (artículo 55 CP). (14) B.O. 27/12/2011. 142 Bruno Rusca solo ha tipificado el cohecho financiero pasivo, en consecuencia la conducta de quien ofrece o promete dinero o algún otro beneficio económico como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles, resultaría a priori atípica (15). Asimismo, y tal como fuera planteado en el debate legislativo (16), a (15) El legislador ha creado un tipo autónomo, apartándose así del régimen del cohecho administrativo, donde el cohecho pasivo supone necesariamente el delito de cohecho activo (codelincuencia necesaria). Durante el debate legislativo en la Cámara de Diputados se planteó la necesidad de castigar también a quien entrega o promete el dinero: “Señor presidente: con la presente redacción, el que entrega el dinero o lo ofrece no es penado. El cohecho reconoce dos caras: el que ofrece y el que recibe, el que pide y el que da. Entonces, de ninguna manera este artículo podría titularse así. Mi propuesta es que el verbo “reciba” sea reemplazado por “solicite”. Y como segundo párrafo se agregue que en el caso que esa solicitud se concrete tenga una diferente pena a aquella que está fijada como represión básica en el primer renglón de este tipo. De otro modo, no sería cohecho sino una simple recepción. El corruptor, el dador o el que ofrece el dinero no sería perseguido.” Intervención del Diputado Martínez. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación. Sesión del 15 de diciembre de 2011. Disponible en http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/129-13.htm. Consultado el 20/03/2012. Desde la perspectiva que aquí se sostiene la omisión del legislador es cuestionable. Como puede observarse la pena de prisión para el cohecho financiero pasivo (artículo 311 CP) es exactamente la misma que para el cohecho administrativo pasivo (artículo 256 CP), esto es uno a seis años de prisión. En consecuencia, si el legislador ha considerado tan grave la conducta de recibir sobornos por parte de los funcionarios y empleados de instituciones financieras como la misma conducta del funcionario público, no se entiende la razón de valorar de manera distinta la conducta de ofrecer o prometer sobornos. No obstante, si bien resulta clara la intención del legislador de no criminalizar el cohecho financiero activo, y la adopción de una interpretación exegética conducirá indefectiblemente a la atipicidad del ofrecimiento de soborno, la aplicación de las reglas de participación criminal llevará a considerar al cohechador como partícipe necesario del delito de cohecho financiero pasivo. La cuestión de si debe prevalecer una interpretación sistemática del Código Penal por sobre la voluntad histórica del legislador, constituye un punto de partida “extra-legal”, una decisión del intérprete previa a la ley penal, lo cual llevará en este caso a soluciones antagónicas según la perspectiva que se adopte. Véase Bacigalupo, E., Delito y Punibilidad, Hammurabi, 2º edición ampliada, Buenos Aires, 1999, p. 41. (16) “Señor presidente: la redacción de este tipo penal, tal como ha quedado plasmado, se aparta de lo que es habitual en materia de regulación del cohecho, porque no se hace referencia a la conducta indebida a la cual estaría atado el pago que se realiza. La redacción abarca conductas que no necesariamente son indebidas o que, por lo menos, podrían ser de escasa significación. Aquel empleado de una entidad financiera que reciba indebidamente dinero como condición para celebrar una operación crediticia –o sea, aquel que pretende cobrar una comisión adicional al que va a realizar una operación crediticia‑ caería en la tipicidad que se está a punto de aprobar. Nuestra propuesta es la de redactar este tipo penal de modo que se incrimine aquella conducta prevista en la formulación tradicional o en las convenciones internacionales en cuanto a la aceptación de cualquier tipo de promesa, favor o ventaja. Habría que aclarar que se trataría de un acto indebido; es decir, para hacer o retardar algo relativo a la función. Además, por lo menos, debería preverse un monto de perjuicio o beneficio, que proponemos que sea de 500.000 pesos. De lo contrario, cualquier empleado caería dentro de esta previsión. No nos parece mal que se incrimine el cohecho privado. De hecho, debería introducirse con una formulación mucho más amplia, siguiendo los lineamientos de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. En ese aspecto, la previsión se queda corta porque se refiere solamente a los mercados de valores, cuando debería contemplar también a funcionarios de empresas en cualquier tipo de negociación”. Intervención del Diputado Garrido. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación. Sesión del 15 de 143 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 diferencia de lo establecido por la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción y el Código Penal Español (17), no se requiere para la configuración del tipo que el sujeto activo prometa una conducta en violación a los deberes a su cargo. No obstante, para que la conducta del sujeto activo quede atrapada por el tipo penal, no bastará con demostrar que se ha recibido dinero o algún tipo de beneficio económico, sino que deberá acreditarse además que ello ha sido el motivo (“como condición”) para celebrar una operación crediticia, financiera o bursátil (18). En síntesis, y de acuerdo a la perspectiva teórica que ha orientado este capítulo, la corrupción debe ser concebida no como un injusto genuino sino como un medio particular de afectación de distintos bienes jurídicos. En consecuencia, constituye una decisión de política criminal establecer en qué supuestos se halla justificada su represión penal. Así entendida, la corrupción se erige en un fenómeno que atraviesa todo el campo socio-económico y no sólo el ámbito de la administración pública (19). diciembre de 2011. Disponible en http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/129-13.htm. Consultado el 20/03/2012. Si bien es correcta la afirmación del diputado de que tradicionalmente se exige para el cohecho privado la promesa de una conducta indebida del empleado o administrador de la entidad privada, esto no debe confundirse con la exigencia de un perjuicio concreto. En todos los casos de tipificación penal del cohecho en el derecho comparado y en las convenciones internacionales, tanto el cohecho público como el privado, se trata siempre de un delito de peligro abstracto y de pura actividad. (17) La disposición de la Convención de Naciones Unidas exige que el autor del cohecho pasivo acepte o solicite el soborno “con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar”. El Código Penal Español alude al “incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”. También el Código Penal Alemán refiere a preferir a otro “de manera desleal” en la contratación. (18) En este sentido debe interpretarse la expresión del legislador “con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución”. De manera tal que aún cuando la conducta del sujeto activo no se realice en violación a los deberes a su cargo y la operación se encuentre dentro de las condiciones fijadas por la institución, la mera recepción de una comisión adicional no quedará comprendida en el tipo, sino que la misma debe ser la razón o el motivo que determine al sujeto activo a celebrar la operación. (19) Se podrían imaginar innumerables ejemplos de agresiones a bienes jurídicos por medio de conductas corruptas. Piénsese en el caso del delegado gremial que acepta recibir una ventaja o beneficio del empleador o representante de una entidad patronal, con el fin de desarticular una protesta de los trabajadores a quienes representa o convencer a los mismos de aceptar cierta medida perjudicial a sus intereses. La conducta del sindicalista cumple todos los requisitos de la definición de corrupción sostenida por Kindhäuser: intercambio irregular de prestaciones, especial posición de deber en favor de otro por parte del receptor e incompatibilidad de intereses entre la ventaja obtenida y la posición de deber. Aquí la corrupción afecta como bien jurídico a la debida representación a que tienen derecho los trabajadores (artículo 14 bis C.N.) en su relación con el empleador. No obstante, y a pesar de los innumerables casos de corrupción de sindicalistas en nuestro país, para el legislador argentino el cohecho sindical no constituye una conducta penalmente relevante. 144 Bruno Rusca III. Algunas consideraciones de política criminal en torno a la persecución penal de la corrupción La persecución penal de la corrupción presenta varios obstáculos. En primer lugar porque la mayoría de las veces los agentes involucrados ostentan un importante caudal de poder. De ahí que sea sumamente infrecuente que el aparato de justicia logre el esclarecimiento y castigo de los responsables por hechos de corrupción, salvo cuando los actores han sufrido una importante pérdida de su posición de poder (criminalización por retiro de cobertura) (20). En segundo lugar, los hechos de corrupción y particularmente el cohecho, consisten en un acuerdo oculto o pacto venal que trae beneficios para ambas partes, por lo que ninguno de los intervinientes tiene a priori interés en denunciar el intercambio corrupto a las autoridades. En consecuencia, estas particularidades de la corrupción (intervención de agentes poderosos, ocultación y reparto de beneficios) refuerzan la certeza de impunidad característica del fenómeno, lo cual lleva a prácticamente todos los autores al señalamiento de la ineficiencia de la criminalización secundaria en la materia, producto de la alta cifra negra y el ínfimo porcentaje de casos esclarecidos respecto de las investigaciones iniciadas (21). A los fines de alcanzar efectos disuasivos reales es necesario tanto establecer las sanciones adecuadas, como lograr un alto grado de probabilidad en el descubrimiento de las conductas corruptas. Partimos de la concepción que entiende que una respuesta eficiente del aparato de justicia penal puede contribuir a lograr un mayor nivel de conformidad a las normas. Esto implica reconocerle funciones positivas a la respuesta punitiva estatal, como mecanismo de control social y disuasión de conductas desviadas (prevención general negativa). En efecto, y particularmente en un ámbito como el de los delitos de cohecho pasivo y activo, donde la conducta prohibida consiste en un intercambio de prestaciones, en un contrato, la hipótesis de la racionalidad de los agentes (homo economicus) es sumamente plausible (22). De ahí que el establecimiento de un aparato judicial eficiente signifique para los agentes un alto grado de probabilidad de sufrir una condena y por (20) Zaffaroni, R. - Aliaga, A. - Slokar, A. Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2º Edición, Buenos Aires, 2005, p. 11. (21) Rúa, G. “Cohecho y Tráfico de influencias”, en BAIGÚN, D – ZAFFARONI, R. (Directores), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, 1º ed., Vol. 10, Buenos Aires, 2011, p. 537; Barbuto, A. “Delitos de corrupción, sistema penal y prácticas sociales. Consolidación de la institucionalidad colonial en la argentina actual”, IX Congreso Nacional de Sociología Jurídica, Rosario, 2008, disponible en http://www.sasju.org.ar/encuentros/ix/sasju2008/ comision_03/barbuto_03.pdf. Consultado el 09/10/2011, p. 7; Biscay, P. Op. Cit., p. 5. (22) Si bien el desarrollo del análisis económico del delito y de la pena es relativamente reciente, su génesis se remonta a Beccaria: “Para que una pena consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que nace del delito; y en ese exceso de mal debe calcularse la infalibilidad de la pena y la posible pérdida del bien que el delito produciría”. Beccaria, C. De los delitos y de las penas, Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 56. 145 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 ende un incremento del costo del delito, lo cual se traduce desde esta perspectiva en una importante herramienta disuasiva (23). Ahora bien para alcanzar estos objetivos se hace necesario dotar a los organismos encargados de la investigación de herramientas que le permitan obtener evidencia en estos casos, lo cual se dificulta porque la mayoría de las veces el pacto de corrupción sólo es conocido por los participantes, y difícilmente la prueba pueda provenir de otra fuente. En primer lugar, es menester establecer incentivos para que algunos de los participantes informen el hecho a las autoridades. Un ejemplo lo encontramos en el artículo 426 del Código Penal español, el cual dispone: “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”. Esta norma del Código Penal español establece una excusa absolutoria para el particular que denunciare el delito de cohecho en el que hubiera intervenido, fundada en razones de política criminal. No queda claro lo que ha pretendido decir el legislador español con la expresión “ocasionalmente”. Podría aludir a quien no tuviera antecedentes en la comisión del delito de cohecho activo. De todas formas, el término es sumamente desafortunado por su vaguedad y podría reemplazarse por la expresión quien hubiera accedido por primera vez a la solicitud de dádiva. Asimismo, de la lectura de la norma se desprende que para que la acción del particular quede comprendida en la excusa absolutoria, la oferta debe partir del funcionario público (“solicitud de dádiva realizada por autoridad o funcionario público”). Si el pacto venal se originara en la iniciativa del particular, su arrepentimiento posterior no tendrá efecto alguno en la exclusión de la punibilidad. La institución no es extraña al ordenamiento jurídico penal argentino, dado que el Código Penal contiene una disposición similar para el delito de traición a la patria (24). La utilización de excusas absolutorias para el particular que denunciare el delito, especialmente si tienen una limitación temporal como el Código Penal español, puede ser muy útil cuando se trata de delitos en los que han intervenidos muchos sujetos, dado que todos los partícipes se preocuparán de que los otros puedan informar los hechos de corrupción a las autoridades como una manera de evitar el castigo penal. (23) Afirmar que una respuesta eficiente del aparato de justicia penal puede producir efectos disuasivos reales respecto de los hechos de corrupción, además de ser una hipótesis teórica que deberá corroborarse por estudios empíricos, no implica reconocerle esos mismos efectos frente a cualquier clase de desviación, ni postular la racionalidad instrumental de los agentes en todas las circunstancias, ni legitimar cualquier intervención punitiva. (24) El artículo 217 del Código Penal dispone: “Quedará exento de pena el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”. 146 Bruno Rusca Asimismo sería conveniente durante el transcurso del proceso concederle la potestad al órgano jurisdiccional de reducir o eximir de pena al acusado que aportare información importante para el esclarecimiento de los hechos y sanción de los responsables. Es lo que se conoce como la figura del arrepentido, la cual ya se encuentra prevista en nuestro sistema jurídico para las infracciones a la ley de estupefacientes (25). Este tipo de medidas pueden contribuir al esclarecimiento de los delitos de cohecho, fundamentalmente cuando la promesa o la entrega de dinero o dádiva han sido realizadas por el particular a cambio de una conducta lícita del funcionario (cohecho impropio). En efecto, si el autor del delito de cohecho activo ha pagado un soborno a un funcionario público a cambio de una prestación a la cual tiene derecho, es probable que en este caso perciba el contrato como perjudicial para sus intereses y tenga mayores incentivos para denunciar el hecho delictivo (26). Cuando el particular ha prometido o entregado dinero o dádivas a cambio de una conducta ilícita del funcionario público (cohecho propio), la cuestión se presenta más difícil. Es factible que los sobornadores participen también en otras actividades ilegales, y en consecuencia, difícilmente estén dispuestos a presentar pruebas que puedan incriminarlos en otros delitos (27). Sin embargo, no habría que descartar en estos supuestos la concesión de facultades al órgano acusador para negociar disminuciones o exenciones de pena respecto de otros delitos en los que haya intervenido el imputado, a cambio de información que pueda esclarecer el hecho de corrupción, sobre todo si la misma es útil para desbaratar estructuras burocráticas altamente corruptas (28). Como podrá advertirse la aplicación de las (25) El artículo 29 ter de la ley 23737 establece que: “A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación: a) Revelare la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación. b) Aportare información que permita secuestrar sustancias, materias primas precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación”. (26) Rose-Ackerman, S. “The law and Economics of Bribery and Extortion”, Annu. Rev. Law. Soc. Sci., Volume 6, 2010, pp. 217-238, p. 227, disponible en http://www.annualreviews.org/eprint/ Ua4nMAMNdeCRSikgDXp9/full/10.1146/annurev-lawsocsci-102209-152942. Consultado el 06/09/2011. (27) Rose-Ackerman, S. Op. Cit., p. 228. (28) Podría sostenerse que es injusto y contrario a la igualdad ante la ley conceder impunidad a un sujeto que ha participado en varios delitos con el fin de lograr una condena a un funcionario corrupto. Sin embargo, se sostiene aquí que frente a ciertos fenómenos de corrupción de suma gravedad la medida se justifica. En efecto cuando existen estructuras del Estado con altos niveles de corrupción vinculadas al funcionamiento de negocios ilegales y el crimen organizado, la prioridad fundamental 147 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 propuestas mencionadas requerirá necesariamente una serie de reformas legislativas tendientes a flexibilizar la indisponibilidad de la acción penal (principio de legalidad). Es que con frecuencia la obtención de las pruebas necesarias para la acreditación de hechos de corrupción de funcionarios públicos puede resultar inalcanzable si no se cuenta con el testimonio del particular cohechante, con lo cual el ordenamiento jurídico argentino presenta serias deficiencias en esta materia y deja a los fiscales carentes de herramientas adecuadas para avanzar en la investigación de la corrupción. También debe tenerse en cuenta que denunciar hechos de corrupción puede traerle graves consecuencias al denunciante. Como explica Rose Ackerman (29), para evitar que el temor a ser sancionado por sus superiores o a sufrir otro tipo de sanciones informales disuada a las personas de presentar denuncias, deben implementarse normas de protección a los denunciantes. Pueden servir de ejemplo las dos leyes vigentes en Estados Unidos sobre esta materia. En primer lugar la denominada “Ley de Denuncias Falsas”, la cual establece una serie de recompensas económicas para los particulares que denuncien irregularidades en los contratos del Estado con empresas. Dicha recompensa consistirá en un porcentaje del monto total de las sanciones e indemnizaciones que se impongan a la empresa por los perjuicios causados al Estado. Asimismo, la norma protege a los denunciantes de las posibles represalias de sus empleadores (30). En segundo lugar, la “Ley de Protección de Denunciantes-Confidentes” protege a los denunciantes al interior de las agencias estatales, aunque no prevé recompensas económicas (31). Esta clase de medidas pueden ser útiles para contrarrestar la formación de una cultura corporativa tanto en las empresas como en el Estado, tendiente a silenciar los de la política criminal debe ser el saneamiento de la burocracia estatal. El éxito de determinadas empresas criminales depende fundamentalmente de la certeza de impunidad, mercancía que solo pueden ofrecer ciertas agencias estatales. En consecuencia, lograr bajos niveles de corrupción estatal facilitará a largo plazo mejores resultados en la persecución penal de la delincuencia organizada. No se ignora que estas consideraciones fundadas en razones de eficiencia pueden entrar en colisión con perspectivas fundadas en el valor de la justicia. No obstante, siguiendo a Fix Fierro se sostiene que existe una relación circular entre ambos valores, un reenvío recíproco entre uno y otro, y que así como la eficiencia económica es un componente de la justicia y la legitimidad institucional, la justicia es un componente de la eficiencia económica. Para profundizar en esta problemática, que excede este trabajo, véase Fix Fierro, H. Tribunales, Justicia y eficiencia. Estudio sociojurídico sobre la racionalidad económica de la función judicial, Universidad Nacional Autónoma de México, 1º Edición, México, 2006, p. 104, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1948. Consultado el 17/09/2011. (29) Rose-Ackerman, S. La corrupción y los gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, Siglo Veintiuno Editores, Madrid, 2001, p. 80. (30) Una propuesta alternativa podría consistir en establecer algún tipo de indemnización agravada para los casos de trabajadores despedidos por denunciar hechos de corrupción de las empresas, como prevé la ley laboral argentina para despidos por causa de matrimonio, maternidad o en casos de empleo no registrado. (31) Véase Rose-Ackerman, S. Op. Cit., Siglo Veintiuno Editores, Madrid, 2001, p. 80. 148 Bruno Rusca hechos de corrupción y encubrir a sus autores; ya que el riesgo de que exista un informante interno capaz de aportar pruebas relevantes sobre el delito puede ser un importante incentivo para desalentar prácticas corruptas al interior de la organización (32). Asimismo, dado que el titular del bien jurídico afectado por el delito de cohecho es la Administración Pública, es probable que el Estado no demuestre interés ni voluntad de promover procesos penales que difundan a la opinión pública la corrupción política y administrativa existente en su interior. Por lo tanto, es importante dotar de legitimación activa a Organizaciones No Gubernamentales (ONG) que tengan por objeto la lucha contra la corrupción para constituirse en querellantes particulares en dichos procesos. En la provincia de Córdoba, la ley N° 9122 en su artículo 4 otorgaba legitimidad para actuar como querellantes particulares en los procesos penales por delitos del fuero penal económico y anticorrupción administrativa (33) al afectado, al Defensor del Pueblo y a las ONG que tuvieran como objeto la lucha contra la corrupción. Posteriormente, la ley N° 9199 eliminó la legitimación del afectado y de las ONG para actuar como querellantes. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia ha entendido que la legitimación activa de las ONG para actuar como querellantes particulares en procesos relativos a delitos contra la administración pública, emerge de la normativa constitucional y de los tratados internacionales en la materia. Principalmente con argumentos de políticas públicas el máximo tribunal provincial sostuvo que debe aplicarse analógicamente a la figura del querellante particular, la legitimación activa de las ONG para interponer la acción de amparo colectivo (artículo 43 2° párrafo CN) (34). Sin embargo, dicha interpretación extensiva resulta de dudosa legitimidad, no sólo por las diferencias sustanciales existentes entre el proceso penal y la acción de amparo, sino por la violación de garantías constitucionales que supone la aplicación analógica de normas en perjuicio del imputado. En consecuencia, sería aconsejable una reforma legislativa (32) Sutherland mostró la importancia que adquiría en el delincuente de cuello blanco el respeto por el código de los negocios. En este tipo de desviación social, el individuo generalmente no pierde prestigio social por violar la ley, sino por el contrario al traicionar a sus socios comerciales. Véase Sutherland, E. Op. Cit., p. 336. (33) Los delitos de cohecho activo y pasivo se encuentran comprendidos dentro de la competencia del fuero penal económico y anticorrupción administrativa (artículo 54 Ley 9199). (34) “La télesis propuesta no sólo se asienta en buenos criterios de política criminal sino en una interpretación sistemática, que posibilita, por un lado, trasvasar la directriz constitucional que surge de las disposiciones relacionadas con la legitimación de los intereses de pertenencia colectiva en la acción de amparo de las organizaciones no gubernamentales, que tienen como fin la defensa de esos derechos (CN, 43). Por el otro, efectivizar uno de los fines tenidos en cuenta en la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada por Ley 24759) —y que como todo tratado internacional tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN)—, al referir en su Preámbulo a la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción”. TSJ Cba, Sala Penal, “Bonfigli, Mario Alberto y otros p.ss.aa. conclusión —Recurso de Casación—” (Expte. “B”, 25/06), mayo 17-2007, disponible en http://www.justiciacordoba.gov.ar/justiciacordoba/paginas/ servicios_fallosrecientes_textocompleto.aspx?id=2758. Consultado el 20/11/2011. 149 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 que facultara expresamente a las ONG abocadas a la lucha contra la corrupción a actuar como querellantes particulares en el proceso penal (35). Las distintas sanciones que dispongan las normas penales son un aspecto importante a los fines de la disuasión de los hechos de corrupción. El Código Penal argentino establece penas de prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, tanto para el autor del delito de cohecho pasivo como para el del cohecho activo. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos el legislador no ha previsto especialmente para este delito la pena de multa, sin embargo el tribunal podrá imponerla hasta el monto de noventa mil pesos en virtud del artículo 22 bis del Código Penal, si se hubiere demostrado el ánimo de lucro en los autores (36). La imposición de multa a los funcionarios y particulares corruptos puede ser una medida disuasiva eficaz, siempre y cuando el monto de la misma esté vinculado a los beneficios obtenidos en ambos lados de la transacción corrupta (37). Para el autor del delito de cohecho activo, la dádiva o dinero entregado o prometido al funcionario público representa en la mayoría de los casos un costo necesario a los fines de obtener un beneficio mayor. En consecuencia la multa a imponer debe calcularse en proporción al beneficio obtenido y no en relación al monto del soborno. Asimismo, debería utilizarse la pena de inhabilitación especial cuando el autor del delito del cohecho activo sea una persona jurídica. En efecto, como sostiene (35) El artículo 7 del Código de Procedimiento Penal de la provincia de Córdoba faculta al “ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios” a constituirse en querellantes particulares en el proceso. A los fines de establecer quien ostenta el título de “ofendido penalmente por el delito” la Cámara de Acusación de la provincia ha propuesto algunos parámetros (CAC Cba, “Denuncia formulada por Carranza María Rosa c/ Héctor Tizeira del Campillo” (D-32/05), agosto 28-2007). En primer lugar deben distinguirse entre los delitos de ofensa simple y los delitos de ofensa compleja. En los primeros solo el titular del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger puede erigirse en querellante; mientras que en los delitos de ofensa compleja pueden existir también otros bienes jurídicos afectados. Ahora bien, no basta con que el bien jurídico secundario sea afectado por la acción del sujeto activo del delito, sino que dicho bien debe estar penalmente protegido y resultar agredido dentro del tipo (antes de la consumación). Sólo bajo estas condiciones (titularidad de un bien jurídico penalmente protegido y afectado antes de la consumación del tipo) el titular del bien jurídico secundario puede constituirse en querellante particular. Por consiguiente, de acuerdo a los criterios esbozados por la Cámara de Acusación de Córdoba sólo la Administración Pública podría actuar como querellante particular en un proceso penal por cohecho, ya que la eventual afectación de otro bien jurídico protegido penalmente, solo podría producirse después de la consumación del delito (vgr.: si alguien resultara perjudicado en su propiedad por la decisión que un funcionario público hubiera tomado a raíz de un soborno, no podría actuar como querellante ya que el cumplimiento de lo prometido por el funcionario constituye un acto de agotamiento penalmente irrelevante). (36) El artículo 22 bis dispone: “Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté solo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos”. (37) Rose-Ackerman, S. Op. Cit, p. 223. 150 Bruno Rusca Rose-Ackerman (38), conjuntamente con la pena de multa podría imponerse la inhabilitación a las empresas para contratar con el Estado y participar de licitaciones públicas por un período determinado de tiempo (39). Particular atención en este aspecto merece la nueva normativa de la República de Chile relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La ley 20393 sancionada en el año 2009, dispone la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de forma autónoma e independiente de la responsabilidad de los directivos de la organización, limitada a los delitos de financiamiento del terrorismo, lavado de activos y cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros (artículo 1). Para que opere la responsabilidad penal de la persona jurídica se requiere acreditar el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión, de lo contrario solo podrá responsabilizarse a las personas físicas que hubieren incurrido en el delito. Dichos deberes se consideran cumplidos cuando el ente colectivo con anterioridad a la comisión del delito: “hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido (…)” (artículo 3). El modelo de prevención de delitos al que se hace referencia se encuentra determinado detalladamente en la propia ley e incluye entre otras medidas la designación de un encargado de prevención con autonomía respecto de la Administración de la persona jurídica (40). El encargado de prevención junto con la Administración de la entidad establecerán el sistema de prevención, el cual deberá incluir mínimamente la identificación de las actividades o procesos donde se generen mayores riesgos de comisión de ilícitos, protocolos y reglas de actuación para las personas que desempeñen sus labores en tales actividades y un sistema de sanciones internas y de responsabilidades pecuniarias para quienes incumplan las normas de procedimiento. Entre las sanciones penales a aplicar a la persona jurídica se prevé entre otras la prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado, multa, pérdida de beneficios fiscales y disolución (artículo 8). (38) Rose-Ackerman, S. Op. Cit., p. 224. (39) Esta sanción puede ser muy grave, impedir temporalmente a las empresas condenadas por corrupción la contratación con el Estado conlleva la pérdida de importantes negocios. Más allá de las distintas posiciones dogmáticas en torno a la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas, que no desarrollaremos en este trabajo, la reciente ley sobre lavado de activos (Nº 26683. B.O. 21/06/2011) ha introducido importantes modificaciones en este punto. Así el artículo 304 establece: “Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente (…). c) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años”. Por primera vez se instaura la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el texto del Código Penal, aunque limitada a los “Delitos contra el orden económico y financiero” (Título XIII del Código Penal). (40) Para un análisis de la normativa chilena véase Szczaranski Cerda, C. Un asunto criminal contemporáneo. Rol de las empresas, responsabilidad penal de las personas jurídicas y corrupción, Editorial Jurídica de Chile, 2011, disponible en http://doctrina.vlex.cl/source/5938. Consultado el 23/11/2011. 151 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 La previsión de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas es un presupuesto ineludible para el logro de una persecución penal eficiente de la corrupción. Es que las empresas devienen actores centrales tanto en los hechos de corrupción, como en el proceso de lavados de activos producto de dichas ilicitudes. En este sentido el modelo chileno de responsabilidad penal ofrece mayores facilidades para la persecución de este tipo de criminalidad y a su vez, la imposición de un programa de fiscalización y control del riesgo puede traducirse en una mayor eficacia preventiva (41). En síntesis, para que las sanciones produzcan efectos disuasivos reales deben implementarse medidas de política criminal adecuadas que permitan un alto grado de detección de transacciones corruptas. Efectivamente, el costo que evaluará el potencial infractor no dependerá principalmente del monto de la pena, sino de la posibilidad de ser efectivamente sancionado, o más precisamente de la percepción de la probabilidad de ser sancionado (42). En este sentido, tan importantes como las sanciones previstas en la ley penal, son los incentivos necesarios para obtener la evidencia que permita el esclarecimiento de los hechos de corrupción, recurso que se encuentra totalmente ausente en el ordenamiento jurídico argentino. Utilizando una expresión de Rose Ackerman se requiere tanto los palos como las zanahorias adecuadas (sticks and carrots). IV. Conclusiones A lo largo de este trabajo se ha pretendido demostrar que la legislación argentina presenta severas deficiencias en materia de política criminal de la corrupción. No existen incentivos para facilitar la recolección de evidencias en delitos que presentan suma complejidad y operan en ámbitos de reserva, ya que no se ha previsto ni la (41) Asimismo la determinación de responsabilidad de la persona jurídica por la ausencia de una política empresarial adecuada de prevención y control de riesgos (management deficiente del riesgo) permite dejar a salvo el principio constitucional de culpabilidad. La culpabilidad de la empresa consistiría en no haber evitado el ilícito producto del riesgo de su propia actividad, teniendo la posibilidad de mantener una política empresarial destinada a reducir el riesgo delictivo. Evidentemente esta definición supone que el dominio del riesgo empresario no depende de decisiones individuales, sino de la coordinación de las estructuras y funciones de la organización. Distinta opinión merece la normativa argentina sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos contra el orden económico y financiero, que nada ha previsto sobre la culpabilidad del ente y parece más bien orientada a un sistema de responsabilidad objetiva. Para un análisis de los distintos modelos teóricos de responsabilidad penal de las personas jurídicas puede verse Orce, G. – Trovato, G. Delitos Tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 202 y ss. (42) Como explica Bermejo lo que resulta relevante como mecanismo de disuasión es fundamentalmente la percepción subjetiva de la probabilidad, más que la probabilidad real de detección, dado que es frecuente que las personas cometan errores en el cálculo de los costos y beneficios del delito. Véase Bermejo, M. Prevención y Castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, Tesis Doctoral, Universitat Pompeu Fabra, 2009, p. 65, disponible en http://www. tdx.cat/handle/10803/7318;jsessionid=FCC5F88F259F7F9CBEC95E990B78E944.tdx2. Consultado el 07/08/2011. 152 Bruno Rusca figura del arrepentido, ni tampoco normas de protección y recompensa a testigos de hechos de corrupción. Con esto se ha privado de herramientas fundamentales a los organismos encargados de la investigación penal. Tampoco se ha previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando devienen actores centrales en los hechos de corrupción. A su vez, no se ha dispuesto la utilización de sanciones patrimoniales vinculadas a los beneficios de las transacciones corruptas. Como ha podido advertirse, subyace a este trabajo la hipótesis de la posibilidad de reorientar los esfuerzos del denominado “sistema penal” hacia la criminalización de la delincuencia de cuello blanco. El fracaso de las agencias del sistema penal para alcanzar resultados satisfactorios en la lucha contra la corrupción no responde a una suerte de mano maléfica que ordenaría no perseguir a los agentes poderosos del orden social, sino a profundas carencias del sistema normativo, entre otros factores relevantes (43). La República Argentina ha suscripto importantes tratados internacionales en materia de lucha contra la corrupción (44), sin embargo, las prácticas institucionales no han acompañado este desarrollo normativo. Es prácticamente unánime el juicio sobre la ineficiencia del aparato de justicia penal y los paupérrimos resultados de la criminalización secundaria. Este divorcio entre las aspiraciones plasmadas en las normas y las prácticas institucionales produce profundas heridas en orden a la legitimidad de los gobiernos democráticos y a la confianza de la ciudadanía en sus autoridades. El compromiso con una política criminal eficiente en la lucha contra la corrupción, asumida por el Estado argentino en la propia Constitución Nacional (45) y a través de la suscripción de los tratados internacionales en la materia, exige cuanto antes una profunda revisión del sistema normativo. V. Bibliografía Bacigalupo, E., Delito y Punibilidad, Hammurabi, 2º edición ampliada, Buenos Aires, 1999. Barbuto, A. “Delitos de corrupción, sistema penal y prácticas sociales. Consolidación de la institucionalidad colonial en la argentina actual”, IX Congreso Nacional de (43) De ninguna manera se sostiene aquí que las deficiencias normativas sean la única ni la principal causa de esos resultados. Por el contrario, contar con un Poder Judicial independiente de factores políticos y económicos, y dotado de los recursos financieros, humanos y tecnológicos necesarios, constituye el presupuesto básico de toda política criminal contra la corrupción. (44) Además de la ya citada Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por ley 24759 (B.O. 17/01/1997), y la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, ratificada por ley 25119 (B.O. 7/09/2000). (45) El artículo 36 de la ley suprema, fruto de la reforma constitucional de 1994, en su 5º párrafo dispone que: “Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos”. 153 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 137-154 Sociología Jurídica, Rosario, 2008, disponible en http://www.sasju.org.ar/encuentros/ix/sasju2008/comision_03/barbuto_03.pdf. Consultado el 09/10/2011. Beccaria, C. 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Parte General, Ediar, 2º Edición, Buenos Aires, 2005. 154 LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD A TRAVÉS DE INTERNET* INJURY OF THE RIGHTS OF THE PERSONALITY OVER THE INTERNET Amalia Uriondo de Martinoli ** Resumen: En la lesión de los derechos de la personalidad a través de Internet, aparecen varios derechos en discusión, algunos de jerarquía mayor, como la libertad de expresión, el resguardo de la intimidad y el acceso a la información. Claramente, el debate es mucho más complejo cuando sobreviene la disociación geográfica de los elementos del acto ilícito y se intenta aplicar normas territoriales a la realidad global que plantea la Web. Se abre entonces, el desafío de resolver dos cuestiones esenciales: por una parte, qué jurisdicción es la competente para conocer del caso; por otra, qué legislación es de aplicación. No obstante la respuesta a estos interrogantes no siempre es fácil. La dificultad de localizar un concreto acto ilícito en el mundo virtual propicia que, en el ámbito de las obligaciones extracontractuales, las expectativas de los partícipes se orienten hacia varios ordenamientos, lo que determina que el criterio clásico o tradicional del loci delicti commissi, resulte de difícil aplicación. El estudio se inicia con el análisis del régimen legal previsto en los convenios internacionales acordados a nivel regional, deteniéndonos en el examen de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, así como del Código Bustamante de 1928. Ello nos lleva a afirmar que, las soluciones adoptadas en siglos pasados no han sido pensadas y, que por ende, no pueden resolver satisfactoriamente casos relacionados con Internet que se proyectan en el siglo XXI. En este punto, haremos referencia a la experiencia europea en la búsqueda de factores de conexión más apropiados para brindar seguridad jurídica, previsibilidad y confianza, a quienes operen en el sistema. Al finalizar, se destaca la necesidad de elaborar un instrumento interamericano que regule las obligaciones * Trabajo recibido para su publicación el 15 de mayo de 2012 y aprobado el 29 de junio. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Titular de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Par Evaluadora de Proyectos de Investigación. Docente-Investigadora: Categoría I CONEAU. Secretaria de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Profesora de Posgrado en universidades nacionales y extranjeras. e-mail: uriondo@ derecho.unc.edu.ar ; [email protected] ** Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 155 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 extracontractuales, sin que ello implique desconocer la complejidad que conlleva la tarea codificadora, pues debe encontrar soluciones comunes a los sistemas jurídicos del common law y del civil law. Palabras-clave: Difamación - Internet - Competencia judicial - Ley aplicable. Abstract: In the injury to the rights of personality over the Internet there are several rights at issue, some of lesser rank, such as freedom of expression, protection of privacy and access to information. Clearly, the debate is much more complex when occurs the geographical dissociation of the elements of the illegal act and attempting to apply territorial norms to the global reality that posed the Web. The challenge is to solve two key issues: first, which jurisdiction is competent to decide the case; the other, which law is applicable. But the answer to these questions is not always easy. The difficulty of locating a specific unlawful act in the virtual world means that, in the field of extra-contractual obligations, the expectations of the participants are directed to several orders, which determines the classical or traditional approach of loci delicti commissi, it of difficult application. The study begins with an analysis of the legal provisions of international conventions agreed at regional level, examining the Treaties of International Civil Law of Montevideo 1889 and 1940, as well as the Bustamante Code of 1928. This leads us to affirm that the solutions adopted in past centuries can not resolve cases related with Internet- that are valid in the XXI Century. This refers to the European experience in the pursuit of find appropriate points of connection to provide legal security, predictability and confidence to those operating in the system. Finally, it emphasizes the need for an inter-American instrument to regulate extra-contractual obligations, without simultaneously knowing the complexity involved in coding task; it must find common solutions to the systems legal of common law and civil law Key words: Defamation - Internet- Jurisdiction - Applicable law. Sumario: Introducción. — I. Concepto de las obligaciones extracontractuales. — II. Enfoque de la materia en el ámbito interamericano. Regulación general de la competencia judicial internacional. A. