universidad central del ecuador la falta de eficacia probatoria en
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO LA FALTA DE EFICACIA PROBATORIA EN MATERIA PENAL Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADO Borja Taco Héctor Darío TUTOR: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales. Quito, Enero - 2016 DEDICATORIA Este trabajo está dedicado a mi familia, quienes me han enseñado que la mediocridad no será jamás una característica de los Borja. Asimismo dedico este trabajo investigativo a mi padre y a mi madre. ii AGRADECIMIENTOS Agradecimientos: a Dios, quien me ha dado a mis padres, a mi padre Héctor Efraín Borja Urbano y a mi madre Ninfa Mercedes Taco Yánez. iii DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD Quito, 28 de Enero del 2016. Héctor Darío Borja Taco, autor de la investigación, con cedula de ciudadanía número 172083617-8, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de grado titulado: “LA FALTA DE EFICACIA PROBATORIA EN MATERIA PENAL” es de mi plena autoría, originalidad y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes. Es todo en cuanto puedo decir en honor a la verdad. Atentamente, Héctor Darío Borja Taco. C.C. 172083617-8 Telf: 0993949596 Correo: [email protected] iv AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL Yo, Héctor Darío Borja Taco, en calidad de autor de la presente investigación realizada sobre “La falta de eficacia probatoria en materia penal” por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra con fines estrictamente académicos o de investigación. Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización seguirán vigentes a mi favor de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la ley de Propiedad Intelectual y su reglamento. Quito, 28 de Enero del 2016. Héctor Darío Borja Taco. C.C. 172083617-8 Telf: 0993949596 Correo: [email protected] v APROBACIÓN DEL TUTOR PROBACIÓN DEL DIRECTOR O COORDINADOR DEL PROYECTO INNOVADOR DE INVESTIGACIÓN vi APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “LA FALTA DE EFICACIA PROBATORIA EN MATERIA PENAL”, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de pregrado. Para constancia firman: TRIBUNAL DE GRADO Firma: ……………………..…… Nombre: Firma: ……..……………… Firma: ……..……………… Nombre: Nombre: vii ÍNDICE DE CONTENIDOS Pág. DEDICATORIA ....................................................................................................................... II AGRADECIMIENTOS ........................................................................................................... III DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD Y RESPONSABILIDAD ....................................IV CESIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ........................................................................ V APROBACIÓN DEL DIRECTOR O COORDINADOR DEL PROYECTO INNOVADOR DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................................VI APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO .................................................................. VII ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................ VIII ÍNDICE DE ANEXOS ............................................................................................................XI ÍNDICE DE CUADROS........................................................................................................ XII ÍNDICE DE TABLAS .......................................................................................................... XIII RESUMEN EJECUTIVO ..................................................................................................... XIV ABSTRACT ........................................................................................................................... XV INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 1 CAPITULO I 1. PROBLEMA ................................................................................................................... 4 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................................... 4 1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................ 6 1.1.2. PREGUNTAS DIRECTRICES................................................................................... 6 1.2. OBJETIVOS ................................................................................................................... 7 1.2.1. GENERAL .................................................................................................................. 7 1.2.2. ESPECIFICOS ............................................................................................................ 7 1.3. JUSTIFICACIÓN ........................................................................................................... 8 CAPITULO II 2. MARCO TEÓRICO...................................................................................................... 10 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................... 10 2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA .............................................................................. 13 2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL ................................................................................... 17 GUION DE CONTENIDOS 3. LA PRUEBA ................................................................................................................ 21 3.1. CONCEPTO ................................................................................................................. 21 viii 3.2. EL PROCESO Y LA PRUEBA JUDICIAL ................................................................. 24 3.3. LA PRUEBA DOCUMENTAL ................................................................................... 26 3.4. LA PRUEBA MATERIAL ........................................................................................... 28 3.5. LA PRUEBA TESTIMONIAL..................................................................................... 31 3.6. LA VALORACION DE LA PRUEBA ........................................................................ 34 3.7. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PARA LA PRUEBA ........................................... 37 3.8. PRINCIPIO DE INMEDICACIÓNPARA LA PRUEBA ............................................ 42 3.9. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA ............................................. 48 3.10. PRINCIPIO DE LIBERTDAD PROBATORIA Y PERTINENCIA ........................ 53 3.11. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA ....................................................... 61 3.12. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA ....... 72 3.13. IDEA A DEFENDER................................................................................................ 75 3.14. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES ....................................................... 75 3.14.1. VARIABLE INDEPENDIENTE .......................................................................... 75 3.14.2. VARIABLE DEPENDIENTE ............................................................................... 75 3.15. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS .............................................................. 76 CAPITULO III 4. METODOLOGÍA ......................................................................................................... 80 4.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR ........................................... 80 4.1.1. MÉTODO DEDUCTIVO.- ....................................................................................... 80 4.1.2. MÉTODO ANALÍTICO.-......................................................................................... 80 4.1.3. MÉTODO EXEGÉTICO.- ........................................................................................ 81 4.1.4. MÉTODO HERMENÉUTICO.- ............................................................................... 81 4.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................................... 82 4.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES.................................................... 83 4.4. POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................................ 85 4.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................... 86 4.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS .................................. 87 4.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS .............................. 87 CAPITULO IV Pág. ÍTEM. 1 .................................................................................................................................... 88 ÍTEM.2 ..................................................................................................................................... 90 ÍTEM. 3 .................................................................................................................................... 92 ÍTEM. 4 .................................................................................................................................... 94 ix ÍTEM. 5 .................................................................................................................................... 95 ÍTEM. 6 .................................................................................................................................... 97 ÍTEM. 7 .................................................................................................................................... 99 ÍTEM. 8 .................................................................................................................................. 101 ÍTEM. 9 .................................................................................................................................. 103 ÍTEM. 10 ................................................................................................................................ 105 ÍTEM. 11 ................................................................................................................................ 107 ÍTEM. 12 ................................................................................................................................ 109 CAPITULO V 5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ......................................................... 111 5.1. CONCLUSIONES ...................................................................................................... 111 5.2. RECOMENDACIONES ............................................................................................. 115 CAPITULO VI 6. LA PROPUESTA ....................................................................................................... 116 6.1. DATOS INFORMATIVOS ........................................................................................ 116 6.1.1. LOCALIZACIÓN ................................................................................................... 116 6.1.2. BENEFICIARIOS ................................................................................................... 116 6.2. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ................................................................. 117 7. JUSTIFICACIÓN ....................................................................................................... 121 8. OBJETIVOS ............................................................................................................... 123 8.1. GENERAL .................................................................................................................. 123 8.2. ESPECIFICOS ............................................................................................................ 123 9. RESULTADOS ESPERADOS ................................................................................... 123 10. DESARROLLO DE LA PROPUESTA...................................................................... 124 11. PLANIFICACIÓN DE ACTIVIDADES .................................................................... 124 11.1. RECURSOS HUMANOS ....................................................................................... 124 11.2. RECURSOS TÉCNICOS ........................................................................................ 124 11.3. RECURSOS MATERIALES .................................................................................. 125 12. PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO ................................................................. 126 13. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ............................................................................ 127 ANÁLISIS DE SENTENCIAS.............................................................................................. 132 DEBATE Y DISCUSIÓN...................................................................................................... 149 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 158 ANEXOS ............................................................................................................................... 162 x ÍNDICE DE ANEXOS ANEXOS Pág. ANEXO NO. 1 ....................................................................................................................... 163 ANEXO NO. 2 ....................................................................................................................... 169 xi ÍNDICE DE CUADROS CUADROS Pág. CUADRO NO.- 1..................................................................................................................... 83 CUADRO NO.- 2..................................................................................................................... 84 CUADRO NO. 3 .................................................................................................................... 124 CUADRO NO. 4 .................................................................................................................... 126 xii ÍNDICE DE TABLAS TABLAS Pág. ÍTEM. 1 .................................................................................................................................... 88 ÍTEM.2 ..................................................................................................................................... 90 ÍTEM. 3 .................................................................................................................................... 92 ÍTEM. 4 .................................................................................................................................... 94 ÍTEM. 5 .................................................................................................................................... 95 ÍTEM. 6 .................................................................................................................................... 97 ÍTEM. 7 .................................................................................................................................... 99 ÍTEM. 8 .................................................................................................................................. 101 ÍTEM. 9 .................................................................................................................................. 103 ÍTEM. 10 ................................................................................................................................ 105 ÍTEM. 11 ................................................................................................................................ 107 ÍTEM. 12 ................................................................................................................................ 109 xiii TEMA: “La falta de eficacia probatoria en materia penal” Autor: Héctor Darío Borja Taco Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales. RESUMEN La justicia en materia penal, está ligada estrechamente a la libertad de las personas, por lo que exige la mayor certeza al momento de condenar o ratificar el estado de inocencia de una persona. La prueba constituye la parte más importante de un proceso penal, puesto que, solo de los hechos que estas den fe, los Tribunales Penales podrán dictar sentencias ratificatorias del estado de inocencia o condenatorias. La Constitución del Ecuador dice en su artículo 76, numeral 4, que, “las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”, dejando claro que no pueden existir sentencias que estén sustentadas en pruebas carentes de eficacia probatoria. El Código Orgánico Integral Penal, establece los principios rectores de la prueba mismos que son: Oportunidad, Inmediación, Contradicción, Libertad Probatoria, Pertinencia, Exclusión e igualdad de oportunidades para la prueba. Estos se encargan de vigilar que la prueba sea eficaz pues la violación de un principio rector de la prueba o la falta de observación del mismo, produce la falta de eficacia probatoria en materia penal. Por esto es importante examinar detalladamente cada uno de estos 7 principios, y explicar en qué consiste la aplicación correcta de los mismo, puesto que los sujetos procesales no siempre están al tanto de la real importancia de los principios rectores de la prueba en un proceso penal, causando que el aparataje judicial no cumpla su fin principal de dar de realizar justicia. PALABRAS CLAVE: PRINCIPIO / PRUEBA/PROCESO PENAL / PENAL / OPORTUNIDAD / INMEDIACIÓN / CONTRADICCIÓN/LIBERTAD PROBATORIA / PERTINENCIA / EXCLUSIÓN E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA. xiv TITLE: “The Lack of Evidentiary Effectiveness in Penal matters” Author: Héctor Darío Borja Taco Tutor: Dr. Hernán Fabricio Rubianes Morales. ABSTRACT Penal justice is closely linked to a person’s freedom, which is why it requires a greater level of certainty for sentencing or absolving someone. Evidence constitutes the most important aspect of a penal procedure, as Penal Courts can only carry out sentencings, either guilty or not guilty, based on the facts supported by evidence. The Ecuadorian Constitution, in article 74, paragraph 4, states that “evidence obtained by violating the Constitution or the Law will have no validity and will bear no evidentiary value”, making it clear that there can be no sentencing based on ineffective evidence. The Integral Organic Penal Code establishes the governing principles of proof, which are: Opportunity, Immediacy, Contradiction, Freedom of Evidence, Pertinence, Exclusion and Equal Opportunity for proof. These principles oversee the effectiveness of evidence, as the violation or disregard of a principle voids evidentiary effectiveness in penal matters. This makes it utterly important to thoroughly examine each of these seven principles and explain their correct application, given that the parties involved in penal procedures are not always aware of the importance of the governing principles of proof in penal matters, which hinders the true administration of justice. Keywords: PRINCIPLE / PROOF / PENAL PROCEDURES / PENAL / OPPORTUNITY / IMMEDIACY / CONTRADICTION / FREEDOM OF EVIDENCE / PERTINENCE / EXCLUSION AND EQUAL OPPORTUNITY FOR PROOF. I CERTIFY that the above and foregoing is a true and correct translation of the original document in Spanish. Silvia Donoso Acosta Certified Translator ID.: 0601890544 xv INTRODUCCIÓN La Constitución del Ecuador, 2008, publicada en el Registro Oficial No. 449, del 2008, garantiza el principio de justicia y manifiesta que la base para la realización de la misma es: el debido proceso. Este debe garantizar el derecho a la defensa, y por ende garantizar la eficacia probatoria. El derecho a la defensa está constituido por varias garantías básicas, y entre ellas está la establecida en el Art. 76, núm. 4 de la Const. 2008, el cual dice que las pruebas que sean obtenidas con violación a la Constitución y la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria. Entonces es necesario partir de esta garantía constitucional, para establecer cuáles son esas normas procesales penales que no deben dejar de observarse para una correcta defensa o acusación fiscal en materia probatoria, puesto que las partes encargadas de la prueba no pueden permitir que las pruebas usadas en juicio pierdan la eficacia probatoria. La prueba constituye la parte más importante del proceso penal, y debe ser practicada en audiencia de juicio, sin embargo la obtención de las pruebas están sujetas a los principios establecidos en el artículo 454 del Código Orgánico Integral Penal, los cuales no pueden ser violentados, caso contrario las pruebas obtenidas serán inútiles y no podrán causar efectos jurídicos, lo cual perjudica al proceso penal, impidiendo la realización de la justicia. 1 La prueba, según nuestro sistema procesal penal es de tres tipos: Documental, Testimonial y Pericial. Como prueba debemos entender cualquier cosa física, sean grandes objetos o pequeñas partículas que provengan de la escena de un delito; debe ser recogida en el lugar de los hechos, o en lugares conexos; testimonios y documentos. A partir de su recolección, en el caso de la prueba material debe ser puesta en la “cadena de custodia”, para que las evidencias y vestigios recogidos en la escena del delito mantengan su autenticidad, identidad y originalidad a fin de que las partes procesales puedan usarlas en juicio, y poder acreditarlas, corroborarlas y contradecirlas. La ineficacia de fiscalía, acusación particular, defensa e incluso de las y los jueces, ha causado que muchos magistrados emitan sentencias escuetas y carentes de una adecuada motivación. Lo cual implica que las sentencias dictadas por tribunales a-quo sean modificadas, causando que los afectados interpongan millonarias demandas en contra del Estado, debido a la mala Administración de Justicia, activando el derecho de repetición. El Estado garantista constitucional es parte del nuevo sistema de derecho neo constitucional, sobre el cual varios autores han explicado de que se trata; y han dicho que el sistema neo constitucional es aquel, en el que, los derechos humanos están por encima de cualquier otra norma existente en el ordenamiento jurídico nacional. La prueba al ser la parte central en un proceso penal, esta asistida por el garantismo constitucional, lo que se transforma en un filtro que evita que las pruebas que tengan 2 vicios de procedimiento o se opongan a los derechos constitucionales causen efectos jurídicos y necesariamente sean excluidas del proceso penal. La metodología de la investigación, está sustentada en los métodos tradicionales del derecho penal, como es: Método exegético, método deductivo y las reglas de interpretación de la norma jurídica. De igual forma la obtención de la información asegura su veracidad en la encuesta, el análisis de la norma y su traducción en los procesos penales. Es necesario abordar de manera analítica la normativa penal que tenga relación con el manejo de la prueba, a fin de identificar de qué forma la prueba se torna ineficaz, sus consecuencias y la forma de evitar estas situaciones que impiden la realización de la justicia. Analizar detenidamente como cada principio regidor del anuncio y práctica de la prueba, establecida en el COIP, al ser violentado causa la falta de eficacia probatoria. Los recursos para realizar la investigación son los textos sobre derecho penal, los cuerpos procesales que reposan en las Cortes y Tribunales en y los instrumentos jurídicos como la Constitución, 2008, COIP, Tratados y Convenios Internacionales, COFJ, etc. También el dinero necesario para transporte mismo que se detallan en el desarrollo de este trabajo de investigación. 3 CAPÍTULO I 1. PROBLEMA 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En la CRE, 2008, Art. 76, núm. 4, consagra el derecho de “eficacia probatoria” que dice: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.”, esto indica que existen pruebas que no son eficaces al momento de ser puestas a consideración del Juez o Tribunal que dicta sentencia, y este problema se ha evidenciado en casos importantes en el Ecuador, como el de las “Dolores”, “Restrepo” “Borja y Otros” en el que se produjo el juzgamiento fraudulento, o se reformaron sentencias debido a la prueba carente de eficacia probatoria. La “falta de eficacia probatoria” en los procesos penales causa que muchos inocentes sean condenados y culpables ratificados en su “estado de inocencia”. Esto provoca que las resoluciones de los órganos a-quo de justicia penal sean revocadas en instancias superiores, lo cual causa que las partes afectadas demanden al Estado. El análisis de los principios regidores de la prueba establecidos en el COIP, en concordancia con Código Orgánico de la Función Judicial-COFJ, Tratados y Convenios Internacionales sobre la prueba, está encaminado a que las partes procesales encargadas del “OnusProbandi” (Carga probatoria) tanto de cargo, como de descargo, logren una eficaz actuación de pruebas dentro de las audiencias de juzgamiento. 4 Por lo tanto es necesario observar las indicaciones que nos dan los cuerpos legales que hablan de la prueba. El COIP, en su artículo 454 manifiesta en sus numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 los principios de Oportunidad, Inmediación, Contradicción, Libertad Probatoria, Pertinencia, Exclusión probatoria e Igualdad de Oportunidades para la prueba. La violación de estos principios conlleva a que las pruebas pierdan eficacia. Así mal podría el juez sentenciar en base a pruebas no anunciadas con oportunidad, no actuadas en presencia de la autoridad pertinente y peor aún no contra examinadas en juicio. De darse sentencias en las que las pruebas que se usaron de base de la misma tengan vicios de procedimiento serán ineficaces y por ende impedirán que se descubra la verdad material y verdad formal. El artículo 456 del COIP, establece la cadena de custodia, misma que tiene por finalidad, garantizar que los objetos físicos y digitales no pierdan su estado original, su autenticidad y acredite su identidad, a fin de que puedan ser anunciadas, y contradecidas en la etapa de juicio. Así como debe cumplirse la cadena de custodia, debe respetarse todos los protocolos y principios referentes a la prueba. El procedimiento conduce al juez a la realización de la justicia, y mediante una prueba eficaz la realización de justicia es efectiva y no errónea. Es importante que todas las personas que se vean envueltas en un problema legal con responsabilidad penal tengan acceso a una correcta Administración de Justicia y se efectivice las garantías del debido proceso. 5 1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿Las pruebas obtenidas con violación a la Constitución y la ley, vulneran la eficacia probatoria? 1.1.2. PREGUNTAS DIRECTRICES -¿Qué es la prueba? -¿Qué es la prueba en derecho penal? -¿Qué es un principio jurídico Penal? -¿Qué es la inobservancia de las disposiciones legales? -¿Qué es la violación a la Ley? -¿Qué es la Eficacia Probatoria? -¿Qué normas en el ordenamiento jurídico nacional regulan la eficacia probatoria la eficacia probatoria? -¿En que afecta a la población la ineficacia probatoria al proceso penal? -¿Por qué se debe proteger la Eficacia probatoria? 6 1.2. OBJETIVOS 1.2.1. GENERAL Analizar los principios jurídicos que garantizan la eficacia probatoria e identificar los derechos vulnerados al producirse la falta de eficacia probatoria. 1.2.2. ESPECIFICOS Determinar cómo se logra la verdad procesal Verificar como se logra la eficacia probatoria Explicar la importancia de la “Eficacia Probatoria” Categorizar las normas y principios procesales penales que intervienen en la “Eficacia probatoria” Identificar los derechos que se vulneran al producirse la falta de eficacia probatoria. 