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889. B. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. C. Código de Bustamante de 1928. 1. Primera reflexión. a) Prórroga de jurisdicción; b) Domicilio del demandado; c) Loci delicti comissi; d) Forum actoris; e) Centro de gravedad del conflicto. — III. Derecho aplicable. A. Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de1889 y de 1940. B. Código de Bustamante de 1928. 2. Segunda reflexión. — IV. Reflexiones finales. Introducción En el Derecho internacional privado (en adelante DIPr.) reviste particular interés el estudio de las obligaciones extracontractuales, debido a la amplitud de supuestos que quedan comprendidos en este ámbito del derecho y que alcanzan 156 Amalia Uriondo de Martinoli repercusión en el plano internacional. Así, cabe mencionar, entre la amplia y compleja gama de casos de responsabilidad extracontractual, los daños causados por productos defectuosos, los actos de competencia desleal, los accidentes de circulación por carretera, el daño medioambiental, la infracción de los derechos de propiedad intelectual, los desastres aéreos, las intoxicaciones masivas, la difamación periodística internacional, los daños nucleares producidos por radiaciones atómicas, el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios, etc. El acontecer de nuevos riesgos cada vez más frecuentes y transfronterizos, impone la necesidad de una revisión del sistema de la responsabilidad civil, a partir del concepto de “el daño y la necesidad de repararlo”. Con anterioridad, bajo la concepción clásica iusprivatista internacional, los actos ilícitos conformaron un conjunto homogéneo y coherente, dando lugar a un único estatuto —el estatuto delictual— regido por una misma ley, la lex loci delicti commissi (1). Actualmente, “... no se puede ignorar la moderna tendencia del Derecho material comparado a establecer una distribución razonable de los riesgos inherentes a actividades lícitas, aunque peligrosas. Ya no se persigue exclusivamente la sanción ejemplar de conductas reprochables. Las tendencias materiales compensatorias han incidido en la elaboración de las normas de conflicto, cuya especialidad y adecuación a los fines del Derecho material las ha matizado y diversificado” (2). Esta diversificación de las funciones de la responsabilidad civil, ha provocado el nacimiento de estatutos especiales para las actividades dañosas de la vida social y económica, con la consecuente revisión del sistema, lo cual no implica destruir los cimientos para edificarlo de nuevo, sino que significa “...ampliar las fronteras de la responsabilidad civil: más allá de la culpa, sin excluirla; más allá de la responsabilidad individual, sin desecharla” (3). Si bien la responsabilidad extracontractual se presenta en áreas específicas como las antes mencionadas, el objeto de estos comentarios estará centrado en la responsabilidad civil por actividades desarrolladas en Internet (4). Los conflictos surgen cuando el hecho generador tiene su origen en un Estado y los efectos o daños se despliegan en el territorio de otro u otros distintos, lo cual es muy corriente (1) CALVO CARAVACA, A. L. y otros. Derecho Internacional Privado, vol. II, Comares, Granada, 1998, p. 578. (2) BOGGIANO, A. Derecho Internacional Privado, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 871. (3) BUSTAMANTE ALSINA, J. Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª ed., Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 11. (4) El 24 de octubre de 1995, el Consejo Federal de la Red (Federal Networking Council) aceptó unánimemente una resolución definiendo el término de Internet. La definición fue elaborada por personas de las áreas de Internet y derechos de propiedad intelectual. Internet hace referencia a un sistema global de información que está relacionado lógicamente por un único espacio de direcciones global basado en el protocolo de Internet (IP) o en sus extensiones, que emplea, provee o hace accesible, privada o públicamente, servicios de alto nivel en capas de comunicaciones y otras infraestructuras, disponible en: www.onu.org. 157 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 en el medio virtual (infracciones de los derechos de la personalidad, competencia desleal, daños informáticos, violaciones a los derechos de propiedad intelectual, etc.). De allí, que se haga necesario regular el tema desde las perspectivas clásicas del DIPr.: la competencia judicial internacional y la ley aplicable a los diversos aspectos de la situación privada internacional, a fin de obtener la eficacia extraterritorial de las decisiones. Conforme al método clásico iusprivatista se adoptan, por un lado, normas “repartidoras” de jurisdicción, suficientemente flexibles como para facilitar una tutela judicial efectiva al alcance de los afectados y, por otro lado, normas “señaladoras” de un Derecho único, el que deberá ser aplicado por el juez nacional que resulte internacionalmente competente para conocer y resolver los distintos aspectos derivados del objeto del litigio. En cuanto al Derecho aplicable, “junto a una norma de conflicto multilateral —o de supuesto universal— rígida y automática en su funcionamiento” que establece que las obligaciones no contractuales se rigen por la ley del lugar donde ocurre el hecho, coexisten reglas especiales más matizadas (vgr. ley aplicable a la responsabilidad por daños derivados de los productos) y “reglas de formulación unilateral, cuya relación con la regla general no siempre es pacífica” (5). En este sentido, bien se ha expresado que “La pluralidad de jurisdicciones garantiza el acceso a la justicia y la unidad de ley aplicable apuntala la seguridad jurídica” (6). Ahora bien, los criterios territoriales cumplen su función en tanto se tiene control sobre el espacio físico y sobre las personas y objetos situados en ese ámbito, pero son difíciles de aplicar para resolver los conflictos de competencia judicial internacional y de ley aplicable en el mundo virtual que supera las fronteras estatales y cuyo uso se ha incrementado para fines tan diversos como el aprendizaje, la docencia, la investigación, la prestación laboral, la contratación o, simplemente el juego. Este medio popular de interconexión se caracteriza por la digitalización, la globalización y la deslocalización, lo cual dificulta la posibilidad de identificar o incluso localizar al infractor (7). Ejemplos claros de la disociación geográfica de los elementos del hecho son, entre otros, los casos “Yahoo Inc. v. La Ligue Contre le Racisme et L´ Antisisemitisme” (8) y (5) AMORES CONRADI, M. “Obligaciones extracontractuales”, Cap. IV, en GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D. y otros, Derecho Internacional Privado- Parte especial, 6ª ed. rev., Eurolex, Madrid, 1995, pp. 211y ss. (6) KALLER DE ORCHANSKY, B., “Accidentes de tránsito en el Mercosur”, disertación pronunciada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, septiembre de 1997. (7) En Argentina, 30.000.000 de personas tienen acceso a Internet. Son a la vez receptores, productores y emisores de información, datos extraídos del diario La Nación de 11 de diciembre de 2011. (8) En este caso, el Tribunal de Grande Instance de Paris dio curso - 07/06/2001- a una demanda entablada por dos organizaciones civiles de origen francés dedicadas a promover y defender el antisemitismo denominadas Liga contra el racismo y antisemitismo y la Unión de estudiantes judíos de Francia. El tribunal ordenó a la sociedad americana Yahoo Inc. imposibilitar el acceso por parte de internautas franceses a las subastas de objetos de la segunda guerra mundial, en particular del III 158 Amalia Uriondo de Martinoli “Gutnick v. Dow Jones & Co. Inc.” (9), que tuvieron por objeto reclamaciones contra los proveedores de servicios (ISP), por entender que sin su intervención no podrían producirse los daños cometidos por terceros y porque ponen a disposición de los infractores reales los medios que éstos utilizan para su comisión (10). Previo al análisis del régimen jurídico convencional existente en el área bajo estudio, haremos una breve referencia al concepto de las obligaciones extracontractuales. I. Concepto de obligaciones extracontractuales La doctrina y la jurisprudencia precisan el significado del término obligaciones extracontractuales desde una aproximación negativa más que positiva, entendiendo por tales las obligaciones no convencionales, nacidas por tanto al margen de la autonomía de la voluntad de las personas. De este modo, se sostiene que esta expresión designa el conjunto de todas aquellas obligaciones que no derivan de un contrato ni de cualquiera otra institución jurídica —alimentos, filiación, derechos reales, etc.— (11). En esa línea de razonamiento, se ha dictaminado que el concepto de “materia delictual o cuasidelictual debe considerarse como un concepto autónomo, que abarca todas las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado y que no están relacionadas con la materia contractual Reich, que llevaban a cabo en su sitio, y la condenó a pagar una multa por la cantidad de 100 mil euros por cada día que pasara y no cumpliese con dicha orden. Yahoo decidió no cumplir con la resolución del tribunal francés porque carecía de la tecnología adecuada para bloquear el acceso a ciudadanos franceses, además acude al tribunal del Estado de California para que evalúe la posibilidad de que una decisión extranjera pueda afectar sus derechos civiles contemplados en la primer enmienda de la Constitución de EEUU, como es la libertad de expresión. Finalmente, el 7 de noviembre de 2001, la Corte del Estado de California determinó que la decisión del tribunal francés contravenía los derechos constitucionales y resolvió a favor de Yahoo, dejando sin efecto dicha orden en territorio americano. Disponible en: http://www.cdt.org./headlines/headlines.php?hid=182. (9) Joseph Gutnick, empresario australiano, demanda por difamación ante los tribunales de su domicilio a la compañía americana de medios Dow Jones & Co., porque en octubre de 2000 la revista Barrons Digest (publicación de Dow Jones) difunde en versión papel y en su portal un material que atribuye al actor algunas características de fraude y de lavado de dinero en Australia. El 10 de diciembre de 2002, el Tribunal Superior de Victoria, lugar de residencia de Joseph Gutnick, decide conocer de la controversia y, en su resolución, señala que los habitantes de la región tuvieron acceso y pudieron leer el artículo en los dos medios informativos. La compañía Dow Jones & Co apeló dicha decisión, por cuanto considera que la competencia correspondía a los tribunales de Nueva Jersey, sitio donde se encuentran los servidores de la compañía y sus oficinas y porque el artículo fue redactado y publicado originalmente en EEUU. Por el contrario, el demandante estima competente el tribunal de Australia, por ser allí donde se había producido el daño. Disponible en: www.hcourt. gov.au/media/dowjones.pdf (10) Los argumentos a favor y en contra de la imputación de responsabilidad a los ISP puede verse en GARCÍA CABEZAS, S., “La responsabilidad civil de los proveedores de servicios de Internet por infracciones de derechos de propiedad intelectual”, publicación conmemorativa XV Aniversario AAAML. (11) CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Internacional Privado, vol. II, décima ed., Comares, Granada, 2009, p. 782. 159 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 en el sentido del ap. 1 del art 5” del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (12). Es preciso tener en cuenta que en la tarea de delimitación de ambos conceptos, el Tribunal de Luxemburgo ha dado preferencia a la calificación contractual del litigio siempre que exista un “acuerdo libremente asumido entre las partes”, razón por la cual, la responsabilidad extracontractual sólo quedará configurada cuando se excluya el carácter contractual del litigio que originó la cuestión prejudicial (13). En igual sentido, el Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa ha definido la responsabilidad extracontractual como “la obligación de reparar un daño derivado de un hecho distinto a la inejecución o ejecución defectuosa de una obligación contractual”. (14) Se trata de una categoría tan amplia y heterogénea que impide establecer una solución general para todos los supuestos (daños causados por productos defectuosos, actos que restrinjan la libre competencia, daño medioambiental, infracción de los derechos de propiedad intelectual, acción de conflicto colectivo, etc) por lo que se afirma que “... esta definición nos pone ante un conjunto tan amplio de situaciones que resulta imprescindible buscar una definición más restringida”, sin perjuicio de reconocer que persistiría la dificultad de encontrar una solución común que resulte adecuada para todos ellas (15). Esta diversidad de áreas comprendidas dentro de la categoría amplia de obligaciones extracontractuales, plantea la disyuntiva entre abordar cada categoría específica de obligaciones por separado, o pretender una regulación general que pudiera abarcar todos los posibles supuestos. La primera alternativa ha sido de (12) La concreción del concepto resulta de la labor interpretativa del Convenio de Bruselas que realiza el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Entre otras sentencias, cabe mencionar las dictadas el 27 de septiembre de 1988, asunto 189/87, Kalfelis, apartado 18; y el 17 de septiembre de 2002, asunto C-334/00, Tacconi, apartado 21, en donde las cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre la sociedad italiana Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA con domicilio social en Perugia (Italia), y la sociedad alemana Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (en lo sucesivo, “HWS”), con domicilio social en la República Federal de Alemania, relativo a una indemnización de daños y perjuicios reclamada por Tacconi a HWS como reparación del perjuicio que la primera afirma haber sufrido como consecuencia de que la segunda incumpliera las obligaciones de lealtad y buena fe que deben observarse con ocasión de las negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato. (13) DE MIGUEL ASENSIO, P. A. en el artículo “La distinción entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales en los instrumentos comunitarios de Derecho internacional privado”, analiza varias sentencias del TJCE sobre la delimitación de los ámbitos contractual y extracontractual en el marco de la interpretación del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, ver Anuario Español de Derecho Internacional Privado (AEDIPr) t. VI, 2006, pp. 399/404. (14) ABARCA JUNCO, A. P. (Directora). Derecho internacional privado, vol. II, UNED, Madrid, 2010, p. 410. (15) FRESNEDO DE AGUIRRE, C. “Ley aplicable y jurisdicción competente en materia de responsabilidad extracontractual a las puertas del siglo XXI”, Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, año II, nº 2, 1997, p. 59. 160 Amalia Uriondo de Martinoli sarrollada tanto en el ámbito interamericano en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, acuerdos de alcance bilateral (16) y subregional (17) —como en las Conferencias de La Haya sobre Derecho Internacional Privado - Convenios sobre ley aplicable a los accidentes de circulación por carretera de 4 de mayo de 1971 y a la responsabilidad derivada de los productos de 2 de octubre de 1973—. En la segunda opción, se enmarca el Reglamento Roma II relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (18). A continuación, nos ocuparemos de la regulación de las obligaciones extracontractuales en el marco regional como categoría general, desde la doble perspectiva del DIPr.: la competencia judicial internacional y la ley aplicable. Ello nos permitirá valorar si las fórmulas acordadas brindan un marco de seguridad jurídica a quienes operan en un medio global como la red, en el que la difusión del daño tiene lugar en un tiempo y espacio inesperados. II. Enfoque de la materia en el ámbito interamericano. Regulación general de la competencia judicial internacional El tráfico jurídico internacional requiere dotar de cierto grado de certeza y seguridad a las relaciones privadas transfronterizas, tratando de proporcionar adecuada respuesta al problema de la individualización del juez competente. Más allá del reparto de las competencias en la esfera internacional a través de convenios, cada Estado elabora un sistema unilateral de atribución de competencias, mediante el cual se delimita el cúmulo de situaciones sometidas a conocimiento y resolución de sus órganos judiciales. “La norma de competencia define el ámbito de aplicación del precepto regulador, circunscribiendo su acción a los supuestos que aquélla ha determinado previamente como susceptible de conocimiento por los órganos encargados de la aplicación del sistema” (19). (16) Convenio bilateral argentino- uruguayo sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito de 8 de julio de 1991, aprobado por ley 24.106 (BO, 04/08/92). (17) El Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Partes del Mercosur de 25 de junio de 1996, a nivel del MERCOSUR se aprueba por Decisión CMC Nº 01/96. Argentina: aprobado por ley 25.407 (BO 09/04/01); depósito del instrumento de ratificación: 20 de noviembre de 2001; Brasil: aprobado por Decreto Legislativo 259/00 (DSF-Diario del Senado Federal 16/12/00); depósito del instrumento de ratificación: 30/01/2001; Paraguay: aprobado por ley 1205, (DO 26/12/97); depósito del instrumento de ratificación: 20/01/1998; Uruguay: aprobado por ley 17.050 (DO 08/01.99); depósito del instrumento de ratificación: 20 de julio de 1999. El Protocolo entró en vigor (art. 10) para Paraguay y Uruguay, el 19 de agosto de 1999, para Brasil el 1 de marzo de 2001 y para Argentina el 20 de diciembre de 2001. (18) Reglamento 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11/07/2007. Contiene reglas que determinan la ley aplicable a la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos; la libre competencia y competencia desleal; daño medioambiental; infracción de los derechos de propiedad intelectual; acción de conflicto colectivo; enriquecimiento injusto; gestión de negocios; y culpa in contrahendo. (19) ESPINAR VICENTE, J. M. Curso de DIPr. Derecho procesal civil internacional, Servicios de Publicaciones Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, 1993, p. 130. 161 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 La elección de foros por parte del legislador nacional, estará condicionada por (20): -Los principios de ineludible observancia emanados de las Declaraciones y Convenciones sobre Derechos Humanos que garantizan, principalmente, la igualdad en el acceso a la justicia, el derecho al juez natural y el debido proceso (21). Sobre esta base, el foro seleccionado deberá atender a principios procesales como la mayor facilidad de la defensa, las mejores condiciones para aprehender los datos del hecho, la celeridad y la economía procesales y las facilidades para hacer efectiva la solución que se brinde al caso. - Los valores e intereses concretos de la sociedad en un momento histórico. De tal modo que éstos determinarán si respecto a una relación jurídica privada internacional existe un interés social que justifique que sólo el foro nacional sea el competente para entender en dicha cuestión, con exclusión de otro situado en el extranjero o, por el contrario, si existe una vinculación suficiente que fundamente la intervención de autoridades nacionales, pero sin excluir la posibilidad de reconocimiento de un acto jurisdiccional proveniente de un órgano judicial extranjero. - Los principios tácitos de limitación de competencia (22). - Una metodología global para definir el sistema y una técnica de regulación. Conforme a lo expresado, ante la ausencia de un tratado, cuando un Estado procede a la delimitación de la jurisdicción internacional, lo hace siempre de forma unilateral “toda vez que sólo procede a determinar el ámbito jurisdiccional de sus tribunales” (23). Sin embargo, lo que sí puede hacer el sistema jurídico, es fijar las condiciones en las que reconoce, en su ámbito de poder, las consecuencias del ejercicio de esa misma función por parte de los demás. Por esta razón, el problema de la competencia se proyecta directamente sobre un instituto distinto pero íntimamente conexo: la eficacia de las sentencias extranjeras, es decir, la necesidad de que las sentencias o decisiones tengan efectividad en el territorio de un Estado distinto de aquél donde se han dictado. La estrecha interrelación de las manifestaciones de la competencia (directa e indirecta) va a incidir de modo concluyente (20) Como ya se señalaba en URIONDO DE MARTINOLI, A./PEREYRA, L.C. Responsabilidad extracontractual emergente de accidentes de tránsito en el Mercosur, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Córdoba, 2007, pp. 46/48. (21) En la esfera internacional, la garantía brindada por los Convenios internacionales es cuantitativamente parcial, ya que no ampara a todos los negocios jurídicos internacionales y cualitativamente absoluta, porque las personas amparadas disfrutan de la tutela en las mismas condiciones que los nacionales, cfr. ESPINAR VICENTE, J. M., ob. cit., p. 130. (22) Son principios del orden internacional limitativos de las normativas estatales, el de aceptabilidad, el de efectividad, el de exclusividad y el de unilateralidad, cfr. FERNANDEZ FLORES Y DE FUNES, J.L., Manual de Derecho Internacional Privado, Libro segundo, Madrid, 1996, pp.184 y ss. (23) FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. - SÁNCHEZ LORENZO, S. Derecho Internacional Privado, 3ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 57. 162 Amalia Uriondo de Martinoli en los criterios de atribución y en la búsqueda de una correlación internacional de fórmulas en ámbitos homogéneos (24). Desde la órbita regional, el régimen legal de la competencia judicial internacional en el área de la responsabilidad civil extracontractual está contemplado, de manera general, en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (25) y de 1940 (26) así como en el Código de DIPr. o Código Bustamante de 1928 (27). A. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 El art. 56, que integra el Título XIV, “De la Jurisdicción”, prescribe que “las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio”. De allí, que sea preciso indagar cuál es la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. Según el art. 38 “las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden”. El segundo párrafo, expresa que “podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado”. En consecuencia, serán competentes tanto los jueces del Estado donde se produjo el hecho lícito o ilícito que da origen a la responsabilidad extracontractual como los jueces del domicilio del demandado. B. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 En el Título XIV “De la Jurisdicción”, el art. 56, luego de reproducir los foros concurrentes previstos en el texto de 1889 —forum legis (28) y domicilio del demandado— añade un tercer párrafo, en virtud del cual se permite la prórroga territorial de la jurisdicción post litem, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales y que la voluntad del demandado se exprese en forma positiva y no ficta. Cuando el precepto dice que se permite la prórroga territorial de la jurisdicción —la que debe ser admitida expresamente por el demandado— no hay que (24) Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual, Buenos Aires 5/08/1994, Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa de 27/06/1992, Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Partes del Mercosur, Potreros de los Funes 25/06/1996. (25) El Tratado de 25 de agosto de 1888 se aprueba por ley 3192 de 4/12/1894 y es aplicable en los territorios de Argentina, Bolivia, Colombia (adhiere), Paraguay, Perú y Uruguay. (26) El Tratado de 19 de marzo de 1940 fue aprobado por Decreto-ley 7771/56 (B.O. 8/05/1956) y rige en Argentina, Paraguay y Uruguay. (27) Aprobado por la Sexta Conferencia Panamericana (La Habana, 20/02/1928). Se incorporaron al Código sin reservas: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú; con reservas: Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Haití, República Dominicana y Venezuela. Lo firmaron pero no lo ratificaron: Argentina, Colombia, México, Paraguay y Uruguay. (28) En cuanto a la ley aplicable, el art. 43 agrega “y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”. 163 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 relacionar este párrafo con el que otorga al actor el derecho a radicar el juicio ante los tribunales del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico de que se trata o ante los del domicilio del demandado, pues sólo se requiere su consentimiento cuando la causa se promueve ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros apartados del citado art. 56. Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en la sentencia de 24 de septiembre de 1969, “Tomás Sastre v. Filiberto Narciso Bibiloni y otro s/ cobro ordinario” (29). C. Código Bustamante de 1928 Para el ejercicio de acciones civiles o mercantiles la regla base del sistema es pactar la prórroga de jurisdicción sin restricciones temporales. Aunque se jerarquiza la autonomía de la voluntad de las partes, se establecen tres condiciones que la circunscriben: a) que por lo menos uno de los litigantes sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca; b) que tenga en él su domicilio; y c) salvo el derecho local contrario (art. 318). En tanto, existe sumisión tácita de la parte por el hecho de interponer la demanda o por realizar el demandado, después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria (art. 322). Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita y salvo el derecho local contrario, será competente para el ejercicio de las acciones personales el juez del lugar del cumplimiento de la obligación, en su defecto, el del domicilio de los demandados y, subsidiariamente, el de su residencia (art. 323). 1. Primera reflexión Examinaremos brevemente las posibilidades con la que hasta ahora cuenta el demandante a la hora de iniciar un procedimiento contra el causante de un ilícito a través de Internet, cuyos efectos pueden proyectarse en uno o en múltiples Estados. a) Prórroga de jurisdicción. En el sector de la competencia judicial internacional, el Código de 1928 acepta las dos modalidades de sumisión —expresa o tácita— mientras que el Tratado de 1940 sólo admite la prórroga después de promovida la acción. Si bien este foro ofrece un elevado nivel de seguridad jurídica, previsibilidad y confianza a las partes, resulta de poca utilización cuando se discuten supuestos de responsabilidad civil en Internet, por cuanto es muy difícil que las partes logren arribar a un acuerdo y menos aún de modo previo a la aparición de la controversia (30). b) Domicilio del demandado. Junto a la prórroga de jurisdicción, los tratados establecen el foro general del domicilio del demandado que cuenta con gran acep (29) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 274-455/457. (30) PALAO MORENO, G., “Cuestiones de derecho internacional privado-Competencia judicial internacional en supuestos de responsabilidad civil en Internet”, Cuestiones actuales de Derecho y tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), (Coordinador) Javier Plaza Penadés, ed. Aranzadi, 2006, p. 281. 164 Amalia Uriondo de Martinoli tación porque beneficia a las dos partes involucradas. Al actor, porque le permitiría tanto concentrar las acciones en cualquier lugar donde se haya materializado el daño, como ejecutar la sentencia que eventualmente se dicte, por tratarse del Estado donde el demandado previsiblemente tenga bienes. Al demandado, porque le permite litigar ante los tribunales de su propio país lo que redundará en menores costes en la tramitación del proceso. En el mundo virtual este criterio conlleva una dificultad adicional, ya que en muchos casos resulta difícil identificar o incluso localizar al presunto infractor, esto es, el usuario del servicio que es quien carga en la página web los contenidos ilícitos. La utilidad del foro también se desvanece, si el servidor en el que se aloja dicha página o la información se halla en un país y el domicilio del demandado se encuentra en un país distinto (31). c) Loci delicti comissi. La otra posibilidad es determinar la competencia judicial internacional de acuerdo al criterio del lugar del acto causal. Ahora bien, ¿cuál es el lugar donde se produce el hecho generador del daño? Aquél donde el daño tiene lugar, lugar del domicilio de la presunta víctima, o los lugares donde la noticia se ha difundido. Aunque el supuesto de hecho que dio origen al litigio sea referido al daño ambiental y no a la difamación internacional, vale traer a colación la sentencia “Mines de potasse d’ Alsace SA”, por cuanto el acontecimiento generador del daño —vertidos de residuos salinos procedentes de la explotación de la sociedad francesa al Rin— y el resultado dañoso —explotación hortícola en Holanda que dependía para su irrigación principalmente de las aguas de dicho río— se sitúan en Estados distintos de la Unión Europea, lo que generaba la duda respecto al lugar donde se hubiere producido el daño a efectos de la determinación del tribunal competente. El 30 de noviembre de 1976, el TJCE tuvo oportunidad de aclarar el alcance de la expresión “lugar donde el hecho dañoso se produjo” del ap. 3 del art. 5 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de1968, considerando que el enunciado alude tanto al lugar del hecho causal como aquél donde se verifica el perjuicio (32). Consecuentemente, el que pretenda interponer una demanda puede hacerlo ante los tribunales del Estado en cuyo territorio se cometió la acción lesiva, que coincidirá normalmente con el del domicilio o residencia habitual del demandado, o ante los tribunales donde se manifiesta el daño, que en numerosas ocasiones conduciría al domicilio o a la residencia habitual de la persona afectada. En un litigio internacional por difamación, el mismo Tribunal aclara que esos dos lugares pueden constituir una conexión relevante desde el punto de vista de la competencia judicial, dado que cada uno de ellos puede, según las circunstancias, proporcionar una indicación particularmente útil desde el punto de vista de la (31) CALVO CARAVACA, Alfonso L. - CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Derecho Internacional Privado, vol. II, décima ed., ob. cit., p. 784. (32) En igual sentido se pronunciaron las II Jornadas Argentinas de DIPr. organizadas por la Asociación Argentina de Derecho Internacional -AADI (Santa Fe, mayo 1998). 165 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 prueba y de la sustanciación adecuada del proceso (33). Desde esa perspectiva, declara que la expresión “lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso” “… debe interpretarse, en caso de difamación a través de un artículo de prensa difundido en varios Estados contratantes, en el sentido de que la víctima puede entablar contra el editor una acción de reparación, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado contratante del lugar de establecimiento del editor de la publicación difamatoria, competentes para reparar la integridad de los daños derivados de la difamación, bien ante los órganos jurisdiccionales de cada Estado contratante en que la publicación haya sido difundida y en que la víctima alegue haber sufrido un ataque contra su reputación, competentes para conocer únicamente de los daños causados en el Estado del órgano jurisdiccional al que se haya acudido”. En cuanto a los ilícitos cometidos en el ámbito del ciberespacio, las peculiaridades propias de Internet hacen que esta solución deje sin resolver situaciones en las que los daños se manifiestan en diferentes países en un mismo tiempo. A su vez, plantea problemas en cuanto a la localización de un concreto lugar donde se ejecuta el acto generador del daño. A los efectos de ilustrar las complejidades planteadas, retomamos el caso “Gutnick”, en el que la parte demandada sostenía la falta de jurisdicción de los tribunales australianos, ya que la información estaba alojada en un servidor -compañía “Dow Jones”- con domicilio principal en los EEUU y porque la emisión de la información se produjo originalmente desde el extranjero. En tanto que el Tribunal Superior de Victoria sostenía su competencia en la posibilidad de acceso desde Australia a los contenidos del artículo que atentaba contra el honor y la propia (33) TJUE, sentencia de 7 de marzo de 1995 as. C-68/93, “Fiona Shevill, de Ixora Trading Inc., de Chequepoint SARL y de Chequepoint International Ltd/Presse Alliance SA” (apartados 20 y 21). Las cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del número 3 del artículo 5 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, se plantearon en el marco de un litigio entre la Sra. Fiona Shevill, nacional británica con domicilio en North Yorkshire en Inglaterra, las sociedades Chequepoint SARL, Ixora Trading Inc. y Chequepoint International Ltd, por una parte, y Presse Alliance SA, sociedad francesa con domicilio social en París, por otra, acerca de la determinación de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de una acción de reparación de un perjuicio derivado de la publicación de un artículo de prensa difamatorio. Presse Alliance SA, que edita el periódico France-Soir, publicó el 23 de septiembre de 1989 un artículo relativo a una operación efectuada por la brigada de estupefacientes de la policía francesa en una de las oficinas de cambio explotadas en París por Chequepoint SARL. Dicho artículo, basado en informaciones proporcionadas por la agencia France Presse, mencionaba a la sociedad «Chequepoint» así como a “una joven llamada Fiona Shevill-Avril”, que trabajó temporalmente en esa empresa, para regresar posteriormente a Inglaterra. La Sra. Shevill, Chequepoint SARL, Ixora Trading Inc., y Chequepoint International Ltd instaron, el 17 de octubre de 1989, ante la High Court of England and Wales, una acción por difamación contra Presse Alliance SA, reclamando daños y perjuicios por los ejemplares de France-Soir distribuidos tanto en Francia como en los demás países europeos, incluidos los vendidos en Inglaterra y en el País de Gales. Presse Alliance SA impugnó la competencia de la High Court of England and Wales para conocer del litigio, alegando que no se había producido ningún hecho dañoso en Inglaterra y, en consecuencia, sus tribunales no eran competentes con arreglo al número 3 del artículo 5 del Convenio de Bruselas (hoy Reglamento Bruselas I). Ver EUR-Lex Recopilación de Jurisprudencia 1995, página I-00415. 166 Amalia Uriondo de Martinoli imagen del perjudicado, al imputarle acciones de fraude y de lavado de dinero en dicho país. Es decir, el tribunal justifica su competencia por la mera accesibilidad del sitio web y, que en este caso, concuerda con el lugar donde la persona dañada se encuentra domiciliada. d) Forum actoris. La base sobre la cual fundamenta su competencia el tribunal australiano podría conducir a consagrar el forum actoris para estos litigios y sería susceptible de favorecer la aparición de supuestos de forum shopping, cuando los efectos lesivos del acto desarrollado en un medio global como la red se manifiesten en múltiples países desde donde se pueda acceder a la información difamatoria (34). La recepción de esta regla de competencia judicial internacional puede verse en el proyecto de Convención Interamericana sobre ley aplicable y jurisdicción competente en materia de responsabilidad extracontractual presentado por la Delegación de Uruguay en la VI Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr. (Washington, febrero 2002). En el sector de la jurisdicción, el art. 4 despliega una serie de foros a ser utilizados por el actor, junto a los criterios tradicionales del lugar donde se produjo el hecho generador del daño, el lugar donde se produjeron los daños resultantes de ese hecho y el domicilio del demandado, incorpora el del lugar donde el actor tenga su domicilio, residencia habitual o establecimiento comercial. e) Centro de gravedad del conflicto. Un aporte novedoso para la determinación de la competencia judicial internacional en esta clase de litigios, es la propuesta del Abogado General Cruz Villalón en dos asuntos acumulados -eDate Advertising (C 509/09) y Martinez y Martinez (C 161/10) (35). A la vez que rechaza la mera accesibilidad de la información en un país como fundamento para la atribución de competencia a sus tribunales (vgr. casos “Yahoo” y “Gutnick”), abre una nueva posibilidad y propone al TJUE que el art. 5. 3 Reglamento Bruselas I atribuye también competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde se localice el “centro de gravedad del conflicto”. Este criterio adicional de conexión, se locali (34) Ver las distintas alternativas de la doctrina respecto al forum actoris en PALAO MORENO, G., art. cit., pp. 290-296. (35) El Asunto C‑509/09 aborda una acción de cesación interpuesta ante los tribunales alemanes por una persona residente en Alemania contra eDate Advertising, radicada en Austria, con el fin de que la gestora de un portal de Internet dejara de informar sobre el recurso de amparo interpuesto por la primera y su hermano ante el Tribunal Constitucional Federal, en Karlsruhe (Alemania), contra la sentencia que los condenaba a cadena perpetua por el asesinato de un conocido actor (1993). Además de una breve descripción de los hechos delictivos acaecidos en 1990, se citaba al abogado designado por los condenados, que había declarado que querían probar que varios testigos principales de la acusación habían cometido falso testimonio durante el proceso. En el Asunto C‑161/10 entabla la acción el actor francés Olivier Martínez y su padre, Robert Martínez, contra la sociedad inglesa MGN, editora del sitio de Internet del periódico británico Sunday Mirror, que había publicado información y fotografías sobre la vida privada del actor, bajo el título «Kylie Minogue está otra vez con Olivier Martínez», con detalles sobre su encuentro. Disponible en: http://www.migueltorres.org/espan/dinamico/dinamico.asp?id_menu=2&id_ categoria=5 167 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 za en el Estado miembro en cuyo territorio la información litigiosa resulta objetiva y particularmente relevante y donde, al mismo tiempo, el titular del derecho de la personalidad tiene su “centro de intereses”. Tal lugar “sería aquél donde una jurisdicción puede efectuar, en las condiciones más favorables, el enjuiciamiento de un conflicto entre la libertad informativa y el derecho a la propia imagen”, lo que el Abogado General considera que tiene lugar en el Estado “donde se «visualice» o manifieste con mayor intensidad la potencialidad de un atentado al derecho a la propia reputación o intimidad y el valor inherente a la comunicación de una determinada información u opinión, según el caso”, de modo que es la jurisdicción que se encuentra en una mejor posición para “permitir una aprehensión integral del conflicto entre los intereses en juego”. Además, para salvaguardar la posición del demandado y garantizar la previsibilidad, aclara que ese lugar “será el territorio donde el medio habría podido prever que dicha lesión pudiera eventualmente producirse, y en consecuencia, que exista el riesgo de ser allí demandado” (36). En la sentencia de 25 de octubre de 2011, el TJUE sigue la senda marcada por las conclusiones del Abogado General en los asuntos acumulados ya mencionados eDate Advertising y Martinez y Martinez, en cuanto a la interpretación del criterio atributivo de competencia del “lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso», utilizado en el artículo 5, número 3, del Reglamento I, en el caso de que se alegue una lesión de los derechos de la personalidad mediante los contenidos publicados en un sitio de Internet, a la vez que determina el alcance de la cláusula de mercado interior del art. 3 de la Directiva sobre comercio electrónico (37). El Tribunal considera que “la publicación de contenidos en un sitio de Internet se distingue de la difusión territorial a través de un medio de comunicación impreso en que aquélla persigue, en principio, la ubicuidad de los citados contenidos. Éstos pueden ser consultados instantáneamente por un número indefinido de usuarios de Internet en todo el mundo, con independencia de cualquier intención de su emisor relativa a su consulta más allá de su Estado miembro de residencia y fuera de su control” (ap. 45). (36) Las conclusiones que el Abogado General presentó el 29 de marzo de 2011 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, proponen complementar los criterios de conexión establecidos en la sentencia “Fiona Shevill” (as. C-68/93 de 7/03/1995) al contexto de Internet. En el citado caso referido a una difamación internacional a través de la prensa, recordemos que el Tribunal llega a esta conclusión: “la víctima puede entablar contra el editor una acción de reparación, bien ante los órganos jurisdiccionales del Estado contratante del lugar del establecimiento del editor de la publicación difamatoria, competentes para reparar la integridad de los daños derivados de la difamación, bien ante los órganos jurisdiccionales de cada Estado contratante en que la publicación haya sido difundida y en que la víctima alegue haber sufrido un ataque contra su reputación, competentes para conocer únicamente de los daños causados en el Estado del órgano jurisdiccional al que se haya acudido”. Información disponible en http:// pedrodemiguelasensio.blogspot.com, 30 de marzo y 26 de octubre de 2011. (37) Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8/6/2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de información. 168 Amalia Uriondo de Martinoli “Por lo tanto, parece que Internet reduce la utilidad del criterio relativo a la difusión, en la medida en que el alcance de la difusión de contenidos publicados en ella es, en principio, universal. Además, no siempre es posible, desde el punto de vista técnico, cuantificar esa difusión, con certeza y fiabilidad en relación con un Estado miembro particular ni, por lo tanto, evaluar el daño exclusivamente causado en ese Estado miembro” (ap. 46). Como fundamento para atribuir competencia para el conjunto del daño derivado de la difusión de la información difamatoria por Internet a los tribunales del lugar donde el perjudicado tiene su centro de intereses, el Tribunal afirma que “es conforme con el objetivo de la previsibilidad de las normas de competencia… también con respecto al demandado, dado que el emisor de un contenido lesivo puede, en el momento de la publicación en Internet de ese contenido, conocer los centros de intereses de las personas que son objeto de éste. Por lo tanto, procede considerar que el criterio del centro de intereses permite, al mismo tiempo, al demandante determinar fácilmente el órgano jurisdiccional ante el cual puede ejercitar una acción y al demandado prever razonablemente ante qué órgano jurisdiccional puede ser demandado” (ap. 50). Ahora bien, ¿cuál es el “centro de intereses de la víctima”? El Tribunal se limita a establecer que por lo general tal lugar coincidirá con la residencia habitual de ésta, pero señala que “una persona puede tener su centro de intereses también en un Estado miembro en el que no resida habitualmente, en la medida en que otros indicios, como el ejercicio de una actividad profesional, permita establecer la existencia de un vínculo particularmente estrecho con ese Estado miembro” (ap. 49). El Tribunal también abre al demandante la posibilidad de interponer su acción ante “los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro en cuyo territorio un contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible. Dichos órganos son competentes para conocer únicamente del daño causado en el territorio del Estado miembro de la jurisdicción a la que se haya acudido” (ap. 51). En suma, la víctima de una lesión de un derecho de la personalidad a través de Internet puede acudir al órgano jurisdiccional: a) del Estado miembro del domicilio del demandado; b) del lugar del establecimiento del editor; c) del lugar en el que la supuesta víctima tiene su centro de intereses; d) de cada Estado miembro en cuyo territorio un contenido publicado en Internet sea, o haya sido, accesible. En los tres primeros casos, la competencia se extiende a la totalidad del daño, mientras que el último, sólo atribuye competencia en relación con los daños causados en el territorio del Estado miembro en cuestión (38). Sobre la interpretación del artículo 3 de la Directiva de comercio electrónico, el Tribunal resuelve que “debe interpretarse en el sentido de que no impone una transposición que revista la forma de norma específica de conflicto de leyes. Sin embargo, por lo que se refiere al ámbito coordinado, los Estados miembros deben (38) Las objeciones a la multiplicación de los foros de competencia a disposición de la víctima puede verse en TORRALBA MENDIOLA, E., “La difamación en la era de las comunicaciones: ¿Nuevas? Perspectivas de Derecho Internacional Privado Europeo”, In Dret Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, enero 2012. Disponible en: www. Indret.com. 169 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 garantizar…que el prestador de un servicio de comercio electrónico no esté sujeto a requisitos más estrictos que los previstos por el Derecho material en vigor en el Estado miembro de establecimiento de dicho prestador”. Salvo las excepciones permitidas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31, toda vez que precisa las condiciones en las que los Estados miembros pueden establecer excepciones al apartado 2 de ese artículo, condiciones que deben considerarse exhaustivas. III. Derecho aplicable En materia de obligaciones que nacen sin convención, la lex loci delicti commissi es la regla tradicional y clásica que cuenta con gran aceptación legislativa y jurisprudencial. Así por ejemplo, la primera parte del art. 8 del CCiv. dispone que los actos —sin distinguir entre lícitos o ilícitos— se rigen por la ley del lugar en que se han verificado. De modo que el tratamiento de los actos ilícitos en su más diversa fenomenología, quedan sometidos a dicha legislación. Aplicar a la responsabilidad extracontractual la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que derive, revela que la obligación de reparar el daño está ligada al hecho que la ha causado, y que tales hechos tienen una localización material evidente: el lugar donde se ha producido (39). Con ello se favorece la previsibilidad de la ley que será aplicada y se responde a las expectativas de las partes de actuar conforme a la ley de dicho lugar. Al ser el daño el que hace surgir la obligación, consecuentemente será la ley de ese lugar la que debe decidir “la existencia de la responsabilidad, sus límites, extensión y tipo (por culpa u objetiva). También rige los daños indemnizables (patrimoniales, personales, morales) y su cobertura (cuantía y modalidades de resarcimiento), así como la determinación de los sujetos pasivos y la transmisibilidad del derecho de reparación” (40). Así, se afirma que esta regla general es un nexo natural entre los actos y el orden jurídico en el que suceden y, por otra parte, el juez natural es el del lugar del delito (41). La aplicación de la lex loci delicti commissi ofrece las siguientes ventajas: a) satisface los principios de certeza y previsibilidad respecto a la ley aplicable al supuesto internacional; b) contempla los intereses del Estado de aplicar su propia ley a los hechos ocurridos en su territorio; y c) responde a las expectativas de los sujetos implicados, que tienen que actuar conforme a la ley donde se encuentren y cuentan asimismo, con la protección que le brinda el Derecho local (42). Al ser ésta una conexión neutra, permite lograr un cierto equilibrio entre los derechos de las (39) ABARCA JUNCO, A .P. (Directora). Derecho internacional privado- vol. II, ob. cit., p. 426. (40) FERNÁNDEZ ROZAS, J.C./ SÁNCHEZ LORENZO, S, ob. cit., p. 506. (41) OPERTTI BADAN, D. “La contaminación transfronteriza: Un desafío para el Derecho Internacional Privado Interamericano”, Revista Jurídica Estudiantil, noviembre, 1994, n° XI, año IX, pp. 13-15. (42) CALVO CARAVACA, A. L., y otros, Derecho Internacional Privado, vol. II, Comares, Granada, 2001, p. 576. 170 Amalia Uriondo de Martinoli partes involucradas en el hecho dañoso. No obstante, más adelante veremos que la solución clásica pierde su efectividad frente a la complejidad de los elementos que suelen incidir en los supuestos de infracciones cometidas en y a través de Internet, en donde la determinación del lugar del hecho dañoso se torna imprecisa. A. Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889 y 1940) Ambos tratados adoptan el criterio tradicional de la lex loci delicti comissi, es decir, la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito generador del daño o perjuicio. Por lo tanto, ésta sería la ley a aplicar por el juez, con independencia de la opción que en materia de jurisdicción permiten los mismos tratados (arts 38 y 43, respectivamente). Aunque el texto de 1940 añade un párrafo final “y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”. Ello, en razón de que el ilícito puede plantearse en el marco de otra relación jurídica preexistente entre las partes, conectándose así con el derecho de aquella relación. B. Código Bustamante de 1928 El Código de Derecho internacional privado también contiene disposiciones que regulan las obligaciones que nacen sin convención. Hace una distinción, según se trate de obligaciones originadas en delitos o faltas, o de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley. En el primero de los casos, la responsabilidad estará sujeta al mismo derecho que rige donde la falta o delito se cometieron. En el segundo, cuando no están penadas específicamente, se regirán por el derecho del lugar en que se incurrió en la negligencia o culpa que las origine (ars. 167 y 168, respectivamente). En definitiva, se establece que regirá el derecho donde se produjo la actividad generadora del perjuicio, aún cuando sus efectos dañosos se proyecten en otro. 2. Segunda reflexión Las soluciones adoptadas en siglos pasados no han sido pensadas y, por ende, no pueden resolver satisfactoriamente casos relacionados con Internet que se plantean en el siglo XXI. Si el supuesto presenta mayores vínculos de contacto con otro ordenamiento jurídico, la elección del lugar donde se produce el daño como factor único de conexión no resulta suficiente en orden a alcanzar una solución justa y equitativa. Por otra parte, la determinación de la lex loci delicti commissi presenta dificultades cuando los elementos de la obligación extracontractual están repartidos por territorios de diversos Estados, donde se origina el hecho causal y donde se produce el daño, en cuyo caso será preciso escoger la ley competente entre varias legislaciones implicadas, quedando comprendido que el plural se impone pues lo propio de las redes digitales es la difusión en el mundo entero (43). (43) Aunque cabe tener en cuenta que no todos los países están dispuestos a dejar de aplicar su propia legislación cuando las infracciones tienen efecto directo en sus jurisdicciones. Esta reticencia a aplicar la ley extranjera se advierte en el citado caso “Yahoo Inc”, el tribunal francés aplicó su ley nacional para ordenar a la sociedad americana que impida el acceso a los usuarios franceses a las subastas de objetos nazis que aquélla ofrecía a través de sus portales; decisión que fue desconocida por la compañía norteamericana. 171 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 Otro supuesto que dificulta la localización de la ley, se configura cuando el lugar donde hubiere ocurrido el hecho o acto del que deriva la obligación extracontractual, no se halle regido por legislación alguna; en tal caso, es necesario, en defecto de la lex loci normalmente aplicable, buscar una competencia legislativa subsidiaria (44). Por estos motivos, se ha propuesto elegir la ley que guarde la “relación más significativa” con el problema, así como la adopción de conexiones múltiples que ofrecen alternativas para escoger la ley aplicable por parte de la víctima o damnificado (45). En esa línea se orienta el citado Proyecto de Convención Interamericana sobre la materia presentado por la Delegación de Uruguay, cuyo art. 2 establece que la ley aplicable será, a opción del juez o del actor, según cual sea más favorable, la del Estado Parte: a) donde se produjo el hecho generador; b) donde se produjeron los daños resultantes de ese hecho; o c) donde las partes involucradas tuvieren su domicilio común. En el Derecho comparado existen soluciones legislativas distintas, algunas de ellas adoptan una regla especial en materia de responsabilidad por daños a la personalidad y se ofrece a las víctimas una protección particular mediante la posibilidad de escoger la ley más favorable. Otros sistemas de DIPr. contienen una norma de conflicto en materia de responsabilidad por daños y perjuicios extracontractuales en general, que resultaría aplicable a estas cuestiones. Entre las primeras, cabe mencionar la Ley que contiene el Código de Derecho Internacional Privado belga de 16 de julio de 2004 que permite elegir entre el Derecho del Estado sobre el territorio del cual el hecho generador o el daño ocurrieron o amenazan con ocurrir, salvo que la persona responsable pruebe que no ha podido prever que el daño se produciría en ese Estado (art. 99, ap. 2. 1). La ley así determinada no se aplica en los casos en que el supuesto tenga un vínculo estrecho con otra ley distinta (art. 100) o si las partes, luego de surgida la controversia, han elegido el Derecho aplicable. Esta elección debe ser expresa y no podrá atentar contra los derechos de terceros (art. 101). De acuerdo a la Ley Federal suiza sobre Derecho internacional privado (1987) el lesionado puede elegir regular las pretensiones fundadas sobre un atentado a Ia personalidad por los medios de comunicación, particularmente por la vía de Ia prensa, la radio, la televisión o cualquier otro medio público de información, entre los siguientes Derechos: a) del Estado en el cual tiene su residencia habitual, siempre que el autor del daño haya podido prever que el resultado se produciría en ese Estado; b) del Estado en el cual el autor del atentado tiene su establecimiento o su residencia habitual; o c) del Estado en el cual el resultado del atentado (44) MONROY CABRA, M. G. Tratado de Derecho Internacional Privado, 4ª ed, Temis, Bogotá, 1995, p. 292. (45) Documento CJI/doc.97/02, informe de Ana Elizabeth Villalta Vizcarra, sobre “Ley aplicable y competencia de la jurisdicción internacional con relación a la responsabilidad civil extracontractual”, LXI período ordinario de sesiones del Comité Jurídico Interamericano (Río de Janeiro, agosto 2002). 172 Amalia Uriondo de Martinoli se produjo, siempre que el autor del daño haya podido prever que el resultado se produciría en ese Estado (art. 139). La Ley rumana no 105, sobre la reglamentación de las relaciones de Derecho internacional privado (1992-1993) también permite a la persona lesionada escoger entre: a) el Derecho del Estado de su domicilio o de su residencia; b) el Derecho del Estado donde el perjuicio tuvo lugar; c) el Derecho del Estado donde el agente del daño tiene su domicilio, residencia o la sede de su negocio. En los casos de las letras a y b es a su vez necesario que el agente del daño haya debido prever razonablemente que los efectos de la lesión a la personalidad tendría lugar en uno de esos Estados (art. 112). Otros ordenamientos jurídicos, en cambio, no disponen de una disposición específica para la lesión a los derechos de la personalidad, aplicando a estos ilícitos la norma de conflicto en materia de responsabilidad extracontractual en general, entre ellos, cabe citar la Ley venezolana de Derecho internacional privado (9/07/1998) cuyo art. 32 acude al Derecho del lugar donde se han producido sus efectos, salvo que la víctima opte por el del lugar donde se produjo la causa generadora del hecho ilícito. La Ley italiana de DIPr. N° 218 (31/05/995) rige la responsabilidad por el hecho ilícito por la ley del Estado en el cual ocurre el acontecimiento. Sin embargo, permite a la víctima seleccionar la ley del lugar en el cual sucede el hecho generador del daño, salvo cuando el hecho ilícito involucre sólo a nacionales de un mismo Estado en él residentes, pues en este caso, se aplica la ley de ese Estado (art. 62). En Austria, la ley federal sobre DIPr. (1978) prevé la aplicación de la ley del Estado en el cual se produjo la conducta causante del daño, salvo que exista para las partes un vínculo más fuerte con el Derecho de otro Estado (art. 48). IV. Reflexiones finales Este nuevo escenario pone en juego principios consagrados por los instrumentos relativos a los derechos humanos: la libertad de expresión e información, protección de la honra y de la dignidad de la persona y el de no discriminación (46). Pero también asoman la defensa del consumidor y las normas antimonopolio. Ahora bien, la libertad de expresión como derecho fundamental debe ser ejercido en forma razonable y no abusiva ya que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose tal, al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (CCiv., art. 1071) (47). (46) Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (arts. 2, 12 y 19), Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969 (arts. 11, 13 y 24), entre otros. Constitución Nacional argentina (arts. 14 y 32). (47) La CSJN ha resuelto el 11/12/1984 en “Ponzetti de Balbín, c/ Editorial Atlántida S.A.” que la libertad de expresión es un derecho que es absoluto tan sólo desde la perspectiva de que no puede 173 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 155-175 El delicado equilibrio entre los intereses en pugna, requiere incrementar la seguridad jurídica, la previsibilidad del resultado de los litigios, la confianza a las partes y la libre circulación de decisiones judiciales en materia de responsabilidad civil extracontractual en general. A tal efecto, sería recomendable continuar la labor codificadora y adoptar una convención que tenga por objeto unificar las reglas de competencia judicial internacional y las normas de conflicto para asegurar que la ley aplicable sea la misma en la medida que la controversia se plantee ante los tribunales de cualquier Estado contratante. Con la unificación de las normas de conflicto, se evitan los riesgos de forum shopping en la litigación en materia extracontractual, al impedir que la víctima elija el tribunal cuya norma de conflicto conduzca a la aplicación del ordenamiento que le resulta más favorable. Ejemplo de ello lo constituye el Reglamento 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), aunque el tema objeto de estos comentarios carece de solución alguna, pues la presión de ciertos grupos de intereses que rechazaban una norma de conflicto que habilitara la aplicación de la ley de la víctima, ha llevado a la exclusión de las obligaciones derivadas de la “violación de la intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad, en particular, la difamación” del ámbito del Reglamento (art. 1, ap. 2, literal g). El intento de aplicar normas territoriales a una realidad global es otro de los desafíos que plantea la web, por lo que resultaría también deseable que las fórmulas adoptadas contemplen las expectativas de la parte afectada a demandar ante foros accesibles para que pueda escoger el tribunal que le resulte más conveniente y con un régimen legal favorable, así como las expectativas fundadas del reclamado a no ser demandado y juzgado ante foros sin conexión razonable con el objeto del litigio o con las partes (48). En ese sentido se orientan las declaraciones y recomendaciones elevadas al plenario por la comisión N° 10 “Obligaciones extracontractuales en el Derecho internacional privado” en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (49) al expresar en materia de jurisdicción que: “En algunos casos las reglas tradicionales de jurisdicción deben flexibilizarse para facilitar el acceso a la justicia a los sectores más débiles en la situación de que se trate. Una regla fundamental ha de ser evitar la denegación internacional de justicia”. En el ámbito de la ley aplicable a los daños extracontractuales subyace la misma flexibilidad cuando se manifiesta que: “La regla general de referencia al punto de conexión ‘lugar donde ocurrió el hecho’ debe ser matizada atendiendo, por ejemplo, a la relación especial que el caso presente por vínculos más significativos de proximidad que haga viable una solución más justa. Son atendibles circunstansometerse a censura previa, pero su ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso, Fallos 306:1092, La Ley, 2000-C-1244. (48) Cfr, punto c, Resoluciones CIDIP VI- Res. 7/02. (49) San Miguel de Tucumán, 29 de septiembre al 1 de octubre de 2011. 174 Amalia Uriondo de Martinoli cias de conexiones significativas con otros países en cuanto a personas, materia, espacio y tiempo”. Sin perjuicio de reconocer que la complejidad de los casos de responsabilidad civil internacional que se suscitan en la red, se refleja también en lo compleja que resultará la tarea legislativa en el ámbito interamericano, pues debe encontrar soluciones comunes a los sistemas jurídicos del common law y del civil law (50). (50) En los Estados Unidos las reglas sobre jurisdicción y derecho aplicable están basadas en nociones de “racionalidad” y “equidad” fundamental para ambas partes, actores y demandados y son resueltas sobre una base flexible de caso por caso en vez de aplicar únicamente reglas directamente codificadas, ver http:// www.nacpec.org/es/links/jurisdiction/index.html. 175 LA ENSEÑANZA DEL DERECHO POLITICO EN LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA* THE TEACHING OF POLITICAL LAW IN THE SCHOOL OF LAW OF THE NATIONAL UNIVERSITY OF CORDOBA Ramón Pedro Yanzi Ferreira** Resumen: La teoría del estado y la historia de las ideas políticas no conocieron, en la Facultad de Derechos de la UNC, una enseñanza autónoma sino hasta la creación en el año 1942 de la Cátedra de Derecho Político. El devenir histórico de la enseñanza de esta materia en la Facultad está marcado por los diversos profesores a los que les cupo la responsabilidad de ejercer la titularidad de la cátedra correspondiente. El presente artículo tiene por finalidad dejar testimonio del desarrollo histórico de la enseñanza del Derecho Político en nuestra facultad y de la actuación de los profesores titulares que la llevaron adelante. Palabras clave: Derecho Político – Enseñanza – Facultad de Derecho - Historia. Abstract: The state theory and the history of the political ideas did not know, in the Law School of the UNC autonomous teaching until the creation in 1942 of the Chair for Political Law. The historical development of the teaching of this subject in the Law School is marked by various professors which overtook the responsibility of exercising the ownership of the concerned Chair. This article aims to give testimony of the historical development of the Political Law teaching in our Law School and the performance of the titular professors, who took on. Key words: Political Law – Teaching – Law School – History. Sumario: I. Introducción. — II. La incorporación en 1942 en los planes de estudios de la Carrera de Abogacía de la asignatura Derecho Político como disciplina autónoma. Breve análisis de los programas. — III. Los Catedráticos: Obra científica y académica. — IV. Conclusiones. * Trabajo presentado el día 29 de agosto de 2012 y aprobado para su publicación el 11 de octubre del mismo año. ** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Catedrático de Historia del Derecho Argentino. Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas “Roberto I. Peña” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Presidente de la Asociación Argentina de Profesores e Investigadores de Historia del Derecho. Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 177 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 I. Introducción Esta investigación, que es parte de un trabajo mayor que aborda la historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a través de la historia de sus cátedras, se inicia en 1942 cuando la disciplina que nos ocupa, Derecho Político (1), se incorpora como disciplina autónoma (2) al Plan de Estudio de la Carrera de Abogacía. (1) Cabe recordar que el 28 de febrero de 1834 se creó la cátedra de Derecho Público por decreto del gobernador de la provincia de Córdoba, José Antonio Reynafé. La nueva distribución de materias que plantea el gobernador Reynafé disminuía el estudio de los Derechos Civil y Canónico, incorporando en el cuarto año el Derecho Público que contó entre sus primeros catedráticos a los doctores Santiago Derqui, Agustín Pastor de la Vega, Enrique Rodríguez y Ramón Ferreyra. El primer catedrático, fue entonces el doctor Santiago Derqui, quien se desempeño como convencional en 1853 y luego Presidente de la Confederación Argentina desde 1860 a 1862. En 1863 se alejó de la Cátedra el doctor Derqui, siendo remplazado por el doctor Agustín Pastor de la Vega. El estudio de la materia se hacía de la siguiente manera: primer año, Elementos del Derecho Público, Político y de Gentes con el texto Espíritu del Derecho y sus aplicaciones a la política de organización de la monarquía constitucional de Albert Fritot, segundo año, derecho constitucional u orgánico con el texto Curso de Derecho Constitucional de Benjamín Constant y en el tercer año Economía Política, donde se utilizaría el texto que oportunamente fijara el catedrático. La cátedra perduró hasta el día 3 de marzo de 1841, donde a pedido del Claustro Universitario, fue suprimida por decreto del Gobernador delegado, Claudio Antonio Arredondo. En 1856 se volvió a dictar Economía Política suprimida en 1841. En el Plan de 1870 se adoptó como texto para el estudio de Economía Política, el Tratado de Courcelle Seneuil o el de Garnier en la última edición. En 1857 fue nuevamente estructurado el Plan de Estudio de la Carrera de Abogacía, incorporando la cátedra de Derecho Constitucional en el cuarto año. Véase Yanzi Ferreira, Ramón Pedro. “La enseñanza del Derecho Público en la Universidad de Córdoba 1834-1999”, Cuadernos de Historia, Número 12, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña, Córdoba 2002. “Los estudios de la Economía Política en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba (1834-2007)”, Anuario X, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2008. “La enseñanza del derecho constitucional y procesal constitucional en la Universidad Nacional de Córdoba. Siglos XIX y XX”, Cuadernos de Historia, Número 19, Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña, Córdoba 2010. (2) Varios años antes, el 30 de junio de 1907, el primer Catedrático Doctor Santiago F. Díaz había solicitado al Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Doctor Justino César, la aprobación del primer Programa de Historia de las Instituciones Representativas donde enfatizaba la conveniencia de sistematizar una enseñanza de la ciencia política moderna en los planes de estudio de la carrera de Abogacía. En tal sentido, argumentaba: “Por intermedio del Señor Decano presento a la consideración del H. Cuerpo Académico el programa al que habrá de referirse mi enseñanza, por el presente año en la cátedra de historia de las instituciones representativas que la H. Facultad tuvo a bien confiarme; honor que compromete del modo más formal toda mi buena voluntad y que agradezco sinceramente. El programa adjunto es exclusivamente profesional. La necesidad de reducir la materia a quince bolillas —por las razones que son conocidas— ha determinado necesariamente en primer término, la reducción de los temas a los que considero absolutamente indispensables en consideración al tiempo en que debe desarrollarse y cumplirse este programa. Sin duda, señor decano, que el título de la asignatura tomado en su sentido general comprende una extensión más vasta de estudios que la señalada en las enunciaciones de aquel, porque si se considera que ella tiene por objeto el examen de todos los hechos que a través de la historia han producido el derecho político moderno, es claro que el programa debiera encaminarse al análisis de la evolución en todos los pueblos y en todas las épocas hasta llegar a la concepción precisa y neta que la 178 Ramón Pedro Yanzi Ferreira El 23 de marzo de 1907, el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho resolvió incorporar al plan de estudios las nuevas cátedras creadas por el Congreso Nacional: Sociología e Historia del Derecho Argentino, Legislación Industrial y Agraria, Derecho Público Provincial y Municipal, Estadística y Geografía Económica e Historia de las Instituciones Representativas (3), siendo el primer catedrático de esta última asignatura el doctor Santiago F. Díaz (4). filosofía política moderna tiene de la asamblea representativa, como organismo del gobierno y como alta manifestación del derecho ciudadano. Pero es evidente que considerada desde ese punto de vista, si bien ofrece un amplio horizonte a la investigación científica para largos años de pacientes estudios, resultaría inaccesible para el alumno que, por necesidades del plan general, debe recorrer un corto tiempo, por lo menos las nociones fundamentales de las ciencias sociales y jurídicas. Mi programa se inspira en este concepto. Eso no obstante, los primeros cinco capítulos tienen por objeto un estudio, aunque sea sucinto, de la profunda ley histórica y sociológica que ha presidido a la formación de la asamblea representativa. He creído que correspondida esta cátedra más que a cualquier otra, intensificar y sistematizar un tanto, nociones que andan o que vienen dispersas y por eso mismo difusas para la mente de los estudiantes, procurando con ello descubrir el proceso ascendente de los sistemas políticos, desde los tiempos en que el individuo era considerado como humilde molécula del gran lado que lo absorbía, hasta el concepto nuevo que lo considera como entidad de positivo valor político, con el exponente del voto. Y si esto representa de luego, una suma de ilustración importante es también, —lo he tenido especialmente en cuenta— una benéfica disciplina mental para abordar conscientemente el estudio de la materia que sigue, al propio tiempo que, siendo una gran lección, ha de proporcionar saludable enseñanza de moral política. Las diez bolillas restantes son de especialización de la materia. Cinco de ellas van destinadas al examen de la historia política de los dos pueblos que han ejercido una influencia más notoria en la formación de nuestras instituciones representativas: Inglaterra y Estados Unidos. Y aquí debo advertir al señor decano que si bien el programa no se refiere concretamente a Inglaterra, sus instituciones serán estudiadas al propio tiempo que las de Estados Unidos, como antecedente y como término obligado de comparación. Ha sido preciso este sistema para encuadrar el programa dentro de la extensión que debiera comprender. Es también por necesidades del estudio comparativo y por razón de la forma institucional inglesa y americana, que la bolilla número IX, trata del poder ejecutivo y la bolilla X del poder judicial como progreso de la razón pública sobre los antiguos poderes del rey y del parlamento. Las últimas cinco bolillas se refieren a nuestra historia. Por ahora comprenden la síntesis más precisa del desenvolvimiento político de este país pero la primera reforma de mi programa será para extender esta parte. Por razones análogas a las expuestas con relación a los Estados Unidos e Inglaterra, la bolilla XI se refiere al sistema de gobierno que España implantó en sus colonias, a su comparación con algunas instituciones similares de la metrópoli y a su crítica. Las siguientes señalan los puntos capitales del proceso político argentino con sus vacilaciones y tanteos, terminando con la constitución definitiva del país con la convención de 1853...”. (3) Véase YANZI FERREIRA, Ramón Pedro. “Tomás Miguel Argañaraz y la primera planificación académica para la enseñanza de Historia del Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba”, Cuadernos de Historia, Número 17, Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, El Copista, 2007, págs. 29-47. (4) Nació el 1 de mayo de 1879, en la ciudad de Córdoba, hijo de Alejandro Díaz y Agustina Díaz. Casado con Helima Bialet Laprida. Egresó de la Universidad Nacional de Córdoba con el título de abogado. Más tarde obtuvo el grado de doctor en Derecho y Ciencias Sociales en esa Casa. Fue Profesor de las materias Geografía y Filosofía en el Colegio Nacional de Monserrat, en el período 1905-1920. El 17 de Abril de 1907 fue designado Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Catedrático de Historia de la Instituciones Representativas en esa Unidad Académica hasta el 30 de Septiembre de 1918. El 1 de Octubre de 1918 fue nombrado Profesor de Derecho Marítimo y Legislación Aduanera, convir 179 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 Concluye en los tiempos que corren, al cumplirse la primera década de la reforma curricular ocurrida en el año 2000, por Resolución Número 207/99 de fecha 2 de agosto de 1999, aprobada por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho. II. La incorporación en 1942 en los planes de estudios de la Carrera de Abogacía de la asignatura Derecho Político como disciplina autónoma. Breve análisis de los programas El 3 de setiembre de 1942 se resolvió modificar el Plan de Estudios, aplicando un nuevo diagrama: primer año, Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales, Introducción a la Filosofía, Derecho Romano I, Derecho Penal I, Economía Política. Segundo año: Derecho Romano II, Derecho Civil I, Derecho Penal II, Finanzas, Derecho Internacional Público. Tercer año: Derecho Civil II, Derecho Comercial I, Derecho Político, Derecho de Minas y Agrario, Derecho del Trabajo. Cuarto año: Derecho Civil III, Derecho Comercial II, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Procesal Civil. Quinto año: Derecho Civil IV, Derecho Público Provincial y Municipal, Derecho Procesal Penal, Derecho de la Navegación, Filosofía del Derecho. Sexto año: Derecho Civil Comparado, Derecho Internacional Privado, Sociología, Historia del Derecho Argentino, Ética, Práctica y Cultura del Abogado. La reforma incluía la presencia de una nueva materia, el Derecho Político, que por primera vez hacia su ingreso al diseño curricular de la carrera de Abogacía. Los primeros programas de la materia privilegiaban el estudio de la historia de las ideas políticas, el estudio del poder y las instituciones políticas, las nociones, naturaleza, esencia, funciones y relaciones de estado, constitución, regímenes y vida política que comprendía el análisis de las relaciones entre instituciones políticas y poder político, fuerzas políticas individuales y colectivas, grupos de presión, comportamientos políticos, influencias condicionantes de la vida política, su proyección histórica argentina, etc. La bibliografía indicada señalaba los clásicos textos de Chevallier, Falchi, Getell, Janet, Sabine, Vedia y Mitre, Burdeau, Dabin, Hauriou, Jellinek, Jiménez de Parga, Heller, Kelsen, Posadas, Rommen, Maritain, etc. En 1969 cuando la cátedra se encontraba bajo el encargo del Doctor Alfredo Rossetti se reorganiza la consulta bibliográfica a dos textos fundamentales: La teoría del Estado de Heller y la Historia de la Teoría Política de Sabine, indicándose como textos especiales la obra de Prelot, Maritain, Duverger, Sampay, Sánchez Agesta, Xifra Heras, Easton, etc. tiéndose en el primer Catedrático de esa asignatura. Su desempeño docente ejerciendo la titularidad de esa cátedra se extendió con algunas interrupciones hasta el 31 de Mayo de 1923. Miembro del Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Dejó una producción bibliográfica, entre ellas: “Hijo del Obrero”. Conferencia leída en homenaje a Monseñor Zenón Bustos, Lisandro Segovia comercialista. Instituto de Derecho Civil. Córdoba.1941; Universidad y la Ciencia Política. Tipografía Cubas. Córdoba.1925. 180 Ramón Pedro Yanzi Ferreira En 1974 el programa de estudio fue sustancialmente modificado incorporándose unidades de estudio atinentes a la historia de las ideas y la realidad política argentina, con especial espacio a los alcances de la doctrina justicialista. Los programas de las cátedras de Derecho Político fueron unificados en 1979 cuando las respectivas titularidades se encontraban ejercidas por Alfredo C. Rossetti y Roberto Lousteau Bidaut. Comprendían el estudio de los alcances de la ciencia política, la realidad social y su organización en comunidades urbanas, el nacimiento, génesis y evolución del estado, su naturaleza, elementos, funciones y relaciones, los procesos de constitucionalismo, los regímenes políticos y los mecanismos de ejercicio de la vida política. Básicamente se mantuvo la bibliografía ya utilizada con el agregado de los textos de Zorraquín Becú, Orgaz, Romero Carranza, Roberto I. Pena, Saldías, Ramos Mejía, Carlos Rito Melo, Leopoldo Lugones, Chaneton, Mayer, Ayarragaray, Fustel de Coulanges, Hazard, Croce, Weber, Casssirer, Rossetti, etc. El esquema de estudio de los programas mantiene hoy básicamente un núcleo de temas centrales que reflejan el desarrollo de la historia de las ideas políticas de los principales pensadores políticos, el estado moderno, estado y sociedad. Globalización y estado, regímenes políticos, ideología y realidad de la democracia. Fuerzas políticas. La bibliografía se amplió a los textos de Germán Bidart Campos, Carlos Strasser, Floria y García Belsunce, López, Bonetto de Scandogliero, Bernstein, Oszlak, Bobbio, Linares Quintana, Arturo Ponsati, Carlos Fayt, Leibholz, etc. Con el objeto de adecuar el método de la enseñanza a la nueva realidad que impone el Plan 2000 y que llevó la materia al primer semestre del cuarto año de cursado, las cátedras “A”, “B” y “C” reformularon los contenidos de los programas. El nuevo programa de la cátedra “A” a cargo del doctor Jorge Edmundo Barbará, se estructura, en tres partes: En primer lugar, el estado, en segundo lugar, los fundamentos ideológicos (pero también socio-históricos) que legitiman el poder estatal encargado de crear, aplicar y ejecutar el derecho positivo; en tercer lugar, el nuevo escenario que supone el orden global y la posición del poder estatal, particularmente en su carácter de decidor del derecho. En relación a los contenidos de la materia correspondiente a la Cátedra “B” a cargo, en ese entonces, del doctor Gonzalo F. Fernández (5), se encuentran divididos en nueve unidades didácticas. A los contenidos clásicos de “Historia de las Ideas Políticas” y “Teoría del Estado” y “del Poder”, se le agregan otros vinculados con los más recientes avances de la disciplina, que permiten una mejor comprensión de los fenómenos de comunicación, desarrollo y culturas políticas. El cambio más importante que se ha introducido en el programa es la reducción de sus con (5) A partir del 1 de Abril de 2011, la titularidad de la Cátedra “B” Derecho Político, la ejerce interinamente la Dra. María Susana Bonetto de Scandogliero. 181 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 tenidos. Se ha suprimido la unidad correspondiente a la Historia de las Ideas Políticas como así también, la unidad de Historia de las Ideas Políticas Argentinas. En cuanto al programa de la Cátedra “C” a cargo de la doctora Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará, contiene 12 unidades y se encuentra estructurado sobre la base de tres grandes ejes: una primera, introductoria; la segunda, Teoría del Estado; y la tercera, Ideas Políticas. Se amplía la bibliografía, agregándose, un número importante de autores, tales como, Aristóteles, Díaz de Landa, García Delgado, Fernández Santillán, Held, Hobbes, Hungtinton, Kamerman, Kymlicka, Lenin, Lijphart, Lipset, Llerena, Locke, Maíz, Mansfield, Manin, Martínez Paz, Marx, Maquiavelo, Meynaud, Miller, Molinelli, Montenegro, Montesquieu, Negro, Nohlen, O’ Donell, Orlandi, Panebianco, Platón, Parmigiani de Barbará, Picó, Rawls, Rousseau, Sagües, Sartori, Schmitt, Strasser, Touchard, Vallespín, Vanossi, Wolin, etc. En el nuevo plan de la carrera de Abogacía 207/99 se estableció como contenido mínimo de la asignatura Derecho Político el siguiente: Principales pensadores políticos. El Estado Moderno, Estado y Sociedad. Globalización y Estado. Regímenes políticos. Ideología y realidad de la democracia. Fuerzas políticas. III. Los Catedráticos: obra científica y académica (6) Enseñaron la disciplina los doctores Enrique Martínez Paz, Carlos Pizarro Crespo, Ricardo José Nicasio Smith, Enrique Martínez Paz en 1968 nuevamente, Alfredo Rossetti, Roberto Loustau Bidaut, Jorge Barbará, María Susana Bonetto de Scandogliero y Gonzalo Fernández y Miriam Consuelo Parmigiani de Barbará. Enrique Martínez Paz (h.) Obtiene el título de Abogado y más tarde alcanza el grado de Doctor en Derecho con una brillante Tesis Doctoral sobre La Doctrina de la Supremacía de la Constitución y sus Garantías, que mereció la calificación de sobresaliente. Más tarde se incorporó con singular entusiasmo a la docencia universitaria en las cátedras de Derecho Político y Derecho Constitucional, también en la Facultad de Ciencias Económicas, donde dictó la Cátedra de Derecho Constitucional y Administrativo y en la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Católica de Córdoba. Fue incorporado a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba en calidad de Miembro de Número. Publicó: El concepto de estado y su despersonalización; Necesidad del estudio del Derecho Público; El concepto de la República; Esquema de una teoría del Gobierno Representativo; y sus reconocidos Apuntes de Derecho Político, reeditados (6) La cátedra “B” de la asignatura Derecho Político estuvo a cargo como profesor interino al doctor Fernando Alasino hasta el 21 de Octubre de 1988, fecha en que fue aceptada su renuncia por resolución decanal N° 1011/88 y en su reemplazo se lo designó al doctor Aldo J. Cima (h) conforme a lo establecido por Ordenanza 5/88 del H.C.D mediante resolución de ese Cuerpo N° 2, el día 9 de Febrero de 1989. 