7 1.3. JUSTIFICACIÓN El nuevo Código Orgánico Integral Penal establece en el artículo 454, numeral 6, el principio de exclusión, que determina en su parágrafo primero que “Toda prueba o elemento de convicción obtenido con violación a los derechos establecidos en la Constitución y la Ley, carecerán de eficacia probatoria”, esta declaración da a entender que el principio de exclusión y el derecho a la eficacia probatoria están ligados entre sí, de ahí que es importante determinar que normas son las que se deben respetar para que las pruebas sean eficaces. La eficacia probatoria está garantizada en la Constitución del 2008, Art. 76, núm. 4, siendo parte del debido proceso, pretende impedir que las pruebas actuadas con violación a la Constitución y la Ley causen efectos jurídicos. La investigación determina de manera específica qué es la eficacia probatoria, las normas que la componen, su aplicación e importancia en los proceso penales como los anteriormente citados. La Prueba puede perder eficacia por varias razones, puede romperse la cadena de custodia o la práctica de la misma puede violentar la normativa constitucional y legal. Al ser la prueba la encargada de guiar al juez a la verdad procesal, debe mantener la eficacia probatoria pues si la llegara a perder, no sería capaz de probar ningún hecho o acto en juicio. Esto beneficia a todas las personas cuya inocencia sea puesta en tela de duda en un proceso penal, puesto que el debido proceso, es un medio para la obtención de justicia, así como también es un deber del Estado el garantizar el acceso a la justicia eficaz. 8 El objeto de la presente investigación es denotar la importancia de los principios regidores de la prueba que regulan que las mismas logren la eficacia probatoria, de igual forma establecer porqué las pruebas obtenidas con violación a la Constitución y la Ley carecen de eficacia probatoria. Esta investigación se realiza sobre la base de las normas jurídicas recogidas en los distintos instrumentos jurídicos subjetivos y adjetivos penales, así como de los casos penales en los que se observe la falta de eficacia probatoria. Los procesos se encuentran en los archivos de las Cortes y Tribunales. En consecuencia es menester indagar profundamente en la norma procesal penal referente a la prueba, ya que como habíamos anotado en líneas anteriores, el proceso penal tiene sentido únicamente cuando se descubre la verdad. Además es de vital importancia que el buen vivir de los habitantes ecuatorianos se vea reflejado en todas las esferas estatales y una de esas es el acceso a una justica eficaz y oportuna, y mal se podría cumplir con estos principios si las juezas y los jueces emiten sentencias equivocas porque la pruebas carecen de eficacia probatoria. 9 CAPÍTULO II 2. MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN La falta de eficacia probatoria analiza la validez procesal de la prueba, misma que debe cumplir con las disposiciones que exija la ley y los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos para que pueda causar efectos probatorios en juicio, esto implica que debemos referirnos a los mandatos constitucionales y mandatos legales que verifican la eficacia probatoria de la prueba. Chaves (2013) manifiesta: “Si los procedimientos de la cadena de custodia no han sido idóneos, es probable que los elementos recogidos no sirvan de prueba en un juicio, porque los peritajes que sobre ellos se practiquen serán alejados de la realidad; más aún cuando no han sido sometidos a pericia por negligencia y su exhibición es necesaria. Para evitar que los indicios y evidencias pierdan su valor en juicio y lleguen a ser ilícitas, se creó el Manual de Cadena de Custodia el cual ha sido materia de análisis en la presente tesis, por su importancia en el procedimiento que tienen que llevar los responsables en el lugar de los hechos y el manejo adecuado de los indicios recolectados.” Queda claro que los actos realizados para la práctica de pruebas, recolección de vestigios y demás actos que integren pruebas al proceso penal no pueden violentar la norma constitucional o legal. 10 La Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de Transición (2012) establece que: “La Constitución también recoge las limitaciones en la producción de la prueba, al disponer en el numeral 4 del artículo 76 que las pruebas obtenidas en contradicción con la Constitución y la ley carecerán de validez y eficacia jurídica. Esto como ya se señaló con anterioridad, constituye un límite intrínseco de la prueba, ya que esta solamente será válida si ha sido solicitada, ordenada y practicada sin violentar las disposiciones constitucionales y legales.” Recordemos que lo manifestado por la Corte Constitucional tiene carácter vinculante y es jurisprudencia de aplicación obligatoria para todos los magistrados del país que resuelvan sobre derechos y obligaciones de las personas. Es importante distinguir que las cuatro etapas que debe seguir la prueba para obtener su eficacia jurídica: pedida, ordenada, practicada e incorporada al proceso, deben estar sujetas a los principios regidores de la prueba, establecidos en el Código Orgánico Integral Penal. Asimismo el juez no puede actuar de oficio para solicitar pruebas, necesariamente deben las partes ser quienes soliciten las pruebas y el juez quien ordene la práctica de las mismas. Sin embargo de lo dicho Erazo (2009) manifiesta que en la legislación ecuatoriana aun existen vacios legales ya que no hay normas que regulen esos vacios, muchos de ellos referentes al manejo de la prueba, lo que provoca que se condenen a inocentes y se absuelvan a culpables. 11 Ferrajoli (1995), en su obra Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, establece, “El método legal de la comprobación procesal”, el cual habla en parte de las reglas epistemológicas como: “las normas sobre las formas de las investigaciones sumariales, sobre la interpretación de la ley penal y sobre la prohibición de analogía, la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, la carga de la prueba atribuida a la acusación, el principio in dubio pro reo y la presunción legal de verdad de las tesis contenidas en las sentencias firmes.”, lo que da a notar con objetividad meridiana lo variables que pueden ser las normas procesales y principios jurídicos encargados de la legalidad de las pruebas. En el campo del derecho procesal penal, la prueba constituye un elemento sustancial y debe ser producida en juicio. Tiene como finalidad convencer a los sujetos procesales y de manera especial al juez que es quien analizara las pruebas cumpliendo las reglas de la sana critica. En la actualidad la práctica de la prueba constituye la forma de probar la existencia de un derecho, la responsabilidad penal o la ratificación del estado de inocencia, en general la prueba es la forma en que el derecho permite que el proceso cumpla su objetivo principal, tanto es así que Benthan (S.f), menciona que: “El arte del proceso es esencialmente el arte de administrar las pruebas”, de esto deducimos la importancia de la prueba en el proceso penal. 12 Guevara (2009), dice que si nuestro país contaría con jurisprudencia y legislación más amplia acerca de la valoración de la prueba y de los sistemas de la valoración, sería mucho más sencillo el trabajo de los jueces al momento de emitir una sentencia, pues tendría pautas para basar en ellas su trabajo. Escobar (2010), en una de sus conclusiones manifiesta que: “El proceso cualquiera sea su naturaleza tiene como propósito el establecimiento de la verdad, puesto que sin ella no hay cabida para administrar objetivamente la justicia. En materia procesal, el camino para el establecimiento de la verdad viene a ser la prueba, en razón de que es a través de ella que se puede demostrar la certeza sobre la existencia de un hecho o sobre la veracidad de un juicio”. La construcción de la verdad procesal se la realiza a través de un conjunto de pruebas relacionadas entre sí, cada una de ellas revela o prueba un aspecto que a su vez coadyuva a las demás a develar la verdad de los hechos. 2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA La CRE, 2008, trajo consigo un cambio dogmatico en el derecho constitucional, cambiando de corriente jurídica constitucional, del clásico constitucionalismo al neoconstitucionalismo, el segundo se caracteriza por su apego inalterable hacia los derechos humanos, incluso por encima de la normativa constitucional. 13 Zambrano (2013) manifiesta que el “Estado garantista es característica del Estado constitucional de derechos, construyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de la persona, y al asumir el rol del Garantismo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución”. Esto quiere decir, que todas las instituciones del Estado no pueden dejar de observar, cumplir, y hacer cumplir todas las garantías establecidas en la Constitución. Benthan, (1959) manifiesta que: “La prueba constituye la zona, no solo de mayor interés, sino también la zona neurálgica del proceso; la prueba da el carácter al proceso, un proceso más o menos liberal, más o menos autoritario, sobre todo en razón de la libertad o del autoritarismo que dominan la materia de la prueba.” (pág. 10) Planyol y Ripert (S.f), manifiesta que “Un derecho no es nada sin la prueba del acto jurídico o hecho del cual se deriva. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo hace útil”. Este concepto que nos da Planyol, es importante porque deja claro que la única forma de materializar la comprobación del hecho es mediante la prueba. La prueba material y documental al no ser susceptible de interrogación, es una prueba objetiva que tiende a ser más o menos irrefutable cuando ha cumplido con la cadena de custodia. 14 Echandia (S.f) manifiesta que, “Entendemos por pruebas judiciales el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez sobre los hechos que interesan al proceso” (pág. 16). Cabe dejar claro que las pruebas judiciales que serán admitidas en el proceso penal son aquellas que tiene relación al acto o hecho investigado, pues mal se podría probar en audiencia de juicio de hechos u actos que no tienen relación con el proceso. Silva M, (1963), la prueba “procesalmente equivale a justificar, manifestar, demostrar o hacer patente un hecho, corroborar, confirmar, verificar, aclarar, establecer, averiguar o cerciorarse”. (pág. 31) De lo establecido por los autores nombrados ut supra, establecemos que el eje central en el cual gira el proceso penal es el de “PROBAR”, tanto la culpabilidad, responsabilidad o el descargo de la responsabilidad o culpabilidad, así como también se puede probar hechos o actos que tienen relevancia para el proceso jurídico. También se entiende que la puesta en escena de las pruebas que se pretende actuar debe estar regulada por normas procesales que verifiquen su admisión, ósea que, es necesario saber que pruebas pueden ser usadas en juicio, y que pruebas no puedes ser usadas, puesto que necesariamente la prueba que violente los derechos humanos, jamás podrá causar eficacia probatoria. 15 Asimismo, respecto la producción de la prueba, se sujeta a normas procesales que verifican que no se violenten derechos en el acto de producir pruebas penales. Respecto de la valoración de la prueba, debe estar sujeta a los principios penales, que verifican la eficacia probatoria. Además cabe distinguir que las normas encargadas de hacer cumplir la garantían constitucional de la eficacia probatoria son de carácter constitucional y procesal penal. En el Ecuador tanto las normas penales dogmaticas como las normas penales procesales han estado en distintos Códigos, sin embargo la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal derogó todas las normas penales que se encontraban dispersas en otros cuerpos normativos, para unificarlas en una sola codificación, y este nuevo compendio de normas procesales llamado COIP, establece en su artículo 454, núm. 4 respecto de los principios rectores de la prueba, qué: “Toda prueba o elemento de convicción obtenidos con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los Instrumentos Internacionales de derechos humanos o en la Ley, carecerán de eficacia probatoria, por lo que deberán excluirse de la actuación procesal.” Ferrajoli (1995) manifiesta que; cada una de las hipótesis fácticas formuladas en el proceso puede ser desmentida por una prueba ulterior incompatible con aquéllas sólo hasta que, conforme a otra regla jurídica, entra en juego la presunción legal de verdad de la cosa juzgada. Blum (2014) en su ensayo manifiesta que: 16 “La Prueba producida a través de canales virtuales” manifiesta acerca de la prueba que “debe ser anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria del juicio y se practicara únicamente en la audiencia de juicio; debiendo los juzgadores y las partes procesales estar presentes en la práctica de la prueba, teniendo derecho a conocerlas oportunamente y controvertirlas en la audiencia de juicio.” (pág. 18) Además nos dice que: “Pudiendo probarse por cualquier medio todos los hechos y circunstancias del caso, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y demás normas jurídicas; ya que las pruebas se admiten a solicitud de la Fiscalía General del Estado o de los demás sujetos procesales. Mientras que el juzgador, decidirá sobre la admisión y solo podrá excluir las que no sean pertinentes o prohibidas por la ley.”(pág. 18) Borja (2000) dice que la necesidad probatoria establece otro concepto, también ligado con el objeto de la prueba, acerca de aquello que necesita demostrarse en cada proceso. Dejando claro que a la prueba no solo deben concurrir las normas que legalizan su presencia en juicio, sino, además debe estar presente la pertinencia y la necesidad de esa prueba. 2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL El Art. 76, Const. 2008, asegura que garantizará el debido proceso, con el cumplimiento de ciertas normas, y una de ellas es la contemplada en numeral 4, que manifiesta que; las pruebas obtenidas con violación a la ley y la constitución carecerán de eficacia probatoria. Entonces queda establecer cuáles son esas normas que al ser 17 violentadas generan que la prueba pierda eficacia, así mismo que normas son las encargadas de verificar que la prueba sea obtenida eficazmente. Los Tratados y Convenios Internacionales referentes a la prueba nacen de la Organización de Naciones Unidas, con sus siglas ONU la cual mediante Asambleas Generales estableció ciertos principios básicos dirigidos a la correcta Administración de Justicia por parte de los Estados miembros y por ende una correcta administración de la prueba. En el caso de América la Organización de Estados Americanos, con siglas OEA, es la fuente de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva OC-1/81, establece que “los tratados concernientes a esta materia están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano”, esta opinión de la Corte concuerda con la corriente jurídica neo constitucionalista de hacer al ser humano un sujeto de derecho internacional público, plasmada en la Constitución del Ecuador. De igual forma la CIDH en el caso Godínez Cruz y Velásquez Rodríguez contra Honduras, establece que “El objeto y fin de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la eficaz protección de los derechos humanos” El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrada en Milán, establece el segundo principio referente a la independencia de la justica, y manifiesta que: 18 “Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.” En este principio queda claro que los jueces deben resolver sobre hechos que tengan relevancia para el derecho, ósea que puedan probarse judicialmente, ya que manifiesta que los hechos a probarse deben estar en “consonancia” con el derecho, de igual forma establece que los hechos a probarse no deben estar viciados por amenazas, influencias o intromisiones que alteren el resultado. De igual forma la importancia del juez en el proceso penal recoge el principio de Inmediación procesal, pues el juez es quien debe velar que el proceso probatorio no contradiga los principios, garantías y derechos establecidos en el ordenamiento jurídico, nacional, supra nacional o internacional relativo a los Derechos Humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 que aunque no especifica articulado sobre la prueba, si da pautas generales del procedimiento probatorio. El artículo 11 de la Declaración, manifiesta que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.” 19 Este artículo, establece que el proceso probatorio debe realizarse “conforme a la ley” y asegurando las “garantías necesarias para su defensa”. Esta declaración subsume los principios rectores de la prueba recogidos en el artículo 454 del COIP, ya que dentro de las garantías para la aplicación del Derecho a la Defensa esta la oportunidad probatoria, la exclusión de la prueba que ha sido obtenida ilegalmente, la libertad probatoria, pues las partes en ejercicio de su derecho a la defensa tienen derecho a probar sus aseveraciones jurídicas de la manera que consideren apropiada siempre que no violente principios relativos a los derechos humanos, de igual forma el ejercicio del derecho a la defensa permite contra examinar la prueba aportada por la contra parte en el juicio penal, recogiéndose así el principio de contracción. La Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en San José de Costa Rica, realizada del 7 al 22 de Noviembre de 1969, establece en su artículo 8 las garantías judiciales para todos los seres humanos vinculados a un proceso penal en calidad de procesado. Referente a la prueba el artículo 8, en el numeral 2, letras c), d), e), f) manifiesta que es derecho del procesado, contar “con los medios adecuados para la preparación de su defensa”, así como a “defenderse personalmente” de igual forma a “interrogar a los testigos presentes en el tribunal y obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”. El COIP (2014, art 454, núm. 6), acude al encuentro de la garantía manifestada ut supra, sustentando que: 20 “Toda prueba o elemento de convicción obtenidos con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos o en la Ley, carecerán de eficacia probatoria, por lo que deberán excluirse de la actuación procesal. Se inadmitirán aquellos medios de prueba que se refieran a la conversaciones que haya tenido la o el fiscal con la persona procesada o su defensa en desarrollo manifestaciones pre acordadas. Los partes informativos, noticias del delito, versiones de los testigos, informes periciales y cualquier otra declaración previa, se podrán utilizar en el juicio con la única finalidad de recordar y destacar contradicciones, siempre bajo la prevención de que no sustituyan al testimonio. En ningún caso serán admitidos como prueba.” El articulo nombrado ut-supra, manifiesta además todos lo demás principios regidores de la practica y evacuación de la prueba como son; el principio de oportunidad, principio de inmediación, principio de contradicción, principio de libertad probatoria, principio de pertinencia, principio de exclusión, principio de igualdad de oportunidades para la prueba. Mismos que deben ser analizados de manera oportuna en esta investigación. GUIÓN DE CONTENIDOS 3. LA PRUEBA 3.1. CONCEPTO El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, manifiesta que “Probar” es “Justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de algo con 21 razones, instrumentos o testigos”. Se entiende que prueba es el medio con el cual se realiza la acción de probar, de hacer patente la certeza de un hecho. Gorphe, (s/f) manifiesta que, “Prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas admitidas por la Ley”. La acción de probar más o menos formal la encontramos desde los primeros albores de la civilización, ya que en la antigua Grecia, los grandes filósofos basaban sus afirmaciones en hechos reales, y sustentaban sus hipótesis de manera oral y ante otros grandes sabios de la época. En la actualidad la noción de prueba debe entenderse de la manera más amplia posible, pues toda ciencia, filosofía e incluso la religión está sujeta a pruebas que cimienten sus afirmaciones o negaciones. Es importante entender que en todos los aspectos de la vida humana existe la necesidad probatoria, es decir, todos los seres humanos en el desarrollo de su vida, se ven en la obligación de probar algo, ya sea probar que son aptos para un trabajo, mismo que se logra con la presentación del título académico o probar alguna tesis planteada en alguna rama de la ciencias. La prueba tiene como función principal, avalar el contenido de las afirmaciones realizadas por un sujeto determinado sobre un tema en concreto. En el ámbito jurídico la prueba debe encuadrarse al sistema procesal para lograr con su cometido de determinar la existencia o inexistencia de los hechos, y de su responsable o causante; que son la base de un proceso judicial. 22 Es importante entender que ninguna afirmación o negación de un hecho o acto realizado, puede quedar sustentado en la simple voluntad o decisión de alguna autoridad competente, pues de ser así, se violentarían y se daría un episodio de violación a los derechos de las personas, es por eso que el Estado legitima su poder sancionador en las pruebas, pero estas no pueden ser simples y llanas sino, deben estar envestidas de solemnidades que aseguren su eficacia probatoria y desechen los vicios que puedan acarrear la falta de eficacia probatoria. La prueba por su importancia dentro de la acción probatoria puede tener dos niveles respecto de los efectos que puede causar al momento de su invocación; prueba principal y prueba secundaria o accesoria. La prueba principal es aquella que por sí sola es capaz de demostrar la realidad de un hecho o acto puesto a consideración, puesto que produce una total certeza de los hechos, ya que no necesita de más argumentación que su sola presentación ante quien esté a cargo de su verificación. La prueba secundaria o accesoria es aquella que necesita de otras de su misma trascendencia para establecer la posibilidad de la existencia de un hecho, estas quedan a consideración de las personas, que decidirán si producen o no el suficiente convencimiento de la verdad o falsedad de un acontecimiento. Todas las personas tienen derecho a probar sus aseveraciones, ya que la igualdad es una característica clásica de los sistemas de gobiernos democráticos, y además es un derecho humano fundamental, sin embargo, las aseveraciones dichas por personas que constituyan atentados contra la dignidad de otra, o menoscabe el buen nombre de una comunidad o institución, debe ser probada obligatoriamente, y debe sujetarse a un procedimiento legal que legitime lo dicho de acuerdo con la ley. 23 3.2. EL PROCESO Y LA PRUEBA JUDICIAL El debido proceso es una garantía que nace del derecho supremo a la defensa, que busca como fin principal la solución de un conflicto que ha generado repercusiones jurídicas, y que debe resolverse en mérito de las leyes subjetivas y adjetivas vigentes en el lugar donde se ha desarrollado el litigio legal. El proceso judicial, es el método que ha surgido de la necesidad de hacer justicia formal, que emane del Estado y cumpla con el principio de igualdad y legalidad. Es la forma en la que la sociedad organizada decide accionar el aparataje estatal, para que en representación de la víctima busque y realice justicia. Asimismo el procedimiento judicial está conformado por etapas procesales, mismas que tienen una finalidad y un tiempo; plazo o término de duración. Dentro de los procesos y las etapas procesales, se encuentra la etapa probatoria, que para muchos juristas es la parte más importante del proceso, pues es en la cual se determina si existen o no, los suficientes argumentos jurídicos sustentados en pruebas, para determinar si existe o no un derecho, o si existe o no una obligación o sanción que cumplir. En materia penal, la prueba es el punto céntrico de todo el proceso penal, es recogida por la fiscalía en la etapa de investigación previa e instrucción fiscal y anunciada en la etapa preparatoria del juicio. Y en el caso de haber acusación y la existencia de un auto de llamamiento a juicio, las pruebas serán accionadas en la audiencia de juzgamiento. Además es tal la importancia de la prueba en materia penal, que es la única forma en la que el juez puede basar sus resoluciones respecto de la culpabilidad o la inocencia de 24 un procesado, la necesidad de la prueba radica en que el juez no puede sustentar su decisión en un proceso judicial en el conocimiento que este haya obtenido privadamente, sino debe necesariamente formar su conocimiento de la causa puesta a su resolución, solo de los hechos que arrojen el análisis de la pruebas formales puestas ante él, ósea que hayan sido presentadas en el juicio. Solo la carga probatoria que llegue a la etapa de juzgamiento alcanzara la calidad de pruebas judiciales, puesto que antes de que se produzca la audiencia de juzgamiento solamente son indicio o vestigios carentes de eficacia probatoria. Las pruebas judiciales son aquellas que han cumplido con todas las exigencias procesales para su validez, ósea que, han tenido un origen en la comisión de un delito, o que de alguna manera se ven parte de él, y que además han seguido su curso de conformidad con las normas procesales vigentes al momento de la comisión del injusto penal. La prueba judicial es la única que puede generar efectos jurídicos, ya que se ha vuelto envestida de legalidad. La prueba dependiendo de la legislación que la regule, tiene como característica que trata de descubrir la verdad procesal, misma que debe ser reflejada en un proceso judicial transparente y absoluto. En estos procesos deben garantizarse ciertos principios y derechos que forman parte del debido proceso y del derecho a la defensa. El COIP, manifiesta en su artículo 498, que los medio de prueba son: la prueba material o pericial; la prueba documental y la prueba testimonial. 25 3.3. LA PRUEBA DOCUMENTAL La prueba documental, es según nuestra legislación penal uno de los medios que permiten hacer patente de un hecho, este medio de prueba está caracterizado por contener información escrita en letras, signos o contenida datos electrónicos que deben ser plasmado en físico y que deben versar sobre el tema que sea materia de un juicio penal. El medio probatorio documental, o también llamado documento, según Bravo, V, (2010), puede ser:“público o privado”, se entiende por público cuando reúne los requisitos que la ley exige para su aceptación, esto es que sea otorgado por o ante una autoridad pública capaz de emitir los mismos y con los requerimientos exigidos por la ley de la materia. La prueba documental esta envestida de veracidad, puesto que la publicidad del mismo, da entender que su contenido al momento de su suscripción, fue hecho cumpliendo todas las formalidades y sobre un hecho real y verdadero, pues goza de fe pública. El documento privado, según López, J (2008), es el medio probatoria que a diferencia del documento público, “no cuenta con la exigencia del cumplimiento de formalidades legales para su valides”, no existe la intervención del ente estatal que avale la validez del mismo, así mismo los efectos que producen solo cuentan para quienes suscribieron dicho documento y su contenido solo es exigible judicialmente cuando se ha verificado legalmente la autenticidad de los mismos. 26 Cabe señalar las particularidades correspondientes a la prueba documental contenida en medios electrónicos; datos, internet, ya que esta información debe tener el mismo trato que la prueba documental contenida en papel o similares físicos. El COIP manifiesta en su artículo 500 que contenido digital es: “Es todo acto informático que representa hechos, información o conceptos de la realidad, almacenados, procesados o transmitidos por cualquier medio tecnológico que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para un equipo tecnológico aislado, interconectado o relacionados entre sí.” La información contenida en un medio electrónico debe ser trasladada a un medio físico capaz de ser apreciado directamente por las partes procesales a fin de que pueda ser analizada por el juez, y contradecida por la contra parte, cumpliendo así los principios que inmediación y contradicción. La prueba documental es un medio de prueba permitido por la legislación penal ecuatoriana, y por ende puede usarse en juicio siempre que reúna los requisitos establecidos por la ley penal para su incorporación al proceso penal. 27 3.4. LA PRUEBA MATERIAL La prueba material, según Bravo R. (2010) es, todo aquello que resulte de un acto o hecho físico que produce efectos jurídicos, ósea constituyen los vestigios que resultan de la comisión de una infracción penal. La Oficina de la Naciones Unidas Contra las Drogas y el Delito (2009), manifiesta que, “Las pruebas materiales pueden ser cualquier cosa, desde objetos enormes hasta partículas microscópicas, que se originaron en la perpetración de un delito y se recogen en la escena del delito o en lugares conexos.”(Pág., 4). Los vestigios que resulten de la comisión de delito penal, deben ser recogidas de forma inmediata pues, su importancia en el proceso penal, puede ser determinante, ya que son pruebas más o menos irrefutables, cuyo contendido no puede variar a menos que exista una alteración ajena a la naturaleza de la prueba. Kirk, Paul (1953), manifiesta al respecto de las pruebas materiales que, “Aunque no haya testigos humanos, ellas están ahí. Son pruebas concretas. Las pruebas materiales no pueden equivocarse ni pueden prestar falso testimonio, no pueden estar totalmente ausentes”, además manifiesta que, “Sólo su interpretación puede ser errónea. Sólo el hecho de que el ser humano no las encuentre, las estudie y las interprete debidamente puede mermar su valor.” S/N. 28 La criminalística y la prueba material, están ligadas para lograr eficacia al momento de recoger los resultados materiales que son producto de la infracción penal. La criminalista es la encargada de la recolección de las pruebas materiales, pero además la criminalística se encarga de analizar las pruebas materiales y busca reconocer los elementos que rodean a esta, por ejemplo, en el caso de encontrar un cuchillo con sangre en la escena del delito, se procederá a levantar dicho objeto, pero además en el laboratorio se determinara si tiene rastros de sangre y a quien pertenece esa sangre. La prueba material debe seguir ciertos protocolos establecidos por la ley para que puedan ser usadas en juicio, estas normas protocolarias son también llamadas normas procesales, las cuales deben velar que se cumplan los requerimientos necesarios para que la prueba obtenida en la escena del delito pueda ser usada en juicio. Los rastros, vestigios o productos de la infracción, según La Oficina de la Naciones Unidas Contra las Drogas y el Delito, pueden ser de varios tipos; de tipo biológico como la sangre, saliva, semen, células epidérmicas, esperma, cabello, restos humanos, como brazos, piernas, dedos, órganos vitales, etc. De tipo no biológico como autos, computadores, pintura, muebles, armas blancas, armas de fuego, objetos contundentes zapatos, huellas de zapato, neumáticos y huellas de neumáticos, etc. y además de origen químico como es son; polvos, líquidos, pastillas, trazas invisibles de polvo, plasma material vegetal, pólvora, etc. El COIP, respecto de la cadena de custodia manifiesta que: 29 “Se aplicará cadena de custodia a los elementos físicos o contenido digital materia de prueba, para garantizar su autenticidad, acreditando su identidad y estado original; las condiciones, las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos y se incluirán los cambios hechos en ellos por cada custodio.” Asimismo el COIP manifiesta que la cadena de custodia iniciara “en el lugar donde se obtiene, encuentra o recauda el elemento de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente”. La cadena de custodia, según el ordenamiento procesal penal ecuatoriano, en el artículo 456 del COIP, explica que es el protocolo que deben seguir las pruebas, verificando que se cumpla la adecuada recolección de los indicios resultantes de una infracción penal que se encuentren en la escena del crimen o en otros lugares, asimismo verifica que el análisis de los mismos se realice con observación a las normas procesales y a los protocolos médicos de ser el caso, sin interferencia de ningún persona que pueda modificar su contenido o resultado y finaliza con la presentación ante la autoridad competente en juicio o audiencia de juicio. La cadena custodia busca asegurar que la prueba material recogida en la escena del crimen no sufra alteraciones de ninguna índole, deben mantener su estado normal de ser posible, para que pueda dar al juez la certeza de un hecho o acto y este a su vez pueda resolver el juicio penal de conformidad con lo establecido ley penal. 30 3.5. LA PRUEBA TESTIMONIAL La prueba testimonial según nuestra legislación penal es “el medio a través del cual se conoce la declaración de la persona procesada, la víctima y de otras personas que han presenciado el hecho o conocen sobre las circunstancias del cometimiento de la infracción penal”. La doctrina señala que testigo es la “Es la persona que presencia o adquiere directo y, supuestamente, verdadero conocimiento de una cosa”. Este medio de prueba exige dos requisitos fundamentales para que exista un testigo; en primer lugar el testigo necesariamente debe pertenecer a la raza humana y además pueda percibir las cosas que suceden por medio de sus sentidos o al menos por uno, asimismo es necesario que el testigo pueda darse a entender de alguna forma, pues de no poder darse a entender, de nada serviría su presencia, pues no podría comunicar lo sucedido ante nadie. El medio de prueba testimonial fue conocido por los sistemas procesales romanos y griegos, consiste en escuchar el relato de los hechos por parte de quienes tienen conocimiento de la comisión de una infracción penal o un hecho con relevancia jurídica. Sin embargo, no todas las personas pueden ser testigos, ya que la ley establece el requisito de idoneidad, lo cual significa que solo aquellos testigos que hayan reunido las condiciones necesarias exigidas por la ley, podrán presentarse ante el juzgador para relatar los hechos que han presenciado o que del cual tengan conocimiento. 31 Glover, H. (2005) manifiesta que: “Los testigos, además de ser idó- neos, han de ser rogados, es decir, han de haber sido llamados para concurrir a la celebración de ciertos hechos jurídicos, como para declarar sobre hechos de los que tienen conocimiento directo y verdadero y que son objeto de litigiosidad judicial.” El sistema procesal penal actual, considera que el testimonio por sí solo no confiere toda la certeza al juzgador por cuanto puede estar viciado por errores propios de la naturaleza humana. Asimismo existen reglas relativas al testimonio, el COIP, manifiesta que existen dos tipos de testigos; los testigos presenciales o sensoriales y los testigos referenciales. Los primeros obtienen el conocimiento de la infracción de manera directa, pues han podido observar, escuchar o sentir por medio de alguno de sus sentidos el cometimiento de la infracción. Según manifiesta Piñeiro, I (S/N). Los testigos referenciales son “quienes, no habiendo percibido por sí mismos lo que debe ser objeto de la prueba testifical, han obtenido indirectamente dicho conocimiento por manifestación de un tercero”. 32 De igual forma Piñeiro, I. manifiesta que: “Los testigos de referencia en determinados supuestos pueden ser testigos directos de otros hechos que guarden relación directa o sean indiciarios de la comisión del ilícito penal, estado físico y emocional de los implicados, vestigios en el lugar, signos lesionales, dadas las características de los delitos de violencia de género y en la práctica habitual suelen ser testigos de referencia los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad comisionados a los domicilios de las víctimas donde se haya producido el hecho delictual y en calidad de tal son citados en sede judicial.” Tanto los testigos presenciales, como los testigos referenciales, deben cumplir los requisitos establecidos por el COIP para poder comparecer a audiencia de juicio y poder relatar los hechos que a su consideración se deban tomar en cuenta. Existen impedimentos especiales para las personas que no pueden comparecer a juicio, el COIP, manifiesta en su artículo 502, numeral 4 que: “Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, sexual y de género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de una infracción o de sus parientes con independencia del grado de parentesco” 33 De igual forma el artículo 502, manifiesta como es el procedimiento para la recepción de la prueba testimonial, los casos especiales, y en caso de menores de edad. Los distintos medios de prueba que aporten las partes encargadas de la carga probatoria en la audiencia de juzgamiento, deberán cumplir con principios establecidos en el artículo 454 del COIP. Los principios relativos a la práctica y evacuación de la prueba deben cumplirse dependiendo de la etapa procesal a la que corresponda su aplicación. 3.6. LA VALORACION DE LA PRUEBA La valoración de la prueba recae sobre el juez, o sobre los miembros del Tribunal Penal, mismos que tienen que cumplir estrictamente lo que determina la Constitución, los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos y la ley procesal penal y penal. La ley adjetiva penal ecuatoriana manifiesta en su artículo 457, la forma en la que debe ser valorada la prueba y manifiesta que son criterios de valoración de la prueba los siguientes; “legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica y técnica de los principios en que se fundamenten los informes periciales.” 34 La legalidad que debe tener en cuenta el juez para tomar en análisis una prueba se refiere a que no debe ser contraria al ordenamiento jurídico nacional e internacional relativos al debido proceso, derecho a la defensa y garantías del procesado, pues de existir violaciones a la ley, recaería sobre la ineficacia probatoria, misma que especifica los casos en los que existe la falta de eficacia, y que esta elevada a nivel de garantía constitucional. La autenticidad de la prueba, quiere decir que la prueba debe estar revestida de veracidad real y formal, ósea que ha sido sometida a los protocolos procesales penales de protección y conservación de la prueba. La autenticidad es un requisito de la prueba, para que no recaiga en la ilegalidad, pues la ley procesal penal, manda a que todas las pruebas tengan la calidad de autenticas, caso contrario no puede ser usadas en juicio, y por ende serán pruebas ineficaces. En los casos en los que no se haya cumplido con la cadena de custodia, misma que es la encargada de demostrar la autenticidad de la prueba, el COIP permite que las partes probatorias, puedan a través de los medios que consideren necesarios, siempre que no sean contrarios a la Constitución y la Ley, demostrar la autenticidad de la prueba, así es que establece que, “La demostración de la autenticidad de los elementos probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”. 35 Los exámenes periciales tiene como fin, realizar una examen científico en la pruebas, mismos que deberán arrojar resultados específicos, sin embargo estos exámenes científicos deben ser realizados con el más alto grado académico, no pueden haber experticias escuetas y sin la debida investigación, que no estén acorde a los últimos avances científicos, pues si bien los informes periciales evidencian una verdad innegable, pueden ser objeto de manipulación, por lo que será el juez quien determine la veracidad o no de los informes periciales. La sana crítica del juez emana del conocimiento de la ley y la experiencia, el principio “iura novit curia” cuya traducción es que el juez conoce la ley, y por tanto no está sujeto a equivocación, no siempre es verdadero, ya que sin embargo de que el juez conoce la ley, no conoce la realidad de los hechos, pues quienes son encargados de probar son las partes procesales, y es ahí donde entra la experiencia del juzgador, ya que se entiende que el juzgador es una persona de altísima experiencia y conocedor del derecho, sin embargo el juzgador, no puede únicamente basar sus sentencias o resoluciones en su experiencia y conocimiento de la ley, el juez debe motivarlas y fundamentarlas en base a los hechos probados en juicio. La Constitución del Ecuador en el artículo 76, numero 7, letra l), manifiesta que “No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. 36 3.7. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PARA LA PRUEBA El COIP, en el artículo 589 establece que el proceso penal tiene tres etapas procesales y una extra procesal, las etapas procesales son: Instrucción Fiscal, Evaluación y Preparatoria del Juicio y Juicio. Y la etapa extra procesal es la de Investigación Previa. Corresponde a la revisión del principio de oportunidad, analizar la etapa procesal en la que interviene la oportunidad para la prueba. El Diccionario de la RAE, manifiesta que oportunidad es, “La conveniencia de tiempo y de lugar”. La conveniencia quiere decir “Correlación y conformidad entre dos cosas distintas”, además significa “Ajuste, concierto y convenio”. El momento que el derecho procesal penal ha destinado para que las partes encargadas del “onus-probandi” puedan poner a consideración del juez los elementos que consideren apropiados y pertinentes dentro de la causa penal. El COIP manifiesta que el principio de oportunidad consiste en que la prueba debe ser, “anunciada en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio y se practica únicamente en la audiencia de juicio”. El proceso judicial penal, está constituido por etapas sujetas a preclusión, ósea que tiene un tiempo cuantificado en una cantidad de días de duración para su validez y aplicación, las acciones realizadas post etapa, que no correspondan a la etapa procesal vigente, no tendrán ningún valor, y quedaran excluidas del proceso. 37 La etapa de evaluación y preparatoria de juicio es el único momento procesal que está destinado según la legislación penal ecuatoriana para que aplique el principio de oportunidad, pues el COIP manifiesta que, “Los elementos de convicción deben ser presentados en la etapa de evaluación y preparatoria de juicio”. Los elementos de convicción serán recogidos en la etapa de investigación previa e instrucción fiscal, deberán seguir la cadena de custodia hasta que sean presentados en la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio. Para que los vestigios y elementos de convicción presentados en audiencia tengan validez deben cumplir con lo establecido en artículo 454, numeral 1, que en la parte pertinente dice que, “Las investigaciones y pericias practicadas durante la investigación alcanzarán el valor de prueba, una vez que sean presentadas, incorporadas y valoradas en la audiencia oral de juicio”. La presentación de la prueba es la oportunidad que establece la ley adjetiva penal para que se produzca la práctica de la prueba. La audiencia de juicio o etapa de juzgamiento es el momento procesal para la presentación de las pruebas recogidas en las etapas anteriores y que servirán de base para fundamentar la sentencia que dicte el juez. Es en esta etapa donde se da la oportunidad probatoria, considerando que es el momento procesal para que las pruebas 38 sean sometidas a la ejecución de otros principios como la contradicción y la inmediación. El principio de oportunidad es un derecho que precautela la oportunidad que tienen todas las personas en todos los procesos para probar la existencia de un derecho, o probar la extinción de una obligación. Nadie puede ser condenado o sentenciado sin que este haya podido participar del proceso aportando pruebas a su favor. La oportunidad para probar es parte del derecho a la defensa, ya que garantiza que una persona pueda practicar pruebas a su favor. El proceso penal exige que exista la contradicción de las pruebas presentadas ante el juez, y si no existiera la oportunidad para presentar la prueba, mal se pudiera contradecir pruebas inexistentes y el proceso penal perdería su valor. De igual forma, las pruebas deben ser presentadas en su oportunidad ante el juez correspondiente, puesto que el juez no puede obrar en base a pruebas que no hayan sido presentadas ante él. La inmediación tampoco puede cumplirse, si las pruebas han sido pedidas o practicadas fuera del tiempo procesal pertinente. La falta de observación a la oportunidad para probar acarrea indudablemente la falta de eficacia probatoria, debido a la preclusión de las etapas procesales, la ley penal, exige que solo los actos que han nacido y han sido ejecutados en la etapa procesal pertinente puedan ser usados en juicio y tengan valor para ser parte de la sentencia. 39 La oportunidad probatoria, comprende dos etapas: la primera es el ofrecimiento y anuncio de la prueba y la segunda es la práctica de la prueba. El ofrecimiento y anuncio de la prueba, es la etapa procesal en la que las partes deben hacer conocer al juez las pruebas que existen y que a consideración de la parte que las propone es, la demostración de su tesis, que será la base de su argumentación jurídica en audiencia de juicio. De esta forma, se impide que exista la prueba sorpresa, que no puedan ser examinadas con el debido tiempo por la contra parte. El anuncio de la prueba a su vez sirve para que el juez pueda cumplir con el principio de inmediación, ya que estará presente y tendrá conocimiento de las pruebas que serán parte del proceso penal. El anuncio de la prueba corresponde evacuarse en la etapa de evaluación y preparación del juicio, misma que se desarrolla a través de la audiencia preparatoria del juicio, donde se evaluaran “los elementos de convicción en que se sustenta la acusación fiscal, excluir los elementos de convicción que son ilegales”. El anuncio de la prueba, valida y da legalidad a la misma, al dar a conocer a la parte contraria la prueba que tienen a su favor, puede cumplirse el principio de contradicción y a su vez se perfecciona la publicidad del proceso ya que anunciar, quiere decir dar a conocer públicamente el contenido o la decisión de algo. 40 La práctica de la prueba según la legislación adjetiva penal ecuatoriana, corresponde a la etapa de juicio, ósea, la audiencia de juzgamiento. Esta etapa procesal es la más importante del proceso penal, pues es, cuando se tomara la resolución penal de ratificación del estado de inocencia o a su vez se declarará la responsabilidad de una persona respecto del cometimiento de un delito, así como la pena que deberá cumplir y los daños que deberá reparar. La etapa de juicio tiene reglas que deben cumplirse para su validez y tiene que ser necesariamente de manera oral y contradictoria. En la audiencia de juzgamiento deben estar presentes los sujetos procesales, ósea; los jueces que forman el Tribunal Penal, el representante del Ministerio Publico o Fiscalía, el representante de la defensa o defensor público, los testigos y peritos, y las pruebas que llegan mediante la cadena de custodia. La importancia de los testigos en la audiencia de juzgamiento es indispensable para que su testimonio tenga la validez de prueba ya que es la única oportunidad establecida por la ley para poder expresar su conocimiento sobre el delito que se cometió o sobre circunstancias que incumben al proceso penal. El principio de oportunidad se ve reflejado en la necesidad de la presencia de los testigos, de los peritos y de la pruebas, puesto que de nada servirá que hayan sido anunciadas en la etapa procesal precedente si en la etapa de juicio no acuden a la oportunidad para hacer efectos jurídicos. La práctica de la pruebas en la etapa de juicio consiste en aplicar los principios de rectores de la prueba, ósea, aplicar la oportunidad para probar; la contradicción de los elementos probatorios puestos ante el juez; la inmediación de parte del juzgador quien debe estar lo más cerca posible al proceso penal, y a las pruebas; la libertad probatoria que deben 41 tener las partes procesales para decidir que pruebas son o no adecuadas al proceso; la pertinencia de las pruebas; la exclusión de la prueba ilícita y la aplicación de la igualdad de oportunidad para la presentación de las pruebas. Sin embargo, el COIP establece el caso especial, en el que la oportunidad para anunciar y practicar la prueba sale de las normas generales de las leyes adjetivas penales. El testimonio anticipado es el caso en el que la prueba testimonial puede ser anunciada y practicada fuera de las etapas procesales correspondientes. El COIP, manifiesta que, “en los casos excepcionales previstos en este Código, podrá ser prueba el testimonio producido de forma anticipada”. La procedencia de esta forma de anunciar y practicar la prueba testimonial, obedece al principio de oportunidad para probar, puesto que procede cuando un testigo no puede presentarse ante el órgano juzgador por razones de enfermedad, o cualquier forma que le impida, por razones de fuerza estar presente en la audiencia de juzgamiento. El testimonio anticipado es un caso especial que precautela la oportunidad para probar. 3.8. PRINCIPIO DE INMEDICACIÓNPARA LA PRUEBA La inmediación en el derecho procesal penal, es la obligación y atribución que tiene el juez de estar presente y tener conocimiento pleno de todos los actos que se realicen en el proceso penal. El juez, según la Constitución del 2008, es principal garante y veedor del cumplimiento de los derechos fundamentales de la personas. “Echandia, D. manifiesta, acerca del principio de inmediación que; 42 “para la eficacia de la prueba, para el cumplimiento de sus formalidades, para la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva, es indispensable que el juez sea quien de manera inmediata la dirija, resolviendo primero sobre su admisibilidad e interviniendo luego en su recepción.” El principio de inmediación está ligado estrictamente a la actuación del juez, y se lo hace efectivo en la presentación de las pruebas, pues este debe estar lo más cerca posible a las actuaciones procesales. La inmediación es la forma en que el juez puede analizar de primera mano el contenido probatorio. El juez puede apreciar de mejor manera los testimonios, los documentos y los informes periciales que tengan que ver con el cometimiento del injusto penal. La admisibilidad de la pruebas debe ser declarada por el juez, ya que este el primer garante de que la ley procesal se cumpla. Fenech (1952), nos manifiesta que; “el principio de la verdad real exige que el juzgador perciba con sus propios sentidos la práctica de los medios de prueba, para que esta percepción sensorial actúe como base de la representación ideológica en el propio sujeto, que necesita de tales operaciones intelectivas para poder resolver rectamente el objeto del proceso”. La oralidad en el sistema procesal está íntimamente ligada al principio de inmediación, puesto que las partes deben exponer sus alegatos y practicar las pruebas de manera oral, para dar a entender al juez el contendido de sus aseveraciones. 43 El principio de inmediación debe cumplirse en todas las etapas del proceso penal; en la Instrucción Fiscal, La Etapa Preparatoria, la Etapa de Juicio y así como en la Impugnación, así como en los casos especiales de anuncio y práctica de pruebas, como es el testimonio anticipado. La presencia del juez o tribunal enviste de legalidad al proceso penal, y permite que las resoluciones que tome el Tribunal tengan fuerza coercitiva, refrendada por el Estado. Sin la presencia de los jueces en el proceso penal, la discusión jurídica que se realice entre la defensa y la acusación no sería más que un debate privado, cuya resolución quedaría sin ningún tipo de legitimidad, ya que el Estado es el encargado de administrar justicia por medio de los jueces. El juez debe escuchar a los testigos, tanto a los que presenciaron la comisión del delito, así como a los que por referencia tuvieron conocimiento de la infracción, debe asimismo verificar que se produzca las contra preguntas que son parte del principio de contradicción. Betham (1843), respecto de la inmediación en el testimonio manifiesta que le es posible al juez “conocer los sentimientos del corazón y por los movimientos de la fisonomía llegar al estado del alma, pues el testimonio presentado por escrito está despojado de la parte más instructiva de aquella prueba.” El juez está llamado a discernir la verdad de los testimonios que ha escuchado en la etapa de juicio, así como también tiene la potestad de realizar preguntas a los testigos y partes procesales de ser necesario, con el fin de asegurar el mayor entendimiento posible. 44 La inmediación en la prueba documental, es la relación directa del juez con los documentos, de tener contacto ocular con los instrumentos públicos o privados que sean puestos ante su autoridad, el juez debe leer el contenido de los mismos, a fin de cerciorarse de su contenido, debe revisar que los instrumentos cumplan con las formalidades impuestas por la ley. Asimismo es el juez es quien deben salvaguardar que las pruebas materiales no pierdan validez, verificando que se cumpla con la cadena de custodia y verificando con su propios sentidos los objetos que hayan sido usados en el cometimiento de la infracción. La prueba pericial debe presentarse de forma directa ante el juez, los informes periciales deben contener todas las formalidades necesarias, mismas que deberán ser observadas por el Tribunal Penal en la práctica de la prueba. Hablar de manera directa con los peritos y comprobar de primera mano su grado de capacidad informativa, así como velar que se cumpla la contradicción del testimonio de los peritos que acudan a la o las audiencias de juzgamiento. En el sistema procesal penal ecuatoriano, el COIP manifiesta que el principio de inmediación es que, “Las o los juzgadores y las partes procesales deberán estar presentes en la práctica de la prueba.”. La comparecencia de los juzgadores en todo el proceso probatoria penal, no es suficiente, sin la presencia de las partes procesales encargadas del anuncio y practica de la prueba, pues el juez, mediante el principio de inmediación debe precautelar y verificar que se cumplan todos los principios rectores 45 de la prueba, así como las garantías constitucionales establecidas en la Constitución y los Tratados y Convenios Internacionales. La convergencia de todos las partes procesales a la audiencia de juicio o etapa de juicio, permite que el juzgador pueda efectivizar el principio de inmediación procesal, verificando que se cumpla con el procedimiento, y calificando la procedibilidad y admitiendo las pruebas, así como controlando el debate jurídico entre las partes procesales. Echandia S/N, manifiesta que, de no existir el principio de inmediación “el debate probatorio se convertiría en una lucha privada, y la prueba dejaría de tener el carácter de acto procesal de interés público.” La oralidad perfecciona el principio de inmediación por cuanto las partes procesales pueden transmitir directamente al juez, lo que a su forma de pensar es lo que ha ocurrido en el caso puesto a debate. En los procesos judiciales escritos, los alegatos, las pruebas y todos los actos procesales llegan al juzgador a través de su secretario, lo que implica que necesariamente haya un tercero entre lo aportado por las partes procesales y el juzgador, esto implica que la información llegue al juez de manera indirecta lo cual no da la certeza al juez de la existencia de los hechos o derechos propuestos por las partes y que se declaran como verdaderos. 46 La realización de la justicia es el fin supremo del proceso penal, y está encargado a los jueces y juezas del Ecuador, por lo tanto, deben tener el mayor grado de certeza de la realización de los hechos puestos a su consideración, pues solo así podrán cumplir con su cometido de hacer justicia. La certeza que debe alcanzar el juez debe ser obtenida directamente por este, sin intermediarios más que las partes procesales que dan directamente al juez la prueba necesaria para el discernimiento de la verdad. La protección de los derechos humanos en el proceso penal, es un requerimiento necesario para una adecuada Administración de Justicia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha manifestado al respecto en varias ocasiones, así es que en el caso García Asto y Ramírez Rojas Vs Perú, establece que el procesado debe conocer a su juzgador, pues no puede haber juzgamiento de parte de jueces “sin rostro”. La CIDH, manifiesta en su sentencia del 25 de noviembre del 2005, que “El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario.” El conocimiento del juez respecto de la sustanciación de un proceso penal no es suficiente, el juez debe presenciar todas las etapas procesales, y debe proveer a las partes procesales las garantías establecidas para la realización del debido proceso. 47 La inmediación procesal permite la realización de los demás principios rectores de la práctica y evacuación de la Prueba. 3.9. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA El sistema procesal acusatorio oral y adversarial, es el método que el proceso penal ecuatoriano destina para la realización de justicia. La controversia penal, implica que el debate sea de dos partes; la primera es el Estado, como dueño de la acción penal, en los delitos de acción pública y lo hará a través de la Fiscalía General del Estado y la contra parte será el acusado, cuya representación estará a cargo de un defensor privado, o público si acaso no tuviese medios para contar con los servicios de una defensa técnica privada. En el caso de los delitos, cuya acción para perseguirlos recaiga sobre la consideración de la víctima, o también llamados “delitos de acción privada” de igual forma es necesaria la dualidad de tesis en el proceso penal privado. Deben concurrir a este debate jurídico, la parte acusadora y la parte defensora, pues la primera acusara a la segunda de haber cometido un delito, y la segunda probara que no ha cometido ningún delito y exigirá la sanción por haber sido acusada por hecho no probado judicialmente. En estos dos modelos de procesos penales; ejercicio de la acción pública y ejercicio de la acción privada es necesario que exista la bilateralidad, con el fin de que puedan contradecir los argumentos que cada parte exponga contra la otra. 48 El proceso penal, es eminentemente un proceso probatorio bilateral, en el que las partes procesales deben probar sus tesis ante el tribunal penal. La etapa procesal en el que la partes debe presentar sus medios probatorios, para que el juez tenga esos medios como prueba de cargo y de descargo, es la etapa de juicio, donde se produce la audiencia de juzgamiento para determinar la culpabilidad o ratificar el estado de inocencia de la persona procesada. La bilateralidad de la audiencia de juzgamiento o etapa de juicio radica en la necesidad de dar mayor objetividad al proceso penal, pues el juez no puede solamente escuchar a una parte, debe necesariamente escuchar a las dos partes. El derecho alemán dice “Eines mannes red ist keine red, der richter soll die deel verhoeren beed”, es decir, la alegación de un solo hombre no es alegación, el juez debe oír a ambas partes. El debido proceso, consiste en la realización de la justicia, y está estrechamente ligado al derecho a la defensa, pues no puede haber justicia sin defensa. El derecho a la defensa, consiste en establecer un sistema de igualdad entre las partes litigantes, proveyéndoles de todos los elementos que se usaran en juicio, la posibilidad de acceder a los medios de prueba de la contra parte, permiten el análisis de las mismas, el reconocimiento y el examen contra ellas, estableciéndose así el debido proceso y igualdad. 49 la Se entiende que la petición realizada por una persona a una autoridad judicial, busca exigir el cumplimiento de un derecho, la sanción o la reparación de daños causados por otra persona natural o jurídica, en materia penal, el proceso judicial, busca sancionar la comisión de un delito y ordenar la reparación de los daños causados, pero, la sola exigencia por parte de una persona no es razón suficiente para que en sentencia el juzgador acceda a la petición formulada por el acusador, el proceso penal exige que la contra parte pueda acceder a las pretensiones del actor y poder examinarlas, analizarlas y verificar que sean legales y si de ser necesario contradecirlas. La Constitución del Ecuador, manifiesta en su artículo 76, numeral 7, letra h), que en todo proceso las partes tendrán derecho a “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”. Asimismo el COIP manifiesta en artículo 454, numeral 3 que “Las partes tienen derecho a conocer oportunamente y controvertir las pruebas, tanto las que son producidas en la audiencia de juicio como las testimoniales que se practiquen en forma anticipada”. El principio de contradicción, según lo manifestado por el COIP, no puede existir sin la oportunidad para probar, pues solo se puede contradecir y contra examinar los argumentos de la contra parte en el momento procesal pertinente, no puede haber contradicción que se realice fuera de la etapa de juicio, a no ser que por recurso 50 extraordinario de revisión, se practique nueva prueba, la cual será examinada y contradecida en audiencia de fundamentación del recurso. El principio de contradicción no puede ser desplazado y rige en todos los procesos penales, sin embargo puede darse el caso de que la contradicción quede en segundo plano cuando existen acuerdos probatorios, que sin desplazar la contradicción evitan la misma por considerar beneficioso para ambas partes. Loutayf (2011), manifiesta que, no es lo mismo conflicto que controversia; mientras que el "conflicto" es el choque de intereses en una determinada situación, la "controversia" es la discusión en sí de ese choque de intereses. De igual forma, cabe distinguir que el principio de contradicción, es la expresión de la bilateralidad del proceso, que si bien es cierto el proceso es un conflicto controversial, esto no se complementaria sin la oportunidad para contradecir y examinar cada propuesta de la contra parte. La prueba que debe ser contradecida únicamente en audiencia de juzgamiento, no es la única forma en que el principio de contracción interacciona con el proceso penal, pues como hemos anotado en líneas superiores, la bilateralidad del proceso penal exige la presencia de las partes en todas las etapas del proceso y respecto de todos las partes o factores del mismo. El proceso penal que inicia con la audiencia de apertura de la instrucción fiscal, también llamada audiencia de formulación de cargos, debido a la oralidad del proceso tiene que desarrollarse a través de audiencias, mismas en las que 51 tienen que estar presente las partes que se encuentran en litigio. El principio de contradicción debe tomarse en cuenta para resolver otras circunstancias relativas al proceso y al procesado, como es la audiencia para determinar medidas cautelares, dentro de la cual existe la medida cautelar más importante, puesto que puede privar de la libertad a un procesado sin que medie sentencia condenatoria. En la audiencia de prisión preventiva o de sustitución de la misma se deben aportar elementos que justifiquen la misma, el procesado deberá aportar elementos de convicción que sin ser pruebas sirven para que el juez forme su criterios respecto de la conveniencia o no de dictaminar o sustituir la prisión preventiva. Respecto de los elementos de convicción que aporten los sujetos procesales, las partes pueden contradecir los mismos, examinarlos y realizar preguntas y repreguntas si es el caso, asimismo la audiencia de evaluación o preparatoria del juicio es la que recoge la investigación realizada por el fiscal y que en su informe determinará si en honor a los elementos recogidos conviene o no avanzar a la etapa de juicio al procesado. Dentro de esta audiencia bilateral y contradictoria las partes procesales podrán contradecir cada elemento de convicción que presente la contra parte, sin embargo no se practicará ninguna prueba. La contradicción es un requisito rector de la práctica y evacuación de la prueba, cuya violación causa ineficacia probatoria, por cuanto impide que las partes puedan ejercer de manera efectiva el derecho a la defensa, constituye un vicio del procedimiento y violenta las garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna, así como los 52 tratados internacionales de derechos humanos, que precautelan el juicio justo a todas las personas. La bilateralidad del proceso, tiene que estar protegida por la igualdad de las partes ante el juzgador, la contradicción permite que esta igualdad se ponga de manifiesto al permitírseles realizar el examen necesario a las pruebas aportadas en el proceso. La concentración de la pruebas, permite que no queden pruebas excluidas al conocimiento de las partes, pues todas deben estar presentes en la audiencia de juicio, excluyendo aquellas que hayan sido declaradas ilícitas con anterioridad. La falta de eficacia probatoria producida por la inobservancia del principio de contradicción deberá ser declarada, en juicio o post juicio, al resolver los recursos de apelación. El Estado será responsable por la inadecuada Administración de Justicia. 3.10. PRINCIPIO DE LIBERTDAD PROBATORIA Y PERTINENCIA La libertad probatoria nace como contra posición, al sistema procesal penal inquisitivo que tenía como base del juicio penal, la prueba tasada, lo que significaba que las partes procesales encargadas de la carga probatoria tenían que ceñirse a un sistema procesal probatorio pre establecido, en el que existían tipos de pruebas específicos y que estaban a cargo del juez, ya que era este quien decidía la prueba que tenia practicarse y evacuarse. 53 La prueba tasada o prueba legal sin embrago constituye un adelanto en su época pues, permitió la legalidad de las acciones judiciales, sin embargo en el sistema procesal actual, son las partes quienes, deben establecer sus medios probatorios, con la única limitante de no infringir violaciones a los derechos humanos. La actividad probatoria atraviesa las etapas procesales propias del proceso penal, sin embargo dentro de la actividad probatoria hay que considerar tres momentos importantes que son: la anunciación de la prueba, la calificación de la prueba y la práctica de la misma. El anuncio de la prueba, es el momento en que se da a conocer al juez y a la contra parte que pruebas serán usadas en juicio; la calificación es la actividad que realiza el juzgador, respecto de si son validas para ingresar al proceso legal y la práctica es la ejecución de la prueba ante el Tribunal, mismas que serán la base de la resolución a dictarse. El principio de libertad probatoria, tiene dos limitaciones, pues si bien es cierto que las partes en uso del derecho a la defensa y libertad probatoria pueden practicar las pruebas que consideren beneficiosas para sí mismas, no pueden extenderse a pruebas que no tenga aportes directos o indirectos a la resolución y sanción del delito cometido y que las pruebas hayan sido obtenidas con respeto a las normas procesales y constitucionales correspondientes. 54 La Constitución del Ecuador manifiesta que todas las personas tienen derecho a “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida”, esto significa que existe el derecho constitucional para garantizar la libertad probatoria, y no se puede menoscabar el mismo, ya que acarraría la falta de eficacia probatoria. La libertad probatoria consagrada en el artículo 454 del COIP, manifiesta que: “Todos los hechos y circunstancias pertinentes al caso, se podrán probar por cualquier medio que no sea contrario a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y demás normas jurídicas.” La prueba, es producida a través de medios físicos y electrónicos, de ahí que es necesario determinar que las pruebas pueden ser; testimoniales, documentales, y materiales sujetas a exámenes periciales. Sin embargo el principio de libertad probatoria permite que las partes procesales puedan elegir entre estos tres tipos de prueba o cualquier otro medio técnico o científico como son los medios digitales. 55 Los medios digitales y medios de prueba materiales deben obligatoriamente ser objeto del examen pericial correspondiente y seguir el curso de la cadena de custodia, ya que de no darse el cumplimiento de estos dos requisitos, provoca la ineficacia probatoria. Barrones (S/F) manifiesta que: “Es importante destacar que el Juez o Tribunal de Juicio Oral tiene la obligación de hacerse cargo de toda la prueba desahogada en el juicio oral, ya sea estimándola o desechándola, pero siempre dando sus argumentos fundados que haya tenido en cuenta para tomar la decisión, pues estos mismos argumentos deben servir de base para alcanzar las conclusiones a que llegare al dictar la sentencia” La Constitución 2008, manifiesta que el Ecuador es un Estado de justicia, por lo que la búsqueda de la verdad material es el primer objetivo en un proceso judicial. La verdad material, debe ser el resultado de los hechos que hayan sido probados en juicio, no puede alegarse la existencia de verdades deducidas de premisas materiales anteriores a la audiencia de juicio. 56 El juzgador, tiene la obligación de elegir de entre las pruebas aportadas por las partes procesales, para formar el criterio jurídico, sin embargo, el principio de libertad probatoria debe considerar tres aspectos; ¿Qué probar? ¿Cómo Probar? ¿En qué momento probar? Lo que se debe probar, es la existencia o inexistencia del delito, así como la responsabilidad o la no responsabilidad, respecto del responsable del delito. Se debe probar, si el delito, fue culposo o fue doloso, si existen causas de justificación. La existencia de circunstancias que atenúen la gravedad del delito, o si existen circunstancias que agraven la comisión del injusto penal, de igual forma hay que probar respecto de la conveniencia o no de la aplicación de medidas cautelares. La forma en que se debe probar es la establecida en el Código Orgánico Integral Penal, mismo que manifiesta que las pruebas deberán ser anunciadas en la etapa de evaluación y preparatoria del juicio y serán practicadas únicamente en la audiencia de juzgamiento. El principio de oportunidad para la prueba establece el momento procesal para el ejercicio de la acción probatoria. El principio de libertad probatoria, como esta explicado ut-supra, establece uno de sus límites; que la prueba o medio de prueba elegido por las partes procesales debe necesariamente aportar directa o indirectamente a la resolución del proceso, esto es que debe cumplir con otro principio rector del anuncio y practica de la prueba llamado, principio de pertinencia de la prueba. 57 El principio de pertinencia de la prueba, conducencia o idoneidad de la prueba es una limitación al principio de libertad de la prueba que tiene como fin, buscar un desarrollo del proceso penal, más efectivo y rápido, pues impide que se tomen en cuenta elementos que no aportan en nada al proceso penal, ni a su resolución, pues no son procedentes y mucho menos idóneos. Cabe señalar que si bien es cierto, los elementos impertinentes al proceso penal, no constituyen directamente una violación al procedimiento, y no entran al ámbito de la ilicitud de la prueba, si deben estar excluidos, puesto no forman parte del ámbito del proceso. La prueba, según el principio de pertinencia debe ser conductora de la verdad material, no puede la prueba responder a preguntas que no tienen relación directa o indirecta con la comisión del injusto penal. El COIP, manifiesta respecto del principio de pertinencia que, “Las pruebas deberán referirse, directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la infracción y sus consecuencias, así como a la responsabilidad penal de la persona procesada”. Jauchen, manifiesta que la prueba directa es, “aquella que brinda la existencia de los hechos al juzgador de manera directa e instantánea y no requiere de ningún tipo de raciocinio o inferencia para armar el cuadro del hecho principal que se está enjuiciando”. La prueba directa o indicaria tiene que tener estrecha o evidente relación con el delito o con el responsable del delito, por ejemplo, un cuchillo con sangre, tiene relación con delito en sí, pues fue el arma con el cual fue apuñalada una persona, y de 58 tener huellas digitales plasmadas en el mango, entonces también está ligada directamente con el presunto responsable de la infracción, en esta misma corriente están los exámenes de ADN, y todos aquellos materiales u objetos que se puedan examinar pericialmente. La Prueba directa es capaz de crear en el juez la convicción suficiente para que por esa única prueba directa pueda sostener una resolución condenatoria o absolutoria, sin embargo de la fuerza probatoria de la prueba directa, el juez tiene la obligación de completar su convicción con la mayor cantidad de pruebas, pues las pruebas directas pueden estar viciadas por la mala fe de los ejecutores del delito, preparándolas de ante mano para confundir al juez. De ahí que el principio de libre valoración que tiene el juez sobre las pruebas aportadas, debe ceñirse a las reglas de la sana crítica y lógica jurídica, y por tanto toda la prueba tiene la misma exigencia de ser motivadas. La prueba indirecta o indiciaria, es aquella que no refleja de manera directa la supuesta verdad de los hechos, y aunque tanto la prueba indicaria como la prueba indiciaria tiene el mismo valor probatoria, con la diferencia de que la prueba indirecta merece mayor atención, y por ende una mayor motivación en la sentencia, pues la prueba indiciaria tiene un proceso probatoria entrelazado con los diversos elementos de convicción recogidos y que han alcanzado la calidad de prueba. La prueba indiciaria exige que concurran a ella una serie de condiciones, que deban estar vinculados entre sí, y que además cada elemento es esencial para la existencia y validez del otro, así como para poder producir convicción en el juez. 59 La prueba indiciaria debe tener como base pruebas aceptadas en el proceso, que han causado efectos probatoria contundentes, pues la prueba indiciaria o indirecta no puede estar sustentada en supuestos, la prueba debe seguir un proceso de afuera hacia adentro, ósea determina la existencia de una infracción partiendo de elementos externos que se concatenan con elementos directos o centrales. La pertinencia de la prueba, radica en la utilidad que esta presta al proceso penal, solo se deben recaudar pruebas que aporten a la resolución del proceso, la prueba indirecta cumple un fin complementario, que sin que sea de menor grado, coadyuva a asegurar la verdad material. Las resoluciones judiciales que traten sobre sanciones penales, debe observar el principio de la libertad probatoria y de pertinencia de la prueba, pues no se puede menoscabar el derecho a la defensa privando a las partes procesales de la decisión de establecer los medios probatorios que ellos consideren necesarios, siempre que estos no hayan sido obtenidos con violación a los derechos humanos, y que además debe tener relación con el hecho penal a sancionar. El principio de pertinencia está ligado a la teoría del “Nexo causal”, ósea que las pruebas que han sido obtenidas en el desarrollo de la etapa pre procesal y procesal de un proceso penal, tiene que además de cumplir con el principio de legalidad, deben tener estrecha relación material con el cometimiento del injusto penal. El COIP, se refiere al nexo causal como la relación: “entre la infracción y la persona procesada, el fundamento tendrá que basarse en hechos reales introducidos o que puedan ser introducidos a través de un medio de prueba y nunca, en presunciones”. 60 Las presunciones como medio de prueba en el sistema penal, es una práctica no aceptada por el sistema procesal penal ecuatoriano, que si bien no es una prueba tasada propia del sistema inquisitivo, implica que la verdad sea un supuesto, algunos autores manifiestan que mediante la prueba a base de presunciones “Se trata de hacer llegar el razonamiento judicial a una determinada deducción a través de un acontecimiento”, lo cual no está en la misma línea del sistema acusatorio y oral, al cual pertenece el COIP. 3.11. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA La Carta Suprema del Ecuador, manifiesta que el proceso penal, es el medio para la realización de la justicia, mismo que es uno de los fines de la existencia del Estado. La justicia procesal, que emana de un procedimiento judicial, radica en el cumplimiento de una serie de principios rectores del proceso y entre ellos, está el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. El derecho a la defensa, consiste en proveer todas las facilidades a las personas procesadas para que puedan defenderse de los actos que se le acusan haber cometido, asimismo el ejercicio de una correcta defensa implica la legalidad de la actuaciones de las partes procesales, de ahí que no se puede juzgar a una persona cuando existan violaciones a los derecho humanos, indebido procedimiento y falta de garantías, todo esto conlleva a la nulidad de las actuaciones procesales o a la exclusión de las pruebas ilícitas. 61 No se puede omitir solemnidades esenciales del procedimiento, bajo el consentido de realizar justicia, y sobre esto el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), en su sentencia de 14 de junio de 1960, dijo al establecer que, “no hay principio alguno del ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio”. El maquiavelismo probatorio es una práctica contraria a los derechos humanos, y en un Estado democrático de derechos y justicia como es el Estado ecuatoriano, está prohibida esta práctica por la Constitución. La prueba que es el punto céntrico del proceso, también está sujeta a un procedimiento riguroso para su aplicación, pues debe estar los más limpia posible, no puede estar contaminada con vicios que impidan ver a la juez la verdad material. El juez además de ser quien decide sobre la responsabilidad penal del acusado, debe garantizar los derechos constitucionales del acusado, pues debe impedir que la persecución estatal se salga de los límites del debido proceso y lo establecido en los Tratados y Convenios Internacionales. En el sistema penal acusatorio, la totalidad de legislaciones que han adoptado este sistema, confían en que la exclusión de la prueba obtenida con violación a los principios fundamentales de los seres humanos, es el medio más idóneo para la realización de la justicia. 62 La anomalía procesal que recaiga sobre la prueba, se considera prueba ilícita, pues esta fuera de los márgenes establecidos por las leyes, viciando sus efectos por ser contraria al debido proceso. La teoría de la prueba ilícita, es un tema que el derecho procesal penal ha tratado haciendo distinciones importantes, como es la diferenciación entre prueba ilícita e irregular. Es necesario señalar distinciones que existe entre las pruebas que han sido obtenidas con violación a los derechos humanos, y las pruebas que han sido ingresadas al proceso penal con violación a los procedimientos establecidos por la normativa adjetiva penal. La prueba que ha sido obtenida, practicada o ingresada con violación a la normativa procesal penal, que establece la forma de la práctica de la misma, no recae sobre el hecho de la exclusión de la misma, pues entra a la esfera de la nulidad de la actuación procesal. La nulidad conlleva a la anulación de los actos procesales que adolezcan del no cumplimiento de las normas procesales impidiendo el avance del proceso y regresándolo al momento en que sucedió la nulidad. La nulidad de los actos procesales probatorios tiene dos esferas de afectación, pues si bien la violación al procedimiento de práctica de la prueba constituye una violación al debido proceso, esta misma violación puede no causar efectos nocivos al proceso, permitiendo que sean subsanadas o convalidadas. La subsanación de los actos procesales, equivale a realizarlos nuevamente con el fin de remediar el daño, a fin de que se declare la nulidad parcial y no total del proceso probatorio. 63 La prueba ilícita como tal es aquella, que ha sido obtenida con violación a los derechos humanos, la obtención de las pruebas puede recaer sobre la prueba testimonial, la prueba documental y la prueba material o pericial. Además del testimonio adelantado. La prueba testimonial que haya sido recogida con violación a los derechos humanos como la tortura, coacción u otros medios de fuerza, tanto física como psicológica, o los testimonios o versiones realizados ante una autoridad imparcial y sin su abogado defensor serán ineficaces. Los testimonios recogidos sin la asistencia técnica de un traductor cuando se trate procesados extranjeros, de igual forma las declaraciones forzadas que haga un procesado contra sí mismo serán ineficaces. El empleo de la fuerza para la obtención de un testimonio planeado, puede ser a base de fuerza física, misma que recae sobre el mismo procesado, sin embargo existe la coacción o fuerza psicológica que no recae sobre sí mismo, sino más bien consiste en ser una especie de amenaza de causar daños irreparables a terceros, causando la falta de eficacia probatoria. Sobre la prueba documental y la prueba material, caben anotaciones semejantes, pues las dos recaen sobre un objeto físico, que valida su existencia. Sin embrago la prueba documental tiene como limitante que solo puede aportar información en signos, caracteres o letras al proceso, caso contrario pasaría a ser una prueba material sujeta a examen pericial. Las diligencias judiciales cuyos fines tienen recolectar evidencias que puedan desaparecer, como en el caso del allanamiento, cuya orden debe ser dictada por 64 un juez garantista para que no vulnere los derechos fundamentales, pueden darse violaciones a la ley, ser actuada con abuso de fuerza, o en la misma puede haber implantación de evidencias falsas, así como puede saltarse procedimientos específicos. El COIP manifiesta respecto del auto de allanamiento la forma en que debe ser solicitado y la forma en que debe ser practicado. Respecto de la forma en que debe ser solicitado y las irregularidades en el mismo, existe la posibilidad de que recaiga sobre la prueba irregular, ya que el mismo COIP manifiesta que existen varias formas de ser solicitado, existiendo formas de subsanar la petición en casos de extrema urgencia, por esto manifiesta que “deberá constar por escrito” sin embargo, siguiendo el texto, manifiesta que en casos de urgencia el fiscal podrá hacerlo “por cualquier otro medio conveniente”. En el mismo caso, del allanamiento tratado ut-supra, la prueba ilícita, y no la irregularmente adquirida, es cuando en la práctica de la diligencia de allanamiento se vulneran derechos constitucionales y derechos humanos. El allanamiento es la invasión legal, ordenada por el juez para privar del derecho a la intimidad y privacidad de una persona, así como para limitar su derecho al domicilio, con el fin de obtener información que es de importancia para la resolución de un proceso penal o para la captura de un fugitivo de la justicia penal. La posibilidad del allanamiento está consagrado COIP, en su artículo 482, manifiesta que el uso de la fuerza es de última ratio, pues primero exige que exista la negativa de colaborar por parte del propietario de la vivienda o local, para poder acceder al bien 65 inmueble y para obtener la información objeto del allanamiento, o la captura de quien este prófugo de la justicia, sea la captura para investigación, para ejecución de la prisión preventiva o para cumplir sentencia condenatoria ejecutoriada, esto se traduce en la siguiente expresión, constante en cuerpo penal citado; “Si presentada la orden de allanamiento, la o el propietario o habitante de la vivienda, lugar de trabajo o local, se resiste a la entrega de la persona o de las cosas o al ingreso o exhibición de lugares u objetos que se encuentren al interior de dichos lugares, el o la fiscal ordenará el quebrantamiento de las puertas o cerraduras.” De igual forma, en los casos en lo que existan operaciones especiales, organizada de parte de fiscalía y la policía judicial y sea necesaria la recolección de elementos de convicción o vestigios que deban alcanzar la calidad de prueba y para cuyo objetivo sea necesario el menoscabo de algunos derechos fundamentales de las personas, será permitido, siguiendo los protocolas necesarios. Este procedimiento, otorga amplias libertades a quienes lo ejecutan, que incluso permite la comisión de delitos que no puedan evitarse. El agente encubierto, a pesar de las facultades que le son otorgados, no puede impulsar la comisión de un delito, el agente tiene la posibilidad de mantener su identidad falsa, misma que uso para adentrarse en circulo criminal, solo con el fin de prestar declaraciones y ayuda en el proceso. 66 La operación encubierto debe estar protegida, se tendrán guardadas en secreto, ósea que las personas, sujetos de la investigación no tienen derecho a saber sobre él porque se le está investigando. Sobre esto, es amplia la doctrina latino americana, pues en varios fallos se han referido, los autores, uno de ellos es Camargo (2000), quien manifiesta que: “Se da una nulidad constitucional ipso iure o de efectos inmediatos que deja sin vigor legal una prueba recaudada con violación del debido proceso público, o sea obtenida por encima o con desconocimiento de las garantías procesales a que tiene derecho todo acusado. Por ejemplo un allanamiento no autorizado por autoridad judicial competente o una grabación de conversaciones sin la autorización judicial” El principio de exclusión probatoria, afecta no solo a la prueba que haya sido ordenada o practicada con violación a la Constitución y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sino que afecta también a las pruebas que hayan nacido de la prueba ilícita, pruebas que emanen directa o indirectamente de ese acto ilegal, esta teoría encuentra mayor explicación en la teoría de “los frutos del árbol envenenado”. 