182 Ramón Pedro Yanzi Ferreira por la Academia de Derecho, como Manual de Derecho Político. Se desempeñó como Consejero del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho durante varios períodos, fue asimismo Director de su Boletín, Secretario y Vicepresidente del Colegio de Abogados, Director de la Sección de Derecho Constitucional del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación del Colegio de Abogados y Presidente del Comité Permanente de Derecho Internacional de la Federación Interamericana de Colegios de Abogados, Conjuez de la Cámara Federal de Apelaciones y Ministro del Interior. Carlos Pizarro Crespo Egresado como Abogado en 1922 a los 20 años, alcanzó, al año siguiente, el lauro de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Su trabajo de tesis se tituló Seguridades Reales y Mobiliarias. Fue Subsecretario de Gobierno, Diputado Nacional y Periodista. En 1928 fue designado Profesor Titular de la Cátedra de Filosofía Jurídica y Miembro del Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. En tanto, en 1946 le fue confiada la titularidad de la Cátedra de Derecho Político. Un año después se desempeñó como Profesor en Derecho Constitucional y Administrativo, alejándose de la docencia en 1956 por acogerse a los beneficios de la jubilación. El Doctor Pizarro Crespo fue el primer director, del entonces llamado Departamento de Derecho Público, que fuera creado por resolución del 21 de agosto de 1952, años más tarde dicho Centro de Estudios, se convirtió en el Departamento de Ciencias Políticas. Fue autor de varios trabajos de su especialidad disciplinar entre los que sobresalen: La Justicia en el idealismo crítico, 1928; La equidad y las funciones en el Derecho, publicado en la Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto; El orden político y social en la Edad Media, publicado en el Boletín de la Facultad, en el año 1938; La conspiración en el Código Penal Argentino, Conferencia en el Salón de Grados, 1944; Esencia y naturaleza del estado, 1946, inédito, ejemplar inédito existente en la Biblioteca de la Facultad; Estudios de filosofía jurídica de James Goldschmidt, traducción, notas y comentarios por Carlos Pizarro Crespo y Roberto Goldschmidt, Editorial La Ley, 1947; El problema de la extinción de los estados y la situación actual de Alemania, publicado en Revista Jurídica de Córdoba, 1948; La concepción del Estado en Rodolfo Smend, Imprenta de la Universidad, año 1949. Finalmente, tiene importancia incluir, dentro de su tarea de producción de material docente los Apuntes de Derecho Político, tomados de clases que dictara para guiar preponderantemente el estudio de la disciplina entre sus discípulos. El doctor Pizarro Crespo participó asimismo en importantes seminarios científicos y dictó innumerables conferencias y cursos de posgrado en su área de especialidad, el Derecho Público. Ricardo José Nicasio Smith Nació en la ciudad de Córdoba el 11 de octubre de 1909. Ingresó al Colegio Nacional de Montserrat egresando con el título de bachiller. En 1933 obtuvo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales el título de Abogado. En 1938, alcanzó 183 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Su tesis se tituló: El descubrimiento y la colonización en el Derecho Indiano. Primeras instituciones jurídicas de la penetración española en Indias. Fue profesor adjunto de Historia del Derecho Argentino durante el decenio 1937-1947. Durante los años 1937, 1938, 1942 y 1945 se desempeñó como encargado de Historia del Derecho Argentino y a partir del 13 de mayo de 1947 y hasta el 31 de octubre de 1955 ejerció la titularidad de la Cátedra. Fue profesor adjunto y encargado de la Cátedra de Sociología; encargado de la Cátedra de Derecho Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Fue profesor titular de Filosofía Política de la Facultad de Filosofía y Humanidades. Fue miembro corresponsal del Instituto de Historia del Derecho Argentino y Americano y Miembro correspondiente del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y social. Fue Presidente de la Junta Provincial de Historia de Córdoba en el período 1942-43. Fue miembro del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Ejerció la Dirección del Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Director honorario fundador del Archivo Histórico de Córdoba. Miembro de número de la Academia Argentina de sociología. Fue Subsecretario de Instrucción Pública de la Provincia de Córdoba y Prosecretario de la Municipalidad de Córdoba. Vocal de la Excelentísima Cámara Correccional de Córdoba y Vocal de la Excelentísima Cámara tercera en lo Criminal de Córdoba. Fue Director del Colegio Nacional Deán Funes y Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Colaboró en numerosos artículos en revistas, diarios y publicaciones periódicas. Entre su producción bibliográfica en el cultivo de la materia se destacan: El descubrimiento y la colonización en el Derecho Indiano. Primeras instituciones jurídicas de la penetración española en Indias, (tesis doctoral), 1938; Régimen legal de la Metrópoli para el hombre americano, 1937; El historicismo dogmático, 1940; Momento histórico de la autonomía del Derecho obrero en Argentina, 1940; Función de la Historia del Derecho Argentino de las Ciencias Jurídicas, 1942; Un humanista al servicio del imperialismo. Juan Ginés de Sepúlveda 1490-1573, 1942; Aportaciones al estudio de la Historia del Derecho en la Argentina, 1942; Sobre los estudios histórico - jurídicos en Argentina. Premisas de un historiador contemporáneo del Derecho, 1941; La conciencia histórica argentina y la Sociología contemporánea, 1950; La conciencia histórica argentina y la Historia del Derecho, 1950; Líneas históricas y perfiles jurídicos, 1952. Falleció el 13 de octubre de 1976. Alfredo Rossetti Nació en Córdoba el 1 de abril de 1927. Casó con Amalia Valle Guzmán. Fue padre de cinco hijos: Miguel, Susana, Victoria, Andrés y Juan Pablo. Se graduó como Bachiller en el Colegio Nacional de Montserrat, en 1944 y como Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba en el año 1949. Obtuvo asimismo el título de Traductor en Letras de Inglés, en la Escuela Superior de Lenguas de la Universidad Nacional de Córdoba en 1974. Master of Comparative Jurisprudence, Escuela de Derecho, Universidad de New York, 1955. 184 Ramón Pedro Yanzi Ferreira Comenzó su carrera docente como Profesor del Colegio Nacional de Montserrat, en el mes de abril de 1954. Fue asimismo Profesor de la Escuela Superior de Lenguas, de la Universidad Nacional de Córdoba, designado en el mes de abril de 1956 y Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, cuya titularidad por concurso alcanzó, el 5 de Diciembre de 1960. Obtuvo el título de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Nacional de Córdoba, por su tesis Democracia y Futuro, calificada con sobresaliente, defendida públicamente el 19 de diciembre de 1963. Fue incorporado como Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, por resolución del 13 de diciembre de 1972, efectivizada el 27 de agosto de 1973. Fue distinguido con importantes premios, tales como el Premio Universidad, Diploma y Mención Especial, otorgado por la Universidad Nacional de Córdoba, en el año 1950. Fue becado por el Instituto de Educación Internacional para realizar estudios de Derecho en los Estados Unidos en el mes de Junio de 1951, por la Universidad de Nueva York para realizar estudios en el Interamerican Law Institute en el mes de Julio 1951. Ocupó importantes cargos universitarios entre los que se cuentan: Director de la Escuela Superior de Lenguas de la Universidad Nacional de Córdoba, desde el 27 de junio de 1958 hasta el 15 de junio de 1975, fecha en que renunció, Consejero de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, elegido por el período octubre de 1961 a octubre de 1964, por el período abril de 1970 a abril de 1972, fecha de su renuncia, el 28 de diciembre de 1972. Vicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, elegido por el período octubre 1962 a octubre de 1963 y reelegido por un nuevo período: octubre de 1963 a octubre de 1964. Fue Miembro de la Asociación Argentina de Ciencia Política, por designación del 16 de agosto de 1961, de la American Society for Political and Legal Philosophy, por designación del 26 de noviembre de 1962. Fue condecorado con la Gran Cruz de Caballero Oficial de la Orden al Mérito de la República Italiana, el 28 de julio de 1965. Entre sus obras se destacan: El ideal de Mayo en la tradición argentina, Córdoba, 1951; Torts: A New York Word or a new Concept for the Continental Jurist?, Tesis presentada en la Universidad de Nueva York para optar al título de Master of Comparative Jurisprudence (con felicitación del Tribunal), 1952; The Purpose and the Necessity of Comparative Law, en The Bull, 1953, Volumen 34, N° 23; Subsidiary Corporations under the Civil and the Common Law, en colaboración con Ethan D. Alyea y Ricardo Zúñiga, 1953; El concepto de constitución en la doctrina contemporánea, un volumen, prólogo de Enrique Martínez Paz, XV y 230 páginas, Córdoba, 1962; Carl Schmitt y la unidad del mundo, en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXVII, octubre-diciembre, 1963, págs. 9-30 – Separata c/f 1964; Representación y técnica democrática, en Lecturas Jurídicas, N° 21, octubrediciembre de 1964, México, págs. 15-21, Separata con igual fecha; La filosofía política de Jacques Maritain, en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXIX, enero- septiembre de 1965, nº 1-2, págs. 9-72. Separata c/f. 1966; El problema de la democracia, un volumen, 302 páginas, Dirección de Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba, 1966 – 2° edición; Opinión pública y liber 185 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 tad de prensa, un volumen, 48 págs., Córdoba, 1970; Análisis político de la década de 1960-1969, en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXIII, enero-diciembre de 1969, n° 1-5, págs. 9 y ss. Separata c/f 1970; Un economista al Servicio de la Libertad a propósito del libro Nuestra civilización cristiana y occidental, de Manuel Tagle, en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXIV, enero-diciembre 1970, nº 1-5, págs. 537-540; Manuel Río y su obra de filósofo jurista a propósito del libro de Manuel Río, La Esencia del Derecho, La Justicia, La Ley. Gramática Filosófica del Derecho, en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año XXXV, enero-diciembre 1971, nº 1-5, págs. 348-357. Roberto Loustau Bidaut Abogado graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, donde obtuvo posteriormente el título de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. En 1962 fue designado Profesor de Derecho Político, en calidad de Profesor Adjunto, por concurso, accediendo luego a la titularidad de la Cátedra. Fue Profesor Consulto de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Vicedirector y luego Director del Instituto de Derecho Político. Fue Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Constitucional y Político de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata. Miembro Titular de la Sección de Derecho Político del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, de la Asociación Argentina de Ciencias Políticas, de la International Political Science Association, con sede en Ottawa, Canadá y de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. Fue Vicepresidente del II Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Político organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Rosario en el año 1984. Ocupó diversos campos de la función pública entre los que se destacan: Prosecretario de la Convención Nacional Constituyente reunida en Santa Fe en 1957, elector de Gobernador y Vice de la Provincia de Córdoba en 1963, Subsecretario de Gobierno de la Provincia en el período 1963/1966, Presidente del Encuentro de Cortes y Superiores de Provincias celebrados en la ciudad de Córdoba en el año 1985, Presidente del Superior Tribunal de Justicia en los períodos 1984-1985-1986, y en los años 1990-1995. Pronunció conferencias en distintos foros y participó en congresos y jornadas de su especialidad, siendo relator en varios de ellos, al igual que de distintas reuniones de Corte y Superiores Tribunales de Provincia. Además es autor de diversos trabajos entre los que cabe mencionar: El Concepto de Soberanía y su crítica (inédito); Consideraciones sobre el Parlamentarismo (inédito); La Escuela Jurídico Político de Córdoba: la influencia del pensamiento de Carlos Pizarro Crespo. Jorge Edmundo Barbará Nació en Córdoba, está casado con Myriam Consuelo Parmigiani y tiene tres hijos. Graduado de Abogado en 1971 obtuvo en 1982 el Doctorado en Derecho y 186 Ramón Pedro Yanzi Ferreira Ciencias Sociales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba con una Tesis Doctoral: Divisiones y Contenido del Principio de División de Poderes. Posteriormente, realizó estudios de postgrado en la Universidad de Tubinga (Eberhard-Karls-Universität Tübingen), de la República Federal de Alemania, en el área de Derecho Constitucional y Ciencia Política, becado por el Servicio Alemán de Intercambio Académico (Deutscher Akademischer Austauschdienst DAAD) para la especialización académica en el campo de las Ciencias Jurídicas y Sociales. Fue Decano de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de Córdoba. Se desempeña asimismo como Profesor Titular por concurso en la Cátedra de Derecho Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de Córdoba, Profesor Titular de Historia del Pensamiento Político, Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales y Profesor Titular de Introducción a la Ciencia Política y a las Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales ambas de la Universidad Católica de Córdoba. Llevó a cabo importantes actividades de postgrado entre las que se destacan: 1976: Docente en la Escuela de Sociología para Graduados “Sociología Especial (Política)”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. 1992: Docente en el Curso Análisis Político, Maestría en Políticas y Estrategias, Centro de Estudios Avanzados (UNC). 1994: Docente en el curso de postgrado “Control y Gestión de Políticas Públicas”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), Buenos Aires. 1996: Proyecto y Dirección del Seminario para graduados sobre “Resolución de Conflictos y Mediación”, Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales, Universidad Católica de Córdoba. 1996: Docente en el curso de actualización de postgrado “Privatizaciones en la República Argentina”, Secretaria de Postgrado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba. 1997: Director Docente del Seminario “Las Transformaciones de las Relaciones Estado-Sociedad”, Cátedra A Derecho Político, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba. 2000: Director, expositor y crítico en el Seminario “Globalización y Derecho”, Departamento de Postgrado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Vaquerías, del 6 al 8 de octubre del 2000. 2002: Director del Curso de Especialización en Derecho Público, área Derecho Político, organizado por la Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, para ser dictado en Santa Rosa de La Pampa, La Pampa. Ha publicado: La teoría de la captura de los entes reguladores. El caso del sistema postal o de correos, Revista La Ley, Año LX, 1966, nro. 206; El Estado post privatizador: De la decisión general a la decisión especializada, Revista La Ley, Año LX, 1966, nro. 81; Globalización, soberanía dividida y privatizaciones. En el colectivo Argentina: alternativas frente a la globalización, Editorial San Pablo, 1999; Globalización y la división de la soberanía, Revista Contribuciones (1/99: Estado actual de los procesos de integración), CIEDLA, Konrad Adenauer-Stiftung, 1999; Las privatizaciones. Fundamentos legitimadores, Ídem, 2/99; Privatización y participación, Ídem, 4/00; El Camino de la Reforma Pendiente: Criterios Constitucionales para 187 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 el control social en la regulación, presentado en el VI Congreso Internacional del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, realizado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, en el mes de noviembre de 2001; Riesgos de la politización del Poder Judicial, publicado en el libro “Reflexiones de un Periodista”, del periodista Ricardo Fonseca, Editorial Narvaja, 2001; República Argentina: Ruptura de Contratos Sociales y la cuestión de Entes Reguladores independientes, CLAD, 2002. Ha participado con entrega de trabajos y ponencias en importantes Congresos, Reuniones y Simposios. Es miembro del Instituto de Derecho Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, de la Asociación Internacional de Ciencia Política (IPSA), de la Sociedad Argentina de Análisis Político (SAAP), de la Comisión Directiva del Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI) Córdoba, del Consejo Académico de la Universidad Católica de Córdoba (UCC), del Instituto Argentino-Chileno de Cooperación, con sede en la Academia Nacional de Derecho. Ocupó cargos políticos y de administración pública entre los que se destacan: Subsecretario y Secretario de Gobierno de la Municipalidad de Córdoba, ocupó la Intendencia Municipal de Córdoba en cuatro oportunidades. Asesor del Sr. Subinterventor de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (ENCOTEL) en temas de naturaleza jurídica. Interventor en la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos (ENCOTEL), Vocal Director de la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos, Ente regulador y de control del sistema postal y telegráfico de la República Argentina, designado por el Poder Ejecutivo Nacional, según decreto 1163/93. Designación renovada por Decreto del Poder Ejecutivo en el año 1994, Representante por la Comisión Nacional de Correos y Telégrafos en la Reunión Anual del Consejo Consultivo de la Unión Postal Universal, Berna, Suiza, Profesional consultado por el Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de la Nación sobre el Anteproyecto del texto ordenado del Sector Postal y el proyecto licitatorio para la concesión de ENCOTESA, Miembro de la Comisión Ejecutiva de la Unidad Ejecutoria designada por el Poder Ejecutivo provincial para la reglamentación de la Ley 8835/00 (“Carta del Ciudadano”) de la Provincia de Córdoba, Consejero Titular del Consejo de Seguridad Ciudadana de la Provincia de Córdoba, República Argentina. Miembro de la Sala Laboral, Contencioso-Administrativo y Electoral del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba, Conjuez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. Uno de Córdoba, designado por Acuerdo Nro. 12/99 del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. Uno de Córdoba, Convencional Constituyente de la Reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba y Miembro de la Comisión Redactora del nuevo texto de la Constitución de la Provincia de Córdoba, Integrante de la Mesa de Concertación sobre Reforma Política convocada por el Gobierno Nacional, presidida por el Sr. Ministro del Interior, realizada en la ciudad de Buenos Aires y en el ámbito de la Iglesia Católica. Asimismo, durante su gestión como Decano de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales se creó el Instituto de Investigación y Análisis Político dependiente de dicha unidad académica, en tal carácter dirigió y coordinó la reforma del plan de estudios de las carreras de Ciencia Política y de Relaciones 188 Ramón Pedro Yanzi Ferreira Internacionales, aprobado para su implementación a partir del año 2000 organizó el Curso Anual de Formación de Dirigentes Políticos y Sociales durante el año 1998 y organizó y presentó el proyecto de Maestrías sobre Ciencia Política y sobre Relaciones Internacionales. María Susana Bonetto de Scandogliero Es Abogada y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Su Tesis Doctoral se tituló: La construcción de la Democracia, un análisis comparativo de discursos teóricos. Posee asimismo el grado de Abogada con Especialización en Política Social. En 1998 fue categorizada II en el Programa de Incentivos para DocentesInvestigadores del Ministerio de Educación de la Nación. Es Profesora Titular por Concurso de la Cátedra de Teoría Política en la Escuela de Trabajo Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Profesora por contrato de las asignaturas: Introducción a la Ciencia Política, Teoría Política I y de Taller de Investigación II, dictadas todas en el Instituto Académico - Pedagógico de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Villa María. Es Directora y Profesora de la Cátedra de Teoría Política en la Maestría en Relaciones Internacionales del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesora Titular de Derecho Político, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Profesora Titular de Derecho Político en la Carrera de Abogacía del Departamento de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de La Rioja, Años 1995-2001. Profesora Titular de Ciencia Política, Teoría Política, Regímenes y Sistemas Políticos Comparados y Análisis Político en la Carrera de Ciencia Política del Departamento de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de La Rioja, durante los años 1998-2000. Dirige la Maestría en Relaciones Internacionales del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba. Durante los años 1997-98-99 dirigió la Maestría en Relaciones Internacionales de la Secretaría de Postgrado Universidad Nacional de la Rioja. En 1988 fue designada Coordinadora del Departamento de Coordinación Docente del área de Derecho Público y Vicedirectora y luego Directora, del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales ambos en la Facultad de Derecho y Ciencia Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Consejera por el Claustro Docente, en representación de los Profesores Titulares en el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el período 1995-96. Coordinadora de Área CEA, Área de Historia y Política Contemporánea, Año 2000, Coordinadora del Centro de Investigaciones en Ciencias Sociales del Instituto de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Villa María. Ha dirigido significativos equipos de investigación gran parte de ellos subsidiados. Entre su producción bibliográfica en el área de su especialidad, sobresalen: La Construcción Dependiente del Estado Argentino y su Proyección en la Comunidad Nacional. En América Latina Local y Regional, publicación del Centro de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Varsovia, año 1992 (en colaboración); Discurso y Cultura Política en la Transición Democrática Argentina, Centro de Estu 189 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 dios Latinoamericanos, Aarhus Universitet, Dinamarca, 1993 (en colaboración); Las Construcciones Político-Legales de la Democratización en Argentina. La Estrategia del Desconcierto (en colaboración) en Oñati, Proceedings N° 20; Derecho y transición democrática. Problemas de gobernabilidad, 1995; La Gobernabilidad y la Democracia en Latinoamérica (en colaboración), en Memorias Del III Congreso Latinoamericano de la Universidad de Varsovia, Tomo II, Series Estudios y Memorias, Varsovia, 1996; El Discurso Sobre el Trabajo en la Argentina en Costos Sociales de las Reformas Neoliberales en América Latina, Anita Ron C. Banko (Coord.) García S.R.L., Caracas, Venezuela, 2000; Las Transformaciones en el Mundo del Trabajo: La Reconfiguración del Sujeto Trabajador en “Crítica Jurídica” Revista Internacional de Política, Filosofía y Derecho, número 17, Año 2000 (en colaboración); Manual de Historia de las Ideas Políticas, Vol. 1, Historia de las Ideas Universales, Norte, Buenos Aires, 1989; en colaboración asimismo ha publicado, entre otros: Concertación y Consolidación Democrática, Carlos Juárez Centeno y María Susana Bonetto, Comp. Advocatus, Córdoba, 1990; La Cultura Política Democrática en Argentina. Análisis de la Legislación Sindical, en: El Derecho en la Transición de la Dictadura a la Democracia: La Experiencia en América Latina, Enrique I. Groisman Comp. Tomo Biblioteca Política Argentina, Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1990 (Publicación colectiva); Cuadernos de Política, realizado en colaboración con María T. Piñero, Advocatus, Córdoba, Junio de 1996; Temas de Historia de las Ideas Políticas, Bonetto - Juárez Centeno, Advocatus, 1997; Notas sobre Teoría del Estado, Advocatus, 1998, en colaboración; El Conocimiento de la Política, Bonetto M. S. y Piñero M. T. Editorial Advocatus, Córdoba, 2000; Las Transformaciones del Estado de la Modernidad a la Globalización, en colaboración con M. Teresa Piñero, Advocatus; Argentina otro País (en coautoría), Editorial Advocatus, Córdoba, Mayo 2002. Entre su producción monográfica sobresale: El Poder Legislativo en la Planificación Estatal, publicado en el Diario Jurídico del 23 de octubre de 1983, en colaboración; Informática y Poder Legislativo, publicación efectuada en el Congreso Nacional de Informática Jurídica, Norte, Buenos Aires, 1987, en colaboración; Cultura Política, Teoría y Praxis, Imprenta de la U.N.C, 1989, en colaboración; La Concertación Económico - Social en un Contexto de Crisis en Concertación y Consolidación Democrática, Advocatus, 1990. Entre sus artículos son dignos de mención: La Opción de la Ideología en la Década del 90 en La Voz Del Interior, Domingo 13 de enero de 1991; El Discreto Encanto de la Socialdemocracia, en La Ideología Contemporánea, María S. Bonetto y Carlos Juárez Centeno, comp., publicación del Departamento de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Advocatus, 1992; Los Derechos Humanos en la Transición y Consolidación Democrática, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales N° 1, en colaboración; Representaciones Neoliberales en el Discurso Nacional Pulista, Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año 1993, en colaboración; La Construcción Dependiente del Estado Argentino y sus Proyecciones en la Comunidad Nacional, en América Latina Local y Regional, publicación del Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba, Ed Advocatus, Córdoba, 1991 (en colaboración); Discurso y Cultura Política 190 Ramón Pedro Yanzi Ferreira en la Consolidación Democrática Argentina. Las Palabras de Menem, Revista de “Estudios”, Centro de Estudios avanzados de la U.N.C. Nº 2, Primavera de 1993, en colaboración; Teoría Crítica del Derecho, Revista “Estudios”, Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba, Otoño de 1994, en colaboración; Aproximaciones a un discurso alternativo, Revista “Acto Social”, en colaboración, 1994; Transformaciones Políticas y Fragmentación Cultural, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, la Universidad Nacional de Córdoba Año 1994, en colaboración; Reflexiones Políticas sobre las Transformaciones en el Mundo del Trabajo, Anuario Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de Córdoba, Año 1994; Texto Introducción, Sección Relaciones Internacionales, en colaboración, Anuario del Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de Córdoba, Año 1994; Discurso y Sociedad: Nuevas Perspectivas sobre el Discurso Político, Revista de la Universidad Blas Pascal, Abril de 1995, en colaboración; Cuadernos N° 1 de Derecho Político: Teorías Políticas Contemporáneas, Cátedra “B”, Advocatus, Córdoba, 1995, En colaboración; Cuadernos N° 2 de Derecho Político: Estado y Derecho, Cátedra “B”, Atenea, Córdoba, 1995, En colaboración; Cuadernos N° 3 de Derecho Político: Ideologías Modernas. Procesos de Evolución, Cátedra “B”, Advocatus, 1995, En colaboración; Cuadernos N° 4 de Derecho Político: Formas Históricas de Organización Político-Estatal, Advocatus, 1995, en colaboración; Interdisciplinas, Investigación y Nuevos Objetos. Teoría, Política Y Análisis del Nuevo Discurso (en colaboración), en Actas de las Primeras Jornadas Interdisciplinarias en Humanidades y Ciencias Sociales, Córdoba, octubre de 1996; En torno a la Democracia. El Discurso de los Partidos Políticos en la Reforma Constitucional Argentina, en el Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Primer semestre, año 1997; Política y Desarrollo Sustentable, en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Primer semestre, año 1997; Algunos Interrogantes sobre la Democracia en el Contexto de la Globalización, Anuario de la Maestría en Relaciones Internacionales del CEA, Edit. Advocatus, 1998; Algunos Interrogantes sobre la Democracia, el Estado y la Ciudadanía en el Contexto de la Globalización, en Revista de la Facultad de Derecho Vol. 6 Año 1998, Edit. Lerner, Córdoba; Discurso Político y Transformaciones Sociales, en Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C.; Sobre la Identidad de los Trabajadores. Transformaciones del Discurso de la Elite Política (1994-1996), en Anuario del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; El Discurso sobre La Globalización en las Elites Políticas Argentinas, en Revista Temas de Ciencia y Tecnología, Publicación de la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universidad Nacional de Córdoba, Abril del 2001; El Discurso de la Elite Política Argentina sobre la Globalización (en colaboración) en Actas del II Congreso Nacional de Sociología Jurídica “Cambio Social y Derecho Debates y propuestas sociológicas en los Inicios del Siglo XXI” Noviembre del 2001; Discursos Políticos y la Ley de Nuevo Estado: Representaciones en el Debate Legislativo (Córdoba 2000) en el Anuario VI del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Año 2002 (en colaboración); Las Transformaciones de la 191 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 Democracia en el Contexto de la Globalización en el Anuario de la Maestría de Relaciones Internacionales, CEA, 2002. Ha coordinado y dirigido grupos de estudio, estudios de postgrado, seminarios de especialización, programas de estudio sobre temas de su naturaleza disciplinar en universidades argentinas y extranjeras y centros de capacitación científica. Ha asistido con presentación de trabajos a seminarios y reuniones científicas internacionales y nacionales. Ha sido distinguida con los Premios Universidad, años 1992 y 1994 de la Universidad Nacional de Córdoba; Distinción Académica otorgada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Año 1997. Es Miembro, en calidad de investigadora, del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, de la Comisión Organizadora del Post Congreso Mundial de Ciencia Política Jornadas de Ciencia Política: Estado, Sociedad y Administración en una Perspectiva Comparada, organizada por el Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba y el Departamento de Graduados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1991. Representante de la Universidad Nacional de Córdoba en el XV Congreso Mundial de Ciencia Política, realizado en la ciudad de Buenos Aires del 21 al 25 de julio de 1991. Es Miembro de la Sociedad Argentina de Análisis Político, de la International Political Science Association, del Grupo de Trabajo, Derecho y Sociedad de Clacso-Cisea desde 1989, de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, Miembro Co-Organizador de las Conferencias-Debate sobre “Las Relaciones entre Italia y Argentina 1945-1950” y “El origen de la idea de Europa” realizadas por la Escuela de Historia y la Maestría en Relaciones Internacionales, Septiembre de 1999, Miembro Organizador del Curso de Postgrado “Identidades, Cambios y Globalizaciones”, Secretaría de Relaciones Internacionales y C.E.A - U.N.C, Año 2000; Miembro Organizador del Seminario “Relaciones Internacionales, Jerusalén y el Medio Oriente”, Secretaría R.R.I.I. y Centro de Estudios Avanzados, Año 2000, del Seminario “La Teoría de las Relaciones Internacionales y la Sociedad Internacional ante el Siglo XXI” Secretaría R.R.I.I. y C.E.A. Año 2000 y Representante de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales ante el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de la Universidad de Oñate y ante la Universidad de Helsinki, etc. Gonzalo F. Fernández En 1966, obtuvo el título de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. En 1982, alcanzó el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la misma Universidad. Su tesis se tituló: Democracia, Estabilidad y Desarrollo Político en América Latina, calificada de sobresaliente. Se gradúo, asimismo, como Master of Art en Gobierno y Administración Pública, grado otorgado por la Escuela de Gobierno y Administración Pública de la “American University”, Washington, DC, Estados Unidos, el 30 de agosto de 1968. Desde 1995 se desempeño como Profesor Titular Interino de Derecho Político en la carrera de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, alcanzando en el año 2000 la titularidad por 192 Ramón Pedro Yanzi Ferreira concurso. Es Profesor Consulto de esa Casa de Altos Estudios. Asimismo fue profesor de la asignatura “Aspectos Sociales y Políticos del Desarrollo” en el Curso de Administración de Empresas Públicas durante los años 1978, 1979, 1980, 1981 y 1982 en la Escuela Interamericana de Administración Pública (Fundación Getulio Vargas), Río de Janeiro (Brasil). Ha publicado: Democracia, Estabilidad y Desarrollo Político en América Latina, Buenos Aires, 1985, Editorial Pleamar, 267 págs. (Tesis doctoral); “SocialCristianismo”, capítulo del libro La Ideología Contemporánea, Advocatus, 1991; “Defensor Del Pueblo: ¿Una Institución Diferente y Útil?”, artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, Nº 25, Año 1988; Prensa y Democracia - Distorsiones y Peligros, Ponencia presentada al Segundo Congreso Nacional de Ciencia Política organizado por la Sociedad Argentina de Análisis Político, Mendoza, 1996; Actualidad del Pensamiento Político Español del Siglo XVI, ponencia presentada en el V Congreso Nacional de Hispanistas; El Hispanismo al final del Milenio, Córdoba, 1998, ponencia seleccionada y publicada en las Actas del Congreso; “El Futuro del Estado y la Democracia”, artículo publicado en el Boletín del Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C., año 2000. Se ha desempeñado como Diputado provincial de Córdoba, durante el período 1987-1991. Fue Asesor en la Convención Reformadora de la Constitución de la Provincia de Córdoba, en enero-abril de 1987 y Observador de la Organización de Estados Americanos a las elecciones de la República de El Salvador, año 1991. Ha sido panelista de cursos de postgrado y ha participado en Jornadas, Simposios, Congresos y eventos científicos en el área de su especialidad. Miriam Consuelo Parmigiani de Barbará Nació el 12 de febrero de 1948 en la ciudad de Córdoba. Contrajo matrimonio con el doctor Jorge Edmundo Barbará. En 1971 se graduó de Abogada. En 1988 obtuvo el grado de Doctora en Derecho y Ciencias Sociales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba al defender su tesis doctoral titulada El modelo tecnocrático. Posee conocimientos de los idiomas alemán e italiano. Directora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (C.I.J.S) y Profesora Titular por concurso de la asignatura Derecho Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente Investigadora Categoría I del Programa de Incentivos a Docentes-Investigadores de las Universidades Nacionales. En la Secretaría de Postgrado de esa Unidad Académica se desempeña como Profesora Estable del Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales y de la Maestría en Sociología. Es miembro del Consejo Académico Asesor de la Maestría en Sociología, Profesora Estable de la Diplomatura en Derecho Municipal y de la Diplomatura en Diplomacia Contemporánea. Profesora estable del Doctorado en Demografía de la Facultad de Ciencias Económicas. Miembro del Comité Académico de la Maestría en Políticas y Gestión del Desarrollo Local, en el Centro de Estudios Avanzados. Es Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Político, Vocal de la Mesa Ejecutiva de la Asociación Argentina de Derecho Político, Miembro de la Asociación Argentina de 193 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 Estudios sobre Administración Pública (AAEAP) y Miembro del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD). Miembro Fundador de la Asociación Argentina de Derecho Político y Miembro de la Comisión Promotora de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Político, en el período 1994-2001 formó parte de la Asociación Internacional de Ciencia Política (IPSA). Entre los años 1991 y 2000 fue Miembro de la Sociedad Argentina de Análisis Político (SAAP). Entre 1977 y 1982 fue Miembro del Instituto de Derecho Político de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Obtuvo numerosas distinciones, entre las que sobresalen: Reconocimiento de “jerarquía y calidad académica” por Resolución Decanal 447/95, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 1995; Premio por Actuación Académica Destacada, otorgado por la Universidad Nacional de Córdoba, años 1994/95 (Res. HCS nro.475/95), 1995; Distinción Académica “por dedicación y esfuerzos ejemplares al servicio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba”, otorgada por esta unidad académica, 1997; Felicitaciones “por la meritoria labor del equipo de trabajo” a la Comisión de Autoevaluación de la Carrera de Abogacía y a la Comisión Redactora del Informe Final de Autoevaluación, que integró como Coordinadora y Miembro, respectivamente, Res. HCD Nº105/99, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1999; Reconocimiento de “los antecedentes y trayectoria en la disciplina científica que es de su competencia” en la designación como asesor en la Comisión Ad-Hoc de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales para la consideración de becas por el Directorio de CONICET (Res. Nº2088/00), 2000; Premio “Al Mérito Federal” por la autoría del libro Estado, Sociedad y Región, otorgado por el Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2002; Distinción Académica por treinta años de servicios a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Córdoba, 2004; Reconocimiento académico por el dictado del Curso Opcional “La Reforma del Estado y la Reforma Política”, otorgado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Córdoba, 2008. Entre sus publicaciones se destacan: La relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo en la Planificación, en Encuentro de Ciencia y Técnica Constitucional (compilación de trabajos del Tercer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional - Universidad Nacional de Córdoba - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales), 1977; El rol del Poder Legislativo en la Planificación del Estado, en Diario Jurídico (Fallos y Doctrina), Año 6, nro. 357, Córdoba, octubre de 1983; Pobreza y Marginalidad en un Contexto de Crisis: La Percepción de los Influyentes de la Ciudad de Córdoba (en colaboración con Diaz de Landa, Pelaez, Leaniz). Documento de Trabajo- IIAP- UCC, 1991; The business and the community power structure in a large argentinian city, from the autoritarian to the democratic regime (en colaboración con Díaz de Landa, M.), Abstract del XVIth World Congress of the International Political Science Association (IPSA), Berlín, 1994; Nacionalismo (en el colectivo: La Ideología Contemporánea, Advocatus, Córdoba, 1992) nueva vers. correg. en Cuaderno Nro.3 de Derecho Político, Advocatus, Córdoba, 194 Ramón Pedro Yanzi Ferreira 1995; Entre la diferenciación sistémica y la recuperación del actor: El enfoque de redes, resumen en Publicación Especial Número 7 – Resúmenes de Ponencias, II Congreso Nacional de Ciencia Política, SAAP, Mendoza, pág. 117, 1995; En lo pequeño y lo pobre…Que pasa con la salud? Un estudio sobre la descentralización en salud en Comunas de la Provincia de Córdoba (en colaboración con Diaz de Landa, M.) Alveroni, 1996; Nacionalismo, Advocatus, 1996; Sociedades diferenciadas sin conducción política?: Un aporte para la discusión desde el interés empírico, Anuario III del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 13 págs., 1996; Influencia política y desarrollo económico local. Estudio comparativo de dos localidades de la Provincia de Córdoba (en colaboración con Diaz de Landa, M.) en Hacia un nuevo modelo de gestión local. FLACSO, CBC/UBA, UCC, 1997; Redes de influencia política, poder y desarrollo local. Estudio comparativo de dos localidades de la Provincia de Córdoba, (en colaboración con Diaz de Landa, M.) en Hacia un nuevo modelo de gestión local. FLASCO, CBC/UBA, UCC, 1997; Fragmentación sindical y persistencia o cambio de valores, (en colaboración con Ciuffolini M.A.), Anuario IV del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 1998; La estructuración del poder político en Córdoba 1940-1990, (en colaboración con Díaz de Landa, M.) en Ciencias: Presencia y continuidades, Academia Nacional de Ciencias, Instituto de Derecho Público, Ciencia Política y Sociología, Buenos Aires, 1999; La construcción de lo público: Orientaciones y valores en conflicto en la decisión de una política pública, (en colaboración con Ciuffolini M.A.) Revista Administración Pública y Sociedad, Nro.11, Instituto de Investigación y Formación en Administración Pública (IIFAP), UNC, 1999; Autoevaluación de la Carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Córdoba (en colaboración con Lista C., Aspell M. y Gómez del Río M.E.) Ciencia, Derecho y Sociedad, Serie Estudios y Documentos Institucionales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, 1999; Monitoreo Nuevo Plan de Estudios – Carrera de Abogacía (en la colaboración con Gómez del Río, M.E.) Ciencia, Derecho y Sociedad, serie Estudios y Documentos Institucionales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, 2001; Estado, Sociedad y Región – Un análisis Neoconstitucional de la Región Centro de la República Argentina, Ciencia, Derecho y Sociedad, Biblioteca Jurídica y Social, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, 2001; Los procesos de institucionalización regional como estrategia de reforma del Estado, ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, 2001; Incentivos y conflictos para la regionalización de políticas locales, Revista Temas de Ciencia y Tecnología 10, publicación de la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universidad Nacional de Córdoba, 2001; Repensando las relaciones intergubernamentales desde el enfoque neoinstitucional. Un análisis de caso, ponencia incorporada a la página permanente de la Red de Centros Académicos dedicados al Estudio de la Gestión en Gobiernos Locales, 2002; La coordinación intergubernamental subnacional de cara a la crisis: posibilidades y límites, ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, 2002; Instituciones jaqueadas: Reformas político-institucionales a nivel subnacional en el marco de la crisis en 195 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 Argentina, Anuario VI del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, págs. 461/475, 2002; El reordenamiento territorial de las políticas públicas en la República Argentina: propuestas, concreciones y perspectivas miradas desde la crisis, ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, 2003; Los patrones espaciales de distribución de competencias en la reconstrucción de las capacidades estatales, ponencia incorporada al CD del Segundo Congreso Argentino de Administración Pública “Sociedad, Gobierno y Administración”, 2003; Cooperación intermunicipal inducida para el desarrollo regional-local (en colab. con Diaz de Landa, M.I.), Anuario VII del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2004; Estándares para la autoevaluación de la gestión institucional y las funciones de Enseñanza-Docencia, de Investigación Científica y de Extensión Universitaria de las Facultades de Derecho de las Universidades Públicas, miembro del equipo redactor, publicación del Consejo Permanente de Decanos, 2005; Consolidación institucional: Un análisis neoinstitucional de la Región Centro, en “La Descentralización y la Regionalización. Un Nuevo Escenario en el MERCOSUR. Argentina: Región Centro”, edición de la Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 2005; Notas para el estudio de las relaciones intergubernamentales, con particular referencia a la República Argentina, Anuario VII del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2005; Aspectos jurídicos y políticos de la institucionalización de modelos innovadores de asociativismo municipal: una reflexión a partir de experiencias en Argentina, ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), 2005; La (re)significación de la autonomía local en el marco de la construcción de las relaciones intergubernamentales bajo formas regionales, ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), 2006; Modelos de regionalización subnacional en la Provincia de Córdoba, Anuario IX del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2006; Regionalización subnacional e institucionalidad en un contexto de autonomías locales, Anuario X (2007) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2008; El reordenamiento territorial de las relaciones intergubernamentales locales bajo formas regionales: antecedentes y balances de experiencias en Argentina, ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), 2008; Gobernanza regional en la provincia de Córdoba: análisis político, cultural y de redes en estudios de casos, abstract publicado en “Informe final de la Novena Jornada sobre Experiencias en Investigación organizadas por el Centro de Investigaciones Jurídicas Territorio, Identidad y Poder; Un análisis de la política de construcción del desarrollo localregional, ponencia incorporada a la página permanente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), 2009; y Sociales”, edit. Advocatus, Córdoba, 2009; La problemática de la calidad institucional de las articula196 Ramón Pedro Yanzi Ferreira ciones intermunicipales en Argentina, Anuario XI (2008) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2009; Governance Regional, en “Estado y Administración Pública – Críticas, enfoques y prácticas en la Argentina actual”, Asociación Argentina de Estudios de Administración Pública, Buenos Aires, 2009, etc. IV. Conclusiones Recordamos que desde el inicio de la primera Cátedra de Instituta en las horas vespertinas del 22 de agosto de 1791, significó el nacimiento de los estudios jurídicos en la Universitas Cordubensis Tucumanae, las Cátedras constituyeron los núcleos fundacionales, el ámbito preciso, la geografía natural donde creció y se fortificó la ciencia del derecho. Desde las Cátedras, profesores y alumnos transitaron juntos caminos de reflexión y estudio sobre los problemas del derecho, dieron forma a nuevos interrogantes y problematizaron otros, que intentaban resolver, a partir de la luminosa y enriquecedora confrontación de vertientes distintas. Desde las Cátedras se dio vida a una nutrida, variada, multifacética producción intelectual y allí mismo nacieron institutos y centros de investigación que organizaron y concretaron simposios, seminarios, congresos, jornadas, mesas redondas, paneles etcétera, donde se expusieron nuevas líneas de investigación y análisis. Por ello la historia de nuestra Facultad de Derecho se alimenta a través de la historia de sus Cátedras, una compleja armonía, que la invalorable libertad de expresión permitió crecer, para fundar la estructura intelectual de la Facultad. Ello demuestra cómo la creación misma del derecho no se reduce al ámbito legislativo o jurisprudencial, sino que se alimenta por diversas vías de operadores jurídicos entre los cuales las cátedras universitarias aquilatan una decisiva importancia al constituir los laboratorios naturales y propios donde el derecho es examinado con meticulosidad y con pasión para fundar nuevas doctrinas que recorren en ocasiones no sin tensión desde el más claro acatamiento al texto de la ley hasta los enfoques mas turbadores de la misma entrecruzando aspectos filosóficos, económicos, políticos, sociológicos e históricos cuyo objetivo, a veces enmascarado, consiste en preservar al derecho del rigor de la dogmatica evitando que se desaparte de la sociedad. Toda una estrategia científica que se resume en una singular base operativa: las cátedras universitarias de enseñanza del derecho. En 1942, o sea hace exactamente 70 años, al reformarse el nuevo plan de estudios, la materia Derecho Político adquiere autonomía, quedando asignado su espacio curricular, entre las disciplinas que se enseñaban en segundo año. Desde 1942 la asignatura se mantuvo entre primer, segundo y tercer año, y a partir, de la aprobación del plan de estudios, mediante la Ordenanza 207/99 del Honorable Consejo Directivo (año 2000), la materia debe ser cursada en el séptimo semestre, o sea en el cuarto año de la carrera. 