67 La teoría de “los frutos del árbol envenenado” o “Fruit of the poisonous tree doctrine”, nace en la Corte Suprema de Estados Unidos, que manifiesta que, “Cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula”. Esta teoría, es el resultado del caso Silverthorne vs EEUU, en el cual, agentes federales, allanaron las oficinas pertenecientes al empresario Frederick S. y su padre, retirándoles libros contables, sobre los cuales basaron la acusación fiscal, sin embargo, estas pruebas (libros contables) fueron declarados nulos, pues eran contrarios a la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Esta teoría tiene como finalidad, precautelar el derecho a la defensa de las personas sujetas investigación, pues deben saber de la existencia de pruebas obtenidas en su contra que no tengan validez legal, y además permite que las pruebas que hayan nacido de esta prueba ilegal sigan el camino de la prueba, puesto que se vuelven accesorias. La jurisprudencia latinoamericana ha reiterado este principio en varios casos, la Corte Suprema de la Nación Argentina, en el caso Montenegro, Luciano Bernandino, se ha manifestado respecto de la prohibición de la auto incriminación forzada, incluso aunque fuera cierta, está prohibida, y por lo dicho la Corte restablece los derechos del sentenciado y manda a revisar el proceso, esta vez en base a hechos cierto que no emanen de la coacción física, a fin de dictar un fallo acorde a la buena administración de justicia. 68 Las excepciones a la regla de exclusión por existencia de “Frutos envenenados” son: Si la prueba que nace de la prueba ilícita, es obtenida, sin que interfiera la primera, ósea que existe por si sola y sin necesidad de la primera. De igual forma si hubiera sido descubierta sin necesidad de la existencia de la prueba ilícita, o sin que esta exista, ósea que su descubrimiento hubiera sido inevitable a medida que el proceso penal avance. Como contra propuesta a la teoría de los frutos del árbol envenenado, nace el principio del descubrimiento inevitable, según la cual los elementos de convicción, que hayan alcanzado la calidad de prueba, cuya obtención sea ilícita, podrán tener valides, así lo expresa la Corte Suprema de Justicia de los EEUU, que admite este principio en el caso Nix vs Williams, en este caso, el autor del homicidio de una niña, fue capturado, mismo que en el recorrido que realizo del lugar de su captura al sitio donde rendiría su declaración, sufrió una especie de interrogatorio, que sin intervención de fuerza físico o psicología derivo en la confesión del lugar donde se encontraba el cuerpo de la niña asesinada. Sobre este la base de esta declaración obtenida ilegalmente se argumento la nulidad del proceso en general, debido a que pretendía establecer que recaía sobre la teoría del fruto del árbol envenenado, ósea que la confesión realizada contaminaba todo el proceso, puesto que de esta, nacían todas las demás pruebas. La Corte Suprema de Estados Unidos, resolvió considerar que la confesión obtenida por los policías, no eran de trascendencia para el proceso, pues la cuadrilla de búsqueda del cadáver estaba próxima a encontrar el cuerpo, objeto del delito. Sobre esto el 69 principio del descubrimiento inevitable aplica, puesto que si bien la confesión obtenida por la policía fue ilegal, aunque no existiera fuerza, no compromete el desenvolvimiento del proceso, puesto que el descubrimiento del cadáver era una consecuencia inevitable, desapareciendo la relación causal entre la supuesta prueba ilegal y las demás pruebas que hayan sido obtenidas. Cabe señalar que el caso Nix vs Williams también se intento establecer que no existió mala de fe de parte de la policía para obtener la ubicación del cadáver, a fin de justificar la obtención del testimonio, aplicando otra limitación a la “teoría del árbol envenenado” la cual es la excepción de buena fe. Esta regla aplica cuando la policía ha obtenido pruebas ilegales, con desconocimiento de que están violentando normas legales. En consecuencia las pruebas que emanen de la obtención o descubrimiento del cadáver, no están sujetas a la calidad de prueba ilícita, puesto que desaparece el vínculo ilegal que las une, y sobre esto explica la Corte Suprema de los Estados Unidos, mediante el fallo Nix vs Williams, en el que se pone de manifiesta la teoría del descubrimiento inevitable, explicando que: “Cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada -conexión de antijuridicidad- que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí 70 donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda”. La valoración de la prueba que ha sido obtenida ilícitamente o irregularmente, tiene por regla ser excluida del proceso, sin embrago de los casos especiales explicados en líneas superiores, el juez tiene prohibido analizar estas pruebas, no puede hacer eco de las mismas, y mucho menos mencionarlas como base de una resolución en una sentencia penal. La falta de eficacia probatoria en material, está ligada si bien es cierto a todos los principios rectores del anuncio y practica de la prueba, tiene mayor conexión con el principio de exclusión, ya que este esta elevada al nivel de garantía constitucional, constante el art. 77 de la Const. 2008. El COIP establece una cierta particularidad dentro del enunciado procesal penal referente al principio de exclusión de la prueba ilícita, manifestándose respecto de los partes informativos, noticias crímenes, versiones de testigos, informes periciales, y cualquier otra información previa, mismo que no serán admitidos como prueba. Dice el artículo 454, numeral 6, dice que: “Los partes informativos, noticias del delito, versiones de los testigos, informes periciales y cualquier otra declaración previa, se podrán utilizar en el juicio con la única finalidad de recordar y destacar contradicciones, siempre bajo la prevención de que no 71 sustituyan al testimonio. En ningún caso serán admitidos como prueba.” Si bien es cierto, ninguno de estos enunciados (informes, declaraciones, noticias) son obtenidos ilícitamente, el juez no puede otorgarles la calidad de prueba, y aunque se separa del concepción de prueba ilícita, se entiende que lo que el legislador trata de hacer, es que el Juez trate a estos elementos pre procesales como meras noticias, no como pruebas, y que si el juez llegara a sustentar una resolución, carecería de legalidad, pues habrá sustentado su sentencia en elementos de convicción que están prohibidos, con la misma calidad de prueba ilícita. Cabe señalar que estos elementos para llegar a la calidad de prueba deberán realizarse con las formalidades establecidas en la ley procesal, así es que en el caso de las declaraciones, que aunque como tal no pueden surtir efectos en un proceso penal, una vez que sean ratificadas en audiencia de juicio tendrán la calidad de prueba. 3.12. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA El concepto de igualdad ha sido tratado desde diferentes puntos de vista, sin embargo, le corresponde revisar al derecho, sobre la igualdad de las personas ante la ley, pues todos, incluidas las personas jurídicas, se desarrollan dentro de un ordenamiento jurídico, y sobre esto hecho nace el principio de igualdad ante la ley. 72 La igualdad ante la ley, debe estar plasmada en la vida diaria del ser humano, mas aun cuando está inmerso en un litigio judicial del tipo penal, pues se pone en riesgo nada menos que la libertad, en muchas legislaciones, incluso está en peligro la vida, como es en el caso de los Estados Unidos de América. El Código Orgánico Integral Penal, manifiesta que el principio de igualdad de oportunidades para la prueba busca la “efectiva igualdad material y formal de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal”. La igualdad material quiere decir que los sujetos procesales deben tener libertad para acceder a la prueba, tanto para la petición de prueba, como para la práctica de la misma. Sin embargo, la igualdad material frente a la prueba, no exige únicamente que se pueda tener el mismo acceso a la petición y práctica, sino que además deben existir los medios procesales para que la contra parte pueda acceder a la petición de la prueba, así como también pueda estar presente en la práctica de la misma, de ahí que el principio de igualdad para la prueba está relacionado con todos los demás principios procesales, con especial unión con el principio de libertad probatoria, de contradicción y de oportunidad. La igualdad de condiciones respecto de la prueba, tiene su fundamento en el derecho a la defensa, pues así como en el principio de oportunidad para la prueba y en el principio de libertad probatorio, no se puede limitar la actuación las partes procesales para el ejercicio de la defensa que consideren produzca los efectos solicitados. 73 El derecho a la defensa prevé que exista igualdad de armas entre las partes, impidiendo que el Ministerio Público o Fiscalía haga uso de todo el aparataje estatal punitivo, pues un particular jamás podría hacer frente a un proceso penal de esa magnitud. De este modo existe una mayor eficacia al momento de resolver la controversia penal. La igualdad formal en el acceso y práctica de la prueba, recae, sobre las limitantes que establezca la ley y sus administradores, respecto de la solicitud y practica de la prueba, pues si bien, el juez es el encargado de velar por las garantías constitucionales, puede viciar su actuación por presiones externas lo cual dificultaría en sentido formal el acceso a la prueba de una de las partes. Esto es mejor explicado, en la actuación de fiscalía, quien es dueña de la acción penal y tiene el objetivo de buscar la verdad material y formal, sin embargo, la misma fiscalía, cuando establece su dictamen acusatorio, jamás nombra los elementos que descargo que existen en el proceso, haciendo referencia únicamente a los elementos de cargo. La igualdad de oportunidades para la prueba emana del sentido de bilateralidad del proceso penal, la igualdad armas entre los litigantes perfecciona el debido proceso y precautela el derecho a la defensa, pues no puede haber justicia en el enfrentamiento de David vs Goliat. 74 3.13. IDEA A DEFENDER Las Pruebas o elementos de convicción, obtenidos con violación a la Constitución y la ley, violentan la seguridad jurídica e impiden la eficacia probatoria. 3.14. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES 3.14.1. VARIABLE INDEPENDIENTE Pruebas o elementos de convicción obtenidos con violación a la Constitución y la ley. COIP Art. 454, núm. 6 3.14.2. VARIABLE DEPENDIENTE Eficacia probatoria Const. 2008 Art. 76. núm. 6 75 3.15. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS Manual.- Libro en que se compendia lo más sustancial de una materia. (RAE, 9) Manual de Procedimientos.- es el documento que contiene la descripción de actividades que deben seguirse. (www.wikipedia.org consultado 9 de febrero del 2015) Carga de la prueba uOnus probandi.-La obligación de probar lo alegado, que corresponde a la parte que afirma, en virtud del principio latino: “actori incumbit onus probandi” (al actor le incumbe la carga de la prueba), mientras al demandado sólo le corresponde la prueba de las excepciones por él opuestas”.CABANELLAS, (1993) Constitución del Ecuador.- “Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobrecualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poderpúblico deberán mantener conformidad con las disposicionesconstitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. (C.R.E, 2008, art. 424) Debido proceso.- “EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia (…)” (C.R.E, 2008, art. 169) Derechos.- “Diccionario Jurídico Elemental” manifiesta que “Lo que incluye o impone pena, como Código penal o ley penal. Presidio o penitenciaría. Criminal o concerniente al Derecho Penal” (ibíd. 1993). 76 Derecho.- Esel conjunto de normas y preceptosde orden positivo vigente que regulan las distintas relaciones que se producen en la sociedad. Derecho Penal.- “Diccionario Jurídico Elemental” manifiesta que “También suele ser denominado Derecho Criminal. Sutilizando, la designación primera es preferible, pues se refiere más exactamente a la potestad de penar; mientras que derecho al crimen no es reconocible, aunque el adjetivo expresa en verdad “Derecho sobre el crimen”, como infracción o conducta punible. PERSONAL. Denominación tan tradicional como combatida; pues, al no poder existir derecho alguno sin un titular, todos son personales. Pero dado el valor del convencionalismo, se entiende por derecho personal el vínculo jurídico entre dos personas, a diferencia del real, en que predomina la relación entre una persona y una cosa.” op.cit. (1993). Eficacia.- “Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.” (R.A.E) Eficacia Probatoria.- “Es el Conjunto de elementos integrantes del aseguramiento probatorio” Sadot, J. El Aseguramiento de la Pruebas en Materia Penal. (s/f) 77 Exclusión Probatoria.- “Toda prueba o elemento de convicción obtenidos con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos o en la Ley, carecerán de eficacia probatoria, por lo que deberán excluirse de la actuación procesal”. (C.O.I.P, 2014, art. 454) Ley.- manifiesta en suartículo 1 que “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (C.C, 2005, art. 1) Penal.-“Adjetivo. Que lleva consigo pena, como el Código penal.” (Ossorio, S.f.) Principio.- “Diccionario Jurídico Elemental” manifiesta que “Primer instante del ser, de la existencia, de la vida. Razón, fundamento, origen. Causa primera. Fundamentos o rudimentos de una ciencia o arte. Máxima, norma, guía” (op.cit. 1993). Principiosgenerales del derecho.- “Uno de los conceptos jurídicos más discutidos. Sánchez Román considera como tales los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea las reglas del Derecho (v.). Según Burón, los dictados de la razón admitidos por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. (op.cit. 1993). Procedimiento.-“Diccionario Jurídico Elemental” manifiesta que el procedimiento es “En general, acción de proceder. Sistema o método de ejecución, actuación o fabricación. Modo de proceder en justicia, actuación de trámites judiciales o administrativos; es decir, el conjunto de actos, diligencias yr resoluciones que 78 comprenden la iniciación, instrucción, desenvolvimiento, fallo y ejecución en una causa.(op.cit. 1993). Procesal.- “Diccionario Jurídico Elemental” manifiesta que “Concerniente al proceso.” (op.cit. 1993). Proceso.-“Diccionario Jurídico Elemental” manifiesta que “Progreso, avance. Transcurso del tiempo. Las diferentes fases o etapas de un acontecimiento. Conjunto de autos y actuaciones. Litigio sometido a conocimiento y resolución de un tribunal. Causa o juicio criminal. ant. Procedimiento” (op.cit. 1993). Prueba.- “Diccionario Jurídico Elemental” manifiesta que “Demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. Cabal refutación de una falsedad. Comprobación. Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido. Razón, argumento declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra, señal. Ensayo, experimento, experiencia. Pequeña porción de un producto comestible que se gusta o examina para determinar si agrada, si es bueno o malo, o de una u otra clase.” (op.cit. 1993). 79 CAPITULO III 4. METODOLOGÍA 4.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR Los métodos a utilizar en esta investigación son los métodos teóricos de la investigación, ya que cumplen con los requisitos que exige la investigación para lograr determinar de manera clara mediante el análisis de la normativa procesal penal, cuales son las normas constitucionales, instrumentos internacionales de derechos humanos y normas procesales relativas a la eficacia probatoria. 4.1.1. Método Deductivo.-Consiste en una investigación que parte de preceptos generales, para determinar particularidades, logrando así una conclusión inmediata y verdadera sobre la falta de eficacia probatoria. Partiendo del análisis de la norma Constitucional, en especifico del artículo 76, núm. 4, el cual manifiesta el principio de exclusión probatoria, hasta terminar con el análisis de los casos materia de esta investigación. 4.1.2. Método Analítico.-Implica la descomposición de todas las parte del objeto de investigación para conocer de manera detallada todas sus cualidades e identificar el problema y la solución en la falta de eficacia de la prueba. Implica la descomposición de todas las parte del objeto de investigación. Aplicado a los casos que se analizó, la forma en que desarrollaron los procesos, tomando como base la descripción de los hechos y el análisis que hacen los juzgadores en sus sentencias. 80 4.1.3. Método Exegético.-Implica el estudio de la normativa jurídica, artículo por artículo. Esto sirve para identificar de manera exacta que normas jurídicas penales son las que se violentan cuando el juzgador determina la ineficacia de la prueba. El análisis del articulado constitucional y procesal penal recogido en la Constitución y en el COIP respectivamente, ayuda a entender la subsunción de los hechos punibles, así como la finalidad de la ley procesal para el adecuado manejo de la prueba. 4.1.4. Método hermenéutico.-Esta encarga de analizar la normativa y los textos legales, tomando en cuenta toda la normatividad jurídica, los principios y preceptos jurídicos, para aplicarlos a la realidad. Este método servirá para interpretar de manera correcta la ley penal que usaron los juzgadores al momento de emitir las sentencias, objeto de esta investigación. 81 4.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN La presente investigación describirá y analizará, usando el método teórico cada uno de los principios rectores de la prueba, y su incidencia en el proceso penal. Así como la forma en que deben ser aplicados, y las repercusiones que causa la vulneración de los mismos. En cuanto a la descripción de los principios rectores de la prueba planetea analizar el concepto doctrinal de cada uno de ellos, así como el análisis del precepto constitucional establecido en el artículo 76, numeral 4, mismo que nos habla de la falta de eficacia probatoria. Analiza también la correcta aplicación de estos principios y formula recomendaciones que deben ser tomadas en cuenta tanto por las partes procesales encargadas de la carga probatoria como por los jueces y tribunales encargados del control de la constitucionalidad del proceso penal. También esta investigación revisa procesos penales en los que se ha producido modificación de sentencias por concepto de pruebas ineficaces aceptadas en juicio, lo que provocó una mala administración de justicia. De igual forma se realizaran encuestan a funcionarios judiciales del más alto nivel a fin de conocer cuál es su criterio jurídico acerca de la falta de eficacia probatoria. 82 4.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES CUADRO NO.- 1 VARIABLE INDEPENDIENTE VARIABLE INDEPENDIENTE Pruebas o elementos de convicción obtenidos con violación a la Constitución y la Ley. COIP Art. 454. DIMENSIÓN *PENAL *PROCESAL PENAL INDICADOR Pruebas: Pruebas Materiales Pruebas Documentales Pruebas Testimoniales Pruebas excluidas en procesos penales. NUMERO DE ITEM 5¿principio oportunidad? 6¿principio inmediación? 7¿principio contradicción? 8¿principio libertad probatoria? 9¿principio pertinencia? 10¿principio Exclusión? 11¿principio igualdad de oportunidades para la prueba? Elaborado por: Héctor Darío Borja Taco. 83 TÈCNICA INSTRUMNETOS Ficha Encuesta Documental Guion: Normativo; análisis de las normas vigentes relativas a la investigación. Axiológico; la realización de juicios de valor aplicables a la investigación. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES CUADRO No.- 2 VARIABLE INDEPENDIENTE VARIABLE DEPENDIENTE DIMENSIÓN INDICADOR Pruebas o elementos de convicción obtenidos con violación a la Constitución y la Ley. COIP Art. 454. *PENAL Pruebas: *PROCESAL PENAL Pruebas Materiales Pruebas Documentales Pruebas Testimoniales Pruebas excluidas en procesos penales. NUMERO DE ITEM 1¿Conoce la eficacia probatoria? 2¿concoe que dice la Const. 2008 sobre la eficacia probatoria? 3¿Conoce un caso penal donde se haya dado la falta de eficacia probatoria? 4¿conoce los efectos de la falta de eficacia probatoria? Elaborado por: Héctor Darío Borja Taco. 84 TÈCNICA INSTRUMNETOS Ficha Encuesta Documental Guion: Normativo; análisis de las normas vigentes relativas a la investigación. Axiológico; la realización de juicios de valor aplicables a la investigación. 4.4. POBLACIÓN Y MUESTRA Para el desarrollo del trabajo investigativo se tomará en cuenta los siguientes aspectos: Delimitación espacial. El lugar en el cual se desarrollara la investigación será el la ciudad de QuitoEcuador, Corte Nacional de Justicia, Corte Provincial de Justicia y Tribunales Penales, ya que ante estos órganos de justicia se dan las audiencias de juzgamiento y por consecuencia de dictan las sentencias. Delimitación Temporal. Se tomara en cuenta los procesos penales actuales. Población. La población a tomar en cuenta para esta investigación son los ayudantes judiciales de la Corte Nacional de Justicia, Sala Penal. Pues estos han intervenido en los procesos penales y han excluido pruebas por falta de eficacia probatoria y han modificado sentencias. Muestra. Se tomara en cuenta 6 procesos penales en el que exista la declaración de ineficacia probatoria por parte del juzgador. Y la encuesta de 100 ayudantes judiciales de la Sala Penal, de la Corte Nacional de Justicia y Fiscalía. 85 4.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN Los mecanismos a ser utilizados para la recolección de datos, análisis y descripción teórica, necesarios para el desarrollo de la presente investigación son: La investigación bibliográfica pues esta constituye la revisión doctrinal teórica, por lo que sea realizaran fichas y las técnicas de análisis de documentos, ya que esta se obtiene directamente lo cual beneficia a la investigación. Así mismo usaremos el método inductivo puesto que revisaremos los elementos particulares que intervienen en el proceso penal, como son las sentencias para después de análisis, entender de manera general los presupuestos que no dan a notar y así elaborar de la mejor manera la presente investigación. El método deductivo planeta la revisión de la norma constitucional, la doctrina que la rodea y la aplicación que realiza el juzgador en la sentencias que dicta. La encuesta es el instrumento ideal para esta investigación ya que es necesario conocer la opinión de los principales funcionarios de la nación, así como la opinión de defensores y agentes fiscales. De esta manera formar criterios investigativos más acertados, a fin de que la presente investigación tenga la mayor certeza posible. 86 4.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS El uso de fichas bibliográficas nos facilita el ordenar los datos de manera correcta a fin de contengan un orden lógico, que nos permita identificar la doctrina penal acerca de la prueba, así podemos distinguir una bibliografía completamente ordenada, tener el resumen de algún tema, redacción de memorias ó análisis teóricos así como escribir una nota al final de un texto ó en pie de página, y facilitar la síntesis de una publicación ó cita textual. La encuesta constituye el contacto directo entre el investigador y los sujetos investigados, a fin de entender de primera mano las explicaciones que estos dan sobre los fenómenos estudiados. En esta investigación es necesario formular preguntas que coadyuven a entender de mejor manera que produce la falta de eficacia probatoria, sus consecuencias y la forma de solucionar esta problemática, así como la posición de los administradores de justicia respecto de este tema. 4.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS Corresponde realizar un análisis cualitativo, por lo que debemos categorizar el resultado de las entrevistas, a fin de comparar los criterios vertidos por los encuestados con la doctrina y la ley penal, para analizar de mejor manera los principios rectores de la prueba, las consecuencias de su indebida o falta aplicación y la determinación de la forma correcta de administración de justicia para apuntalar la seguridad jurídica. 87 CAPÍTULO IV ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS TABULACIÓN Y GRAFICACIÓN DE RESULTADOS Ítem. 1 ¿Conoce usted que es la eficacia probatoria? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 95 5 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce usted que es la eficacia probatoria? 100 80 60 ENCUESTAS 40 20 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Como resultado de la encuesta, queda establecido que el noventa y cinco por ciento (95%), que representa la mayoría de servidores judiciales encuestados, declara conocer el principio de oportunidad de la prueba, sin embargo una minoría declara no conocer, sea por negativa o por el silencio respecto de la pregunta, esta minoría constituye el cinco por ciento (5%) del total de las encuestas realizadas. 88 Interpretación Cualitativa La mayoría de funcionarios encuestados estableció que si conocen lo que es la falta de eficacia probatoria, sin embargo una pequeña parte reconoció que no conoce sobre lo mismo. Los ayudantes judiciales y demás funcionarios de la función judicial tienen la obligación de saber en qué consiste la falta de eficacia probatoria en material penal, pues el desconocimiento puede terminar en que se produzca la mala administración de justicia, y por ende existan procesados que hayan sido condenados injustamente o viceversa, debido a que la prueba que debía ser actuado no logro su fin debido a la inobservancia de los principios rectores de la prueba establecidos en el artículo 454 del COIP. 89 Ítem.2 ¿Conoce usted que dice la Constitución acerca de la falta de eficacia probatoria? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 99 1 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce usted que dice la Constitución acerca de la falta de eficacia probatoria? 120 100 80 60 ENCUESTAS 40 20 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo El resultado cuantitativo demuestra que el noventa y nueve por ciento (99%), declara conocer lo que manifiesta la Constitución del Ecuador respecto de la falta de eficacia probatoria, sin embargo, el uno por ciento (1%) respondió que no conocía acerca de la falta de eficacia probatoria. Esto denota en que existe personal judicial que aun no comprende la mayoría de garantías constitucionales. 90 Interpretación Cualitativa Producto del análisis cuantitativo se establece que casi la totalidad de funcionarios judiciales declaró que si conoce lo que es la falta de eficacia probatoria referida en la Constitución de la República. Empero de lo dicho, una pequeña parte manifestó que no conocía lo que dice la Carta Suprema del Ecuador respecto de la falta de eficacia probatoria en materia penal. Es necesario establecer que el concepto de falta de eficacia probatoria que está establecido en la doctrina, jurisprudencia y tratados internacionales esta ceñido al concepto de prueba ilícita. Cabe señalar que la Constitución amplia el campo de aplicación de la ineficacia probatoria, incluyendo además de la prueba ilícita, cualquier otra forma que pueda violentar a los normas de los derechos humanos, a la Constitución y la leyes procesales. En este sentido manifiesta que “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.”. 91 Ítem. 3 ¿Conoce usted algún caso penal en el que se haya dado la falta de eficacia probatoria? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 27 73 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce usted algún caso penal en el que se haya dado la falta de eficacia probatoria? 80 60 40 ENCUESTAS 20 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Como resultado de la encuesta se pudo determinar que, en la sala penal de la Corte Nacional, Fiscalía, y Defensoría Publica, el setenta y tres por ciento dijo que (73 %) que era falso que conocía algún caso el que exista la falta de eficacia probatoria, mientras que un veinte y siete por ciento (27%) dijo que si conocía proceso penales en lo que exista la ineficacia probatoria. 92 Interpretación Cualitativa El proceso penal es el razón de ser del sistema judicial penal, a través de este es que se llega a la realización de la justicia. Los funcionarios judiciales son quienes tienen relación directa con los procesos, que aunque no son partes procesales tienen la obligación de tramitar el proceso con la mayor responsabilidad, pues es cierto que en muchos casos, los ayudantes judiciales elaboran pequeños resúmenes que ilustran al juez sobre el hecho puesto a controversia, a fin de que este tenga una mejor visión sobre el proceso. La mayoría de encuestados dijo que no tenía conocimiento de procesos donde exista la falta de eficacia probatoria, empero una minoría manifestó que si conoce de la existencia de procesos donde la falta de eficacia probatoria es declarada, y esto concuerda con los procesos, Leónidas Chiriboga robo etc. 93 Y otros-, José Manuel Tigse- Ítem. 4 ¿Conoce usted los efectos de la falta de eficacia probatoria? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce usted los efectos de la falta de eficacia probatoria? 150 100 ENCUESTAS 50 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo La encuesta determina que el ciento por ciento (100%) declara conocer los efectos de la falta de eficacia probatoria. No existieron personas que declaren no conocer los efectos de la falta de eficacia probatoria. Interpretación Cualitativa La mayoría absoluta dijo que conoce los efectos de la falta de eficacia probatoria, sin embargo, en los ítems 1,2 y 3, la minoría no tenía claro acerca del concepto de falta de eficacia probatoria. Sin embargo, está claro que los efectos de la ineficacia probatoria son la exclusión de la prueba, la prohibición que tiene el juzgador de valorarla y la nulidad de sentencias que tengan como base pruebas practicadas con violación a la Constitución. 94 Ítem. 5 ¿Conoce usted el principio de Oportunidad en Materia Penal? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes Conoce usted el principio de Oportunidad en materia probatoria 150 100 ENCUESTAS 50 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Todas las personas encuestadas declararon conocer que es el principio de oportunidad, y ningún servidor judicial declaró no conocer de que se trata el mismo principio. Interpretación Cualitativa La encuesta arrojó como resultado cuantitativo que la mayoría de servidores judiciales tenía conocimiento del principio de oportunidad, sin embargo, cuando se les pidió que realicen un pequeño concepto, cierta cantidad cayó en el error, así es que cerca de la mitad afirmó que “era una facultad fiscal”, lo cual no es concordante con la 95 doctrina y la ley procesal penal. De igual modo pocos funcionarios establecieron que era “órgano de investigación”, lo cual se aleja aun más de la realidad del derecho procesal que establece la teoría y práctica del principio de oportunidad para la prueba. Asimismo algunos creyeron que el principio de oportunidad para la prueba, aplica cuando existe contradicción entre dos leyes, lo cual resulta una confusión con el principio de favorabilidad, que está establecido en el COIP, mismo que dice que “en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho”. Sin embargo de que casi la totalidad de servidores judiciales manifestaron conocer de qué trata el principio de oportunidad, menos de la mitad contesto de manera correcta. Estos establecieron que el principio de oportunidad es la etapa procesal que determina el debido proceso para el anuncio y practica de la prueba, lo cual concuerda con el principio rector del anuncio y practica de la prueba, establecido en el art. 454, numeral 1, del COIP. El principio de oportunidad para la prueba, radica en el respeto a la etapa de evaluación y preparatoria de juicio, y a la etapa de juicio, la primera es la etapa en la que la prueba deberá ser anuncia, pues es derecho de las partes procesales conocer la carga probatoria de la contra parte, además en esta etapa el juez decidirá respecto de si las pruebas anunciadas podrán seguir a la siguiente etapa procesal, sin que eso signifique que no van a ser puestas a un nuevo análisis en la etapa de juicio. La segunda etapa en la que interviene el principio de oportunidad, es en la etapa de juicio, momento procesal que el debido proceso y derecho a la defensa establecen para que se genere la oportunidad de probar. 96 Ítem. 6 ¿Conoce usted el principio de Inmediación en Materia Penal? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes Conoce usted el principio de Inmediación en materia probatoria 150 100 ENCUESTAS 50 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Al igual que en ítem que antecede, todas las personas encuestadas declararon conocer que es el principio de Inmediación, y ningún servidor judicial declaró no conocer de que se trata el mismo principio. Interpretación Cualitativa La mayoría de funcionarios judiciales declararon que conocen lo que es el principio de inmediación, sin embargo cuando realizaron un pequeño concepto respecto del mismo, muy pocos confunden con otro principio rector de la prueba, y otro grupo 97 pequeño de servidores declararon que no conocen ya que no respondieron un concepto sobre el mismo. La mayoría de encuestados contestó correctamente o similar a los conceptos clásicos que emanan de la doctrina, la ley y las jurisprudencia, pues afirmaron que “es aquel por el cual las partes tienen acceso y apertura con el juez”, esta declaración si bien no es exacta, refleja que el principio de inmediación involucra a las partes procesales y al juez o tribunal de la causa y la relación directa que tiene que haber entre ellos. Otros encuestados se acercaron más pues manifestaron que “el juzgador debe estar presente en las diligencias que participen los sujetos procesales”. Este concepto es más claro, ya que refleja que el principio de inmediación exige la presencia del juez en las etapas del proceso penal. Otro grupo de funcionarios judiciales expresaron que la inmediación es una facultad del juez para resolver acerca de los pedidos de práctica de la prueba. Todos estos conceptos se acercan y tiene relación con el concepto que dicta la ley procesal penal ecuatoriana, misma que manifiesta que la inmediación es la presencia de los jueces en la práctica de la prueba. 98 Ítem. 7 ¿Conoce usted el principio de Contradicción en Materia Penal? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes Conoce usted el principio de Contradicción en Materia probatoria 150 100 ENCUESTAS 50 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Al igual que en ítem que antecede, todas las personas encuestadas declararon conocer que es el principio de contradicción, y ningún servidor judicial declaró no conocer de que se trata el mismo principio. Interpretación Cualitativa El resultado que arrojó el análisis cuantitativo es que todos los servidores judiciales conocen que es lo que revisa el principio de contradicción de la prueba, sin embrago 99 cuando realizaron el concepto del principio, menos de la mitad no respondieron acerca de su concepto. La mayoría de encuestados manifestó conceptos similares y adecuados a lo que la ley adjetiva penal, la doctrina y la jurisprudencia manifiesta acerca del principio de contradicción. Los encuestados manifestaron, que la contracción es “la facultad de poder contradecir las pruebas”, otros dijeron que es que es “poder contradecir las alegaciones de la contra parte”. Los conceptos que emanan del conocimiento de los funcionarios judiciales devela que el conocimiento respecto de la contradicción de la prueba es acertado, pues el principio de contradicción manifiestan que es el “derecho a conocer oportunamente y controvertir las pruebas, tanto las que son producidas en la audiencia de juicio como las testimoniales que se practiquen en forma anticipada” El conocimiento acerca del principio de contradicción asegura la eficacia probatoria y evita la falta de la misma, permitiendo la igualdad procesal. 100 Ítem. 8 ¿Conoce usted el principio de libertad probatoria en Materia Penal? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes Conoce usted el principio de libertad probatoria en materia penal 150 100 ENCUESTAS 50 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Al igual que en ítem que antecede, todas las personas encuestadas declararon conocer que es el principio de libertad probatoria en materia penal, y ningún servidor judicial declaró no conocer de que se trata el mismo principio. Interpretación Cualitativa Sin embrago de que todos los servidores judiciales declararon que es verdad que conocen acerca del principio de libertad probatoria, cuando elaboraron un pequeño concepto sobre el mismo, pocos funcionarios no respondieron, lo cual denota la posibilidad que hayan mentido acerca de su conocimiento, sin embrago la mayoría de 101 funcionaros estableció conceptos semejantes y similares a lo que determina la ley, la doctrina y la jurisprudencia acerca del principio de libertad probatoria en materia penal. Entre los conceptos que redactaron consta que la libertad probatoria para algunos es “aquel por el cual, las partes procesales tienen la posibilidad de practicar las pruebas legales que fuesen necesarias para llegar a la verdad procesal”, otros dijeron que la libertad probatoria es la posibilidad de que “todo hecho puede probarse con prueba directa e indirecta”. Estos conceptos que emanan del conocimiento jurídico penal de los funcionarios judiciales está acorde con lo que manifiesta la ley, la doctrina y la jurisprudencia acerca del real concepto de libertad probatoria, pues reconocen que para que el ejercicio del principio de la libertad probatoria se haga eficazmente es necesario que se permita a las partes procesales realizar cuanta prueba sea necesaria para sustentar sus afirmaciones en el proceso. La única limitante a este principio es que la prueba debe referirse o aportar al proceso penal, sea directamente o indirectamente. A través de cualquier medio que sea posible, siempre que no atente contra la Constitución, Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y la ley. 102 Ítem. 9 ¿Conoce usted el principio de pertinencia en Materia Penal? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce usted el principio de pertinencia en materia penal? 150 100 ENCUESTAS 50 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Al igual que en ítem que antecede, todas las personas encuestadas declararon conocer que es el principio de pertinencia en materia penal, y ningún servidor judicial declaró no conocer de que se trata el mismo principio. Lo que refleja un conocimiento aparentemente absoluto acerca del mentado principio. Interpretación Cualitativa Las personas que declararon conocer acerca del principio pertinencia, realizaron un concepto acerca del mismo, resultado de eso las personas respondieron de la siguiente manera+ muy pocos confundieron en parte con el principio de exclusión de la prueba, 103 pues manifestaron que “al igual que en el de exclusión, en este se puede dejar de lado ciertas pruebas”, este concepto no es verdadero pues la exclusión que se da de la prueba mediante el principio de exclusión es por violentar a la constitución, los Tratados sobre Derechos Humanos y la ley. La mayoría respondió correctamente, ya que manifestaron que la prueba “debe ser referente al caso, y permita esclarecer la verdad de los hechos”. El respeto al principio de pertenencia permite la eficacia probatoria e impide la falta de la misma. 104 Ítem. 10 ¿Conoce usted el principio de exclusión en Materia Penal? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce usted el principio de exclusión en materia penal? 150 100 ENCUESTAS 50 0 VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Al igual que en ítem que antecede, todas las personas encuestadas declararon conocer que es el principio de exclusión en materia penal, y ningún servidor judicial declaró no conocer de que se trata el mismo principio. Lo que refleja un conocimiento aparentemente absoluto acerca del mentado principio. Interpretación Cualitativa Sin embargo de que todos los servidores judiciales declararon que es verdad que conocen acerca del principio de exclusión probatoria, cuando elaboraron un pequeño 105 concepto sobre el mismo, la mitad de los encuestados estableció un concepto similar al que enseña la doctrina, la ley y la jurisprudencia, pues manifestaron que “es un elemento sustancial del debido proceso, que permite anular de pleno derecho o excluir el acervo probatorio y no tener en cuenta las pruebas ilícitas”, otros dijeron que a través del principio de exclusión se “extraen del acervo probatorio aquellas pruebas viciadas o susceptibles de nulidad”. Una mínima parte de los encuestados, confundió el principio de exclusión con el principio de pertinencia ya que manifestaron que “al igual que con el principio de pertinencia en este se puede dejar de lado ciertas pruebas”, esto no está acorde a la ley ni a la doctrina. El principio de exclusión probatoria, consiste en la separación de las pruebas cuando estas hayan sido obtenidas o practicadas con violación a la Constitución y la ley, así como a los tratados y convenios internacionales. 106 Ítem. 11 ¿Conoce usted el principio de igualdad de oportunidad para la prueba en Materia Penal? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce usted el principio de igualdad de oportunidades para la prueba en materia penal? 120 100 80 60 40 20 0 ENCUESTAS VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Al igual que en ítem que antecede, todas las personas encuestadas declararon conocer que es el principio de igualdad de oportunidades frente a la prueba en materia penal, y ningún servidor judicial declaró no conocer de que se trata el mismo principio. Lo que refleja un conocimiento aparentemente absoluto acerca del mentado principio. Interpretación Cualitativa 107 La mayoría de encuestados que manifestaron que si conocían acerca del principio de igualdad de oportunidades para la prueba estableció que la igualdad de oportunidad es que “todo sujeto procesal tiene oportunidad de acceder a la presentación de la prueba, es igualdad de condiciones”. Esto si bien no es el concepto exacto de lo que ley y la doctrina nos enseña respecto del principio de igualdad de oportunidades para la prueba, si se acerca al mismo, que define claramente que es la “igualdad de condiciones”, lo que concuerda con lo que establece que “Se deberá garantizar la efectiva igualdad material y formal de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal”. Un grupo mínimo dijo que la igualdad para la pruebas es la llamada “comunidad de la prueba”, lo cual está equivocado, puesto que la comunidad de la prueba es que la prueba no es de quien la “promovió” sino del proceso, y que una vez que pasen a ser parte de este no se pueden excluirlas a menos que estén viciadas por la nulidad o la ilegalidad en su obtención. 108 Ítem. 12 ¿Conoce que es la cadena de custodia? Cuadro de resultados. VERDADERO FALSO 100 0 Autor: Héctor Darío Borja Taco Cuadro de porcentajes ¿Conoce que es la cadena de custodia? 120 100 80 60 40 20 0 ENCUESTAS VERDADERO. FALSO. Autor: Héctor Darío Borja Taco Análisis Cuantitativo Todas las personas encuestadas declararon conocer que es la cadena de custodia en materia penal, y ningún servidor judicial declaró no conocer de qué se trata el mismo principio. Lo que refleja que existe el conocimiento aparentemente absoluto acerca del mentado principio. Interpretación Cualitativa 109 A pesar de que la totalidad de encuestados manifestaron conocer acerca del significado de la cadena de custodia, menos de la mitad no logro establecer un concepto claro acerca del mismo. Más de la mitad respondió acorde a lo que determina la ley, la jurisprudencia y la doctrina, algunos encuestados dijeron que “es un procedimiento controlado que recoge los indicios materiales relacionados con el delito, tienen como fin no viciar el manejo de la prueba”, asimismo otros encuestados manifestaron que es un procedimiento que está a cargo de la “Policía judicial”, otros encuestados manifestaron que se “aplica contra las pruebas materiales”, en la misma línea otros manifestaron que “ es el medio a través del cual se garantiza que las evidencias recogidas durante la investigación sean las mismas que se presentan más tarde en juicio”. Los conceptos dictados por los encuestados se ajustan a lo que determina el COIP acerca de la cadena de custodia u importancia en el proceso penal, como una medida de garantías de autenticidad de la prueba material, ya que permite que las evidencia puedan mantenerse tal y como estaban al momento de la infracción y además se puedan realizar los exámenes y análisis correspondiente. 110 CAPÍTULO V 5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1. CONCLUSIONES La prueba constituye la parte más importante en el proceso penal, pues refleja la intención de quien la promueve y permite la realización eficaz de la justicia, mediante la valoración realizada por el juez. El sistema procesal penal ecuatoriano sugiere el uso de tres medios de prueba: la prueba testimonial, la prueba documental y la prueba pericial. Sin que se excluya la posibilidad de usar otro medio de prueba, como los medios electrónicos o tecnológicos, en el caso de existir, y que las partes procesales consideren fundamental su uso en el proceso penal instaurado. La prueba testimonial es aquella que emana de las personas que tengan conocimiento directo o indirecto acerca de la comisión del delito. El testimonio es un medio de prueba que puede ser practicado anticipadamente y surtir los mismos efectos que la prueba practicada en audiencia de juicio. Puede ser en forma escrita o verbal. La prueba documental, tiene por característica que está contenido en un soporte físico, del cual se pueda entender un lenguaje escrito y que ha sido otorgado por autoridad competente y con los requisitos de ley. 111 La prueba pericial es aquella que ha sido analizada por expertos y cuyo análisis ha arrojado un resultado relacionado con la comisión del delito. El principio de oportunidad es el momento procesal, determinado por la ley adjetiva penal para el cumplimiento de las formalidades requeridas para el anuncio y práctica de la prueba. El anuncio es dar conocer al juez y a la contra parte procesal de las pruebas existentes y la práctica es la ejecución de la misma ante el tribunal penal. Según el análisis de las encuestas y la doctrina penal, la inmediación procesal consiste en la comunicación entre las partes procesales y el juez, comunicación que debe establecerse de manera directa mediante la presencia del juez en todos los actos propios del proceso, ya además de dirigir el proceso debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución y los tratados y convenios internacionales. Según el análisis de las encuestas y la doctrina penal, la contradicción es la facultad que tienen que las partes procesales para contra examinar y refutar todo cuanto se proponga como prueba por parte del oponente legal. La contradicción no aplica únicamente a la prueba sino a todo cuanto se proponga en cualquier etapa del proceso. Según el análisis de las encuestas y la doctrina penal, el principio de libertad probatoria, garantiza que los sujetos procesales puedan promover las pruebas 112 que consideren necesarias para sustentar afirmaciones mediante cualquier medio posible. Según el análisis de las encuestas y la doctrina penal, la pertinencia probatoria es el principio que obliga a las partes procesales a promover pruebas que tengan relación directa o indirecta con el proceso penal y que además sirva para el descubrimiento de la verdad material. Según el análisis de las encuestas y la doctrina penal, el principio de exclusión probatoria actúa separando las pruebas que hayan sido obtenidas o practicadas con violación a la Constitución y los Tratados y Convenios Internacionales sobre derechos humanos. Aunque existen excepciones como el principio del conocimiento inevitable. La igualdad de oportunidades es la garantía procesal que permite la igualdad de condiciones frente a la promoción y práctica de la prueba. Los servidores y/o ayudantes judiciales, confunden ciertos principios rectores de la prueba, como es el caso de la pertinencia y la exclusión probatoria. En algunos casos los servidores y/o ayudantes judiciales, no conocen acerca de los principios recetores de la prueba, lo cual causa efectos nocivos para el proceso penal. 113 La falta de eficacia probatoria es el resultado de la vulneración de cualquiera de los principios rectores del anuncio de la práctica de la prueba, pues estos recogen todas las garantías y derechos de las personas que estén inmersas en un proceso penal. 114 5.2. RECOMENDACIONES Las juezas y jueces debe garantizar de manera eficaz el respeto al debido proceso y por ende la observancia de los principios rectores de la prueba a fin de que las sentencias que dicten los tribunales a-quo no tengan que ser anuladas por tribunales de alzada. Es importante que el Consejo de la Judicatura realice cursos encargados de ampliar el espectro cognitivo de los servidores y/o ayudantes judiciales respecto de la prueba y sus principios rectores. La Corte Nacional de Justicia, debe establecer jurisprudencia nueva acerca de los principios rectores de la prueba. Así como el ámbito de aplicación y la extensión del mismo al existir jurisprudencia internacional. La Corte Constitucional debe establecer mediante sentencia el ámbito y alcance de los principios rectores de la prueba. El Consejo de la Judicatura debe evaluar a los servidores judiciales con procesos más rigurosos, que profundicen en la Ciencia Penal. Establecer programas de capacitación para ayudantes judiciales. 115 CAPÍTULO VI 6. LA PROPUESTA Suscripción de un convenio entre el consejo de la judicatura y la universidad central del ecuador, a través de la facultad de jurisprudencia, para establecer un programa de capacitación para servidores judiciales respecto de la falta de eficacia probatoria en materia penal. 6.1. DATOS INFORMATIVOS 6.1.1. LOCALIZACIÓN La ejecución de la propuesta se realizara a nivel nacional, pues es importante capacitar a todos los servidores judiciales, distribuidos en los distintos Tribunales, Juzgados y Cortes del país. 6.1.2. BENEFICIARIOS Son todas las personas que estén inmersas en proceso penal, sea como partes procesales encargadas del “Onus Probandi”, como magistrados de Tribunal Penal, como simples interesados en la resolución del proceso punitivo. 116 6.2. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA La CRE, 2008 garantiza el principio de justicia y manifiesta que la base para la realización de la misma es el debido proceso. Este debe garantizar el derecho a la defensa, y en consecuencia garantizar la eficacia probatoria. El derecho a la defensa está constituido por varias garantías básicas, y entre ellas está la establecida en el Art. 76, núm. 6 de la Const. 2008, el cual dice que todas las pruebas que sean obtenidas con violación a la Constitución y la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria. Entonces es necesario partir de esta garantía constitucional para establecer cuáles son esas normas procesales penales que no deben dejar de observarse para una correcta defensa o acusación fiscal, puesto que las partes encargadas de la carga de la prueba no pueden permitir que las pruebas que usen en juicios pierdan eficacia probatoria. La prueba constituye la parte más importante del proceso penal, y debe ser practicada en audiencia de juicio, sin embargo la obtención de las pruebas sigue un procedimiento especifico, el cual no puede ser violentado, caso contrario esas pruebas serán inútiles y no podrán causar efectos jurídicos, lo cual perjudica al proceso penal, impidiendo que se realice justicia. La ineficacia al momento de probar sus aseveraciones, tanto fiscalía, como acusación particular y defensa, ha causado que muchos jueces emitan sentencias escuetas y carentes de una motivación. Lo cual implica que, estas sentencias sean modificadas, 117 causando que los afectados interpongan millonarias demandas en contra del Estado, por la mala administración de justicia, activando el derecho de repetición. La garantía constitucional de la eficacia probatoria es parte del nuevo sistema de derecho neo Constitucional. Esto constituye el respeto a los derechos humanos, incluso por encima de cualquier norma constitucional; la falta de eficacia probatoria contraviene el debido proceso por cuanto altera la verdad procesal y lesiona el principio de justicia, de ahí que el ordenamiento procesal penal está encaminado a verificar que estas normas no sean violentadas. La metodología de la investigación, está sustentada en los métodos tradicionales del derecho penal, como son; método exegético, método deductivo y las reglas de interpretación de la norma jurídica. De igual forma la obtención de la información asegura su veracidad en el análisis de la norma y su traducción en los procesos penales.Es necesario abordar de manera analítica toda la normativa penal que tenga relación con el manejo de la prueba, a fin de identificar de qué forma la prueba se torna ineficaz, sus consecuencias y la forma de evitar estas situaciones que impiden la realización de la justicia. El análisis de los procesos judiciales donde han existido violaciones al debido proceso es importante para determinar las causas y los efectos del mismo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado algunos casos y ha determinado una suerte de jurisprudencia de obligatorio cumplimiento para los estados miembros. 118 La Corte en el caso Gutiérrez y familia Vs Argentina, mediante sentencia de 25 de noviembre del 2013, manifiesta que; “La Comisión señaló que las investigaciones judiciales en el presente caso “mostraron indicios de manipulación [y negligencia en el] recabo de la prueba, obstrucción de la justicia, y retardo procesal[,] aunado a la falta de debida diligencia en la investigación”184, por lo que se ha vulnerado el derecho de los familiares del señor Jorge Omar Gutiérrez al “acceso a la justicia y a la verdad”. Según la Comisión, Argentina “no procuró de manera pronta y efectiva los medios de prueba que permitieran la identificación de los responsables, no obstante contar con la información brindada por los familiares de la víctima y con testigos presenciales de los hechos”” La existencia de indicios de manipulación de las pruebas, atenta contra los principios recetores de la prueba y la cadena de custodia establecidos en Código Orgánico Integral Penal. En esta misma corriente en las consideraciones que hace la Corte IDH, sobre el caso mentado ut supra, manifiestó que; “Este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia reiterada que el deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares” 119 La protección de la prueba es una tarea que está encomendada al estado, pues este tiene la finalidad de dar justicia a quienes la soliciten y a quien sufran injusticias. El Estado debe proveer a las partes procesales, las facilidades para que puedan promover, evacuar y practicar las pruebas que les asistan a la resolución de la controversia penal. En este mismo sentido la Corte IDH, en el caso Masacre de las dos erres Vs Guatemala, en la sentencia de 24 de noviembre del 2009, misma que dice en la parte pertinente que; “Además, la Corte considera que las autoridades estatales están obligadas a colaborar en la recaudación de la prueba para alcanzar los objetivos de una investigación y abstenerse de realizar actos que impliquen obstrucciones para la marcha del proceso investigativo” El Estado ecuatoriano es un Estado de derechos y justicia, lo cual obliga a todos los ciudadanos y con mayor responsabilidad a los administradores de justicia a precautelar las garantías y derechos enmarcados en la Constitución y los Tratados y Convenios sobre Derechos Humanos. Entendido que la obligación de coadyuvar a la realización de la justicia, recae además de la partes procesales, también en los funcionarios que tramitan los procesos penales, es importante recordar que los cursos de capacitación son constantes, aunque poco eficaces, así lo demuestra la existencia de casos en los que falta de eficacia de la prueba ha provocado estragos en la realización de la justicia. 