197 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 177-198 Desde que la disciplina en estudio, adquirió autonomía, se mantuvo en todos los planes de estudio, renovándose los programas y textos para su enseñanza, como materia obligatoria. Los catedráticos que tuvieron a su cargo la enseñanza del Derecho Político desde 1942 y hasta la fecha, fueron entre otros, los doctores Enrique Martínez Paz, Carlos Pizarro Crespo, Ricardo José Nicasio Smith, Enrique Martínez Paz en 1968 nuevamente, Alfredo Rossetti, Roberto Loustau Bidaut, Jorge Barbará, María Susana Bonetto de Scandogliero, Gonzalo F. Fernández y Miriam Consuelo Parmigiani de Barbará. La Cátedra de Derecho Político se encuentra por su parte aglutinada, desde el 3 de marzo de 1985, por Ordenanza N° 2/85 dictada por el Honorable Consejo Directivo y hasta la fecha, en el Departamento de Derecho Público. Dicha normativa, que se mantiene vigente actualmente, dispuso sustituir los Institutos y Centros de Investigaciones y la creación del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales y los Departamentos de Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Público, Derecho Penal y Criminología, Derecho Social, Derecho Procesal y Práctica Profesional. 198 JURISPRUDENCIA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS ESTADOS Fallo de la Corte Internacional de Justicia (Alemania c. Italia, Grecia interviniente)* JURISDICTIONAL IMMUNITY OF STATES Sentence of the International Court of Justice (Germany v. Italy: Greece intervening) Graciela R. Salas** Este reciente fallo de la Corte Internacional de Justicia (3 de febrero de 2012) trae a la reflexión diferentes cuestiones jurídicas vinculadas con hechos acaecidos durante el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, que aún hoy continúan produciendo efectos. Más allá del contenido jurídico que comentaremos a continuación es de resaltar la creciente relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, puesta de manifiesto en el fallo que comentamos. Alemania introdujo la instancia por violaciones a obligaciones jurídicas internacionales que habría cometido Italia no respetando en su práctica judicial la inmunidad de jurisdicción reconocida a Alemania por el Derecho Internacional, invocando la Convención Europea para la Solución Pacífica de Controversias del 29 de abril de 1957. Italia intentó una reconvención que fue rechazada por la Corte. Grecia solicitó la intervención en el caso como tercero interesado y en relación a las decisiones griegas declaradas ejecutorias en Italia que analizaremos más adelante. La posición de las partes Alemania fundamenta su presentación en las acciones civiles admitidas por tribunales italianos, como así también en acciones ejecutorias italianas y griegas en su contra basadas en las violaciones del Derecho Internacional Humanitario Nota a fallo presentada para su publicación el 23 de marzo de 2012 y aprobada el 3 de mayo. * Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora Titular de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba y otras Universidades. Miembro del Instituto de derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. ** Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 199 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 cometidas por el Reich alemán durante la Segunda Guerra mundial entre septiembre de 1943 y mayo de 1945, por las que Italia violó obligaciones jurídicas internacionales no respetando su inmunidad de jurisdicción. Solicita se declare la responsabilidad internacional de Italia, su obligación de adoptar las medidas necesarias para que no se ejecuten medidas que contravengan la inmunidad de jurisdicción de Alemania en las decisiones de sus jurisdicción y de otras autoridades judiciales intervinientes, como así también que sus jurisdicciones se abstengan en lo futuro de conocer en acciones intentadas contra Alemania en relación a los puntos mencionados. Por su parte Italia solicitó el rechazo de todas las demandas de Alemania, en base a los fundamentos que veremos más adelante. Grecia, conforme a lo establecido por el artículo 85 pár. 1 y 3 del Reglamento de la Corte, solicitó participar en este procedimiento en razón que “Una decisión de la CIJ sobre los efectos del principio de inmunidad jurisdiccional de los Estados que va en contra de una regla del Derecho Internacional de carácter de jus cogens guiará al juez griego”. Hechos La Corte comienza haciendo una síntesis del contexto histórico y fáctico de este caso. Refiere que en junio de 1940 Italia entró en guerra como aliada del Reich alemán. En septiembre de 1943, luego de la destitución de Mussolini, se rindió a los aliados y al mes siguiente declaró la guerra a Alemania. Las fuerzas alemanas que ocupaban gran parte del territorio italiano cometieron numerosas atrocidades contra la población de esas regiones entre octubre de 1943 y el fin de la guerra: fueron masacrados civiles, muchos otros deportados y obligados a trabajo forzado. Por otra parte muchos cientos de miles de soldados italianos fueron hechos prisioneros por las fuerzas alemanas, tanto en el territorio italiano como en otras partes de Europa. La mayor parte de estos detenidos vieron denegado el estatuto de prisionero de guerra, fueron deportados a Alemania o a los territorios ocupados por ella, para ser sometidos a trabajos forzados. El tratado de paz de 1947 El 10 de febrero de 1947, después de la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron un tratado de paz con Italia con el fin de reglar, en particular, las consecuencias jurídicas y económicas de la guerra con ese Estado, en cuyo artículo 77, las partes acordaron que los bienes en Alemania del Estado y de nacionales italianos ya no serían considerados bienes enemigos y la restitución de los bienes identificables del Estado y nacionales italianos, lo que quedaba a cargo de las potencias ocupantes de Alemania. Como contrapartida Italia renunció en nombre del Estado y de los nacionales italianos a toda reclamación contra Alemania y sus nacionales, no resueltas 200 Jurisprudencia al 8 de mayo de 1945 (1), a excepción de aquellas que resulten de contratos y de otras obligaciones que estaban en vigor así como de derechos adquiridos antes del 1º de septiembre de 1939 (2). Esta renuncia será considerada como aplicable a los créditos, a todas las reclamaciones de carácter intergubernamental relativas a acuerdos concluidos durante la guerra y a todas las reclamaciones sobre pérdidas o daños producidos durante la guerra. La ley federal de indemnización de 1953 En 1953 la República Federal de Alemania adoptó la ley federal relativa a la indemnización de las víctimas de la persecución nacional-socialista, con el fin de indemnizar a ciertas categorías de víctimas. Muchos italianos no obtuvieron satisfacción alguna por no entrar dentro de esa categoría. Esa ley fue modificada en 1965 a fin de cubrir las reclamaciones de personas que habían sido perseguidas en razón de su nacionalidad o de su pertenencia a un grupo étnico no alemán, a condición que tuvieran el estatuto de refugiados al 1º de octubre de 1953. Aún así muchos italianos no lograron satisfacción al no cumplir con ese requisito. La mayoría de las reclamaciones de italianos intentadas ante los tribunales alemanes fueron rechazadas. Los acuerdos de 1961 El 2 de junio de 1961 la República Federal Alemania e Italia firmaron dos acuerdos: el primero sobre ciertas cuestiones de orden patrimonial, económico y financiero por el que la primera indemnizaba a Italia por “cuestiones económicas pendientes” mientras que Italia garantizaba a la República Federal de Alemania y a las personas físicas o morales alemanas, contra toda persecución judicial u otra acción iniciada por personas físicas o morales italianas que tuvieran relación con dichas reclamaciones. El segundo acuerdo se ocupaba de la indemnización a los nacionales italianos que fueran objeto de medidas de persecución bajo el régimen nacional-socialista, por razones de raza, creencia o ideología que hubieren sufrido una privación de la libertad o atentados a su salud, como así también a favor de los derechohabientes de personas muertas como consecuencia de tales medidas. Este acuerdo implicaba una solución definitiva entre ambas partes de todas las cuestiones que eran objeto de ese tratado, sin perjuicio de los derechos eventuales de nacionales italianos fundados en la legislación de Alemania en materia de indemnización. (1) Fecha de la rendición alemana. (2) Comienzo de la guerra. 201 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 La ley de creación de la fundación Memoria, Responsabilidad y Futuro de 2000 Por ley federal Alemania creó esta fundación con vistas de indemnizar a las personas que habían estado sometidas a trabajo forzado y a otras injusticias durante el período nacional-socialista. La fundación no pagaba directamente a los beneficiarios de dicha ley, sino que hacía pagos a “organizaciones partennaires”, entre ellas la Organización Mundial para las Migraciones, con sede en Ginebra, con ciertos límites. En efecto, excluía de estos derechos a las personas que habían tenido el estatuto de prisioneros de guerra, a menos que hubieran estado detenidas en campos de concentración o entraran en otras categorías particulares, dado que, en virtud de reglas del Derecho Internacional, los prisioneros de guerra podían ser obligados a trabajar por la potencia que los detentaba. Miles de antiguos internados militares italianos bajo el Reich alemán vieron rechazadas sus demandas de indemnización en virtud de esta ley, inclusive la Corte Constitucional alemana estimó en 2004 que esa exclusión no violaba el derecho de igualdad ante la ley y que no existía en Derecho Internacional Público el derecho individual a reparación a causa de trabajo forzado. Un grupo de antiguos internados militares inició una demanda contra Alemania ante la Corte Europea de Derechos del Hombre (2004), la que declaró inadmisible la demanda (2007) por ser incompatible ratione materiae con las disposiciones de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales y sus protocolos. Los procedimientos iniciados ante las jurisdicciones italianas Ante tal situación se iniciaron distintas acciones contra Alemania ante tribunales italianos, entre ellos la de Luigi Ferrini ante el Tribunal de Arezzo, que rechazó la acción en virtud de la inmunidad de jurisdicción del demandado. Sin embargo la Corte de Casación decidió que las jurisdicciones italianas podían admitir la acción de reparación considerando que la inmunidad de jurisdicción no se aplicaba cuando el acto incriminado constituía un crimen internacional, y porque por otra parte la inmunidad de jurisdicción no tenía un carácter absoluto y no podía ser invocado por un Estado que había cometido crímenes de Derecho Internacional. Ante las excepciones de incompetencia intentadas por Alemania contra esas decisiones, la Corte de Casación confirmó que los tribunales italianos eran competentes para conocer en las demandas iniciadas contra Alemania. Las acciones intentadas por nacionales griegos El 10 de junio de 1944, durante la ocupación alemana a Grecia, las fuerzas alemanas perpetraron una masacre en la localidad de Distomo, matando a numerosos civiles. Se iniciaron distintas acciones ante tribunales griegos. En 1995 el tribunal de primera instancia de Livadia condenó a Alemania y acordó daños e intereses a derecho habientes de las víctimas. La Corte de casación griega rechazó apelaciones de Alemania. Sin embargo, por el artículo 923 del código de procedimientos civiles 202 Jurisprudencia griego, una decisión dictada contra un estado extranjero no puede ser ejecutada sino con la autorización del ministro de justicia, la que no se obtuvo. En consecuencia las decisiones dictadas contra Alemania no fueron ejecutadas en Grecia. Intentado recurso ante la Corte Europea de Derechos Humanos, ésta resolvió en el mismo sentido que respecto de las acciones intentadas en casos producidos en Italia. Los demandantes griegos recurrieron a la justicia alemana a fin de ejecutar en ese Estado la sentencia del tribunal de Livadia, lo que fue rechazado por la Corte Suprema Federal alemana ya que las decisiones de justicia griegas en cuestión no podían ser reconocidas en el orden jurídico alemán en razón de haber sido dictadas violando el derecho de Alemania a su inmunidad. Los actores griegos buscaron a continuación ejecutar en territorio italiano las decisiones de justicia griegas dictadas en el caso Distomo. La Corte de Apelación de Florencia declaró ejecutoria en Italia la sentencia, rechazó la oposición alemana y esto fue confirmado por la Corte de Casación. Aplicando esta decisión los demandantes griegos registraron ante Catastro de la Provincia de Como una hipoteca judicial sobre la Villa Vigoni, bien del Estado alemán situado cerca del lago Como (3). El abogado general de la Corte de Apelación de Milán sostuvo que esta hipoteca debía ser levantada, por lo que por decreto-ley y por leyes de 2010 y 2011 se suspendió esa hipoteca a la espera de la decisión de la CIJ en este caso. Algunas consideraciones Los actos perpetrados por las fuerzas armadas y otros órganos del Reich alemán, fueron reconocidos por ese Estado, la cuestión planteada radica en el derecho aplicable. En definitiva para la Corte el derecho aplicable en materia de inmunidad de estados en este caso proviene del derecho consuetudinario, en vista de lo cual es importante ver cuáles son sus alcances en la práctica efectiva y la opinio juris de los estados. Para ello es necesario analizar la jurisprudencia de los tribunales nacionales que han sido llamados a expedirse sobre la inmunidad de un Estado y sus declaraciones. La Corte recurrió a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional que en 1980 constató que la regla de la inmunidad de los Estados había sido adoptada como regla general de derecho internacional consuetudinario con raíz en la práctica contemporánea de los estados. Esta inmunidad se relaciona con el principio de igualdad soberana de los estados que surge del artículo 2 pár. 1 de la Carta de la ONU y sus excepciones constituyen una derogación de ese principio y del poder de jurisdicción que de él deriva. Respecto de la competencia de la Corte ratione temporis, la misma está fundada en lo resuelto por la Convención Europea para la Solución Pacífica de Controversias que entrara en vigor en 1961, de la que ambos estados son parte, que no es (3) Destinado a cumplir funciones de un instituto cultural alemán. 203 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 de aplicación a hechos anteriores a su entrada en vigor, pero esta Corte estimó que los hechos que fundamentan esta controversia se produjeron con posterioridad, dado que el desconocimiento de la inmunidad de jurisdicción y de ejecución es posterior a esa fecha. En esto también no hubo desacuerdo. Sí existe desacuerdo en cuanto a la inejecución por parte de Alemania de su obligación de reparación respecto de víctimas italianas y griegas por crímenes cometidos por el Reich alemán entre 1943 y 1945, razonamiento esgrimido por Italia, al no brindar Alemania recurso efectivo alguno que les permitiera reclamar la reparación pretendida. Esto privaba al Estado alemán de invocar su inmunidad de jurisdicción ante los tribunales del Estado de la nacionalidad de las víctimas. Para Italia la cuestión de la ausencia de reparación adecuada era crucial para resolver sobre el diferendo relativo a la inmunidad, lo que debía ser resuelto por la Corte, como así también sobre si eso es motivo suficiente para que los tribunales italianos rechazaran la inmunidad alemana. Para establecer cuáles eran las normas aplicables a esta controversia, la Corte recurrió a lo establecido por el artículo 13 del proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional, por lo que recuerda que los actos de Alemania que generaron la reclamación italiana se produjeron entre 1943 y 1945, mientras que los actos que desconocen la inmunidad de jurisdicción alemana surgen con los procedimientos judiciales italianos y éstos son los que fijan el derecho aplicable. Aparece a renglón seguido la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis para lo cual la Corte remite a la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidad de los Estados y a la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados. Coloca entre los primeros a los actos ejecutados por Alemania, sin dejar de reconocer que calificarlos como uno u otro no modifica el carácter de ilícito de los mismos. De todos modos las partes acuerdan que rige la inmunidad de jurisdicción en los actos jure imperii pero Italia sostuvo que esa inmunidad no se aplica a aquellos actos dañosos o delictivos que implicaron la muerte, daño corporal o perjuicio material cometidos en el territorio del Estado del foro, que Alemania no podría beneficiarse de esa inmunidad porque esos actos constituían violaciones muy graves a reglas de derecho internacional de carácter imperativo, y que para remediarlo no existía otra vía. Encontramos aquí uno de los primeros fundamentos italianos para admitir la jurisdicción local en estos actos ejecutados por las fuerzas armadas extranjeras en su territorio. Para ello cita la práctica de varios estados (4), que reconocen esa competencia de los tribunales nacionales. Esta posición fue rechazada por Alemania, y la Corte niega que en las legislaciones nacionales citadas se prevea una excepción territorial a la inmunidad, que opere la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis, ni que ella misma deba resolver sobre este punto. (4) Entre ellos la ley Argentina sobre inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros Nº 24488. 204 Jurisprudencia Lentamente la cuestión va llevando a precisar el objeto de la discusión, colocando el acento particularmente en los actos de las fuerzas armadas de las que resultan actos dañosos y su relación con el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidad de Estados, en la que no existe una disposición expresa que excluya de su campo de aplicación los actos de las fuerzas armadas. Asimismo sostiene que no existe una práctica entre los estados que sea suficiente para admitir otro razonamiento. Otro punto que se plantea a continuación y que guarda relación con otros casos (5), es el de la inmunidad de estados por actos de sus fuerzas armadas en territorio de otro Estado cuya presencia cuenta con el consentimiento de éste. En esos casos las jurisdicciones nacionales reconocen la inmunidad de jurisdicción por actos jure imperii, como por los daños causados por navíos de guerra o en el marco de ejercicios militares. Como regla, la Corte estima que el derecho internacional consuetudinario impone siempre reconocer la inmunidad del Estado cuyas fuerzas armadas u otros órganos están acusados de haber cometido sobre el territorio de otro Estado actos dañosos durante el curso de un conflicto armado. Una segunda defensa de Italia consiste en sostener que el rechazo de la inmunidad estaba justificado por la naturaleza particular de los actos que eran objeto de esa reclamación, teniendo en cuenta las circunstancias en las cuales ellas se inscriben, en relación a tres puntos: la comisión de crímenes de guerra, la violación de normas de jus cogens y el carácter de último recurso para los reclamantes. Respecto del primero, la Corte constata que no existe práctica nacional alguna que lo avale, salvo las de Italia y Grecia, en las condiciones de este caso, de lo que colige que en DI el derecho a la inmunidad no se relaciona con la gravedad del acto del que es acusado o del carácter imperativo de la regla violada. En este caso la conducta violatoria de una norma de jus cogens se produjo entre 1943 y 1945 pero la violación de la inmunidad de Alemania se concretó en ocasión de las reclamaciones ante los tribunales italianos y griegos en su caso (6). En relación a la intertemporalidad del derecho, la Corte recuerda que la conformidad de un acto con el Derecho Internacional no puede ser determinada más que en relación al derecho vigente al momento en el que se produce ese acto. En cuanto al tercer punto, la Corte se sorprende de que Alemania haya rechazado acordar reparación a un grupo de víctimas porque ellas hubieran tenido derecho a un estatuto que, a la época pertinente, rechazó reconocerles, particularmente porque esas víctimas se vieron privadas de la protección jurídica a la que (5) Corte Internacional de Justicia. Caso de las actividades armadas en el territorio del Congo “República Democrática del Congo c/ Uganda”, Sentencia del 19 de diciembre de 2005. Si bien la Corte no se expidió sobre el particular. (6) Situación planteada en el caso “República Democrática del Congo c/ Bélgica”, sentencia del 11 de abril de 2000). 205 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 ese estatuto le daba derecho. Pero, de todos modos, constata también que en la práctica de los estados tampoco existen elementos que permitan afirmar que el DI hiciera depender el derecho a la inmunidad de la existencia de otras vías efectivas que permitan obtener esa reparación. Seguidamente y en un único párrafo ya sobre el final de esta sentencia, hace alguna referencia a una suma de dinero recibida por el Estado requirente, como un acuerdo global y que Italia destinó este monto a la reconstrucción de su economía nacional y de sus infraestructuras, más que a distribuirlas entre aquellos de sus nacionales que fueron víctimas. Rechaza por esta razón esta tercera cuestión. Este punto podría plantearnos nuevos interrogantes que nos llevarían a reflexionar sobre la responsabilidad del Estado italiano respecto de sus propios nacionales en una situación como la planteada. Conclusiones La Corte concluye que Italia ha faltado a sus obligaciones al desconocer la inmunidad de jurisdicción de Alemania. Respecto de la participación de Grecia, Alemania había sostenido que viola su inmunidad de ejecución ya que si bien la hipoteca fue suspendida, no anulada, al no reconocer Italia su inmunidad, esa hipoteca podría volver a tener efectos lo que viola lo establecido por el artículo 19 de la Convención de Naciones Unidas sobre la Inmunidad de los Estados. Por otra parte la Corte debió resolver sobre la declaración de ejecutoriedad de una condena ya pronunciada por el tribunal de otro Estado, que se supone ha examinado y aplicado las reglas relativas a la inmunidad de ejecución del Estado demandado. En definitiva se trata de saber si los tribunales italianos respetaron la inmunidad de jurisdicción de Alemania admitiendo la demanda de exequátur y no de saber si respetó esa inmunidad el tribunal griego que dictó la sentencia en la que se apoya ese exequátur. Esto debería haber sido constatado por el tribunal italiano, lo que confirma la violación de esa inmunidad por parte de la demandada. Como resultado la Corte recuerda que el Estado responsable de un acto como el que nos ocupa tiene la obligación de ponerle fin, y de restablecer la situación anterior a los hechos del proceso. Para ello, Italia deberá dictar una legislación apropiada o utilizar otros métodos para que las decisiones de sus tribunales y otras autoridades judiciales que violan la inmunidad de la República Federal de Alemania sean privadas de efecto. Surge de las consideraciones precedentes algunas consideraciones que llaman a la reflexión. Una de ellas es el contenido humano de cuestiones sometidas a la decisión de un tribunal internacional y sus efectos a tan largo plazo, lo que demuestra la inexistencia de la prescripción a nivel internacional, más allá que las partes no lo 206 Jurisprudencia hayan planteado por acordar que existieron violaciones a normas de jus cogens por parte de Alemania durante la ocupación de territorios en la Segunda Guerra Mundial, génesis de las reclamaciones que fueron objeto de este caso. Otra viene de la mano de la posición italiana frente al Derecho Internacional en cuanto a la jerarquía de las normas internacionales que no hace sino mostrar palmariamente su permanencia en un dualismo que ha exigido a la doctrina y jurisprudencia ingentes esfuerzos para fundamentar resoluciones de peso. También debemos destacar que la responsabilidad por violación de normas de jus cogens aducida por Italia, como es de práctica en Derecho Internacional, no prescribe con el transcurso del tiempo, como en general tampoco prescribe la violación de otras normas del mismo orden jurídico. Finalmente sobre la responsabilidad política y jurídica de un Estado frente a sus propios nacionales al haber reclamado y obtenido una indemnización global por actos perjudiciales a particulares y no haber resuelto y comunicado fehacientemente la forma de aplicación de esa indemnización a los ciudadanos directamente perjudicados por los hechos origen de la reclamación. Se trata en definitiva de un caso muy concreto y puntual que muestra la aplicación de instituciones de Derecho Internacional a cuestiones que se mueven en un delicado equilibrio entre lo público y lo privado. Este fallo fue redactado en francés e inglés, la versión francesa da fe. SENTENCIA Tribunal: Corte Internacional de Justicia Fecha: 3 de febrero de 2012 Partes: Alemania c. Italia: Grecia interviniente La sentencia en forma completa es obtenible en www.icj.cij.org Extractos de la sentencia (…) II. L’OBJET DU DIFFÉREND ET LA COMPÉTENCE DE LA COUR 37. Les conclusions présentées à la Cour par l’Allemagne sont restées identiques tout au long de la procédure (voir ci-dessus, paragraphes 15, 16 et 17). L’Allemagne prie la Cour, en substance, de dire que l’Italie n’a pas respecté l’immunité de juridiction que lui reconnaît le droit international en permettant que des actions civiles soient intentées contre elle devant des tribunaux italiens, tendant à la réparation de dommages causés par des violations du droit international humanitaire 207 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 commises par le Reich allemand au cours de la seconde guerre mondiale ; que l’Italie a aussi violé l’immunité de l’Allemagne en prenant des mesures d’exécution forcée visant la Villa Vigoni, propriété de l’Etat allemand située en territoire italien ; qu’elle a également méconnu l’immunité de juridiction de l’Allemagne en déclarant exécutoires en Italie des décisions judiciaires grecques condamnant civilement l’Allemagne pour des faits comparables à ceux ayant donné lieu aux actions intentées devant des tribunaux italiens. En conséquence, la demanderesse prie la Cour de déclarer que la responsabilité internationale de l’Italie est engagée, et d’ordonner à la défenderesse de prendre diverses mesures à titre de réparations. 38. L’Italie, pour sa part, prie la Cour de juger que les demandes de l’Allemagne sont dépourvues de fondement, et en conséquence de les rejeter, à l’exception du chef de conclusions relatif aux mesures d’exécution prises à l’égard de la Villa Vigoni, au sujet duquel la défenderesse indique à la Cour qu’elle n’aurait pas d’objection à ce qu’elle lui ordonne de mettre fin auxdites mesures. Dans son contre-mémoire, l’Italie avait présenté une demande reconventionnelle «portant sur la question des réparations dues aux victimes italiennes des graves violations du droit international humanitaire commises par les forces du Reich allemand» ; cette demande a été rejetée par l’ordonnance de la Cour en date du 6 juillet 2010 au motif qu’elle ne relevait pas de sa compétence et que, par suite, elle était irrecevable (…). 54. Dans les rapports entre l’Allemagne et l’Italie, c’est seulement le droit international coutumier qui fonde le droit à l’immunité, et non pas des dispositions conventionnelles. Si l’Allemagne est l’un des huit Etats parties à la convention européenne sur l’immunité des Etats du 16 mai 1972 (Conseil de l’Europe, Série des traités européens (STE) no 74 ; RTNU, vol. 1495, p. 182) (ci-après la «convention européenne»)), tel n’est pas le cas de l’Italie, que cet instrument ne lie donc pas. Par ailleurs, aucun des deux Etats n’est partie à la convention des Nations Unies sur l’immunité juridictionnelle des Etats et de leurs biens, adoptée le 2 décembre 2004 (ci-après «la convention des Nations Unies»), laquelle n’est, en tout état de cause, pas encore entrée en vigueur. Au 1er février 2012, cette convention avait été signée par 28 Etats, et 13 instruments de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion avaient été déposés ; or il est stipulé, en son article 30, qu’elle entrera en vigueur le trentième jour suivant la date du dépôt du trentième de ces instruments. Ni l’Allemagne ni l’Italie n’ont signé la convention. 55. La Cour doit donc, conformément à l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 38 de son Statut, déterminer l’existence d’une «coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit» conférant l’immunité à l’Etat et, le cas échéant, quelle en est la portée et l’étendue. Elle appliquera pour ce faire les critères, qu’elle a maintes fois énoncés, permettant d’identifier une règle de droit international coutumier. Ainsi qu’elle l’a clairement indiqué dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, une «pratique effective» assortie d’une opinio juris est en particulier requise pour qu’existe une telle règle (Plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d’Allemagne/Danemark ; République fédérale d’Allemagne/Pays-Bas), arrêt, C.I.J. Recueil 1969, p. 44, par. 77). La Cour a en outre relevé ce qui suit : 208 Jurisprudencia «[i]l est bien évident que la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l’opinio juris des Etats, même si les conventions multilatérales peuvent avoir un rôle important à jouer en enregistrant et définissant les règles dérivées de la coutume ou même en les développant» (Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne/Malte), arrêt, C.I.J. Recueil 1985, p. 29-30, par. 27.) Dans le cas d’espèce, une pratique étatique particulièrement importante se dégage de la jurisprudence des tribunaux internes qui ont été amenés à se prononcer sur l’immunité d’un Etat étranger, des lois adoptées par ceux des Etats qui ont légiféré en la matière, de l’invocation de l’immunité par certains Etats devant des tribunaux étrangers, ainsi que des déclarations faites par les Etats à l’occasion de l’examen approfondi de cette question par la Commission du droit international puis de l’adoption de la convention des Nations Unies. Dans ce contexte, l’opinio juris est reflétée notamment par l’affirmation, de la part des Etats qui invoquent l’immunité de juridiction devant les tribunaux d’autres Etats, qu’ils sont, en vertu du droit international, fondés à en bénéficier; par la reconnaissance, de la part des Etats qui accordent cette immunité, qu’il s’agit d’une obligation que leur impose le droit international ; et, inversement, par l’affirmation par des Etats, dans d’autres affaires, de leur droit d’exercer leur juridiction à l’égard d’Etats étrangers. S’il est vrai que les Etats décident parfois d’accorder une immunité plus large que ne l’impose le droit international, le fait est que, aux fins de la présente instance, la reconnaissance de l’immunité en pareil cas n’est pas assortie de l’opinio juris requise et, partant, n’éclaire pas la question dont la Cour est saisie. 56. Quoique la question des origines de l’immunité des Etats et des principes qui la sous-tendent ait fait l’objet de longs débats, la Commission du droit international a, en 1980, constaté que la règle de l’immunité des Etats avait «été adoptée en tant que règle générale du droit international coutumier solidement enracinée dans la pratique contemporaine des Etats» (Annuaire de la Commission du droit international, 1980, vol. II, deuxième partie, p. 144, par. 26). La Cour estime que cette conclusion, qui reposait sur une analyse exhaustive de la pratique des Etats, a depuis lors été confirmée par un ensemble de lois nationales, de décisions judiciaires, d’affirmations d’un droit à l’immunité, ainsi que par les commentaires des Etats sur ce qui allait devenir la convention des Nations Unies. Il ressort de cette pratique que les Etats, que ce soit lorsqu’ils invoquent l’immunité pour leur propre compte ou qu’ils l’accordent à d’autres, partent généralement du principe qu’il existe en droit international un droit à l’immunité de l’Etat étranger, dont découle pour les autres Etats l’obligation de le respecter et de lui donner effet. 57. La Cour considère que la règle de l’immunité de l’Etat joue un rôle important en droit international et dans les relations internationales. Elle procède du principe de l’égalité souveraine des Etats qui, ainsi que cela ressort clairement du paragraphe 1 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies, est l’un des principes fondamentaux de l’ordre juridique international. Ce principe doit être considéré conjointement avec celui en vertu duquel chaque Etat détient la souveraineté sur son propre territoire, souveraineté dont découle pour lui un pouvoir de juridiction 209 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 à l’égard des faits qui se produisent sur son sol et des personnes qui y sont présentes. Les exceptions à l’immunité de l’Etat constituent une dérogation au principe de l’égalité souveraine. L’immunité peut constituer une dérogation au principe de la souveraineté territoriale et au pouvoir de juridiction qui en découle. 75. Enfin, la Cour relève que les juridictions allemandes ont, elles aussi, conclu que l’exception territoriale ne privait pas l’Etat de l’immunité que lui reconnaît le droit international en ce qui concerne les actes commis par ses forces armées, quand bien même ceux-ci auraient été commis sur le territoire de l’Etat du for (arrêt de la Cour suprême fédérale du 26 juin 2003, (Ressortissants grecs c. République fédérale d’Allemagne, affaire no III ZR 245/98, NJW, 2003, p. 3488; ILR, vol. 129, p. 556, déclarant non exécutoire en Allemagne le jugement grec dans l’affaire Distomo au motif qu’il avait été rendu en violation du droit de l’Allemagne à l’immunité). 78. A la lumière de ce qui précède, la Cour estime que le droit international coutumier impose toujours de reconnaître l’immunité à l’Etat dont les forces armées ou d’autres organes sont accusés d’avoir commis sur le territoire d’un autre Etat des actes dommageables au cours d’un conflit armé. Cette conclusion est confirmée par les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme (…). 79. En conséquence, la Cour conclut que, contrairement à ce qu’a soutenu l’Italie dans le cadre de la présente instance, la décision des juridictions italiennes de ne pas accorder l’immunité à l’Allemagne ne saurait être justifiée sur la base de l’exception territoriale. 89. La Cour relève également qu’aucune limitation à l’immunité de l’Etat fondée sur la gravité de la violation ou sur le caractère impératif de la règle violée ne figure dans la convention européenne, la convention des Nations Unies ou le projet de convention interaméricaine. La question de savoir si une disposition à cet effet était nécessaire ayant été soulevée lors de l’élaboration du texte de ce qui est devenu la convention des Nations Unies, il est particulièrement significatif que cet instrument ne contienne pas de clause de cette nature. En 1999, la Commission du droit international a constitué un groupe de travail qui a examiné diverses évolutions dans la pratique relative à certaines questions se rapportant à l’immunité de l’Etat, telles que mises en évidence par la Sixième Commission de l’Assemblée générale. Dans un appendice de son rapport, ce groupe de travail a évoqué, à titre complémentaire, certaines évolutions ayant trait aux réclamations «en cas de décès ou de dommages corporels résultant d’actes commis par un Etat en violation des normes relatives aux droits de l’homme ayant le caractère de jus cogens», et précisé que cette question ne devait pas être négligée, bien qu’il n’ait pas recommandé d’amender le texte des articles de la Commission du droit international (Annuaire de la Commission du droit international, 1999, vol. II, deuxième partie, p. 180-181). La question a ensuite été examinée par le groupe de travail établi par la Sixième Commission de l’Assemblée générale, qui, en 1999, a indiqué qu’il avait décidé de ne pas la traiter étant donné qu’«elle ne semblait pas assez mûre pour justifier que le Groupe de travail amorce une oeuvre de codification à son sujet» et 210 Jurisprudencia qu’il incombait à la Sixième Commission de décider, le cas échéant, de la marche à suivre (Nations Unies, doc. A/C.6/54/L.12, p. 7, par. 13). Lors des débats ultérieurs au sein de la Sixième Commission, aucun Etat n’a suggéré de faire figurer une limitation découlant du jus cogens, dans la convention. La Cour estime que ces éléments tirés de la genèse de cet instrument indiquent que, au moment de l’adoption de la convention des Nations Unies en 2004, les Etats ne considéraient pas que le droit international coutumier limitait l’immunité de la manière que prétend aujourd’hui l’Italie. 90. La Cour européenne des droits de l’homme n’a pas accepté l’idée selon laquelle les Etats ne jouiraient plus de l’immunité dans des affaires se rapportant à des violations graves du droit international humanitaire ou des droits de l’homme. En 2001, la grande Chambre de cette Cour est parvenue —certes à une faible majorité, par neuf voix contre huit— à la conclusion suivante : «Nonobstant le caractère particulier que le droit international reconnaît à la prohibition de la torture, la Cour n’aperçoit dans les instruments internationaux, les décisions judiciaires ou les autres documents en sa possession aucun élément solide lui permettant de conclure qu’en droit international un Etat ne jouit plus de l’immunité d’une action civile devant les cours et tribunaux d’un autre Etat devant lesquels sont formulées des allégations de torture.» (Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], requête no 35763/97, arrêt du 21 novembre 2001, CEDH Recueil 2001-XI, p. 141, par. 61.) L’année suivante, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé irrecevable la requête par laquelle avait été introduite l’affaire Kalogeropoulou et autres c. Grèce et Allemagne, qui portait sur le refus du Gouvernement grec de permettre l’exécution de l’arrêt Distomo, en affirmant ce qui suit : «[t]outefois, la Cour ne juge pas établi qu’il soit déjà admis en droit international que les Etats ne peuvent prétendre à l’immunité en cas d’actions civiles en dommages-intérêts pour crimes contre l’humanité qui sont introduites sur le sol d’un autre Etat» (requête no 59021/00, décision du 12 décembre 2002, CEDH Recueil 2002-X, p. 391). 