120 7. JUSTIFICACIÓN El Ordenamiento jurídico ecuatoriano debe cumplir el fin de realizar justicia y esto se logra únicamente a través del debido proceso. La función judicial que es la Institución encargada de administrar justicia ha confiado la realización de la justicia y la verificación del debido proceso a los jueces y funcionarios de la misma, estos son quienes guían a las partes procesales para que puedan enfrentar un proceso penal, sin embargo existen resoluciones que son contrarias a la justicia y al debido proceso. El análisis de los casos en los que existen anomalías procesales referentes a la prueba y que provocan la falta de eficacia probatoria en materia penal, implica la determinación de actos procesales que vician el procedimiento probatorio, y la explicación del mismo a través de los efectos que surtió dentro del proceso, como elemento de nulidad o modificación de sentencias. La falta eficacia probatoria es una garantía establecida en la Constitución de la República del Ecuador, y por ende su observancia es obligatoria, prescrita en el artículo 76, se efectiviza a través del cumplimiento del artículo 454 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que habla de los siete principios rectores de la prueba. El judicial colombiano a través de las instituciones que componen el mismo, realiza varios cursos a través de módulos, en los cuales explica y capacita en materia probatoria a los distintos interventores del proceso penal, así como son los defensores públicos, fiscales, jueces etc. El modulo IV para Defensores Públicos, referente a la “Prueba en el sistema Acusatorio Colombiano”, muestra un desglose de los principios de la prueba, 121 los tipos de pruebas, la eficacia y los casos especiales de la prueba, lo cual resulta beneficioso para el desarrollo de la justica, pues el personal que se encarga de hacer justicia se encuentra aparentemente capacitado. Los principios rectores de la prueba son: Oportunidad, Inmediación, Libertad Probatoria, Pertinencia, Contradicción, Exclusión e Igualdad de oportunidades para la prueba, ydeben ser cumplidos de manera obligatoria, ya que de darse el caso de que se incumpla con uno de ellos acarrearía la nulidad o la exclusión de la prueba por estar viciada por la falta de eficacia probatoria. El estudio de los casos penales resueltos en el Ecuador ayudan a entender cómo funciona el sistema procesal penal ecuatoriano, y una vez comprendido como es el desarrollo del proceso probatorio es de imperiosa necesidad capacitar de la mejor manera posible a todos los funcionarios que presten su servicio profesional a la Función Judicial, y en general a la realización de la Justicia. 122 8. OBJETIVOS 8.1. GENERAL Establecer un programa de capacitación en materia probatoria penal, para los servidores judiciales, dictado por la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, previa suscripción de un convenio de cooperación 8.2. ESPECIFICOS Explicar cómo opera los principios rectores de la práctica y la evacuación de la prueba en procesos penales reales, causando la falta de eficacia probatoria en materia penal Categorizar las normas y principios procesales penales que intervienen en la “Eficacia probatoria” Identificar los derechos que se vulneran al producirse la falta de eficacia probatoria. 9. RESULTADOS ESPERADOS Formar un concepto sobre prueba y falta de eficacia probatoria en materia penal, y capacitar a los funcionarios judiciales. La revisión de los procesos penales coadyuva a la realización de conceptos claros y verdaderos acerca de la prueba, y la falta de eficacia de la misma. El análisis de casos donde se observe modificación de sentencia por no estar acorde a la prueba es importante pues ayuda al entendimiento de los principios recortes de la prueba. 123 10. DESARROLLO DE LA PROPUESTA 11. PLANIFICACIÓN DE ACTIVIDADES TIEMPO Cuadro No. 3 CRONOGRAMA ANALISIS CASOS 1,2,3,4,5,6 y 7 De diciembre del 2015 CONCLUSIONES 8,9,10 De enero del 2016 FIRMA DEL CONVENIO 11,12,13 De febrero del 2016 INTER INSTITUCIONAL REALIZACION DE CURSO 11,12,13 De Marzo del 2016 RECOMENDACIONES 14, y 15 De abril del 2016 Autor: Héctor Darío Borja Taco 11.1. RECURSOS HUMANOS Para esta investigación se contará con el aporte de: a. Funcionarios públicos de la Corte Nacional de Justicia b. Operarios judiciales. 11.2. RECURSOS TÉCNICOS Los recursos técnicos con los que se hará posible esta investigación son los siguientes: a) Constitución de la República del Ecuador. b) Tratados e instrumentos internacionales de Derechos Humanos. c) Código Orgánico Integral Penal. d) Resoluciones dictadas por la Corte Penal Internacional. 124 e) Recomendaciones dictadas por la Comisión Internacional de Derechos Humanos. f) Tratados de derecho penal. g) Doctrina penal. Jurisprudencia Penal 11.3. RECURSOS MATERIALES Para la investigación se utilizará los siguientes recursos materiales: a) Computadora. b) Impresora. c) Fichas. d) Tesis. e) Revistas jurídicas. f) Jurisprudencia. g) Cuestionarios. h) Hojas de papel. i) Esferográficos. j) Grabadora. k) Memoria USB. l) Copia simple del proceso 57-2010-CN m) Copia simple del proceso 1428-2013 n) Copia simple del proceso 648-2012 o) Copia simple del proceso 1279-2009 p) Copia simple del proceso 534-2012 q) Copia simple del proceso 049-2012 125 12. PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO Cuadro No. 4 Caso No. 1 200 USD Caso No. 2 150 USD Caso No. 3 130 USD Caso No. 4 302 USD Caso No. 5 170 USD Caso No. 6 140 USD GASTOS VARIOS 100 USD TOTAL 1292 USD Autor: Héctor Darío Borja Taco 126 13. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA La búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, es el primer fin del debido proceso. Para lograr este postulado es necesario establecer la adecuada administración de justicia y en el caso del sistema penal ecuatoriano se ha plasmado en el sistema, acusatorio-oral y controvertido, esto es que el juicio se llevara de manera oral en la medida de lo posible, que tendrá como inicio del proceso penal la acusación que deberá realizar la Fiscalía, que como manifiesta la Constitución es la dueña de acción penal, en los casos de la comisión de delitos de acción pública. La búsqueda de la verdad está sometida a tres categorías; la verdad material, la verdad jurídica y la verdad formal. La verdad material es aquella se deduce de los hechos sucedidos, ósea nace de los elementos recogidos en la investigación realizada, sin que interfiera el proceso penal. La verdad jurídica, es aquella que resulta de la contextualización de los hechos sucedidos al sistema jurídico penal que rija en la circunscripción territorial. Mientras que la Verdad procesal, es la fusión de las dos anteriores, mas el debido proceso, esta verdad nace del cumplimiento de un proceso penal en el que se hayan respetado los derechos inherentes al cumplimiento del debido, y se haya observado el cumplimiento eficaz del derecho a la defensa y la adecuada intervención del Estado en la aplicación del mismo. 127 El proceso penal, que en el caso del sistema penal ecuatoriano, es acusatorio y controvertido, exige que haya dos partes procesales, pues debe cumplirse el principio de bilateralidad, propio de los sistemas acusatorios y controversiales. La controversia nace de la discordancia entre las partes procesales, que por un lado está representada por la fiscalía y la acusación particular y por el otro lado, en respuesta a la acusación esta la defensa del acusado. Este conflicto, está dirigido por otro segmento del Estado, ósea la función judicial, misma que a través del Consejo de la Judicatura, nombra jueces en base a la materia y al territorio, a la jurisdicción y competencia, para que resuelva la litis penal. El juez está encargado de verificar que las garantías procesales establecidas en la Constitución, en los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos y la ley se cumplan. Además el juez o los jueces miembros del tribunal están encargados de resolver el litigio penal, y lo debe hacer en “merito de la pruebas aportadas”, mismas que serán valoradas por él, en base a su conocimiento de la ley y su experiencia, motivando sus fallos siempre en la verdad procesal mas la vinculación con la doctrina, jurisprudencia y los principios jurídicos relativos al caso. Borja, H. (2014) manifiesta que la “carga probatoria o prueba es el medio por el cual las partes procesales crean la convicción ante el juez de los hechos propuestos como verdaderos en el juicio penal concerniente a ellos”. La prueba deberá establecer en primero la existencia de delito y segundo la responsabilidad del mismo. El acceso a la prueba está garantizado por los principales convenios internacionales referentes a los derechos humanos así como en la Constitución del Ecuador. 128 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce en el artículo 6, que toda persona tiene derecho a un juicio equitativo, manifestando que; “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella…” Y respecto de la prueba manifiesta, el mismo artículo manifiesta que; “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia así lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su 129 favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.” Este artículo manifiesta claramente que toda persona tiene derecho a “preparar su defensa”. Esto significa que el derecho a la prueba está reconocido, y además deja claro la existencia del principio de libertad probatoria, el cual permite elegir a las partes procesales los medios de prueba que consideren necesarios para la resolución del juicio penal y el descubrimiento de la verdad, así como la realización de la justicia. Ostos, M. manifiesta que “El tribunal ha de valorar los medios de prueba practicados en el proceso, bien en el juicio oral, que es lo más frecuente, bien como prueba anticipada. No puede aportar conocimientos privados sobre un hecho, porque eso no significa prueba de lo alegado por las partes, y tampoco puede valorar unas pruebas obtenidas de modo ilícito.” La Constitución en el artículo 76, numeral 4, el cual manifiesta que “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.”, esto se traduce a lo manifestado en el COIP, artículo 454, numerales del 1 al 7. La forma apropiada para impedir que se produzca la falta de eficacia probatoria es que las y los servidores judiciales estén capacitados para determinar cómo se produce la falta de eficacia de la prueba en un proceso penal, por lo que es necesario que las 130 instituciones de educación de tercer y cuarto nivel de origen estatal, lugares donde se forja el conocimiento, hagan patente de su finalidad y reproduzcan el conocimiento a fin de mejorar el sistema penal ecuatoriano. La Constitución del Ecuador en el artículo 352, establece que “el sistema de educación superior estará integrado por las Universidades”, y en el mismo sentido el artículo 355, establece que el estado reconocerá la a las universidades y escuelas politécnicas “autonomía académica, administrativa, financiera y orgánica” lo cual permite que la Universidad Central del Ecuador pueda suscribir convenios de cooperación con otras instituciones del estado, como es el Consejo de la Judicatura, mismo que está facultado para la creación de programas de capacitación para servidores judiciales, pues el artículo 178, inciso segundo, de la Constitución, manifiesta que el Consejo de la Judicatura es “el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial”. En este mismo sentido la Constitución del Ecuador, en el artículo 226, establece que las instituciones del estado, “Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”, lo que ratifica la posibilidad de establecer un convenios inter institucionales entre la Universidad Central del Ecuador y el Consejo de la Judicatura. 131 ANÁLISIS DE SENTENCIAS El análisis de las sentencias emitidas por Tribunales de la más alta jerarquía a nivel nacional, ósea de la Corte Nacional de Justicia, Sala Penal, refleja cierta garantía de una correcta administración de justicia, pues es dictada por los más altos magistrados del país. Las sentencias analizadas son aquellas resueltas en virtud de la evacuación de los recursos extra ordinarios de casación y revisión; la casación es aquella que realiza un enfrentamiento entre lo resuelto por el juez mediante sentencia, y lo que dicta el ordenamiento jurídico del Estado ecuatoriano, y de existir una discordancia entre ellos reformará o revocará la sentencia puesta a casación. Si bien el recurso extraordinario de casación impide según la legislación penal ecuatoriana, que se pueda volver a realizar un análisis sobre la prueba practicada en las instancias procesales anteriores, esto no impide que se realice un examen sobre la correcta normativa aplicada a el anuncio y practica de la prueba. El recurso extraordinario de revisión permite que se pueda aportar nueva o prueba para desvirtuar aquellas sobre las cuales se ha basado una sentencia que ha causado estado, sin embargo el numeral 6, del artículo 364 del Código de Procedimiento Penal, permitía que se vuelva a analizar la prueba, con el fin de demostrar la inexistencia del delito. 132 El COIP, suprimió el numeral 6, sin embargo, las sentencias analizadas fueron reformadas antes que se derogue el numeral 6 por lo que sirven para la presente investigación. El análisis comprende el estadio de las tres partes que componen una resolución en firme que ha causado estado, esto es; parte considerativa, dispositiva y resolutiva. En la parte considerativa se analiza los hechos que produjeron que provocaron el accionar del aparataje judicial estatal, en la parte dispositiva se revisa la normativa penal que de subsume la conducta descrita en la parte considerativa en el tipo penal, así como los presupuestos que exige el injusto penal para que exista la comisión del tipo penal, como la responsabilidad. Y por último, verificaremos como la resolución que hace el Tribunal modifica, ratifica o deroga la resolución del Tribunal Inferior al existir irregularidad en la Practica de la prueba. Estos resultados tienen como punto de partida los casos analizados en las sentencias ejecutoriadas dictadas por la Sala Penal de la Corte Nacional de justicia. Si bien los procesos fueron tramitados con el antiguo y derogado Código de Procedimiento Penal, si es posible identificar los principios rectores de la prueba establecidos en el artículo 454 del Código Orgánico Integral Penal. 133 Análisis del Primer Caso. (Procesado por delito de robo; José Manuel TigseRecurso de Revisión, numeral 6) El caso analizado se produjo por la comisión de un robo calificado, lo cual puso en movimiento el aparataje judicial para descubrir la verdad de los hechos. Así es empieza la persecución del señor José Manuel Tigse, mismo que fue detenido horas después de iniciada la persecución. Constituido el hecho factico se procedió al juzgamiento del procesado, el cual fue declarado culpable del delito de robo, y sentenciado a la pena correspondiente. Sobre este hecho empieza el análisis jurídico del procedimiento y la sentencia dictada sobre el mismo. Del parte de detención elaborado por el cabo de policía Vicente Bastidas Rivera, se conoció que el 23 de diciembre de 2009, aproximadamente a las 08h00, en la cabecera cantonal de el Triunfo, en las calles Horacio Fabre y 10 de agosto, sector lastres puntas, fue detenido José Manuel Tigse Chacasaguay y aislado el adolescente Hortensio Juventino Ortega Dután. Luego de que moradores del lugar le informaron al precitado policía, que tenían detenidos a dos presuntos delincuentes en un billar, quienes momentos antes habían procedido a cometer un robo, al ciudadano Manuel Jesús Tito Cabrera, de sesenta y un años de edad, empleando para ello un cuchillo, sustrayéndole la suma de doscientos dólares, hechos que ocurrieron en el sector del mercado; que luego del hecho los presuntos delincuentes se dieron a la fuga, por lo que fueron perseguidos por los moradores del sector, quienes los observaron arrojar un cuchillo en la calzada para posteriormente encerrarse en un billar. El octavo tribunal de garantías 134 penales del guayas, a quien por sorteo le correspondió sustanciar la etapa de juicio, dictó sentencia de culpabilidad en contra de José Manuel Tigse Chacasaguay, imponiéndole la pena de seis años de reclusión menor ordinaria, por haberse probado su autoría en el delito de robo agravado, conclusión a la que llegó dicho tribunal, de lo cual se interpuso recurso de revisión. La prueba recogida en este operativo, constituye prueba material, pues habla de la obtención de un “cuchillo” con el cual se habría realizado el injusto penal, este cuchillo debe sujetarse estrictamente a lo que determina la cedan de custodia, y debe ser sometido al examen pericial correspondiente, lo cual en el presente caso no se realizó. En virtud del artículo 359 y 360 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de revisión es declarado procedente, revocando la decisión del juez de primera instancia, la sentencia manifiesta entre otras cosas que no se ha comprobado la existencia de la infracción ni la responsabilidad del mismo; hace referencia a la prohibición de utilizar informes o declaraciones previas como pruebas en juicio. La sentencia condenatoria, no coincide con la verdad procesal, no existe la adecuación de la conducta del señor José Manuel Tigse Chacasaguay con el delito de robo agravado, por lo que no se cumple con lo dispuesto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal; esto es, que el fallo de condena mencione la manera en la que se ha comprobado conforme a derecho la existencia del delito, comprobación que debe ser plena, absoluta y sin dejar lugar a ninguna duda. 135 La sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Nacional de justicia, guarda estricta relación con el artículo 454 del COIP, precautelando que se evite la falta de eficacia probatoria y no vicie la correcta administración de justicia. Determina además que las pruebas deben ser absolutas no dar lugar a dudas sobre los hechos o actos que pretenden probar, esto en concordancia con el principio de pertinencia, ya que la prueba debe ayudar a resolver el caso, materia del proceso penal, no pude sustentarse resoluciones en pruebas que no guarden relación con la comisión del injusto penal. El principio de pertinencia de la prueba está ligado al principio de conducencia de la prueba, esto significa que la prueba aparte de estar ligada al hecho factico, tiene que cumplir con la calidad de ser idónea para demostrar el hecho, en el caso analizado el Tribunal considera que el parte policial, no es el elemento idóneo para ratificar la sentencia por lo que la modifica y declara la absolución del procesado. Si bien el Código de Procedimiento Penal fue derogado el COIP, mantiene la prohibición de usar “partes informativos” como pruebas, y dado que la sentencia del inferior basa su argumentación en el parte policial, procede la exclusión probatoria puesto que existe prohibición expresa de la normativa adjetiva penal de usar “partes policiales o informativos” como pruebas. 136 Análisis del Segundo Caso. (Procesado por delito de posesión de precursores químicos, Jerson Vásquez Masicaya-Recurso de Casación) Con fecha 4 de diciembre de 2011, a las 19h00, en la capitanía del puerto de putumayo, personal policial de la Jefatura Provincial de la Policía de Antinarcóticos de Sucumbíos, procede a detener al ciudadano colombiano Jerson Vásquez Masicaya, por encontrar en su poder dos fundas plásticas transparentes, que contenían una sustancia blanquecina, presumiblemente precursor químico, el señor fiscal de turno al realizar la respectiva prueba de identificación preliminar homologada y posterior pesaje de la sustancia dio como resultado, positivo parcial para carbonato de sodio, con un peso bruto de 1.450 gramos. Al no comprobarse el fin, que perseguía el procesado con el transporte del carbonato de sodio, haya sido la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como lo establece la ley que regula la materia, tampoco se ha demostrado la puesta en peligro del bien jurídico, la salud pública; consecuentemente. Se ha violado la ley, por indebida aplicación del art. 70 de la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; errónea interpretación del anexo 1siendo el objetivo del recurso de casación, analizar si en la sentencia se ha violado la ley por parte del juzgador de instancia, se hace imprescindible que, en el presente caso, este tribunal, haga también un breve análisis del delito acusado y las circunstancias en que una persona podría incurrir en el mismo, a fin de contrastar, con lo manifestado en la sentencia acusada, y por supuesto en el sentido formal (legal), respecto si se aplicó o no, correctamente la norma legal invocada por el juzgador al dictar el fallo. 137 El fallo dictado por el Tribunal de Garantías Penales de Sucumbíos fue corregido por la Sala Penal de la Corte Nacional, pues en manifiesta que la prueba tiene como finalidad la comprobación de la infracción y la responsabilidad del mismo. Y la prueba en el presenten caso no demostró que el fin de las sustancias decomisadas hayan sido para la elaboración de sustancias psicotrópicas o estupefacientes. La prueba pericial fue determinante en este caso, pues demostró que tipo sustancia era la que fue decomisada, determinando que fue no tiene la suficiente fuerza probatoria para establecer algún tipo de responsabilidad sobre el procesado. Esta resolución denota la importancia de la contundencia de la prueba, esta debe ser precisa y no dar a lugar a duda, y no deben exceder los límites de la racionalidad, evitando suposiciones que vayan en contra del principio pro homine, sustentadas en materiales que por sí solo no demuestran comportamientos delictivos, en este caso la mera posesión de precursores químicos. El objetivo de la prueba en el presente caso, era demostrar que los precursores químicos encontrados en posesión del procesado tenían como finalidad la fabricación de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas prohibidas por la ley, por lo que la actuación de fiscalía debía ser en ese sentido, sin embargo, la actuación del ministerio público se limito a probar que tipo de precursor químico se encontró en poder del procesado, asimismo, habló de cuales podían ser los usos del precursor químico hallado en tenencia y posesión del procesado. 138 El Tribunal de casación considera que no se comprobado que el precursor químico, en este caso de carbonato de sodio, por su sola existencia no demuestra que necesariamente sea usado para la elaboración de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, por lo que considera que la prueba debe ser más precisa y demostrativa, y por ende cumplir con el principio de pertenencia, conducencia y contundencia, por lo que declara la no comprobación del fin del precursor químico, y por ende modifica la sentencia y declara la ratificación del estado de inocencia del procesado. 139 Análisis del Tercer Caso. (Procesado por delito de tentativa de asesinato Hidalgo Escobar Carlos- Recurso de Casación) Se presume la tentativa de asesinato, por cuanto se produjo una pelea entre los señores Escobar Paredes Celio, en calidad de ofendido e Hidalgo Escobar Carlos en calidad de procesado, el primero saco un machete y agredió al otro causándole graves heridas. Por estos hechos se inicio un proceso penal por tentativa de asesinato. El Tribunal de casación considera que para aceptar la alegación del procesado, respecto de la legítima defensa, esgrimida sentencia de mayoría, debió el tribunal a quo establecer, con la prueba actuada en la audiencia de juzgamiento, la existencia de las circunstancias que contempla el art. 19 del código penal, esto es; a) actual agresión ilegítima; b)necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión; y, c) falta de provocación suficiente de parte del que se defiende; para que sea considerado como causa de justificación el accionar del encartado, estableciendo finalmente que no comete infracción de ninguna clase, al obrar en defensa necesaria de su persona. Por las violaciones de la ley sustantiva penal, se casa la sentencia recurrida y se declara la culpabilidad de Carlos Modesto Hidalgo Escobar, de ser autor del delito de tentativa de asesinato, tipificado y reprimido por el art. 450 numeral 1 del código penal, en concordancia con los art. 16 y 46 de la misma norma penal, por lo que se le impone la pena de seis años de reclusión menor ordinaria. 140 Esta sentencia de casación tiene gran valor en cuanto se refiere a como se debe probar los presupuestos penales establecidos en el tipo penal. Las pruebas que se presentan en juicio tienen que tener concordancia con el objeto materia del proceso penal. En este caso la prueba que aporto la parte acusada no logro desvanecer la tentativa puesto que no logro cumplir con los preceptos establecidos por la ley penal, y esto provoco que la sentencia sea modifica a favor del accionante. La tentativa, es la acción delictiva que no logra el resultado por impedimento de una fuerza ajena a su voluntad, en el caso puesto a análisis, el tribunal de casación determina que existe tentativa, puesto que se aporto la suficiente prueba para determinar la acción delictiva interrumpida, sin embrago la parte accionada no logro desvanecer la prueba de la contra parte, debido a que la prueba que aporto en uso del principio de la libertad probatoria no cumplió con el principio de pertinencia, pues no fue aceptada por el tribunal de casación. Si bien la parte acusada, con el aporte probatorio que propuso en el proceso penal no logro probar que se cumplen con los preceptos establecidos en el normativa subjetiva penal referente a la legítima defensa, la parte acusadora, si logro demostrar que existió tentativa de asesinato con su aporte probatorio, pues esgrimió ante el tribunal la existencia de los exámenes medico legales que le permito probar la gravedad de las heridas que causo le causo el acusado, mismo que de no ser tratada a tiempo hubieran causado la muerte. 141 De igual forma el accionante probó, a través de la pericia correspondiente que el arma que se uso para realizar las heridas al procesado, tiene como características que era corto punzante y alargado (machete). En lo relativo a la prueba testimonial hubo la comparecencia de testigos que intervinieron para controlar al procesado, por lo que el Tribunal presume que no haber existido dicha intervención, el procesado hubiera terminado con la vida del accionante, ya que con las heridas que hasta ese momento había causado ya eran suficientemente graves para causar una muerte. La norma adjetiva penal dice que la existencia del delito y la culpabilidad del acusado se obtendrán de las pruebas de cargo y de descargo que aporten los sujetos procesales en juicio, por lo que el Tribunal de casación considera que el accionante ha cumplido con el acervo probatoria, misma que se encuentra revestida de eficacia probatoria, pues ha cumplido con todos lo requerimiento legales para ser usada en juicio y tomada en cuenta por el Tribula de casación, que exige el tipo penal y por ende declara la culpabilidad del procesado y modifica la sentencia ratificatoria del estado de inocencia que pesaba sobre él. 142 Análisis del Cuarto Caso. (Procesado por tentativa de violación Ángel Ernesto Echeverría Recuenco) Examinado el caso, el encausado no llegó a tocar los órganos genitales de la víctima, menos a aproximar su miembro viril a la vagina de la misma, porque ni siquiera la propia agraviada está segura al decir “que tuvo la sensación que el procesado le penetro”, para luego decir “que si hubo penetración”, sin embargo de ello, los exámenes ginecológicos demuestran todo lo contrario, es más, el procesado abrió la puerta y permitió su retirada, es decir no cometió tentativa sino actos externas, no punibles en este caso de atentado impúdico, por no haber llegado a tocamientos en zonas eróticas de su víctima. Lo que sí está demostrado en el proceso es que el procesado en ningún momento tuvo el deseo de acceder carnalmente con la señora, pues de haberlo deseado tuvo el tiempo y la facilidad necesaria para hacerlo. Por lo que no se cumplen los preceptos que exige la tentativa. En el presente caso, si bien es verdad que existen testimonios que aseveran que el acusado intentó violar a señora, tampoco es menos cierto que exista prueba irrefutable que tal ilícito no ocurrió, lo cual genera duda, como la misma declaración de la señora, quien manifestó que el acusado fue quien abrió la puerta del dormitorio para que pueda salir del mismo. 