91. La Cour conclut que, en l’état actuel du droit international coutumier, un Etat n’est pas privé de l’immunité pour la seule raison qu’il est accusé de violations graves du droit international des droits de l’homme ou du droit international des conflits armés. En formulant cette conclusion, la Cour tient à souligner qu’elle ne se prononce que sur l’immunité de juridiction de l’Etat lui-même devant les tribunaux d’un autre Etat ; la question de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure l’immunité peut s’appliquer dans le cadre de procédures pénales engagées contre un représentant de l’Etat n’est pas posée en l’espèce. 97. (…) (L)a Cour conclut que, même en admettant que les actions intentées devant les juridictions italiennes mettaient en cause des violations de règles de jus cogens, l’application du droit international coutumier relatif à l’immunité des Etats ne s’en trouvait pas affectée. 211 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 199-213 107. Dès lors, la Cour considère que le refus des tribunaux italiens de reconnaître l’immunité à laquelle elle a conclu que l’Allemagne pouvait prétendre au titre du droit international coutumier constitue un manquement aux obligations auxquelles l’Etat italien était tenu envers celle-ci. 139. Par ces motifs, LA COUR, 1) Par douze voix contre trois, Dit que la République italienne a manqué à son obligation de respecter l’immunité reconnue à la République fédérale d’Allemagne par le droit international en permettant que soient intentées à son encontre des actions civiles fondées sur des violations du droit international humanitaire commises par le Reich allemand entre 1943 et 1945 ; POUR: M. Owada, président; M. Tomka, vice-président; MM. Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Greenwood, Mmes Xue, Donoghue, juges; CONTRE : MM. Cançado Trindade, Yusuf, juges; M. Gaja, juge ad hoc ; 2) Par quatorze voix contre une, Dit que la République italienne a manqué à son obligation de respecter l’immunité reconnue à la République fédérale d’Allemagne par le droit international en prenant des mesures d’exécution forcée visant la Villa Vigoni ; POUR : M. Owada, président; M. Tomka, vice-président; MM. Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood, Mmes Xue, Donoghue, juges; M. Gaja, juge ad hoc; CONTRE: M. Cançado Trindade, juge; 3) Par quatorze voix contre une, Dit que la République italienne a manqué à son obligation de respecter l’immunité reconnue à la République fédérale d’Allemagne par le droit international en déclarant exécutoires sur le territoire italien des décisions judiciaires grecques fondées sur des violations du droit international humanitaire commises en Grèce par le Reich allemand; POUR : M. Owada, président ; M. Tomka, vice-président ; MM. Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood, Mmes Xue, Donoghue, juges ; M. Gaja, juge ad hoc ; CONTRE : M. Cançado Trindade, juge; 4) Par quatorze voix contre une, Dit que la République italienne devra, en promulguant une législation appropriée ou en recourant à toute autre méthode de son choix, faire en sorte que les décisions de ses tribunaux et celles d’autres autorités judiciaires qui contreviennent 212 Jurisprudencia à l’immunité reconnue à la République fédérale d’Allemagne par le droit international soient privées d’effet ; POUR: M. Owada, président; M. Tomka, vice-président; MM. Koroma, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood, Mmes Xue, Donoghue, juges; M. Gaja, juge ad hoc; CONTRE: M. Cançado Trindade, juge; 5) A l’unanimité, Rejette le surplus des conclusions de la République fédérale d’Allemagne. MM. les juges KOROMA, KEITH et BENNOUNA joignent à l’arrêt les exposés de leur opinion individuelle; MM. les juges CANÇADO TRINDADE et YUSUF joignent à l’arrêt les exposés de leur opinion dissidente; M. le juge ad hoc GAJA joint à l’arrêt l’exposé de son opinion dissidente. 213 CRONICAS E INFORMACIONES (*) Profesorado en Ciencias Jurídicas para la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba El Profesorado en Ciencias Jurídicas es una carrera de grado aprobada por Resolución HCD N° 208/12. Comprende dos áreas disciplinares: la formación jurídica y la formación pedagógica orientada a la enseñanza del derecho y las Ciencias Jurídicas en el nivel medio y superior del sistema educativo. Esta propuesta de carrera responde a una doble necesidad, por un lado la que manifiestan los estudiantes de Abogacía y Abogados ya egresados que poseen inclinaciones hacia la docencia, y por otro lado la finalidad fundada en la responsabilidad social universitaria de brindar esta oferta educativa a la sociedad para formar docentes cuyo nivel educativo de destino será la escuela secundaria, las instituciones de nivel superior no universitarias de formación docente o técnica y la propia institución universitaria en las carreras que integran en sus planes de estudios contenidos jurídicos. La estructura del diseño curricular se organiza en tres áreas formativas: 1) Área de Formación Específica Jurídica, constituye un tronco común que comprende los espacios curriculares de contenidos jurídicos sustantivos, ciencias sociales vinculados a lo jurídico, procesales y de práctica jurídica; 2) Área de Formación General Pedagógica, integrada por espacios curriculares que en su conjunto tienen como finalidad la formación de perfil docente profesional en ciencias jurídicas, los aportes de las ciencias de la educación y sus distintos campos disciplinares, a través de una selección de contenidos, ofrecen las principales herramientas conceptuales para desarrollar la formación del profesor y de las competencias exigidas por el sistema educativo en sus actuales diseños curriculares; 3) Área/Programa de Práctica Docente, articula los espacios de práctica en ámbitos de desempeño docente en instituciones educativas de la Provincia de Córdoba de nivel medio y superior y universitarias. Actividades académicas para Profesores, Adscriptos y Estudiantes En el curso del año 2012, la Secretaría Académica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, entre otras actividades, organizó un Programa de Discusión y Debate como un espacio que tuvo por objetivo fortalecer los recursos humanos académicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. El Programa se encontró comprometido con el debate de ideas y la articulación de las diversas producciones intelectuales de los profesores e investigadores. Fue un ámbito académico para la reflexión sobre temas que vinculan al derecho con el mundo social en el que se promueven discusiones sobre temas de interés jurídico y en el que se relacionan tanto expertos ya formados como becarios y estudiantes en formación. El Programa semestral se desarrolló en sesiones de tres horas, en las instalaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC, usualmente durante los días jueves, desde el mes de agosto al mes de noviembre, con un total de 18 módulos distribuidos en 9 sesiones presenciales de debate. (*) Reseña realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti. Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 215-220 215 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 215-220 El programa de este año incluyó los siguientes temas: I. Reformas Legislativas en el sistema jurídico: interrogantes y perspectivas. II. Autonomía de la voluntad, libertad de elección, respeto por las diferencias, cambios en la visión socio-antropológica de lo jurídico. III. Nuevas dimensiones en el Derecho de Familia. IV. Discusiones en torno a la maternidad subrogada. V. Incidencia de los cambios propuestos en el actual Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en el Derecho Penal. VI. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, sentido y alcance de los cambios para el sistema jurídico argentino. VII. Transformaciones de perspectiva jurídicas en el ámbito contractual. VIII. Derecho Público y perspectiva política frente al Nuevo proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. IX. Innovaciones organizacionales y funcionales en el ámbito del Estado Nacional y Provincial: necesidades y perspectivas. Contactos Teléfono: 4332058/60/61, int.356; correo-e: [email protected] Control de Convencionalidad Considerando que la eficacia de la actuación administrativa entraña un mandato supranacional y constitucional, y siguiendo los preceptos marcados por la Corte I.D.H., en el caso “Gelman vs.Uruguay” (Sentencia de Fondo y Reparaciones del 24 de febrero del 2011) que resolvió que el control de convencionalidad“(…)es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”, primero por Resolución Decanal 547, de fecha 19 de abril de 2012, y posteriormente —para dictaminar en otro supuesto— bajo Resolución del Honorable Consejo Directivo 152, de fecha 26 de abril de 2012, sus decisiones se fundamentaron en preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos, dotada de jerarquía constitucional con arreglo al artículo 75, inciso 22, CN. Este reconocimiento sobre la potestad del gobierno universitario recayó en ambas Resoluciones, suscriptas una —la que constituyó precedente— por el entonces Decano, Prof. Dr. Ramón Pedro Yanzi Ferreira, y el Honorable Consejo Directivo de la Facultad, que al decir de Carnota (1) han dado muestras de saber conciliar y armonizar el precioso legado plurisecular que atesoran sus claustros —incluso, con sus grandes enseñanzas en materia procesal penal y administrativa— con las innovaciones producidas por la globalización jurídica, dentro del paradigma predominante de los derechos humanos. (1) CARNOTA, Walter F. “Universidad y control de convencionalidad”, LA LEY (Diario jurídico), 31/05/2012, p. 1. 216 Crónicas e Informaciones Honoris Causae a personalidades del Derecho -Dr. Manuel Cancio Meliá, nacido en México DF, es catedrático en Derecho Penal en el Departamento de Derecho Público y Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Es allí donde recibió el Premio Extraordinario de Doctorado 1996/1997 de la Facultad de Derecho. Académico correspondiente de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia Española desde 2005 y miembro de la Red Académica por la abolición universal de la pena de muerte desde 2009. Entre las distinciones recibidas pueden mencionarse: Profesor Honorario de la Universidad Inca Gracilaso de la Vega, Perú y Doctor Honoris Causae de la Universidad Peruana Los Andes. El Dr. Cancio Meliá recibió la distinción el día 2 de octubre de 2012, oportunidad en que pronunció la conferencia: “Neurociencias, psicopatía y culpabilidad penal”. -Dra. Elena Inés Highton de Nolasco, es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Buenos Aires. Ha realizado estudios de posgrado en las Universidades de Nevada y Harvard (Estados Unidos) y en la Universidad Torcuato Di Tella. Se ha desempeñado como Vicepresidenta de la Suprema Corte de Justicia. También cuenta con una vasta producción científica, numerosas publicaciones, premios y distinciones nacionales e internacionales. En 2011 fue designada por Decreto Presidencial como integrante de la Comisión que tiene a su cargo la redacción de un nuevo Código Civil para la República Argentina. La Dra. Highton de Nolasco recibió la distinción el día 5 de octubre de 2012, oportunidad en que pronunció la conferencia “Relaciones entre las decisiones de los tribunales en materia de Derechos Humanos y la aplicación del Derecho Interno argentino”. Convenios celebrados Federación Interamericana de Abogados En el marco del presente convenio se acordó realizar Cursos de Posgrado, profundización o actualización y en lo específico, el Curso de Profundización sobre “El Rol del Abogado en el Siglo XXI”. Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, Centro de Perfeccionamiento “Ricardo Núñez” En el marco del presente convenio se llevará a cabo el Curso de Posgrado denominado Diplomatura en Ética Judicial, desde el mes de septiembre hasta el mes de diciembre de 2012. Colegio de Abogados de la ciudad de Cruz del Eje- Provincia de Córdoba En el marco del convenio se realizarán actividades de colaboración científico-profesional entre ambas entidades. Formación en postgrado La Secretaría de Posgrado de la Facultad organiza cursos están dirigidos a abogados, docentes, adscriptos y a todos aquellos que se encuentran en el ámbito de la administración pública o la empresa privada que deseen especializarse o actualizar y poner en común sus conocimientos en aquellos temas interesantes en el panorama del Derecho argentino y americano. 217 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 215-220 La consolidación de estos cursos de posgrado supone que, año tras año, podamos seguir ofreciendo a todos aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas académicos, en los que participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocido prestigio internacional. Carreras - Doctorado en Derecho y Cs. Ss. - Maestría en Derecho y Argumentación. - Especialización en Derecho Procesal. - Especialización en Derecho Tributario. - Especialización en Derecho Laboral (Universidades Católica de Córdoba, del Litoral y UNC) - Especialización en Derecho de los Negocios. - Especialización en Derecho de Familia. Cursos - Curso Diplomatura La Prueba en el Proceso Penal preponderantemente acusatorio. - Curso Diplomatura en Seguridad Social. - Seminario Permanente de Derecho Privado. - Seminario Metodología de la Investigación. - Curso de Profundización Derecho de la Vejez – Perspectiva interdisciplinaria. - Curso de Lectocomprensión de Textos Jurídicos en Idioma Extranjero: Ingles, Portugués, Italiano y Latín. Actividades planificadas del segundo semestre de 2012 Cursos - Diplomatura en Diplomacia Contemporánea. -Diplomatura en Derecho de las Personas con discapacidad: enfoque interdisciplinario. - Diplomatura sobre “Formación Política dirigencial y ciudadana”. - Diplomatura sobre “La Responsabilidad Civil. Aspectos sustanciales y procesales”. - Diplomatura en Ética Judicial. - Curso de Posgrado “Derecho Judicial”. - Seminario “Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad”. - Seminario Taller Internacional de Actualización en Derecho Penal. Para informes e inscripciones comunicarse al Teléfono 0351-4332064, e-mail: [email protected], el horario de atención es de 09:30 hs. a 19:30 hs., más info: www. derecho.unc.edu.ar y http://www.infouniversitario.com.ar Actividades de extensión La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales tiene a su cargo la organización de distintas actividades de extensión, entre ellas: - Programas de intercambio docente y estudiantil con Universidades extranjeras. - Radicación de programas, becas y subsidios de extensión, integrados por Profesores y alumnos de extensión de nuestra Casa. 218 Crónicas e Informaciones - Laboratorio de Resolución de Conflictos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. - Taller de estudio para la Carrera de Abogacía. - Actualización en Derechos Reales 2012. - Las Relaciones Laborales: temas prácticos y doctrina judicial. - Seminario de Jurisprudencia de Temas de Derechos Reales. - Las Sociedades y los Contratos Asociativos Hoy: al borde de una reforma. - Jornada de Derecho Aduanero y Comercio Exterior. - Seminario Liberalismo, Neoliberalismo y Participación Ciudadana. - Seminario Formación básica de Mediadores. - Panel “Protagonismo en la enseñanza aprendizaje. La voluntad en el derecho”. - III Simposio de Ética y Filosofía Jurídica. Contactos Teléfono: (0351) 4332057/58 int. 349; correo-e: [email protected] Actividades en investigación El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (CIJS) organizó las “XIII Jornadas de Experiencias en Investigación” que tuvieron lugar el 17 de octubre del 2012. Estas jornadas tienen como objetivo el intercambio de experiencias sobre las investigaciones desarrolladas en el ámbito de la Facultad entre investigadores, asistentes de investigación, alumnos y público en general. En el marco de las jornadas, tuvo lugar la “IX Feria de Becas y Subsidios para Investigación”, llevada a cabo en el Patio de Honor de la Facultad, participando de esta actividad distintas instituciones del medio, como también dependencias de la Universidad Nacional de Córdoba. Contactos Telefono: (0351) 4332059; correo-e: [email protected] Asistencia estudiantil Con motivo de fomentar y facilitar bibliografía especializada a los alumnos de la Facultad de Derecho, se dispuso por Resolución Decanal 773/12 del 28/5/2012, la afiliación automática de los mismos, al momento de obtener la matrícula, en la condición de socios de la Sala de Préstamos de la Biblioteca “Ricardo C. Nuñez”. Contactos Teléfono: (0351) 4332057/58, Interno 388; correo-e: [email protected] Nuevas autoridades en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Por sesión extraordinaria del 1 de agosto de 2012, el Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales procedió a la elección de Decano y Vice-Decano de esta Casa de Altos Estudios, siendo electos para el período 2012-2014: 219 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 215-220 DECANO Prof. Dra. Marcela ASPELL Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires. Premio Facultad 1982. Profesora Titular de Historia del Derecho Argentino, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Categorizada I en el Programa de Incentivos al Docente-Investigador del Ministerio de Educación de la Nación. Investigadora CONICET. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. VICEDECANO Prof. Dr. Guillermo BARRERA BUTELER Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular por concurso de Derecho Constitucional, Cátedra C; Profesor Titular por concurso de Derecho Público Provincial y Municipal, Cátedra B, ambas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro de la Academia del Plata. Vocal de la Cámara de Tercera Nominación en lo Civil y Comercial del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. 220 Recensiones ALONSO GARCÍA, Ricardo. Sistema Jurídico de la Unión Europea, Ed. Thomson Reuters (3ª Edición), Madrid, 2012, 439 páginas. La presente obra que tengo el honor de presentar constituye la 3ª edición del libro Sistema Jurídico de la Unión Europea del Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, Ricardo Alonso García. La misma se organiza en seis Capítulos y los Anexos, y actualiza una obra que se inició 2007. El Capítulo I se titula “La naturaleza y evolución de la integración europea”. El objeto central del Capítulo es situar al lector en los orígenes de la integración europea. Para ello, efectúa un completo y detallado recorrido de los antecedentes de la Unión Europea desde el Tratado Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) en 1951 hasta el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (2012). En el Capítulo II se profundiza y se desarrolla la temática “La distribución del poder decisorio”. La perspectiva de abordaje se centra en la dimensión institucional de la Unión Europea, y tiene por fin exponer el funcionamiento de las instituciones que componen la estructura decisoria europea. En este marco, Alonso García efectúa un análisis pormenorizado del poder legislativo (Consejo y Parlamento Europeo) y no legislativo (Comisión) haciendo especial referencia a la dinámica de los procedimientos de decisión. También se hace una mención a la distribución del poder decisorio de de la Política Exterior y de la Seguridad Común. Asimismo ahonda en el principio de atribución de competencias como fundamento a la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados nacionales y en los principios de subsidiariedad y proporcionalidad a considerar en el ejercicio de las competencias atribuidas. En la parte final del Capítulo desarrolla la cuestión de los poderes implícitos. En el Capítulo III se efectúa un interesante y completo tratamiento en torno a “Las fuentes del Derecho de la Unión”. Las fuentes a las que Alonso García les dedica un análisis son las siguientes: *los tratados y protocolos, *los reglamentos, *las directivas, *las decisiones, *los instrumentos normativos atípicos, *los principios generales del derecho, *soft law, *los acuerdos internacionales, y *el sistema normativo de Política Exterior y de la Seguridad Común. El Capítulo IV titulado “El control jurisdiccional” centra su atención en la función del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como máximo intérprete del Derecho europeo y garante de su respeto por las instituciones de la Unión y los Estados miembros. En relación a la interpretación y validez del Derecho europeo, el autor desarrolla el mecanismo de la cuestión prejudicial. En su explicación, pone de manifiesto la posibilidad de que exista o no una obligación de plantear la cuestión prejudicial según las circunstancias y advierte al lector sobre las consecuencias de su omisión en casos de obligación. En lo que respecta Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 221 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 al control sobre las Instituciones de la Unión y de los Estados miembros, Alonso García efectúa una sistematización y explicación de los recursos judiciales directos e indirectos ante el Tribunal Internacional de Justicia de la Unión Europea. El tramo final del Capítulo es reservado a las medidas cautelares. En lo que respecta al Capítulo V sobre “La interacción con los derechos nacionales”, se deja traslucir cómo y con qué jerarquía opera la dialéctica entre el Derecho europeo y los derechos nacionales de los Estados miembros. Este Capítulo desarrolla los principios de eficacia, seguridad jurídica y primacía del Derecho europeo, como los pilares elementales sobre los que se sostiene el sistema jurídico europeo y que contribuyen al carácter supranacional de la Unión Europea. La parte final del Capítulo aborda la responsabilidad de los Estados miembros por la infracción del Derecho europeo. El Capítulo VI cierra el libro y se titula “La protección de los derechos fundamentales”. El tratamiento del tema se inicia con la advertencia sobre la creación pretoriana de los derechos fundamentales comunitarios previa creación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El análisis en torno a la validez jurídica y jerarquía de la Carta también es parte de este Capítulo. Por último, Alonso García aborda las distintas controversias que pudiesen suscitarse entre el alcance de los derechos y libertades previstas en las constitucionales nacionales y el Convenio Europeo de Derechos Humanos o entre los distintos instrumentos europeos. El Anexo documental incluye la jurisprudencia citada y la bibliografía complementaria. Podemos concluir que la presente obra constituye una lectura obligatoria para todos aquellos interesados en el estudio y profundización sobre el sistema jurídico europeo. No solo por la autoridad de conocimiento del autor, sino por la riqueza y completitud de la obra, en la que converge un análisis profundo y minucioso de la jurisprudencia y normativa europea con la coherente y precisa exégesis del autor. Magdalena García Elorrio BARBOZA, Julio. The Environment, Risk and Liability in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2011, en inglés, 26 páginas con números romanos y 204 páginas con arábigos. Nadie más indicado que el Doctor Barboza para elaborar una obra integral sobre la temática en tanto ha sido relator en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional” entre 1985 y 1996, tópico centrado en las cuestiones que aborda la obra que hoy estamos comentando. El embajador Barboza ha trabajado en la CDI por más de 18 años, habiendo sido presidente de ese alto órgano de la Asamblea General de Naciones Unidas. Además, la rica experiencia del Dr. Barboza en la judicatura internacional (Juez y Presidente del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas) y en la docencia en numerosísimas universidades y centros académicos del mundo (vg. La Academia de DI de La Haya), perfilan un personalidad única a la hora de la construcción de esta magnífica obra. 222 Recensiones El libro que hoy comentamos —publicado en 2011 por Martinus Nijhoff en papel libre de ácido— constituye el volumen 10 de la serie de trabajos dedicados a la dimensión jurídica internacional del concepto de desarrollo sustentable, serie llevada adelante por David Freestone, en su carácter de Editor General. La obra consta de un Prefacio, ocho Capítulos y 6 anexos. Incorpora una lista de jurisprudencia referida y otra de tratados e instrumentos jurídicos citados, a más de una muy amplia Bibliografía. En el Prefacio, hace presente que las actividades riesgosas pero socialmente útiles se encuadran en un área gris, a caballo de la legalidad y la ilegalidad, ya que se enfrentan a grandes dilemas, como por ejemplo: ¿Puede ser lícito dar inicio a una actividad que puede causar daño a personas y a bienes? ¿Puede ser lícito llevar adelante una actividad perjudicial para el medioambiente? El problema va del interés privado al público, de las cuestiones de concernencia individual a las de interés común. En los hechos, los sistemas jurídicos domésticos aceptan la realización de actividades riesgosas bajo ciertas condiciones, pero el responsable de la actividad debe compensar los daños sufridos por las víctimas. Nueva forma de responsabilidad, frecuentemente designada “responsabilidad por riesgo”, “responsabilidad sin delito”. El Capítulo 1 Introducción señala que el libro se ocupa de las consecuencias jurídicas de actividades riesgosas llevadas adelante en ámbitos bajo jurisdicción o control de los Estados, cuando esas actividades riesgosas causan o amenazan causar daño transfronterizo, cuestión tratada en la CDI entre 1978 y 2006 primero bajo el rubro de Responsabilidad de los Estados por actos no prohibidos por el derecho internacional (REANPDI) y luego bajo los sub-tópicos “prevención” y “asignación de la pérdida”. En primer término precisa las expresiones “responsibility” y “liability” conforme el uso en Naciones Unidas (independientemente de los matices y significados que esos términos tienen el derecho anglo-sajón). Recuerda el rol del principio sic utere tuo ut alienum non laedas, sentando posición personal al considerarlo un principio que trasciende el derecho ambiental y es aplicable como límite a todo uso y aprovechamiento de propiedad (bien). Señala los elementos de un régimen de liability: -actividad riesgosa llevada adelante bajo jurisdicción o control de un Estado; -ocurrencia de daño (en las labores de la CDI: alta probabilidad de daño significativo, baja probabilidad de daño catastrófico); -nivel de riesgo aceptable (que determinará si se aplica un régimen de liability o de responsibility). Adelanta el autor que las reparaciones/compensaciones —tema que trata en el Cap. 5)— no comportan sanción, como tampoco norma secundaria (como se da en el caso de la responsabilidad), ya que se trata de contenidos de norma primaria que determinan los montos y límites de la compensación. En este capítulo introductorio brevemente distingue entre “actos” y “actividades” (compuestas por varios comportamientos, varios actos, dirigidos a un fin). 223 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 El Capítulo II Riesgo y Daño, Prevención y Liability¸ comienza desentrañando el concepto de riesgo (vivimos en un sociedad de riesgo), recordando que el riesgo —por su naturaleza abstracta— no puede ser reparado ni absolutamente prevenido, por lo que cabe manejarlo y minimizarlo. En primer término, cabe determinar los límites de tolerancia del riesgo aceptados por una sociedad dada (lo que frecuentemente no se hace). En segundo término, la adopción de decisión en materia de cálculo y evaluación de los dos elementos del riesgo: la probabilidad de ocurrencia del daño y la dimensión del posible daño. Ambos, parte de la dupla “riesgo-daño”. En este capítulo, clarifica el Dr. Barboza las expresiones “harm” (consecuencias adversas que pueden emerger de una actividad riesgosa), “damage” (consecuencias dañosas ya materializadas). Aclara que la expresión “injury” no es utilizada en las relaciones de la liability por sus connotaciones de ilicitud. Si la consecuencia adversa que puede emerger de una actividad riesgosa (“harm”) no es significativa, tangible, apreciable (según la terminología más antigua de la CDI tanto en cursos de agua como en responsabilidad por actos no prohibidos), es sólo una molestia, incomodidad que debe ser tolerada en aras de la buena vecindad, la necesidad de evitar litigación por causas menores y el desarrollo del género humano. La relación de causa-efecto (lazo físico, material) entre acto y daño debe ser probada para que surja la liability. Sin embargo, ese rigor suele verse atenuado en sistemas jurídicos modernos atento las dificultades para probar ese lazo, a la distancia temporal entre acto y efectos en ciertos casos, a las múltiples causas que pueden solaparse para llegar al daño, a la incertidumbre científica. Es diferente el riesgo en caso de actividades nocivas y actividades riesgosas. Algunos señalan que lleva a distinto tipo de obligación de compensar (accountability). En el primer caso, con mejor respuesta a nivel individual (contaminador pagador, culpa lato sensu por negligencia o dolo), en el segundo, con mejor cobertura a través de esquemas de liability colectivos. El Capítulo también trata la “relación entre la liability y la prevención y la influencia del riesgo en esa relación”. La relación tiene su base en el riesgo inherente a la actividad. Bien considera el autor que, si el emprendedor sabe que deberá responder aun sin culpa, lo tornará más cuidadoso. Recuerda que la convenciones sobre actividades riesgosas, generalmente, no contemplan la prevención ex ante (más propia del derecho interno). En todo caso, la violación de estándares de seguridad constituirá un ilícito, aspecto sobre el que la doctrina no es conteste, tal como lo desarrolla luego el autor en los Capítulos V y VI. Como último tópico del capítulo, y previo a la conclusión se ocupa de la “Obligación de prevenir y disminuir el daño significativo como complemento de la liability”, recordando que el estándar de diligencia debida debe ser el razonablemente proporcional al riesgo de daño transfronterizo en el caso particular (tema sobre el que se detiene en el Cap. VII). Entre las obligaciones preventivas para disminuir el daño y minimizar el riesgo, cita: a) la evaluación del riesgo como elemento clave de la prevención, b) la notificación e información al Estado que soporta el riesgo; c) la consulta y balance de intereses. 224 Recensiones En las conclusiones destaca que el riesgo no puede ser reparado y que las medidas preventivas que adopta el posible afectado son un daño en sí. El daño que causa el riesgo por su mera existencia no es indemnizable. El Capítulo III Responsibility y Liability en Derecho Internacional estudia el uso de esos términos en distintas áreas del Derecho Internacional, vg. “strict liability” del Derecho anglo sajón indica la liability sin falta (“fault” - como defecto o como culpa); “absolute liability” (modo más riguroso de liability); “sine delicto liability” (emergente de actos no prohibidos, basado en la sola relación causal); la responsabilidad “por riesgo”(responsibility –liability, que pone el acento en el riesgo asumido); los distintos usos y significados de “responsibility”. La liability está gobernada por normas primarias (tanto la actividad riesgosa como las consecuencias dañosas) a diferencia de la responsibility que lo es por normas secundarias. El único lazo que ve el autor entre ambas es que se refieren a las consecuencias de ciertos actos. La liability muestra la ausencia de culpa y la presencia de riesgo. Ello lleva al equilibrio entre distintos intereses, en tanto, existe un interés social en la aceptación del riesgo. La pronta y adecuada indemnización a las víctimas es la esencia misma del funcionamiento socialmente aceptable de una actividad peligrosa. Ello hace que la relación de causalidad (no la autoría) sea el elemento clave en la liability a diferencia de la responsibility por ilícito, segmento en el que la atribución del hecho ilícito a ente determinado es el punto central. En la responsibility la reparación se basa en la restitutio in integrum, en cambio en la liability —atento a los beneficios que la actividad riesgosa importa para la sociedad— el eje se halla en estadísticas, compensación de los daños, seguros, fondos financieros, distribución equitativa de los costos, etc. Sin embargo, la compensación no es el único objetivo de un régimen jurídico de liability. Igualmente importante es la minimización del riesgo a fin de bajar la exposición al daño, en otras palabras: la prevención. Además, en el plano internacional, medidas tales como notificaciones, consultas, ayudan a establecer la cooperación y, por tanto, disminuir el riesgo de incidentes. Un régimen “duro” de obligaciones de prevención es, pues, una condición necesaria de la gestión eficiente de una actividad peligrosa. El Capítulo IV Derecho Convencional estudia en primer término los regímenes de responsabilidad civil en Derecho internacional, señalando el autor que una responsabilidad de ese tipo sólo puede ser sustentada en base convencional (tratados que pueden reflejar la existencia de normas consuetudinarias). En los regímenes de responsabilidad civil, la liability cae en primer término en las personas privadas, que actúan bajo el derecho interno del Estado. Ello se da particularmente en los campos de la aviación civil, la energía nuclear, la contaminación petrolera, el transporte de ciertos bienes, los residuos peligrosos. También se da en ámbito regional como por ej. en el Protocolo al Tratado Antártico de Protección Ambiental. La liability se impone a los particulares pero el Estado asume una serie de relevantes obligaciones, especialmente para asegurar una pronta y adecuada compensación a las víctimas. Estudia en este Capítulo los principales rasgos del Derecho Convencional (*-Identificación de la persona responsable; *-Canalización de la responsabilidad (por ej operador de la actividad, el dueño del barco en las convenciones sobre contaminación petrolera; *-Flexibilidad de las relaciones causales dada la complejidad, incertidumbre —problemas de inter-temporalidad, multi-causalidad, incertidumbre científica, etc.)—; Liability-obligaciones multiactorales: los convenios multilaterales so 225 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 bre navegación, petróleo, materiales nucleares, residuos peligrosos suelen imponer obligaciones al operador, otras partes y al Estado; *-Límites a la liability: se busca equilibrar los intereses de la industria y las de las víctimas. Es decir, que la plena compensación puede no existir (en ciertos casos, eventualmente, el Estado asume la responsabilidad residual); *-Fondos de compensación (escalas de liability conforme al riesgo). Por ejemplo, el régimen de la Convención sobre el fondo de contaminación petrolera establece un fondo financiero sostenido por quienes reciben las cargas. El fondo actúa como segunda escala en caso de daño (después del operador). Este fondo suele usarse como ejemplo de responsabilidad colectiva;*- Responsabilidad residual del Estado: por ej., cuando no se identifica al operador o hay efectos acumulativos. Es ampliamente resistida por los E; *-Obligación de contratar seguros acordes a la actividad. El Capítulo V Otros aspectos de la práctica internacional, se refiere a la práctica emergente de fuentes distintas a la convencional. Señala el autor principios generales desarrollados paulatinamente en la práctica a través de los eventos sucedidos, cabiendo distinguir entre actividades riesgosas (en las que rige la liability) y nocivas (en las que se aplica la responsibility). Pasa sustanciosa revista a más de veinte casos jurisprudenciales que sentaron precedente, en tópicos tales como la diligencia debida, los principios generales, compensaciones ex gratia, compensaciones impuestas por las Naciones Unidas (Irak) etc. Entre ellos: Fundición de Trail, Alabama, Corfú, Sandoz, Gut Dam, Cosmos, Pruebas nucleares en las islas Marshall, Atolón Rongelap, Fukuyu Maru, Río Mura, Río Colorado, Dukovany, etc. En las conclusiones al análisis de jurisprudencia, el autor señala que los daños transfronterizos no pueden ser dejados sin respuesta ya sea por el Estado o particulares, incluso, en casos en que falta base convencional. En este mismo capítulo, en bloque relevante de tratamiento, estudia el rol del Estado ante el daño transfronterizo conforme el Derecho internacional. Ante la pregunta de si el Estado de origen debe responder conforme al Derecho internacional por el daño transfronterizo causado por actividades riesgosas, expresa que la doctrina está dividida en materia. En primer término analiza las doctrina a favor de la existencia de liability sine delicto (entre ellas, la Doctrina del abuso de derecho, de la actividad riesgosa, refiriendo posiciones de autores tales como Jenks, Goldie, Politi, Scovazzi, Handl, entre otros). En segundo término, se dedica a las posiciones contrarias a la liability basadas en la teoría que no puede haber responsabilidad por conductas lícitas (Fitzmaurice, García Amador, Jiménez de Aréchaga, Greafrath, Conforti, P-M. Dupuy, entyre otros). Por ejemplo, Quadri ha entendido que la liability no es una forma de respuesta (accountability) sino una garantía dada por el Estado (posición similar a la de Brownlie). En sus conclusiones el Dr. Barboza señala que el derecho nunca es indiferente frente al daño, así el DI no es ajeno al daño transfronterizo. Considera que las actividades riesgosas no son ilícitas pero sólo pueden ser permitidas bajo ciertas condiciones. El Capítulo VI El desarrollo del tema en la CDI, revisa los debates y reflexiones sobre el tema en ese órgano de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Es un análisis muy rico, sólo posible de realizar por alguien que —como el Dr. Barboza— vivió desde adentro de la CDI las vicisitudes de trabajo en la materia. La complejidad del tratamiento, las relaciones del tema con el Proyecto (posterior convención) sobre los Usos de los Cursos de Agua para Fines Distintos a la Navegación —actividades no prohibidas por el Derecho internacional, frecuentemente riesgosas— y con los proyectos sobre el aprovechamien226 Recensiones to de otros recursos naturales (acuíferos, petróleo, gas, etc.), hacen que resulte esencial para el lector detenerse muy especialmente en este capítulo, apoyándose para una mejor comprensión en los anexos documentales. El cuidado y detalle del trabajo lleva al autor, incluso, a referir cómo funciona la CDI, cuál ha sido la posición de los Estados, de los miembros de la CDI, de las delegaciones en la Sexta Comisión y la de ciertos Estados en la AGNU frente a la temática; las dificultades para avanzar en la codificación del tema. Bien señala el Dr. Barboza que la evolución de los distintos proyectos de artículo es un verdadero “laberinto” (tres relatores, más de 20 informes de relatores, sustantivas discrepancias en concepciones básicas, como por ejemplo, la condición “soft” or “hard” del incumplimiento de las obligaciones de prevención-). Las dificultades emergentes del corsé que implicaba el deber de no rozar tópicos propios del proyecto de responsabilidad por ilícito; concertar el alcance del tópico; como también las posiciones encontradas de los Estados en desarrollo y los desarrollados, etc. Debe tenerse en cuenta que algunos doctrinarios del Derecho internacional (vg. P-M Dupuy, Jiménez de Aréchaga) entienden que la liability ni siquiera pertenece al Derecho internacional. Al tratar el tema de atribución, considera el riesgo “apreciable” (nivel requerido para disparar la liability), entendido en sus dos significaciones: perceptible (observable a primera vista o tras una rápida investigación) y “significativo” (de cierta magnitud). Otros tópicos de este capítulo son el balance de intereses, el riesgo, el daño, la liability, los principios aplicables, etc. Pasa revisión a los distintos estadios por los transitó el proyecto en manos de los distintos relatores. En observaciones finales hace presente que el 1Décimo Informe del segundo relator (Dr. Barboza) nunca fue debidamente considerado por la CDI, y que el Proyecto propuesto por el Grupo de Trabajo en 1996 significó un paso atrás, particularmente en lo que hace al daño ambiental (incluido en el Undécimo Informe por el Relator especial) y al acceso a la justicia. El Capítulo VII El desarrollo en la CDI: Consideración del tópico a partir de 1997, recuerda que en 1997 el Grupo de Trabajo recomendó tratar por separado “prevención” y “liability”, al entender que “prevención” estaba en avanzado estado de desarrollo y debía ser concluido antes de entrar en el tema “liability”. El Capítulo analiza el alcance del tema, los principios, el principio de prevención. Con relación a este último estudia los últimos tratamientos relacionados con su naturaleza jurídica, la evaluación de impacto, el procedimiento en ausencia de la notificación, la información, la consulta, los planes de contingencia para responder a emergencias, la solución de controversias, la no discriminación. Al ocuparse de la liability, en primer término, considera el intento de eliminar el tópico del proyecto de artículos y el reemplazo de las formulaciones normativas por recomendatorias, incluso de carácter narrativo, observándose el uso del verbo “should” (soft) en reemplazo de “shall” (hard) al tratar la cuestión de la asignación de la pérdida, para luego pasar a la “resurrección” de la liability a pesar de la incomodidad de parte de los miembros de la CDI. Analiza los principales principios. Recuerda el objeto de laliability: a) garantizar la indemnización/compensación pronta y adecuada al damnificado; b) preservar el medio ambiente. Considera las manifestaciones del daño (i.a. muerte, lesiones, pérdida de bien o daño al mismo, daño al medio ambiente, costo de las medidas razonables de restitución, costo de las medidas de respuesta). Trata la definición de medio ambiente (recursos naturales bióticos y abióticos lo que incluye el agua, el aire, el suelo, la flora, la fauna, la interac 227 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 ción entre esos factores y las muestras representativas del paisaje). Entre otros principios destaca el recurso a la justicia y el acceso a la información y el valor de la elaboración de regímenes internacionales específicos para las distintas categorías de actividades peligrosas. Concluye el capítulo haciendo referencia al status de los dos proyectos (prevención de 2001/recomendación a AG de elaboración de convención y asignación de la pérdida de 2006/pedido a AGNU que endose los principios enunciados e inste a los Estados a que los implementen en su derecho interno). La AGNU por resolución de 9 de noviembre de 2007 (A/C.6/62/L) somete a consideración de los Gobiernos ambos proyectos (puntos 3 y 4), sin perjuicio de resolución adicional de la AG. Pide a los Gobiernos, además, que comenten y propongan sobre el ulterior tratamiento de los temas. El Capítulo VIII Conclusiones, es breve en extensión pero de alta concentración y enlace de los aspectos más relevantes y característicos de las relaciones riesgo-daño-Derecho internacional. Recuerda el autor que por más de 30 años la CDI se ha estado ocupando del tema, cuestión de necesario tratamiento atento a la erupción de los riesgos de las modernas tecnologías y avances científicos. Ello, en el convencimiento de que los daños deben ser compensados en base a la no vulneración de principios generales del derecho tales como no enriquecimiento injusto, no injusta expropiación de aprovechamientos, no injusto daño a inocentes. Resume reflexiones finales sobre el riesgo, la responsabilidad del Estado en la gestión del riesgo, del equilibrio de intereses entre los Estados involucrados (Estado de origen y los Estados que soportan/sufren la actividad). Bien señala que la sola creación de un riesgo de daño transfronterizo afecta a la igualdad soberana. Al considerar los proyectos de artículo de la CDI, no deja de señalar las debilidades emergentes de la división entre prevención-asignación de la pérdida (liability), la pobreza de los resultados (principios meramente recomendatorios), sin bien, reconoce las grandes dificultades para alcanzar entendimientos sobre la temática en el seno de la CDI y de los Gobiernos en general. Esta obra, por la jerarquía de su contenido, por la riqueza que aporta el autor desde sus vivencia y comprensiones de situación directas en calidad de relator por doce años sobre la compleja temática de la responsabilidad de los Estados por actos no prohibidos, debiera ser punto de partida y eje pivotante de todo estudio sobre aspectos vinculados a la liability por su visión plena, esclarecedora, unitaria de la temática. Zlata Drnas de Clément FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, Carlos. El Derecho Internacional de las víctimas, Ed. Porrúa, México, 2011, 307 páginas. La presente obra constituye un significativo aporte a la humanización del Derecho Internacional Público a través de la consideración central de la situación de las víctimas. El prólogo de Fernando Serrano Migallón nos introduce de forma muy particular al contenido de la obra. En sus palabras introductorias, más que una referencia teórica al alcance de la misma, el Profesor mexicano focaliza su presentación en reivindicar la elección del autor de dedicar su obra al estudio de las víctimas. En su breve relato inten228 Recensiones ta poner de manifiesto la indiferencia política, social, histórica y académica en la consideración de la situación de las víctimas. No obstante, su perspectiva no es netamente pesimista. Serrano Migallón reconoce la existencia de un sólido proceso de humanización del Derecho Internacional Público y sitúa la obra comentada en el marco de este nuevo enfoque. La Parte Primera de la obra se titula “Las víctimas y el Derecho Internacional” y aborda los Capítulos I, II, III y IV. El Capítulo I sobre “Algunas cuestiones previas” tiene por objeto introducir al lector al tratamiento de las víctimas por el Derecho Internacional. Para ello, efectúa un recorrido doctrinal y documental sobre la evolución en torno a la noción jurídica de víctimas y enuncia sus notas características más actuales a la luz del Derecho Internacional Contemporáneo. En lo que resta del Capítulo comentado, el Profesor español efectúa un análisis general de las temáticas que abordará de forma específica en los Capítulos subsiguientes. Nos presenta cuáles son las normas internacionales de ámbito general o universal (ONU) y regional (Europa y América) relativas a las víctimas, identificando sus distintas categorías de víctima y sus derechos. El Capítulo II sobre “Las categorías internacionales de víctimas” incorpora una clara y completa sistematización de las categorías de víctima contempladas por las normas internacionales. El Capítulo III es sin dudas uno de los aportes más significativos de la obra. Su contenido centra la atención en una “Referencia especial a las víctimas del terrorismo”. Las inconsistencias jurídicas y las lagunas conceptuales en esta materia motivan la labor crítica y creativa del autor. La parte final del Capítulo introduce propuestas de conceptualización de la noción de victima de terrorismo. El Capítulo IV cierra la Parte Primera de la obra. Si bien es breve, retoma las categorizaciones del Capítulo II e identifica “La existencia de elementos comunes en las distintas definiciones de victimas”. La Parte Segunda de la obra se titula “Los Derechos reconocidos a las víctimas por las normas internacionales” y contempla los Capítulos V, VI y VII. El Capítulo V sobre “Una cuestión previa: la naturaleza jurídica de los derechos de las victimas” introduce un cuestionamiento ontológico que es resuelto en el primer párrafo del Capítulo. El dilema central del Capítulo versa en el carácter vinculante o no de las normas institucionales que fijan derechos a las víctimas y sus efectos. El Capítulo VI se refiere a “El catalogo de derechos reconocidos a las víctimas por las normas internacionales” y efectúa una descripción de los siguientes derechos: *derecho a la asistencia de urgencia, *derecho de asistencia a más largo plazo, *derecho a la investigación y persecución, *derecho de acceso efectivo al Derecho y a la justicia, * derecho a la reparación, *derecho a la protección de la vida privada y familiar, *derecho a la protección de la dignidad y de la seguridad, *derecho a la información, *derecho a la verdad, *derecho a la memoria y *derecho a la protección reforzada. 229 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 Por último el Capítulo VII reúne las numerosas conclusiones a las que arriba el autor. En suma, esta publicación no sólo favorece al conocimiento y comprensión del estatuto jurídico actual de las víctimas, sino que aporta nuevas soluciones a la conceptualización de la noción de víctimas de terrorismo, cuestión aún latente en el Derecho Internacional Público. Magdalena García Elorrio GUTIERREZ ESPADA, Cesáreo - CERVELL HORTAL, María José. Materiales para la Docencia de Derecho Internacional Público (Síntesis de contenidos, referencias bibliográficas y documentales, cuestiones prácticas y cuestionarios de autoevaluación), Ed. Diego Marín, 2010, 209 páginas. El presente libro tiene por objeto ofrecer al alumno una visión conjunta del Derecho Internacional contemporáneo mediante una síntesis de los contenidos esenciales que componen el programa de la asignatura “Derecho Internacional Público” de la carrera de grado. Su función es netamente complementaria y tal como lo adelantan sus autores en las Palabras Previas, no pretende abarcar el desarrollo de la materia. Cada uno de los Capítulos completa la síntesis de contenidos con las referencias bibliográficas y documentales, las cuestiones prácticas y el cuestionario de autoevaluación. Haciendo honor a la claridad expositiva que caracteriza a ambos autores, la obra se distingue en cuatro Partes. La Parte Primera sobre “Sociedad Internacional y su ordenamiento jurídico”. La Parte Segunda en torno a “La formación del Derecho Internacional y sus relaciones con el Derecho Interno”. La Parte Tercera referida a “Las funciones del Derecho Internacional”. La Cuarta Parte aborda “El cumplimiento del Derecho Internacional y las consecuencias de su violación”. La Parte Primera del libro contiene dos Capítulos. El Capítulo I sobre “La Sociedad Internacional. Características esenciales del Derecho Internacional” y Capítulo II titulado “Los sujetos del Ordenamiento”. La Segunda Parte incluye cinco Capítulos. El Capítulo III sobre “Las fuentes del Derecho Internacional Público”. Los Capítulos IV y V se ocupan de los efectos y crisis de los Tratados respectivamente. El Capítulo VI lleva adelante el tratamiento de “Las otras fuentes y sus problemas”, haciendo especial referencia a la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las resoluciones de organizaciones internacionales y los actos unilaterales. Finalmente, el Capítulo VII desarrolla las “Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno”. La Tercera Parte abarca cuatro Capítulos. El Capítulo VIII sobre “El régimen jurídico de los espacios”. Por su parte, el Capítulo IX desarrolla “El principio de arreglo pacífico de controversias”. El Capítulo X se refiere a “La prohibición del uso de la fuerza”. La presente Parte finaliza con el Capítulo XI que da tratamiento a “La indiscutible y creciente implicación del Derecho Internacional en la protección de intereses comunitarios”. 230 Recensiones La Cuarta Parte cierra el libro con tres Capítulos. Los dos primeros referidos a la responsabilidad internacional del Estado desde dos ángulos: Capítulo XII sobre “El hecho ilícito internacional” y Capítulo XIII en torno a “La responsabilidad internacional (las consecuencias del hecho ilícito)”. Por último los autores concluyen su obra con el Capítulo XIV en el que introducen conclusiones. Valorando la estructura interna de los Capítulos en general, podemos decir que el contenido de las “cuestiones prácticas” pone de manifiesto una variedad de estratégicas pedagógicas orientadas a incrementar la reflexión crítica de los alumnos y la fijación de contenidos esenciales. La falta de introducción de los autores de las indicaciones documentales o doctrinarias necesarias para contestar las preguntas y resolver los casos, es también una decisión pedagógica que busca el compromiso activo del alumno. En relación al “cuestionario de autoevaluación”, el mismo pretende ayudar al alumno con el estudio de la materia. Asimismo, sugiere el empleo de la escritura para la fijación de los contenidos. Cada uno de los interrogantes motiva al alumno a distintas actividades cognitivas, las que buscan la incorporación de los contenidos esenciales. Por último, cada Capítulo facilita al alumno bibliografía complementaria al servicio de aquellos que quieran ampliar el estudio de los temas. En suma, la obra comentada constituye una herramienta fundamental y útil para que los alumnos de grado lleven adelante el estudio de la materia “Derecho Internacional Público”. Las opciones en su diagramación y alcance, ponen de manifiesto el profundo conocimiento de los autores sobre metodología de la enseñanza y la actitud generosa de poner a disposición de los alumnos una herramienta que les facilite un mejor camino de aprendizaje. Magdalena García Elorrio LLANOS MARDONES, Hugo – PICAND ALBÓNICO, Eduardo (Eds.). Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al Profesor Hugo Llanos Mansilla, Abeledo Perrot -Thomson Reuters, Santiago, dos tomos, 1178 pp. Han confluido en este Liber Amicorum cuarenta y siete distinguidos especialistas americanos y europeos, abordando temas de actualidad, todos ellos imbricados de una u otra forma en la colosal obra escrita del agasajado. La calidad y riqueza de los aportes harán que este gran trabajo conjunto se destaque en el océano publicístico de nuestro tiempo. Esta gran obra de amigos cuenta con más de mil páginas escritas en español, inglés e italiano, condensando cuarenta y seis trabajos de reflexión jurídica, verdadero mensaje de respeto y afecto de una familia espiritual para un amigo. No es una mera colección de trabajos. Los aportes que se reúnen en esta “Festschrift” responden a reflexiones del profesor Llanos Mansilla, reflejadas en buena medida en su obra en cuatro Tomos sobre Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público, en sus publicaciones sobre Derecho del Mar, Derecho Internacional Ambiental, Protección Internacional de los Derechos Humanos y otras cuestiones de actualidad. Si bien esta obra 231 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 ha sido dividida según la pertenencia estatal de los contribuyentes, siguiendo dentro de ese ordenamiento el orden alfabético del apellido de los mismos, podemos distinguir en las ricas aportaciones grandes bloques de concentración temática, todos ellos anclados en cuestiones que durante décadas motivaron reflexiones del agasajado. Por ello, hemos agrupado a las contribuciones para este prólogo en grandes áreas del Derecho internacional —independientemente de que muchas de ellas abordan temas complejos que involucran varios planos de estudio—. Esas áreas son: Teoría general del Derecho internacional; Derecho del Mar; Derecho Internacional del Medio Ambiente; Derecho de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y Problemas contemporáneos del Derecho Internacional Público. Pasamos a detallar los aportes presentados en cada una de ellas: - TEORÍA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL - La noción de comunidad internacional en derecho internacional contemporáneo (Juan Antonio Carrillo Salcedo): El autor observa cómo la comunidad internacional institucionalizada especialmente a través de la ONU, va quedando cada vez más relegada por un nuevo sistema multilateral gobernado por foros y conferencias que dan soluciones de soft law a problemas que se suscitan en temas tan complejos como la economía global. Considera legítimo preguntarse si tiene sentido hoy en día hablar de comunidad internacional, si es una realidad o, por el contrario, un ideal en el espíritu de los hombres y en el imaginario de los pueblos. Es opinión del destacado jurista que el derecho de la comunidad internacional ha dejado de ser una aspiración ideal, pasando a formar parte del Derecho internacional positivo contemporáneo. De esta forma, surgen nuevos valores que la comunidad internacional ha positivizado, tales como la protección internacional de los DD.HH., la libre determinación de los pueblos y la protección del medio ambiente, surgiendo así un nuevo concepto de comunidad internacional basado en la interdependencia y solidaridad de los Estados. -La visión del profesor Hugo Llanos Manislla sobre la recepción de costumbre internacional en la jurisprudencia chilena (Samuel Fernández Illanes): El trabajo se detiene en uno de los muchos puntos analizados por el homenajeado en materia fuentes del Derecho internacional: la costumbre internacional en la formación del Derecho Internacional. El autor no sólo se ocupa de la percepción clásica sino de la moderna, la actual, según la receptara el profesor Llanos en sus obras, la que se inserta en el mundo de internet, el espacio virtual y las nuevas realidades contemporáneas. -Kosovo: una cuestión de principios (Oscar Benítez): El autor, tomando en consideración la posición de los Estados intervinientes en el procedimiento de opinión consultiva solicitada por la Asamblea General de Naciones Unidas a la Corte Internacional de Justicia sobre la declaración de independencia de Kosovo, y acompañando sus propias percepciones en la aparente contraposición entre los principios de soberanía/integridad territorial y libre determinación de los pueblos, hace prevalecer el principio de soberanía e integridad territorial de los Estados y concluye que, al “no haber mediado el consentimiento del Estado perjudicado y sin una decisión de las Naciones Unidas”, la declaración e independencia de Kosovo “ataca los fundamentos mismos del Derecho internacional”. 232 Recensiones -La equidad contra legem en la sentencia de 30 de noviembre de 2010 de la CIJ en el asunto Ahmadou Sadio Diallo (Zlata Drnas de Clément): El estudio, tras incluir una breve presentación del status de la “equidad” en el Derecho internacional y recordar casos jurisprudenciales que actúan como antecedentes de la sentencia bajo consideración (sentencia de 30 de noviembre de 2010 de la CIJ en el asunto Ahmadou Sadio Diallo) destaca los varios pronunciamientos contra legem —directos o indirectos—, que se observan en la referida sentencia, remarcando el notorio cambio en la posición tradicional de la Corte Internacional de Justicia frente a los dictámenes de organismos de derechos humanos y las implicaciones que ello tiene. -El proyecto de la CDI sobre la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (Edmundo Vargas Carreño): El trabajo analiza los proyectos de artículo adoptados en 2001 por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre la Responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos, cubriendo todas las partes y capítulos del mismo. Finaliza la labor con una referencia a sentencias de la Corte Internacional de Justicia y a decisiones de otras entidades y órganos jurisdiccionales que han invocado el proyecto de la CDI como expresivo del derecho internacional consuetudinario vigente en materia de responsabilidad internacional del Estado. -El Derecho internacional en la Constitución ecuatoriana de 2008 (Íñigo Salvador Crespo y María Fernanda Álvarez Alcivar): La contribución de los profesores ecuatorianos hace un análisis de la nueva Constitución Política de la República del Ecuador, aprobada en referéndum el 28 de septiembre de 2008, señalando sus méritos, sus defectos y buscado alternativas para su perfeccionamiento. Simpáticamente, y en evocación cinematográfica, han subtitulado al artículo “Lo bueno, lo malo y lo feo”. -Tribunal Constitucional y tratados internacionales. Análisis de la jurisprudencia relevante (ClaudioTroncoso Repetto): La obra parte de los orígenes mismos del Tribunal Constitucional en el sistema jurídico chileno y otras cuestiones condicionantes de su labor y analiza la jurisprudencia más relevante desarrollada por ese alto Tribunal en materia relativa a la aprobación y aplicación de los tratados internacionales en relación con las normas constitucionales, concluyendo que, en el futuro, en cada caso concreto, el Tribunal deberá examinar si tiene o no facultades para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de los tratados internacionales. -Influencia del tiempo en el Derecho internacional: recientes precisiones jurisprudenciales sobre la doctrina de los actos continuos y compuestos (Francisco Orrego Vicuña): El trabajo se ocupa del derecho intertemporal, parte de la costumbre internacional, tema complejo, reflejado en cuestiones tales como la influencia del tiempo en general o, más específicamente, de la situación de los actos continuos y compuestos en el Derecho internacional, incluyendo los problemas derivados del derecho intertemporal en lo relativo a la determinación de las normas aplicables. Observa que la doctrina de los actos complejos ha dado lugar a particulares dificultades y revisa la rica jurisprudencia arbitral en la materia. El autor concluye que el principio de la no retroactividad continúa predominando, salvo en aquellos casos en que se pueda constatar una intención diferente de las partes. En principio, considera que se admite la posibilidad de que ocurran actos de carácter continuo o compuestos, los que no obstante ser en su origen anteriores a la fecha de entrada 233 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 en vigor del tratado se consideran como violatorios de una obligación una vez que el tratado ya se encuentra en vigencia. De esta manera, se respeta el principio de que el acto debe apreciarse en función del derecho aplicable al momento de su ocurrencia y no de una obligación nacida con posterioridad. -DERECHO DEL MAR -Estado y delimitación marítima: El protagonismo del acuerdo (Astrid Espaliat L.): Esta aportación estudia las normas que rigen la delimitación de los espacios marítimos en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, al igual que en los Convenios de Ginebra de 1958, para explorar el significado de la delimitación marítima, destacando el papel que tiene el acuerdo en ella, así como las variadas formas que éste puede asumir, de acuerdo a lo afirmado por la Corte Internacional de Justicia en fallos recientes. -Divergencias entre España y Chile en cuestiones marítimas (José Antonio de Yturriaga Barberán): El trabajo, a través de las discrepancias entre estos dos países en materia de atribución de zonas marítimas, revisa la ampliación de la jurisdicción marítima a 200 millas y la tesis del “mar presencial”, posiciones enfrentadas, las que han llevado a estos Estados a confrontar directa o indirectamente ante órganos internacionales jurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales como la Organización Mundial de Comercio y el Tribunal Internacional de Derecho del Mar. -La demanda marítima peruana: El Derecho como eufemismo (José Rodríguez Elizondo): El autor busca decodificar las perspectivas gubernamentales desde sus lógicas políticas, indagando en la existencia de controversia y en las motivaciones extrajurídicas del diferendo. Entiende que la denominada “controversia jurídica” chileno-peruana es un eufemismo de política exterior, para soslayar la realidad de un conflicto de poderes orientado a cambiar (Perú) o a mantener (Chile) los posicionamientos geopolíticos derivados de la Guerra del Pacífico, a partir de la acción catalizadora de Bolivia. Considera que lo que está en juego entre Chile y Perú no es la interpretación de un conjunto de normas jurídicas, sino la posibilidad de un desarrollo democrático en paz y cooperación que, por lo mismo, supere rencores, sincere posiciones respecto a Bolivia y contribuya a la integración regional. -La diligencia debida y el principio precautorio en la responsabilidad de los Estados que patrocinan actividades en los Fondos Marinos fuera de las jurisdicciones nacionales (María del Carmen González Cabal): Esta contribución se centra en la Opinión Consultiva de 1 de febrero de 2011 de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal (Caso 17) —solicitada por la Autoridad de los Fondos Marinos en 2009— relativa a las responsabilidades de los Estados que patrocinan a personas o entidades en las actividades de prospección, exploración y/o explotación en la Zona. Considera la autora que la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional del Mar —que con el voto unánime de sus miembros resuelve plenamente las preguntas que le fueron planteadas— tiene criterios (especialmente en materia de diligencia debida y aplicación del principio precautorio), que podrían ser consagrados en la legislación internacional y en las legislaciones internas de los países para que tengan efectos vinculantes para los Países Miembros de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. 234 Recensiones -DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE -La estructura normativa del Derecho internacional ambiental: Normas recomendatorias, normas obligatorias y normas imperativas (José Juste Ruiz): El autor se detiene en las características particulares que presenta el Derecho internacional ambiental en el plano normativo, las que se observan en la existencia de una triple estructura. En el nivel más bajo, se encuentran las normas de “soft law”, formalmente no obligatorias, pero que cumplen una función importante en el conjunto del sistema. El núcleo central está formado por normas de “hard law”, contenidas en tratados, costumbres y principios generales, que presentan particularidades notables. En la cúspide del sistema, se sitúan las normas que protegen intereses esenciales de la Comunidad internacional en su conjunto; estas normas de “high law” tienen carácter erga omnes y forman parte del ius cogens internacional. El trabajo examina el nivel de asentamiento de esta triple estructura normativa en materia de medio ambiente y las dificultades que presenta su aplicación. -El Acuífero Guaraní y el MERCOSUR (Ernesto J. Rey Caro): Este aporte se centra en el estudio del proceso de redacción y en el propio texto del Acuerdo sobre el Acuífero Guaraní, adoptado en agosto de 2010 por la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay -aún no entrado en vigor-, diseñado en el ámbito del Mercosur pero concertado fuera del proceso de integración, como instrumento adecuado para la utilización y conservación del acuífero, al incorporar normas internacionales vinculadas con el uso múltiple, racional, sustentable y equitativo de los recursos hídricos de ese sistema acuífero. -El cambio climático no es una amenaza a la paz y seguridad internacionales en tanto lo es a la seguridad humana (Fernando Alzate Donoso): El trabajo hace presente que el cambio climático, con todas sus complejidades, debe enfrentarse al problema desde los espacios democráticos de la Asamblea General de la ONU, el ECOSOC y la Asamblea de las Partes de la Convención de Cambio Climático, correspondiendo a estos órganos profundizar los esfuerzos emprendidos, dando a la seguridad un valor integral que eleve la condición del ser humano a un nivel de bienestar y protección mayor, en el que el cambio climático sea revertido y como tal no afecte la calidad de vida de los habitantes del planeta y por ende no ponga en peligro la seguridad humana. -DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -El Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Hortensia D.T. Gutiérrez Posse): La autora, tras recordar que el Derecho internacional humanitario y el Derecho internacional de los derechos humanos son dos sistemas distintos tanto en su origen como en su sustancia —aun cuando ambos tienen por objeto la protección de los seres humanos—, hace presente que las diferencias entre ambos no conllevan la aplicación de uno en detrimento del otro, sino el mejor logro del propósito común a partir de una adecuada aplicación complementaria de sus disposiciones. -¿Cuál es la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales? (Gonzalo Aguilar Cavallo): La obra estudia las peticiones presentadas ante la Comisión en materia de derechos económicos, sociales 235 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 y culturales y las decisiones del órgano interamericano tanto en materia de admisibilidad, como en cuestiones de fondo. El autor destaca que la Comisión ha ido generando un cuerpo jurídico relevante sobre contenido, contornos, fronteras y límites de los derechos económicos sociales y culturales, constituyendo ello enseñanzas valiosas no tan sólo para los Estados miembros del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, sino también para los futuros peticionarios por violaciones de derechos sociales y para la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sea convocada a pronunciarse en esta materia. -Algunas reflexiones sobre la justiciabilidad del “derecho de los pueblos a la paz” en oportunidad del re-tratamiento del tópico por las Naciones Unidas (Antônio Augusto Cançado Trindade): La contribución se basa en instrumentos surgidos en el ámbito de las Naciones Unidas, especialmente a partir de 2009, y destaca el impulso dado a la justiciabilidad del derecho de los pueblos a la paz desde los avances producidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la de la CIJ y otros tribunales. El autor es un fuerte sostenedor de esa justiciabilidad, a la que ve como un corolario de las lecciones aprendidas por las generaciones precedentes y que han llevado a la humanización del Derecho internacional. -La Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (Luis Valencia Rodríguez): La contribución se centra en las labores del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), destacando i.a. la antigüedad del órgano internacional, sus procedimientos de alerta temprana y acción urgente. Hace hincapié en la evolución de los informes del órgano especializado a través de innovaciones incorporadas al sistema y destaca que durante más de 40 años de existencia, el Comité ha creado una mayor conciencia universal sobre el racismo y la discriminación racial, identificando muchas prácticas discriminatorias e iluminando las cuestiones más importantes surgidas como consecuencia de la aplicación de la Convención. -La pena de muerte en el Derecho internacional: Estado actual de la discusión (Hugo Ignacio Llanos Mardones): La contribución, tras analizar resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre moratoria del uso de la pena de muerte, que dan cuenta de la tendencia global irreversible hacia la abolición de la pena de muerte como parte del fortalecimiento y desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, revisa el corpus juris en materia de pena de muerte constituido por normas convencionales y consuetudinarias contenidas en instrumentos universales y regionales y en resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, el ECOSOC y la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, las que han contribuido a disminuir el ámbito del dominio reservado del Estado y han dado inicio a un proceso que podría conducir paulatinamente a la creación de una norma consuetudinaria sobre moratoria del uso de la pena de muerte, importante contribución al respeto de la dignidad humana y al fortalecimiento y desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. -¿Tiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos competencia para decidir sobre casos de Derecho internacional humanitario? (Rafael Nieto Navia): El trabajo analiza el “Caso Aisalla” en el que Ecuador alega la violación por Colombia de numerosos artículos de la Convención, entre otros, el derecho a la vida (artículo 4.1), el derecho a la 236 Recensiones integridad personal (art. 5.1), el derecho a las garantías judiciales (art. 8, 1-2) y el derecho a la protección judicial (art. 25.1), mientras Colombia, por su parte, alega la incompetencia de la CIDH i..a .por tratarse de un caso en el que se debe aplicar el Derecho internacional humanitario. El impulso pro homine que se han impuesto los órganos de protección internacional de los derechos humanos, actúa en ciertos casos sin percibir el debe y haber global, cercenando y dejando en la desprotección por su propia obra derechos humanos esenciales de otras víctimas inocentes. Expresa el autor que en un conflicto armado las personas se encuentran protegidas por las normas del DIDH y por las del DIH, destacando que, ante la convergencia entre el DIDH y DIH, debe entenderse a este último como lex specialis, que prevalece sobre la ley general que es el DIDH. -La protección diplomática: Su validez y alcance en el escenario internacional contemporáneo (Orlando Morales Lama): El autor se ocupa de la protección diplomática, procedimiento emblemático clásico que, con las debidas adecuaciones a la realidad de este tiempo, permite proteger los derechos e intereses de los extranjeros, aplicando normas del Derecho internacional. Una de las funciones más relevantes de la misión diplomática es la protección de los intereses del Estado que ella representa y la de sus nacionales (residentes temporales o permanentes) en el Estado receptor. Últimamente, se ha asignado al instituto jurídico función protectora de los derechos humanos. Entiende el autor que, pese a que el mundo se encuentra en un ciclo histórico caracterizado por cambios extraordinarios en casi todos los órdenes, dicha función, con sus elementos tradicionales y las necesarias adecuaciones a la realidad de nuestro tiempo ha continuado desempeñándose sin choque alguno con el proceso de transformación que está llevándose a cabo en el sistema internacional, al menos en las etapas actuales. - Jurisdicción penal internacional (Jeannette Irigoin Barenne): La contribución parte de la premisa de que la comunidad internacional ha estado siempre preocupada por asegurar la paz internacional, pero que ésta sólo puede alcanzarse con la coexistencia en el nivel interno de la sanción a los crímenes cometidos en gran escala y en forma sistemática con la complicidad de individuos que ostentan altas posiciones en el aparato del Estado, incluso aquéllos que guían las relaciones internacionales. La represión de tales crímenes concierne a la comunidad internacional, en particular a los Estados más interesados en lograr la paz y seguridad internacionales, los que después de mucho tiempo, lograron establecer el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. -El principio aut dedere aut iudicare ante el derecho y jurisprudencia chilena (Eduardo Picand Albónico): Tras unas sentidas palabra evocatorias de su relación con homenajeado, el autor analiza el principio aut dedere aut iudicare, revisando su percepción por distintos tribunales internacionales, la Comisión de Derecho Internacional y el derecho interno de los Estados, en particular, el de Chile. Recuerda que la no entrega de nacionales es, en Chile, una “facultad” exclusiva de la Corte Suprema de Justicia, utilizada en muy pocas oportunidades, pero cuando así ha sido, no ha dejado jamás de cumplir el principio aut dedere aut iudicare, ordenando el inmediato juzgamiento del requerido ante los tribunales chilenos. -Derechos Humanos y terrorismo (Fernando Gamboa Serazzi): El expositor parte de presupuestos tales como que el terrorismo atenta contra la democracia, impide el goce 237 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 de los Derechos Humanos, constituye una amenaza contra la paz y la seguridad de las personas, pero no toda violación a los Derechos Humanos puede calificarse de terrorista. Se cuestiona sobre si todo acto terrorista puede considerarse violación de los DD.HH. Asimismo, se pregunta el autor sobre la situación que se da cuando no existe una unanimidad entre los miembros de Naciones Unidas para calificar los actos contrarios a los Derechos humanos; cuando gran parte de la humanidad —por ejemplo, el mundo musulmán— no tiene el mismo criterio del Occidente para evaluar la violación de los Derechos Humanos, ¿cómo deberán resolver los tribunales internacionales al respecto? Concluye su trabajo señalando que la doctrina se preocupa por los derechos de las víctimas y también de los victimarios, pero también es cierto que las víctimas, muchas veces, no tienen un debido apoyo a la legítima defensa que deben exhibir frente a los victimarios, encontrándose en el mismo centro de cuestionamiento que el trabajo del profesor Nieto Navia ¿acaso víctima inocente y victimario tienen el mismo status ante el derecho? -La protección de los derechos humanos y el agotamiento de las vías jurídicas internas de los Estados (Edgardo Riveros Marín): Recuerda el autor que, si bien, el requisito de agotamiento de las vías jurídicas internas para la admisibilidad de una comunicación o queja ante órganos internacionales de protección de los derechos humanos constituye un derecho para el Estado, esto es, la prioridad para juzgar las acusaciones sobre violaciones a los derechos fundamentales de las personas ocurridas en su territorio, implica también un deber para él, el que consiste, en esencia, en proveer la existencia de vías jurídicas idóneas, eficaces y suficientes para conocer de la reclamación y, eventualmente, reparar los efectos de la violación causada. De esta forma, la instancia internacional actúa supletoriamente. En íntima relación a ello, el autor analiza las excepciones a la aplicación de la regla contempladas en distintos tratados internacionales, concluyendo que se ha configurado una jurisprudencia convergente tanto respecto a la naturaleza de la regla, a sus efectos, al momento de invocación, como también a las excepciones a su aplicación. -El sistema interamericano de derechos humanos y los cambios para el futuro (Claudio Grossman): El ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hace presente que el sistema interamericano ha contribuido significativamente al desarrollo de los derechos humanos y de los valores democráticos en las Américas. Ha progresado a través de varias fases en su desarrollo: la primera, hasta aproximadamente la década de 1980, en que el sistema enfrentó regímenes dictatoriales caracterizados por violaciones graves de los derechos humanos; la segunda, en que el sistema empezó a enfrentar varios problemas como la impunidad, restricciones a la libertad de expresión y violaciones al debido proceso que siguieron al restablecimiento de la democracia; la tercera y actual, en que el sistema se ve enfrentado a los problemas de la desigualdad y la exclusión, tal como es la pobreza. Describe y analiza tres casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Velásquez Rodríguez v. Honduras (1988), Barrios Altos v. Perú (2001), y Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua (2001), para ilustrar las tres fases de desarrollo del sistema, ejemplos útiles para ilustrar el futuro. -La protección de los intereses difusos y colectivos en derecho comparado (Ana María Moure): En este trabajo, la tutela de los derechos difusos o colectivos —interdisciplinaria con alcance e implicaciones tanto para el derecho internacional como el derecho interno, tanto para los derechos del hombre como los ambientales— es planteada como un medio 238 Recensiones para garantizar el principio de acceso a la justicia. La obra hace un análisis normativo, jurisprudencial y comparado de estos derechos en el ámbito europeo, en el que ha tenido un desarrollo relevante, especialmente en el ámbito del medioambiente y del consumo. En las conclusiones, plantea la necesidad de ampliar las modalidades de legitimación procesal, de modo que se dé lugar a un mayor control de las decisiones que toman los poderes públicos y así satisfacer las demandas y exigencias de participación de la ciudadanía, las que muchas veces no encuentran respuesta o derivan hacia vías extra-institucionales. -La Constitución de 1980 y el “bloque de constitucionalidad” en Chile (Marisol Peña Torres): La obra indaga en el origen y alcance de la expresión “bloque de constitucionalidad”, su vinculación con la concepción de “bloque de legalidad”, relacionada a las ideas de “supralegalidad constitucional”, “principios de valor constitucional”, que se hallan más allá de la letra de la Constitución. Se pregunta si existe un “bloque de constitucionalidad” en el derecho chileno. Concluye que no existen antecedentes de que el Constituyente de 1989 —como tampoco el del 2005— haya tenido en vista la teoría del “bloque” al momento de ir ajustando la Carta Fundamental a las nuevas realidades, lo que no significa, en modo alguno, restar importancia a los derechos esenciales de la naturaleza humana contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile. -PROBLEMAS HISTÓRICOS Y CONTEMPORÁNEOS DEL DERECHO INTERNACIONAL, LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN Y EL DERECHO DOMÉSTICO EN SUS RELACIONES CON EL INTERNACIONAL: -El Acta de Ejecución de 1999 y los acuerdos con el Perú (María Teresa Infante Caffi): El trabajo presenta un panorama general del proceso de negociaciones que concluyó con la firma en Lima del Acta de Ejecución y el Reglamento de 13 de noviembre de 1999, acuerdos vinculados directamente con el Tratado de 1929. El Derecho internacional jugó un papel sustantivo en ese transcurso y así se ve reflejado en las etapas de elaboración y conclusión del convenio de 1999 y sus acuerdos anexos. Su objetivo principal fue la ejecución de un tratado fundamental para las relaciones bilaterales, el de 1929, que puso fin a la cuestión territorial de Tacna y Arica, derivada a su vez, del Tratado de Paz de 1883. Pasados 10 años de su puesta en vigor, el Acta y su Reglamento, así como los Acuerdos complementarios de 13 de noviembre de 1999, dan respuesta a la conjunción de soberanía, jurisdicción, derechos e independencia del más amplio puerto libre a que se refiere el Tratado de 1929, “punto crucial” de las negociaciones. -Un medio para preservar la unidad del orden jurídico internacional: Los pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia (Arturo Santiago Pagliari): El autor estudia los riesgos y peligros que entraña para la unidad del Derecho internacional la creciente diversificación de las normas relativas a los regímenes especiales y la proliferación de organismos de control jurisdiccional en el ámbito internacional, destacando la necesidad de que las decisiones de los distintos tribunales internacionales mantengan y respeten el orden jurídico internacional en general, aspecto en el que asigna especial rol a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia, órgano de la más alta jerarquía internacional capaz de hacer preservar valores fundamentales tales como la previsibilidad, seguridad jurídica y eficacia de las normas jurídicas del derecho internacional. Propone como remedio para evitar un atentado a la unidad del derecho debido a 239 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 la proliferación de tribunales internacionales y regímenes especiales, otorgarle a la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia carácter de fuente principal. -Las autorizaciones del uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad (Raúl Emilio Vinuesa): El autor recuerda que la Carta de las Naciones Unidas le asignó al Consejo de Seguridad facultades específicas para decidir sobre el uso de la fuerza frente a situaciones de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión. Desde los orígenes de Naciones Unidas hasta 1990 los esfuerzos por implementar el sistema de seguridad colectiva previsto por la Carta se vio frustrado por la falta de unanimidad de los miembros permanentes del Consejo. El trabajo se centra en el análisis de las autorizaciones dadas a partir de 1990, tomando en cuenta el cambio producido en las resoluciones del Consejo (autorizaciones a favor de Estados miembros con interés y capacidad para actuar), implicando un sistema de seguridad colectiva implementado en forma descentralizada, pero que no importa una mengua de las responsabilidades primarias del Consejo de Seguridad en materia de control permanente sobre esos usos de la fuerza. -Internacionalismo vs. mercatorismo en la especialización del arbitraje internacional (José Carlos Fernández Rozas): el autor hace presente que, pese a que los arbitrajes internacionales —tanto públicos como privados— están destinados a conferir solución legal a unas específicas controversias que surgen en un contexto internacional, ambos mecanismos se han dado la espalda durante muchos años para luego identificarse peligrosamente. El objeto del trabajo es contribuir —sin desconocer su cada vez más estrecha relación— a la necesaria delimitación del arbitraje entre Estados y del arbitraje comercial en unos momentos en que la especialización de los litigios y la actuación de los operadores dedicados a estos menesteres apuntan a un sistema cada vez más homogéneo. Tratamiento que cuenta con un destinatario especial: el arbitraje de inversiones. -El Arbitraje comercial internacional. Un tema vigente: el Derecho aplicable y el método de conflicto de leyes (Didier Opertti Badán): Las reflexiones del autor se plantean en “tiempos de globalización”, abordando el arbitraje comercial internacional de modo panorámico, dejando de lado el siempre polémico tema del arbitraje de inversión. Concluye al destacado jurista que, sin desconocer en modo alguno los esfuerzos de codificación internacional de La Haya, UNIDROIT y de la CNUDMI y en su ámbito la CIDIP, la carencia de una gobernanza internacional o, al menos, su imperfección para regular de un modo efectivo los efectos de la globalización en el ámbito jurídico, pone en evidencia que los Estados y la propia comunidad internacional no han satisfecho aún las nuevas necesidades de regulación, especialmente, en lo que hace al comercio internacional, pasando a jugar los particulares y corporaciones de un modo más extendido e incisivo ante un cierto repliegue del Estado, aunque sin que ello equivalga a su desaparición o ausencia. -Relaciones exteriores, relaciones internacionales, política exterior y política internacional (Alfredo Héctor Rizzo Romano): Fundándose en la Filosofía, la Sociología y la Teoría de las Relaciones internacionales, el autor se dedica a demostrar las diferencias entre las expresiones seleccionadas en el título de su trabajo, señalando que el género supremo son las Relaciones Exteriores al cual siguen las Relaciones Internacionales y, en sus aspectos de valores, para consecución de los fines de cada Estado, el género es la Política Exterior y la especie la Política Internacional. 240 Recensiones -La política del Derecho internacional. El análisis de los regímenes internacionales (Alberto van Klaveren): El artículo se centra en la interacción entre política y derecho internacional (relación compleja que se retroalimenta), sosteniendo que la política internacional se materializa históricamente en normas e instituciones, que a su vez adquieren una autonomía propia, que puede ser más o menos completa. El Derecho internacional inevitablemente desempeña un papel central en la legitimación de las conductas internacionales, incluso en el caso de las grandes potencias. Si bien ofrece un margen amplio de interpretación, impone límites, inhibe las conductas de los países y suele formar parte del contexto de una decisión política. El concepto de régimen internacional, surgido en la década de 1980 entre especialistas de las Relaciones internacionales, ha permitido un diálogo más activo entre politólogos y juristas. El artículo analiza tres tipos de regímenes según su mayor o menor consolidación y estabilidad: territorial, uso de la fuerza y defensa de la democracia. -Ciudadanía y nacionalidad: Institutos jurídicos del Derecho interno y del internacional (Fredys Orlando Sorto): La globalización de la economía, la movilidad de las personas, los flujos migratorios tienen gran repercusión en el ámbito de la ciudadanía y la nacionalidad. Distinguiendo nacionalidad de ciudadanía, el autor entiende que la nacionalidad no debe ser el único puerto de entrada a un espacio jurídico-político y que debe facilitarse la ciudadanía (ejercicio de ciertos derechos y deberes) a todos los que mantienen vínculos con una comunidad estatal o de integración sin necesidad de cambiar su nacionalidad de origen. Si bien la ciudadanía internacional sigue siendo un proyecto sin ancladuras, Sorto entiende que no se puede negar derechos de ciudadanía a las personas que están ya integradas en una sociedad organizada. -Integración y globalización en Sudamérica (Rose Cave): La autora analiza diversos modelos de integración sudamericanos y, mediante un balance general de lo logrado por cada modelo, procura sacar conclusiones sobre su efectividad y perspectivas. Tomando como punto de referencia el modelo de la Unión Europea, concluye que los procesos intentados hasta ahora en la región difícilmente podrán llevarnos a una asociación plena al estilo de la europea. La autora afirma: “En un contexto de globalización, la integración aparece como irrenunciable” y si pregunta “si los desafíos y oportunidades que ofrece la primera son favorables para la segunda”. -El principio general de la seguridad jurídica en la jurisprudencia comunitaria europea: Un punto de referencia para los tribunales latinoamericanos (Orlando Mejía Herrera): El autor, tras destacar la condición de principio fundamental (super principio, macro principio) que tiene el principio de seguridad tanto en el sistema jurídico europeo como en toda comunidad de derecho, observa que el mismo aún necesita concretarse en principios jurídicos “ejecutables” dirigidos a reducir, en la medida de lo posible, las incertidumbres en la realización y aplicación de la regla jurídica (por ejemplo, el principio de la confianza legítima o el de no retroactividad). Según las circunstancias, la aplicación del principio de seguridad jurídica conduce a verificar especialmente la rectitud jurídica del acto incriminado o a garantizar la estabilidad de las situaciones jurídicas. En la jurisprudencia de la Unión Europea el principio de seguridad jurídica ha sido conectado i.a. con los principios de publicidad de las normas, de no retroactividad, de respeto de los derechos adquiridos, de protección de la confianza legítima, resultando esos pronunciamientos un punto de referencia inevitable para los tribunales latinoamericanos. 241 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 -Jean Monet. Chile y Argentina: Una contribución a la paz regional (Iris Vittini): El trabajo se detiene en el Tratado de Maipú de 2009, complementario del Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre Argentina y Chile, el que encauza y profundiza la integración y cooperación entre ambos países, en las dimensiones política, cultural, laboral, social, económica, comercial a más de otras. Los aspectos que se tratan a nivel bilateral son amplísimos, destacándose la integración física que ha logrado grandes avances a través de los Comités de Integración. Dichos comités, mecanismos del Tratado, se han convertido en foros donde la sociedad civil puede participar en diversos temas. La relación ha adquirido gran dinamismo gracias a las Reuniones Binacionales de Ministros donde participan los gabinetes de ambos países. La iniciativa del Tratado de Maipú. Seguridad y Defensa ha merecido una mención especial, por la reciente creación de la Fuerza de Paz Conjunta Combinada “Cruz del Sur”, que ha venido a ser un aporte al legado pacifista de América Latina. Asimismo, ha quedado demostrado cómo a nivel binacional se pueden conseguir grandes logros, gracias a la proyección que han tenido los avances de los países en la región y la proyección internacional de la Fuerza de Paz en el marco de las Cumbres Birregionales ALC-UE. -Contribuciones del sistema interamericano a la formación del Derecho internacional de la democracia (María del Luján Flores): Esta contribución destaca el compromiso de la Organización de Estados Americanos (OEA) con la preservación, promoción y defensa de la democracia (derecho/deber individual y colectivo), el que se plasma en la Carta Democrática Interamericana (adoptada por consenso), la que actualiza e interpreta la Carta de la OEA y constituye el instrumento interamericano más completo promulgado hasta la fecha para promover las prácticas democráticas en el continente americano. Hace presente que ninguna organización regional más allá de Europa occidental, ha profundizado y dedicado tantos esfuerzos a los valores de la gobernabilidad democrática como la OEA y el sistema interamericano. El rico marco jurídico interamericano constituye un aporte invalorable para la formación, reconocimiento y posterior consolidación a nivel universal del Derecho internacional de la democracia. -Las inmunidades de los Estados extranjeros ante los tribunales chilenos (Ximena Fuentes Torrijo): El artículo revisa la evolución que ha experimentado el tema de las inmunidades de los Estados extranjeros en el ámbito internacional, enfatizando aquellas áreas controvertidas en las que la práctica comparada muestra que los tribunales domésticos se mueven con cierta libertad para determinar cuándo deben levantar la inmunidad para dar acceso a la justicia. Recuerda que la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante tribunales domésticos ha sido un área tradicionalmente regulada por el derecho internacional, pero que desde la segunda mitad del siglo veinte, la inmunidad soberana de los Estados ha demostrado ser muy proclive a cambios liderados por tribunales domésticos que no encuentran obstáculo para alejarse de los paradigmas internacionales. A modo de conclusión recomienda en Chile la adopción de una ley sobre inmunidades de los Estados extranjeros. -El respeto internacional de los derechos adquiridos y la propiedad intelectual (Hernán Ríos de Marimón): El autor recuerda que el respeto internacional de los derechos adquiridos tiene especial relevancia para los derechos adquiridos en el extranjero en materia de Propiedad Intelectual, siendo indispensable, que los titulares de derechos de autor, así como los de derechos de marcas, patentes y modelos de utilidad o diseño, tengan debi242 Recensiones damente garantizado que los derechos adquiridos en un país determinado, también sean respetados en otros. Tras el análisis de la normativa vigente, Ríos de Marimón concluye que las normas contenidas en la legislación interna de Chile y en los tratados de los cuales Chile es parte y que lo obligan, resguardan debidamente los derechos de autor, sin perjuicio de que en algunas materias, como sucede con las prioridades en materia de marcas, sea necesario reglamentar o complementar la normativa. -El uso de las comunicaciones transjudiciales por parte de las jurisdicciones constitucionales en el derecho comparado y chileno (Humberto Nogueira Alcalá): El objeto del artículo es analizar desde una perspectiva de derecho comparado, cómo impacta en las jurisdicciones constitucionales un escenario de creciente convergencia y de interpenetración de los ordenamientos jurídicos o de globalización del derecho, movimiento que se ha denominado de comunicación transjudicial y de fertilización cruzada, como asimismo de cooperación y diálogo internacional entre magistraturas y, entre éstas, en particular, las de carácter constitucional. Observa el autor que ello lleva a una práctica jurisdiccional que utiliza crecientemente la información comparativa y, en ocasiones, el método de derecho comparado. -Por algunos caminos a la Antártida (Roberto Puceiro Ripoll): Recuerda el autor que este año (2011) conmemoramos el 50º Aniversario de la entrada en vigor del Tratado Antártico; el 50º aniversario de la Primera Reunión Consultiva del Tratado Antártico y el 20º Aniversario de la apertura a la firma del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente. Analiza las críticas y defensas del sistema y considera que el mismo ha demostrado ser constructivo, eficiente y visionario. También entiende que ha resultado ser flexible, dinámico y adaptable a las cambiantes realidades, estando abierto a toda la comunidad internacional, aglutinando Estados de muy diferente naturaleza. Concluye que la situación conferida a la Antártida parece contrabalancear adecuadamente el Régimen de excepción del Tratado Antártico del hemisferio Sur, con la situación del resto del Planeta. -¿Por qué estudiar Derecho Internacional? (Jean Michel Arrighi): Destaca el autor los muchos los motivos por los cuales debe enseñarse, hoy más que nunca, el Derecho Internacional Público en las universidades. Presenta ejemplos recientes en el sistema interamericano en que el Derecho internacional actúa junto con los órdenes jurídicos internos para mejorar la aplicación de las obligaciones internacionales contraídas por los Estados. Recuerda los casos de defensa del sistema democrático de gobierno, los mecanismos de seguimiento de convenciones y la promoción de leyes-modelo. Finalmente, propone algunas acciones que podrían ser llevadas a cabo para fortalecer la presencia del derecho internacional en la formación de los futuros abogados y magistrados. No puede dejar de recordar los exitosos emprendimientos de formación en Derecho Internacional promovidos y desarrollados por el profesor Hugo Llanos Mansilla como la Cátedra argentinochilena de Derecho Internacional “Juan Pablo II”, entre otros. Esta obra —Liber Amicorum en el sentido literal de la expresión— ha sido coordinada con dedicación y esfuerzo admirables por el hijo del profesor Llanos Mansilla y por su discípulo más destacado, cubriendo en amplio rango los tópicos más significativos del desarrollo del Derecho internacional en los últimos tiempos. Zlata Drnas de Clément 243 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 MELZER, Nils. Guía para interpretar la noción de Participación Directa en las Hostilidades según el derecho internacional humanitario, Comité Internacional de la Cruz Roja-CICR, diciembre de 2010, 85 páginas. La presente publicación es una guía constituida por diez recomendaciones y en cada una de ellas se resume la posición de la CICR sobre la interpretación del Derecho Internacional Humanitario. Cuenta en su inicio con un prefacio a cargo del Dr. Jakob Kellenberger, Presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja. Seguidamente, en la introducción se explica la finalidad y naturaleza de la guía. Se inicia con la parte 1º titulada “Recomendaciones del CICR”, en donde se nombran las diez recomendaciones. Luego en la parte 2º se titula “Recomendaciones y comentario”, en donde se encuentra el análisis de los siguientes artículos. -“El concepto de persona civil”, conteniendo primeramente una breve introducción, y seguidamente se analizan los siguientes temas, el apartado I se titula, concepto de persona civil en un conflicto armado internacional, en donde se realiza un análisis previo de la distinción entre los conceptos de fuerzas armadas y levantamiento en masa. Seguidamente, en el apartado II, titulado El concepto de persona civil en un conflicto armado no internacional, primeramente se distinguen los términos fuerzas armadas estatales y grupos humanos organizados para luego concluir con un concepto sobre el tema tratado. Finalmente, en el apartado III, cuyo título es contratistas privados y empleados civiles, se analizan situaciones, tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. -“El concepto de participación directa en las hostilidades”, en donde se realiza una breve introducción, para iniciar luego con los siguientes temas. En el apartado IV cuyo título es Participación directa en las hostilidades como acto específico, en donde primeramente se establecen los componentes básicos y el análisis del término directo, para luego concluir con un concepto sobre participación directa de las hostilidades. Encontramos luego en el apartado V, bajo el título Elementos constitutivos de la participación directa en las hostilidades, el examen de cada uno de los tres elementos, para luego realizar una distinción entre actividades que constituyen una participación directa en las hostilidades y actividades que no son parte de la conducción de las hostilidades. Para concluir, se encuentra el apartado VI, con el titulo Inicio y Fin de la participación directa en las hostilidades, oportunidad en la que se analizan las actividades que dan inicio o fin, comenzando con el examen de las medidas preparatorias y con el despliegue y regreso, mostrando cómo ambos forman parte de un acto o de una operación especifica, que equivale a participación directa en las hostilidades. -“Modalidad que rige la perdida de la protección”, iniciada con una breve introducción, para luego desarrollar los siguientes temas. El apartado VII se titula Ámbito temporal de la perdida de la protección, donde a los fines de la protección contra los ataques, se analizan las situaciones particulares de las personas civiles y de los grupos armados organizados. Seguidamente, en el apartado VIII, titulado Precauciones y presunciones en las situaciones de duda, se examinan los requisitos para tomar las precauciones necesarias a la hora de atribuir la protección contra los ataques armados para luego analizar la situación 244 Recensiones de protección de las personas civiles. Posteriormente, en el apartado IX se encuentra el titulo Restricciones en el uso de la fuerza en un ataque directo, en el que se analizan las limitaciones impuestas por las disposiciones del derecho internacional humanitario, para luego realizar el examen a partir de los principios fundamentales de necesidad militar y de humanidad, que son la base e influyen en toda la estructura normativa del derecho internacional humanitario. Para concluir se encuentra en el apartado X el titulo Consecuencias de la recuperación de la protección como persona civil, partiendo de las situaciones en que se encuentran las personas civiles luego de haber participado en las hostilidades directas. Se analizan las consecuencias que se deben asumir luego de haber intervenido, tales como los enjuiciamientos en el derecho interno y las obligaciones que les incumbe respetar conforme al derecho internacional humanitario. La presente guía, es una herramienta recomendada, ya que a través de sus breves artículos, condensa los principales conceptos para abordar la temática, pudiendo ser de gran ayuda a los investigadores de derecho internacional humanitario. Yamila Yunis PINTORE, Eduardo J. La Legítima Defensa en el Derecho Internacional, Ciencia Derecho y Sociedad, Colección: Derecho Internacional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., Gráfica Trejo Editorial, Córdoba, 2012, 263 páginas. La presente obra tiene por objeto brindarnos una visión actual, introduciendo un enfoque sudamericano, del instituto de la legítima defensa internacional. Es una obra muy rica, de gran aporte al estudio de dicho instituto ya que lo analiza tomando en consideración no solo la doctrina y jurisprudencia, sino también la práctica de los Estados. El autor introduce elementos o aspectos de la regulación y aplicación interna que los Estados hacen del instituto de la legítima defensa, estableciendo similitudes y diferencias con el ámbito de aplicación internacional. La obra contiene dos capítulos. En el primer capítulo titulado “La base jurídica de la legítima defensa en el derecho internacional” se procede a realizar una caracterización inicial del instituto, partiendo de dos definiciones relevantes que toma el autor y conforme el derecho consuetudinario y el sistema de las Naciones Unidas, desarrollando el principio de prohibición general de la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones internacionales, las facultades del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y la regulación que establece el art. 51 de la Carta de Naciones Unidas. En el segundo capítulo titulado “Estructura y contenido de la legítima defensa internacional”, el autor realiza un análisis minucioso de los elementos y requisitos que constituyen el derecho de legítima defensa: la situación defensiva o ataque, la conducta defensiva o defensa y la voluntad defensiva “animus defendendi”. Este elemento se está dando en la práctica de los Estados, y aún no ha sido tratado de manera expresa por la doctrina y jurisprudencia internacional. Cada elemento es analizado siempre desde la doctrina, jurisprudencia y praxis internacional, lo que le otorga un valor o plus significativo a la obra y es un disparador para seguir investigando este instituto en la línea marcada por el autor. 245 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 El autor realiza el análisis del instituto en cuestión tomando en consideración o como punto de partida las fuentes que establece el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de justicia, para la identificación de los requisitos y el contenido de éstos en la legítima defensa. Asimismo, y no menos importante, es el desarrollo crítico que el autor hace de la tan invocada legítima defensa preventiva a la que los Estados han recurrido en este último tiempo y han puesto en discusión el requisito de la actualidad del ataque. El autor no solo analiza este instituto jurídico, sino que realiza proposiciones de lege ferenda. A modo de conclusión, se puede decir que el autor con gran acierto ha desarrollado esta obra de relevante utilidad a los fines de la enseñanza del derecho internacional, teniendo en cuenta que es indudable la importancia y actualidad de este instituto jurídico en el derecho internacional contemporáneo y que la bibliografía en la materia es principalmente europea o norteamericana. La culminación de esta obra demuestra los años de investigación y el esmero del autor en brindar una visión más cercana, abarcativa y actual del instituto. Verónica Cecilia Igarzábal RODRÍGUEZ, María Cristina. Moderna Biotecnología Agrícola, Normativa y Jurisprudencia Nacional, Comunitaria e Internacional, Lerner Editora, Córdoba, 2009, 358 páginas. La actualidad y complejidad de la temática de la biotecnología agrícola, requerían un enfoque jurídico que ordene tanto las cuestiones novedosas que esta nueva rama de la ciencia le presenta al derecho, como las soluciones que éste le da a aquella. Esta realidad multifacética es tratada desde la perspectiva jurídica en el presente libro en sus cuatro capítulos. El Capítulo I, titulado Moderna biotecnología agrícola, luego de exponer las definiciones legales de la materia objeto de estudio, se dedica al marco legal que regula a la biotecnología. La regulación de esta actividad es caracterizada aquí como dispersa, ya que puede ser encontrada en el derecho nacional, comunitario e internacional, y marcadamente evolutiva. Los fines que persigue esta regulación son asimismo de muy variada naturaleza: la preservación de la biodiversidad, la preservación de la salud humana, animal y vegetal, la seguridad alimentaria, proteger los derechos intelectuales sobre las nuevas variedades, etc. Este capítulo se concentra también en los conceptos jurídicos de precaución y riesgo. Utilizando doctrina, legislación y jurisprudencia nacional, extranjera e internacional realiza un análisis comprensivo de estos conceptos en cuestiones tan diversas como contaminación por transferencia genética, efectos tóxicos para otros organismos distintos a los genéticamente modificados, pérdida y cambio en la biodiversidad, medio ambiente y salud humana. El Capítulo II se dedica a la temática de la responsabilidad primero desde la perspectiva de la bioseguridad, para luego analizar la cuestión de la atribución de la responsabilidad como así también la reparación del daño y la responsabilidad internacional. El 246 Recensiones capítulo es completado con una exhaustiva enumeración de los textos jurídicos vigentes en la legislación argentina al respecto. El Capítulo III, titulado Derechos sobre los organismos vegetales genéticamente modificados, trata la temática de los derechos de propiedad intelectual en relación a los organismos vegetales genéticamente modificados, su patentamiento y registro, como así también los derechos del obtentor, la cuestión de las licencias y los privilegios del agricultor, entre otros temas. El Capítulo IV, analiza los aspectos jurídicos de la presencia de los organismos genéticamente modificados en el mercado mundial. El enfoque es, también en este capítulo, abarcador de los distintos aspectos que hacen al comercio internacional de los organismos genéticamente modificados. Trata la temática del desarrollo como meta común de los Estados, las cuestiones comerciales y no comerciales y el funcionamiento de los reclamos ante la OMC. Un especial tratamiento encuentra este tema en el marco de las Comunidades Europeas. Cierra este capítulo una exposición de los deberes y derechos que le impone el Derecho Internacional a los Estados que intervienen en la exportación e importación de los organismos genéticamente modificados, como así también la cuestión de la soberanía alimentaria y el derecho a la alimentación; el primero tratado como derecho de los pueblos, comunidades y países, el segundo tratado como derecho humano. Por la multiplicidad de perspectivas en el tratamiento del objeto de estudio, por la incorporación de numerosa legislación, jurisprudencia y doctrina provenientes del ámbito nacional, comunitario e internacional en el análisis emprendido y por la sistematización coherente de la materia, el presente libro es sin ningún lugar a dudas un instrumento de gran valía para todo jurista que se especialice o se dedique al tema en él planteado. Eduardo Pintore CUADERNO DE DERECHO AMBIENTAL. EL AGUA, Número II (2010), Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba, 2011, 248 páginas. En el presente trabajo se plasman en buena medida las labores del instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales durante 2010, parcialmente reflejados en los aportes, ideas y reflexiones de quienes participaron en las jornadas sobre “El Agua como elemento ambiental y como derecho humano, económico y social”, realizadas en el Salón Vélez Sarsfield de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, el día 8 de septiembre 2010. La presentación del Cuaderno fue realizada por la Directora del Instituto, Dra. Zlata Drnas de Clément, con un breve relato de lo que implicó la temática del Agua durante el transcurso del año 2010 para el Instituto. El primer trabajo, a cargo de Zlata Drnas de Clément, titulado “Regulación internacional en materia de aguas dulces”, hace un breve comentario de las regulaciones interna 247 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 cionales en la materia y se detiene en la Convención de 1997 y el Proyecto de la CDI de 2008. El segundo trabajo fue realizado por Ernesto J. Rey Caro, el cual se titula “Breves Notas sobre el Concepto de Acuífero en los Trabajos de la Comisión de Derecho Internacional”, en el que el autor resalta una serie de conceptos específicos en la materia y la contribución que realizó la CDI en relación a los acuíferos transfronterizos. La tercera presentación, también pertenece a Ernesto J. Rey Caro, y complementa al trabajo anterior, centrándose en “El Acuífero Guaraní y el Mercosur”, pero deteniéndose en el análisis del Acuerdo sobre Acuífero Guaraní preparado en el ámbito del Mercosur y adoptado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay en agosto del año 2010. El cuarto artículo es de Marta Susana Sartori, “Nuevo Acuerdo de Cooperación Internacional. Referencia a Normativa Interna en Materia de Aguas Subterráneas/ Acuíferos de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay”, trabajo que complementa las visiones de los artículos precedentes. El quinto aporte pertenece, a Gianfranco Tamburelli, titulado “Environmental Justice and Law-Making in Internacional Law”. Resalta la influencia de los principios del desarrollo sustentable y su construcción en la evolución del concepto de responsabilidad intergeneracional. El sexto trabajo, que pertenece a Cristina del Campo, “Reflexiones sobre la regulación del Agua como Patrimonio Natural”, estudia del concepto de Patrimonio Natural en la legislación interna argentina, como así también su marco regulatorio general. El séptimo trabajo titulado “Los modelos institucionales en la gestión de los recursos hídricos”, ha sido elaborado por Marta Susana Juliá, y Jorge Foa Torres. Analiza, la gestión Hídrica en Argentina, los modelos institucionales, la situación actual y los modelos elegidos por las distintas jurisdicciones en Argentina. El octavo trabajo, de Adriana Listoffsky y Lidia Medina, titulado “Importancia del Ordenamiento Ambiental de las Cuencas Hídricas y sus implicancias Jurídica, Sociales, Económicas y Ambientales”, resalta la falta de armonización y concordancia de la legislación existente y los principios establecidos por la Secretaria de Recursos Hídricos. El noveno artículo, pertenece a Mirta Liliana Bellotti, “El Derecho al Agua y al Saneamiento, Derechos Humanos Fundamentales”, se dedica al estudio del saneamiento como parte de los derechos que le pertenecen a la persona, y no solo en relación a la higiene y la salud. El décimo trabajo, de autoría de Lidia María Rosa Garrido Cordobera, titulado “Problemática de las inundaciones (situación en el Derecho Argentino)”, realiza un análisis de lo que implica una catástrofe y los daños que produce, la cobertura de los riesgos y los fondos con los que se dispone, la documentación internacional respaldatoria y por sobre todo, la normativa interna y el rol del Estado. El decimo primer trabajo, pertenece a los autores Graciela Tronca y Rafael Consigli, titulado “El Agua y la extracción de áridos en la Provincia de Córdoba”. Refiere la impor248 Recensiones tancia de los áridos, los efectos de la extracción indiscriminada y la normativa que regula la extracción de áridos en la provincia de Córdoba. El decimo segundo artículo, elaborado por Mirta Liliana Bellotti, se titula “Minería a cielo abierto versus Glaciares en alerta roja”. Efectúa un breve relato de lo que implica la minera a cielo abierto, de los efectos que produce, resaltando la extracción principalmente de oro por lixiviación de cianuro. Realiza una revisión de la normativa internacional y nacional, cerrando su aporte con un breve análisis de la ley 26639 y de fallos federales. El último trabajo, pertenece a Natalia Conforti, titulado “El Derecho al Agua: Análisis Histórico, Jurídico y Económico”. Realiza un breve relato histórico de lo que implico la regulación del agua en el tiempo, pasando a estudiar las vías para garantizar el derecho al agua y los conflictos que pueden generar. Yamila Yunis CUADERNO DE DERECHO INTERNACIONAL “HOMENAJE AL BICENTENARIO APORTES ARGENTINOS Y LATINOAMERICANOS AL DERECHO INTERNACIONAL”, Número V (2010), Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba, 2011, 170 páginas. En esta oportunidad, el Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, difunde los trabajos de investigación realizados en el ámbito del Instituto, reflejados parcialmente en las exposiciones realizadas en la jornada el día 1 de noviembre del año 2010 de “Homenaje al Bicentenario”. El cuaderno se inicia con las palabras preliminares del Director del Instituto Dr. Ernesto J. Rey Caro, entre las que se cuentan las siguientes: “las excelentes exposiciones realizadas constituyen una genuina oportunidad para abrir debates sobre los tópicos escogidos, intercambiar pareceres, realizar aportes y en no pocas ocasiones, plantear discrepancias”. El primero de los trabajos, se titula “Aportes Argentinos y Latinoamericanos al Derecho Internacional”, realizado por el Dr. Arturo S. Pagliari, donde se realiza un breve análisis de los antecedes y discusiones sobre la existencia de un derecho internacional americano. Así también se comenta, a través de ejemplos, sobre el universalismo y el regionalismo, para luego abordar una eventual relación entre el derecho internacional universal y el derecho americano. Finaliza con reflexiones personales sobre la evolución del derecho internacional americano. El segundo se titula “Instituciones del Derecho Internacional de especial desarrollo en América” realizado por la Dra. Graciela R. Salas, donde se presentan las principales contribuciones del ámbito americano al derecho internacional. Así pasa revista al Asilo, el surgimiento de los organismos regionales y por último la particular percepción regional del concepto de agresión. El siguiente trabajo perteneciente al Dr. Luis Savid Bas, se titula “El trato nacional a extranjeros. Comentario a un aporte americano al derecho internacional. Doctrina y legis 249 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 lación rioplatense”. En primer término define el concepto de trato nacional para pasar a considerar las doctrinas Calvo y Drago y la trascendencia internacional de las mismas. La cuarta obra pertenece a la Dra. Zlata Drnas de Clement, titulado “Argentina en la Sociedad de Naciones y en las Naciones Unidas”, estudia la huella que dejó la participación argentina en esas dos organizaciones universales, tanto en lo que hace a las posiciones político-doctrinarias como en la participación a través de sus representantes en distintos órganos. El quinto trabajo se denomina “El pensamiento de juristas latinoamericanos en los estudios de la Comisión de Derecho Internacional: principios y doctrinas americanas”, realizado por las profesoras María Cristina Rodríguez y Gloria Rosenberg. Describe brevemente la participación y rol de distintos juristas latinoamericanos desde el primer momento de creación de la Comisión de Derecho Internacional y como lograron dar universalidad a ciertos principios regionales. La sexta obra se titula “Los aportes argentinos a la evolución del Derecho del Mar” realizado por el Dr. Ernesto J. Rey Caro. Es de señalar el estudio que el autor realiza de los aportes realizados a inicios del siglo pasado por Segundo Storni y José León Suarez a la construcción del derecho internacional del mar, especialmente en materia de mar territorial y mar epicontinental. Destaca el Dr. Rey Caro el papel de la activa participación que tuvo la Argentina en las Conferencias de Ginebra de 1958 y 1960. El séptimo trabajo se denomina “La doctrina Sucre”, perteneciente al profesor Oscar Cesar Benítez. Se realiza una breve y completa síntesis de la trayectoria de Antonio José de Sucre y Alcalá, deteniéndose el artículo en el desarrollo y relevancia de la doctrina que lleva su nombre. La octava obra titulada “Aportes de Andrés Bello al Derecho Internacional”, realizada por la profesora Susana Galván efectúa una síntesis histórica de la destacada trayectoria del venezolano Andrés Bello, incluyendo sus logros y visionarios aportes al ideario de la integración cultural, económica y política en América Latina. En el noveno trabajo, denominado “Ideas Internacionales de Juan Bautista Alberdi”, de autoría de la Magister Marta Susana Sartori se describen y pefilan los grandes aportes de Alberdi al derecho internacional, en calidad de verdadero adelantado a su tiempo, en particular a la hora de buscar reconocimiento de los derechos del hombre en el plano internacional. La décima obra se titula “Aportes de Bernardo de Irigoyen a la aplicación y consolidación del Derecho Internacional” y pertenece al profesor Christian G. Sommer. El autor Destaca la trayectoria de Bernando de Iriyogen en su rol de Ministro de Relaciones Exteriores y sus aportes a la conformación del derecho internacional, especialmente, en el área de la solución pacífica de controversias y en la protección diplomñatica. En el último trabajo denominado “Doscientos años de inmigración en argentina (18102010)”, preparada por la profesora María Cristina Rodríguez de Taborda, se realiza una valiosa síntesis histórica de la inmigración en Argentina, organizada cronológicamente. 250 Recensiones Nos encontramos con una serie de trabajos que bien constituyen un homenaje al Bicentenario en tanto ponen en valor los grandes aportes latinoamericanos a la construcción del derecho internacional. Yamila Yunis REVISTA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, SELECCIÓN DE ARTÍCULOS 2009 Revistas Nº 873 - Marzo de 2009, Nº 874 - Junio de 2009, Nº 875 - Septiembre de 2009, Nº 876 - Diciembre de 2009, Comité Internacional de la Cruz Roja y Oxford University Press, 459 páginas. La obra consta de cuatro partes en las cuales los autores reflejan su opinión en relación a temas, tales como los conflictos armados, las víctimas de la guerra, el desplazamiento de población, conferencia internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. En la parte última, incorpora una serie de informes y documentos. La revista numero 873 cuyo título es “Tipología de los Conflictos Armados”, comienza con una breve introducción de la editorial para luego continuar con una entrevista a Peter Wallensteen, realizada por Toni Pfanner, Redactor de la International Review of the Red Cross. La misma consistió en el trabajo que realizan, sobre como reúnen la información que aportan al Programa de Datos sobre Conflictos de Uppsala (PDCU), el cual registra datos desde 1982 sobre los conflictos armados a nivel internacional. Luego, se presentan los siguientes trabajos: • “La impureza de la guerra” por François-Bernard Huyghe, donde propugna una nueva polemología que explica los mecanismos de nuevos tipos de guerra. • “Tipología de los conflictos armados en el derecho internacional humanitario: conceptos jurídicos y situaciones reales”, por Sylvain Vitè, quien propone una tipología de los conflictos en base a los aportes recientes de las practicas jurídicas internacionales. Asimismo presenta situaciones reales que son objeto de debates. • “La violencia armada en Estados frágiles: conflictos de baja intensidad, conflictos indirectos y operaciones esporádicas de aplicación de la ley por parte de terceros” por Robin Geiss. En este artículo el autor realiza un análisis de los Estados fallidos y en vías de desestructuración y como estos influyen en la clasificación de la violencia armada como un conflicto armado en virtud del DIH. Asimismo se analizan dos fenómenos que no siempre acompañan a los conflictos en los Estados frágiles: uno es el efecto indirecto que los enfrentamientos armados generan en países limítrofes y el otro es el ejercicio de funciones de aplicación de la ley especifica y limitada por las parte de terceros. • “Como clasificar los conflictos: El dilema del soldado”, por Andrew J. Carsewell. El autor refleja algunos de los desafíos de la clasificación jurídica sobre los conflictos armados y propone una solución para simplificar el proceso, a fin de fomentar el comportamiento lícito en toda la gama de las operaciones militares. La revista numero 874 titulada “Victimas de guerra”, se inicia con las palabras de la editorial y luego con la entrevista realizada a Khaled Abou Awwa y Roni Hirshenson, basada 251 Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 221-253 en su participación como director y presidente del Circulo de padres- Foro de Familias Dolientes de Israel y Palestina, cuyas oficinas se encuentran en Tel Aviv (Israel) y Al Ram (al norte de Jerusalén). En este trabajo se incluyen los siguientes trabajos: • “El sentimiento de victimización colectiva en conflicto sin solución aparente” por Danile Bar-Tal, Lily Chernyak-Hai, Noa Schori y Ayelen Gundar, quienes analizan las bases psicológicas y las dimensiones que presenta el sentimiento de victimización y como este pude ser un factor que impulsa la continuación del conflicto. • “Identidad de las víctimas y respeto de la dignidad humana: Análisis terminológico” por Valerie M. Meredith. La autora realiza un análisis del término víctima, en los diferentes ámbitos de acción del Comité Internacional de la Cruz Roja y cómo esto puede ayudar a la labor que realizan los trabajadores humanitarios. • “Diversos mecanismos y enfoques para aplicar el derecho internacional humanitario y prestar protección y asistencia a las víctimas de la guerra” por Toni Pfanner. En este artículo, el autor realiza un estudio de los diversos mecanismos que permiten mejorar la situación de las personas afectadas por conflictos armados. En la revista numero 875 titulada “Desplazamiento de población”, se inicia con unas palabras de la editorial seguida de la entrevista realizada a Willian Lacy Swing, quien se desempeña como Director de la Organización Internacional para las Migraciones. Dentro de este trabajo se encuentran los siguientes títulos: • “La acción del CICR frente a los desplazamientos internos: Fortalezas, desafíos y restricciones” por Jakob Kellenberger. El autor analiza la labor del CICR sobre los desplazados en el interior de su propio país y cómo se inscribe su enfoque operacional dentro del marco normativo e institucional internacional instaurado. • “Desplazamientos internos de población: Tendencias mundiales de los desplazamientos provocados por conflictos” por Nina M. Birkeland. La autora muestras las conclusiones realizadas por el Centro de Vigilancia de los Desplazamientos Internos, y su importancia a la hora de abordar las necesidades de protección y asistencia de las poblaciones. • “El desplazamiento interno en Colombia: Consecuencias humanitarias, económicas y sociales en contextos urbanos y desafíos actuales” por Ángela Consuelo Carrillo. En este articulo, se analiza los factores que llevan a los desplazamientos en zonas urbanas y las situaciones a las que se enfrentan. La revista número 876 de los trabajos se titula “Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja”, se inicia con una introducción de la Editorial para luego continuar con la entrevista realizada a Masood Khan, quien se desempeña como embajador de Pakistán en la República Popular China. 252 Recensiones En este trabajo se encuentran los siguientes títulos: • “La conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja: Desafíos, cuestiones en juego y logros” por Francois Bugion. El autor analiza los aportes realizados por la conferencia al derecho humanitario y a la acción humanitaria desde sus inicios. • “La importancia de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja para las Sociedades Nacionales: Fundamental en la teoría y en la práctica” por Michael Meyer. Muestra los aportes que puede realizar la Conferencia a las sociedades, con quienes trabaja en cooperación y asociación. El último de los trabajos corresponde Informes y Documentos, donde se presentan los siguientes títulos: • “El CICR y la seguridad operacional: seguridad del personal en conflictos armados y situaciones de violencia interna” por Patrick Brugger. • “El Comité Internacional de la Cruz Roja: su misión y su acción”, posición adoptada por la Asamblea del CICR el 19 de junio de 2008. • “Setenta años de los Convenios de Ginebra: Aprendamos del pasado para afrontar mejor el futuro”. Ceremonia para celebrar el 60º aniversario de los Convenios de Ginebra, Ginebra 12 de agosto de 2009. Discurso pronunciado por el señor Jakob Kellenberger, Presidente del CICR Ginebra, 12 de agosto de 2009. • “Política del Movimiento relativa al desplazamiento interno”. Documento preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja en consulta con la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja para el Consejo de Delegados del Movimiento Internacional, de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Nairobi, Kenia, 23-25 de noviembre de 2009. La revista constituye un importante material de divulgación sobre las preocupaciones internacionales, gracias a los aportes realizados por los autores en sus trabajos, lo cual seguramente será consultado por los especialistas interesados en conocer sobre la materia. Yamila Yunis 253 SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE DICIEMBRE DE 2012 EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