143 Conforme lo dispone el art. 358 del Código de Procedimiento Penal, de oficio casar la sentencia dictada por la sala de conjueces de la sala especializada de lo penal de la corte provincial de justicia de Chimborazo, el 3 de mayo de 2012, las 14h41, corrigiendo los errores de derecho por haberse contravenido al texto de los arts. 16, 512.3 y 513 del Código Penal, y confirmar la inocencia del ciudadano Ángel Ernesto Echeverría Recuenco. Esta resolución precautela el principio de justicia, ya que es necesario que la prueba aporte la suficiente certeza y que rompa el principio de inocencia. Tiene gran importancia esta sentencia, pues demuestra que la prueba testimonial que actuó la parte ofendida se transformo en una prueba ineficaz ya que el Tribunal de casación en sentencia manifestó que “los exámenes ginecológicos demuestran que no existió penetración”. Esto es de gran importancia, pues pone a la prueba pericial por encima de la prueba testimonial. 144 Análisis del quinto Caso. (Procesada Rosa Obando, Recurso de Casación) La señora Rosa Obando es seguida juicio penal por el delito de usurpación, el cual se aduce con los siguientes argumentos; que la procesada o querellada, ha despojado de un bien inmueble a la querellante a base de engaños, suponiendo esto, se sigue juicio por usurpación, mismo en el que se sentencia a las señora Rosa Obando, por lo que ella interpone recurso de casación. La acción típica antijurídica y culpable, sancionada en el artículo 580del Código Penal, determina los hechos por los cuales se puede seguir esta acción: actitud fraudulenta, engañosa, y aduciendo una falsa calidad de dueño. Esta es la condición en que la cual la señora Obando presuntamente se introdujo en el inmueble, manifestando ser hija del anterior propietario, siendo grave que el geriatra de su padre sea a la vez su testigo. El principio de motivación se ve violentado al no expresar en la sentencia las razones lógicas que vinculan los hechos o pruebas con la responsabilidad de la señora Obando. Así también las pruebas actuadas en juicio, pierden valor al momento de ser revisadas por un órgano superior, pues el juzgador de origen no hace referencia a ella de manera lógica y ordenada, lo cual provoca su ineficacia. 145 Análisis del Sexto Caso. (, Héctor Borja, Leónidas Chiriboga y Jesús Iruretagoyena- Recurso de Casación) Previo informe dictado por la comisión de control cívico de la corrupción, se dicta auto cabeza de proceso, con el que se inicia juicio penal en contra de Leónidas Chiriboga y Jesús Iruretagoyena, por haber exigido dinero a cambio de la obtención de la concesión y adjudicación de obras, por lo cual son sentenciados en primera y segunda instancia como coautores del delito de consunción, por lo que recurren al recurso de casación. Producto de sustanciación del mismo son absueltos. El recurso de casación, es un medio para corregir errores de derecho en las sentencias dictadas por tribunales, mismo que no acepta el análisis de nuevas pruebas, simplemente es un enfrentamiento de la ley contra la sentencia. Sin embargo manifiesta que existieron violaciones a los principios de concentración, contradicción e inmediación, mismo que se encuentran recogidos en el COIP, en el artículo 5 y 454. La sentencia dictada por la Corte nacional de Justicia, manifiesta que en el proceso se violentaron los principios de contradicción, inmediación y concentración referente a la prueba. La falta del cumplimiento de los mentados principios nulita de manera total toda prueba que se haya practicado o actuado, pues estos son parte sustancial de la eficacia probatoria. 146 La contradicción permite que las partes procesales analicen la carga probatoria que se use en contra, y poder establecer una estrategia contra ellas, o a su vez hacer notar al juez las falencias de la misma, logrando cumplir con el derecho a la defensa, del cual gozan las partes procesales. La inmediación permite al juez conocer de primera parte el contenido de las pretensiones de los sujetos procesales, así como la carga probatoria. El juez es quien da valor legal a las actuaciones procesales de la partes, impidiendo que el proceso penal sea un mero debate privado, la ausencia del juez en el proceso nulita cualquier actuación, y respecto de la prueba, crea los mismo efectos de nulidad y exclusión, pues la práctica de la prueba debe ser ante el juez o tribunal. La concentración es la obligación de que las pruebas sean analizadas en la una sola audiencia, salvo el caso de se trate de la prueba anticipada, puesto que las partes procesales deben tener pleno conocimiento de las carga probatoria de la contra parte, este principio se relaciona con el principio de la comunidad de la prueba, ya que este también exige que toda la carga probatoria esté presente en la audiencia de juicio, solo que además permite que la prueba ya no sea de las partes sino sean del proceso y las partes puedan usarlas como más convenga a su propuesta jurídica. En este caso se produjo la falta de eficacia probatoria en materia penal, puesto que el procedimiento de la práctica de la prueba no fue acorde a derecho, ya que se valoro pruebas que no fueron contradecidlas y que no fueron hechas ante el Tribunal competente. 147 Si bien este proceso se tramitó con el Código de Procedimiento Penal del 2000, los principios rectores de la prueba, fueron ratificados por el Código Orgánico Integral Penal, por lo que se establece la importancia de los principios rectores de la prueba. 148 DEBATE Y DISCUSIÓN La eficacia probatoria es una garantía constitucional que debe observarse en todos los procesos penales, cuya finalidad es asegurar que la prueba sea obtenida con sujeción a la Constitución y a la ley. Las pruebas que pretendan ser actuadas en juicio o que hayan sido obtenidas con violación a la garantía de eficacia probatoria, carecerán de legalidad y serán excluidas del proceso penal. De la lectura de los casos examinados se deduce la importancia de la prueba, pues, como podemos ver, la falta de eficacia probatoria provoca que muchas personas inocentes sean sentenciadas y otras personas culpables sean absueltas, violentando el principio de justicia. La prueba que violenta garantías constitucionales o derechos fundamentales en su obtención tiene el nombre de prueba ilícita, esta conceptualización recibe una eminente aceptación en la doctrina extranjera que predominantemente identifica al concepto de prueba ilícita con aquella prueba que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana. La exclusión de la prueba encuentra su importancia en el respeto al debido proceso, en la garantía del acceso a la justicia y en la eficacia del derecho a la defensa, sin embargo los magistrados de los Tribunales del país, muchas veces permiten que pruebas cuyo anuncio o practica carecen de eficacia probatoria, causen efectos jurídicos en un proceso penal, impidiéndose la realización de la justicia. 149 Las sentencias analizadas constituyen precedentes jurisprudenciales respecto de la prueba, y los vicios que pueden conllevar a la falta de eficacia probatoria, por lo que es necesario que se sean estudiadas por los abogados litigantes, por funcionarios de la función judicial, por jueces y fiscales a fin de que eviten cometer los mismo errores en sus actuaciones judiciales. La protección de los derechos fundamentales y del individuo frente a la persecución penal del Estado tiene uno de sus indicadores más importantes cuando se revela el contenido conceptual de la prueba ilícita y el modelo teórico explicativo que determina los fundamentos, la naturaleza y los efectos de la regla de exclusión probatoria. La valoración de las pruebas no puede quedar a simple y llana consideración del juez, es necesario que se haga, de acuerdo a lo que Taruffo (1994), manifestó; “conforme a principios o pautas seguros de enjuiciamiento de acciones, conductas y hechos de relevancia procesal, depurándolos conforme a las máximas de experiencia”. Asimismo Taruffo (1994), sobre la libre valoración dice; “presupone la ausencia de aquellas reglas que predeterminan el valor de la prueba e implica la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón. La prueba dependiendo de la legislación que la regule, tiene como característica que trata de descubrir la verdad procesal, misma que debe ser reflejada en un proceso judicial tranparente y absoluto. En este procesos deben garantizarse ciertos principios y derecho que forman parte del debido proceso y del derecho a la defensa. 150 El debido proceso está encaminado a regular los pasos y etapas procesales que se deben cumplir para que se pueda garantizar el derecho a la defensa, puesto que de no haber un debido proceso y una defensa eficaz, no se podría asegurar el principio constitucional de la justicia. La falta de eficacia probatoria se produce cuando el debido proceso y el derecho a la defensa no se cumplen, ya sea por violación a los derechos constitucionales o demás normativas legales vigentes en el país. No puede haber justicia sin el respeto al debido proceso, y el respeto al derecho a la defensa y la observancia a los principios rectores de la prueba que permiten la realización de la justicia. La eficacia probatoria es la base de la prueba penal. La Garantía Constitucional establecida en el artículo 76, núm. 4 está encaminada a la protección de la prueba y por ende al respeto de debido proceso y derecho a la defensa. Los partes policiales o informes de conocimiento, no puede ser utilizado como prueba, pues existe prohibición expresa en el COIP, artículo 454.La prueba debe ser precisa y no dar a lugar a duda. Las pruebas que se presentan en juicio tienen que tener concordancia con el objeto materia del proceso penal, caso contrario serán, excluidas del mismo. Es necesario que la prueba que se aporte sea lo suficientemente contundente, que pueda romper el principio de inocencia. 151 La motivación en la práctica y análisis de las pruebas es de carácter obligatorio por mandato constitucional, establecido en la CRE. 2008, Art. 71.7.1.Los principios de inmediación, contradicción y concentración, son los encargados de verificar que la práctica y actuación de la prueba no pierdan eficacia probatoria. La ausencia de uno de estos causa la falta de eficacia probatoria. Es Obligación de las partes encargados de seguir el proceso penal, el dar a conocer al juez las falencias que tienen las pruebas para que pueda determinar si esas pruebas son o no eficaces, y si deben o no ser excluidas del proceso penal. La exclusión probatoria, consiste en excluir del proceso penal las pruebas actuadas que han violentado principios básicos, o normas constitucionales, así como leyes y reglamentos vigentes en el país. La declaración de pruebas ineficaces conlleva a la exclusión probatoria. La prueba debe ser pedida, ordenada, practica e incorporada al proceso confórmelo determina el Código Orgánico Integral Penal, sin perjuicio de que en el cumplimiento de cualquiera de las etapas nombradas se violente otra norma legal. Es importante encaminar todos los procesos penales hacia la verdad, que debe nacer de la verdad material, la verdad procesal y culmina con la verdad formal, que es dictada por el Tribunal Juzgador. Además de cumplir con el principio de publicidad, en el que cualquier persona puede tener acceso al juicio, es importante que puedan dar conocer al juzgador si es que sabe de alguna irregularidad dentro del proceso. Cumplir de mejor manera el principio de celeridad, puesto que hay muchas peticiones en la que se pide se suspenda el proceso por encontrarse vicios en algunas diligencias para recolección de pruebas. Cumplir con el principio de contradicción, ya que muchas 152 veces, el juzgador, no permite una correcta contra respuesta de la parte defensora en los procesos penales produciendo que se vulnere el derecho a la defensa. Los Tribunales deben dictar sentencias que sean debidamente fundamentadas, ya que de no hacerlo, la Sala de Casación de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador revocará dichas sentencias. Es importante determinar cuáles son los temas que debe abarcar la correcta capacitación para funcionarios de la Función judicial, por lo cual, deducido de esta investigación, se tendría que considerar el siguiente temario: 153 PROGRAMA DE CAPACITACIÓN PARA AYUDANTES JUDICIALES TEMAS: DEFINICIÓN TÉRMINOS BÁSICOS Información contenida en la página 80 de este trabajo. LA PRUEBA Información contenida en la página 21 de este trabajo (Guion de Contenido) EL PROCESO Y LA PRUEBAJUDICIAL Información contenida en la página 24 de este trabajo (Guion de Contenido) LA PRUEBADOCUMENTAL Información contenida en la página 26 de este trabajo (Guion de Contenido) LA PRUEBA MATERIAL Información contenida en la página 28 de este trabajo (Guion de Contenido) 154 LA PRUEBA TESTIMONIAL Información contenida en la página 31 de este trabajo (Guion de Contenido) LA VALORACION DE LA PRUEBA Información contenida en la página 35 de este trabajo (Guion de Contenido) PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Información contenida en la página 38 y 99 de este trabajo (Guion de Contenido). Análisis de sentencias, de páginas 134 a 151 PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Información contenida en la página 44 y 101 de este trabajo (Guion de Contenido). Análisis de sentencias, de páginas 134 a 151 PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Información contenida en la página 50 y 103 de este trabajo (Guion de Contenido).Análisis de sentencias, de páginas 134 a 151 PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA Y PERTINENCIA Información contenida en la página 56 y 105-107de este trabajo (Guion de Contenido).Análisis de sentencias, de páginas 134 a 151 155 PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA Información contenida en la página 64 y 109 de este trabajo (Guion de Contenido). Análisis de sentencias, de páginas 134 a 151 PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA Información contenida en la página 76 y 111 de este trabajo (Guion de Contenido).Análisis de sentencias, de páginas 134 a 151 DEBATE Y DISCUSIÓN Información contenida en la página 152 de este trabajo (Guion de Contenido) CONCLUSIONES Información contenida en la página 115 de este trabajo 156 CONVENIO INTER INSTITUCIONAL ENTRE LA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR Y EL CONSEJO DE LA JUDICATURA El convenio deberá estar centrado en dos artículos que permitan el desarrollo de los programas de capacitación. Artículo 1.- La Universidad replicará los conocimientos adquiridos en materia probatoria penal, a favor de los servidores judiciales. Artículo 2.- Los conocimientos, adquiridos a través del desarrollo de proyecto innovadores de investigación u otro medio de titulación serán impartidos de la forma en que el Consejo de la Judicatura establezca. Artículo 3.- El Consejo de la Judicatura se encargará de la realización de todas las actividades logísticas y económicas que exija la realización de programas de capacitación para servidores judiciales. 157 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS LIBROS: Barrones, S. (2008). Las limitaciones del juzgador al valorar la prueba en el sistema penal acusatorio. México. Poder Judicial “Gobierno de México”. Betnham, J. (1959). Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires. Editoria EJEA, Borja, A. (2000). La Prueba en el derecho Penal Colombiano. México. Ed. Ltda. Centro empresarial Chicamocha. Camargo, P. (2000). El debido proceso. Bogotá. Editorial Leyer, Chaves, I. (2013). La cadena de custodia en el sistema procesal penal ecuatoriano. Quito. Universidad Internacional del Ecuador Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, Párrafo 109 Echandia, D. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires. Ed. Víctor P de Zavalfa. Echandia, D. Compendio de la Prueba Judicial. Madrid. Rubinzal-Culzoni 158 Erazo, E. (2009). La prueba ilícita: su eficacia probatoria en materia penal. Loja. Universidad Técnica Particular de Loja. Escobar, J. (2010). La valoración de la prueba, en la motivación de una sentencia en la legislación ecuatoriana. Quito. Universidad Andina Simón Bolívar. Escobar, J. (2010). La valoración de la prueba, en la motivación de una sentencia en la legislación ecuatoriana. Quito. Universidad Andina Simón Bolívar. Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal. Madrid. Ed. Trotta. Guevara, D. (2009). Análisis de la carga subjetiva y objetiva en la valoración de la prueba en materia penal, Loja. Universidad Técnica Particular de Loja. Kielmanovich, J. (2004). Teoría de la Prueba y los Medios Probatorios. Buenos Aires. Ed. Rubinzal-Culzoni. Sarre, M. (1997). La Averiguación Previa: un obstáculo para la modernización del procedimiento penal. México. Academia Mexicana de Derechos humanos. 159 REFERENCIAS LEGALES. Código de Procedimiento Civil. (2005). Suplemento del Registro Oficial N° 58, Quito Código Orgánico Integral Penal. (2014), Registro Oficial. No. 180 Constitución de la República del Ecuador. (2008). Registro Oficial N° 449, Quito. Convención Americana sobre Derechos Humanos, (1978). Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica. Convenio Europeo sobre derechos humanos.*Corte IDH. Caso Gutiérrez familia Vs. argentina. *Corte IDH. Caso Masacre de las dos erres y Vs. Guatemala. Excepción Corte Constitucional para el Periodo de Transición. (2012). Apuntes de Derecho procesal Constitucional. Quito: Ed. Juan Montaño P. y Angélica Porras V. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá. Declaración Universal de los Derechos Humanos, (1948). Resolución 217 A (III) de la Asamblea General, París. 160 LINKOGRAFÍA: Usos e Instrumentos Jurídicos. Disponible en la URL: www.unlirec.org/ourwork/documents/nationalstudies/ecuador.pdf. Consultado el 22 de enero 2015. Testigo de referencia en los delitos de violencia de género. Disponible en la URL: http://www.matrix666.net/wp-content/uploads/2011/03/testigos.pdf. Consultado el 21 de enero 2015. Método hermenéutico de investigación.de la base de datos Buenas tareas. Disponible en la URL: www.buenastareas.com/materias/ejemplos-de-metodohermeneutico/0. Consultado el 20 de enero 2015. . 161 ANEXOS 162 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: DELITO: Robo calificado VICTIMA : Manuel Jesús Tito Cabrera PROCESADO: José Manuel Tigse Chacasaguay LUGAR Y FECHA: 24 de Septiembre del 2013 Nro. Expediente. 1428-2013 ANEXO No. 1 DIMENSION FACTICA.- Del parte de Detención elaborado por el Cabo De Policía Vicente Bastidas Rivera, Se conoció que el 23 De diciembre de 2009, Aproximadamente a las 08H00,En la cabecera cantonal de El Triunfo, en las calles Horacio Fabre y 10 de agosto, sector Lastres Puntas, fue detenido José Manuel Tigse Chacasaguay y aislado el adolescente Hortensio Juventino Ortega Dután, luego de que moradores del lugar Le Informaron al precitado policía, que tenían detenidos a dos presuntos delincuentes en un billar, quienes momentos antes habían procedido a cometer un robo, al ciudadano Manuel Jesús Tito Cabrera, De sesenta y un años de edad, empleando para ello un cuchillo, sustrayéndole la suma de doscientos dólares, hechos que ocurrieron en el sector del mercado; que luego del hecho los presuntos delincuentes se dieron a la fuga, por lo que fueron perseguidos por los moradores del sector, quienes los observaron arrojar un cuchillo en la calzada para posteriormente encerrarse en un billar. El Octavo Tribunal De Garantías Penales Del Guayas, A quien por sorteo le correspondió sustanciar la etapa de juicio, dictó sentencia de culpabilidad en contra de José Manuel Tigse Chacasaguay, Imponiéndole la pena de seis años de reclusión menor ordinaria, por haberse probado su autoría en el delito de robo agravado, conclusión a la que llegó dicho Tribunal, de lo cual se interpuso recurso de revisión. DIMENSION NORMATIVA.El recurso de revisión es declarado procedente, revocando la decisión del juez de primera instancia, el manifiesta entre otras cosas que no se comprobado la existencia de la infracción ni la responsabilidad del, mismo hace referencia a la prohibición de utilizar informe o declaraciones previas como pruebas en juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 454, que nos habla de exclusión probatoria. DIMENSION AXIOLOGICA.- La sentencia condenatoria, No coincide con la verdad procesal, no existe la adecuación de la conducta del señor José Manuel Tigse Chacasaguay Con el delito de robo agravado, por lo que no se cumple con lo dispuesto en el artículo 312 Del Código De Procedimiento Penal; Esto es, que el fallo de condena mencione la manera en la que se ha comprobado conforme a derecho la existencia del delito, comprobación que debe ser plena, absoluta y sin dejar lugar a ninguna duda, lo que en el caso que nos ocupa no se ha dado, ya que el delito de robo se verifica en la realidad fáctica 163 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: DELITO: TENENCIA Y POSESION ILICITA DE PRECURSORES QUIMICOS. VICTIMA : ESTADO ECUATORIANO PROCESADO: VASQUEZ MASINCAYA JERSON LUGAR Y FECHA: 2 de Septiembre del 2013 Nro. Expediente. 648-2012 DIMENSION FACTICA.Con fecha 4 de diciembre de 2011, a las 19h00, en la capitanía del Puerto de Putumayo, personal Policial de la Jefatura Provincial de la Policía de Antinarcóticos de Sucumbíos, procede a detener Al ciudadano colombiano Jerson Vásquez Masicaya, por encontrar En su Poder dos fundas plásticas transparentes, que contenían una Sustancia blanquecina, presumiblemente precursor químico, el Señor Fiscal de turno al Realizar la respectiva prueba de identificación preliminar homologada y Posterior pesaje de La sustancia dio Como resultado, positivo parcial Para carbonato De sodio, con Un peso bruto de 1.450 gramos. Avocando Conocimiento de caso el Tribunal De Garantías Penales De Sucumbíos, Que con fecha 14 De abril del 2012, Las 9h17,Dicta sentencia imponiéndole la pena de 8 Años de reclusión mayor ordinaria, y una multa de sesenta salarios mínimo DIMENSION NORMATIVA.Al No comprobarse el fin, que perseguía el procesado con el transporte del carbonato de sodio, haya sido la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como lo establece la ley que regula la materia, tampoco se ha demostrado la puesta en peligro del bien jurídico, La Salud Pública; consecuentemente, DIMENSION AXIOLOGICA.se ha violado la ley, por indebida aplicación del art. 70 De la Ley De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; Errónea interpretación del anexo 1Siendo El objetivo del recurso de casación, analizar si en la sentencia se ha violado la ley por parte del juzgador de instancia, se hace imprescindible que, en el presente caso, este Tribunal, Haga también un breve análisis del delito acusado y las circunstancias en que una persona podría incurrir en el mismo, a fin de contrastar, con lo manifestado en la sentencia acusada, y por supuesto en el sentido formal (legal), Respecto si se aplicó o no, correctamente la norma legal invocada por el juzgador al dictar el fallo. 164 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: DELITO: TENTATIVA DE ASESINATO CON ARMA CORTO PUNZANTE LUGAR Y FECHA: 2 de Septiembre del 2013 Nro. Expediente. 01279-2009 VICTIMA : ESTADO ECUATORIANO PROCESADO: CARLOS MODESTO HIDALGO DIMENSION FACTICA.- Se presume la tentativa de asesinato, por cuanto en una pelea entre los mentados señores uno saco un machete y agredió al otro causándole graves heridas. DIMENSION NORMATIVA.- El Tribunal de Casación considera que para aceptar la alegación del procesado, respecto de La legítima defensa, esgrimida la sentencia de mayoría, debió el Tribunal a quo establecer, con la Prueba actuada en la audiencia de juzgamiento, la existencia de las circunstancias que contempla el Art. 19 Del Código Penal, Esto es la a) actual agresión ilegítima; b)necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión; y, c) falta de provocación suficiente de parte del que se defiende; para que sea considerado como causa de Justificación el accionar del encartado, estableciendo finalmente que no comete infracción de ninguna clase, al obrar en defensa necesaria de su persona DIMENSION AXIOLOGICA.Por las violaciones de la ley sustantiva penal, se casa la sentencia recurrida y se declara la culpabilidad de CARLOS MODESTO HIDALGO ESCOBAR, Cuyas generales de ley obran del proceso, de ser autor del delito de Tentativa De Asesinato, Tipificado y reprimido por el Art. 450 Numeral 1 Del Código Penal, En concordancia con los Art. 16 Y 46 De la misma norma penal, por lo que se le impone la pena de SEIS AÑOS DE RECLUSION MENOR ORDINARIA 165 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: DELITO: TENTATIVA DE VIOLACION VICTIMA : PROCESADO: ECHEVERRIA ANGEL ERNESTO LUGAR Y FECHA: PICHINCHA SEPTIEMBRE 26 DEL 2013 Nro. Expediente. 534-2012 DIMENSION FACTICA.Examinado el caso, el encausado no llegó a tocar los órganos genitales de la víctima, menos a aproximar su miembro viril a la vagina de la misma, porque ni siquiera la propia agraviada esta segura al decir “que Tuvo la sensación que el procesado le penetro”, para luego decir “que Si hubo penetración”, sin embargo de ello, los exámenes ginecológicos demuestran todo lo contrario, es mas, el procesado abrió la puerta y permitió su retirada, es decir no cometió tentativa sino actos externas, no punibles en este caso, aun a titulo de atentado impúdico, por no haber llegado a tocamientos en zonas eróticas de su víctima Lo Que si está demostrado en el proceso es que el procesado en ningún momento tuvo el deseo de acceder carnalmente con la señora Sara Yumbo, Pues de haberlo deseado tuvo el tiempo y la facilidad necesaria para hacerlo. En El presente caso, si bien es verdad que existen testimonios que aseveran que el acusado intentó violar a Sara Yumbo, tampoco es menos cierto que exista prueba irrefutable que tal ilícito no ocurrió, lo cual genera duda. DIMENSION NORMATIVA.Conforme Lo dispone el Art. 358 Del Código De Procedimiento Penal, De oficio casar la sentencia dictada por la Sala De Conjueces De la Sala Especializada De lo Penal De la Corte Provincial De Justicia De Chimborazo, El 3 De mayo de 2012,Las 14h41, Corrigiendo los errores de derecho por haberse contravenido al texto de los Arts. 16, 512.3 Y 513 deI Código Penal, Y confirmar la inocencia del ciudadano ÁNGEL ERNESTO ECHEVERRÍA RECUENCO DIMENSION AXIOLOGICA.Como podemos ver esta resolución precautela que el debido proceso no se vea obstruido por meras presunciones, es necesario que la prueba que se aporte sea lo suficientemente contundente, que rompa el principio de inocencia. 166 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: LUGAR Y FECHA: 2012 PICHINCHA Nro. Expediente. 049 -2012-10 DELITO: USURPACION VICTIMA : ROSA FONSECA PROCESADO: ROSA ELENA OBANDO DIMENSION FACTICA.- La señora Rosa Obando es seguida juicio penal por el delito de usurpación, el cual de aduce con los siguientes argumentos.- Que la procesada o querellada, ha despojado de un bien inmueble a la querellante a base de engaños, suponiendo esto, se sigue juicio por usurpación, mismo en el que se sentencia a las señora Rosa Obando, por lo que ella interpone recurso de casación. DIMENSION NORMATIVA.La acción típica antijurídica y culpable, sancionada en el artículo 580 Del Código Penal, Determina los hechos por los cuales se puede seguir esta acción: actitud fraudulenta, engañosa, y aduciendo una falsa calidad, condición en la cual la señora Obando Se introdujo en el inmueble, manifestando ser hija, siendo grave que el Geriatra Sea a la vez su testigo. DIMENSION AXIOLOGICA.Lo Que viola la garantía de motivación prevista en la Constitución En el artículo 77.7,1 167 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: DELITO: Concusión VICTIMA : Estado ecuatoriano PROCESADO: Leónidas Chirboga Y Jesus Iruretagoyena LUGAR Y FECHA: Pichincha 2011 Nro. Expediente: 057-2010 DIMENSION FACTICA.Previo informe dictado por la comisión de control cívico de la corrupción, se dicta auto cabeza de proceso, con el que se inicia juicio penal en contra de Leónidas Chirboha y Jesús Iruretagoyena, por haber exigido dinero a cambio de la obtención de la concesión de obras, de lo cual son sentenciados en primera y segunda instancia, por lo que recurren al recurso de casación. En el cual son absueltos. DIMENSION NORMATIVA.El recurso de casación, es un medio para corregir errores de derecho en las sentencias dictadas por tribunales, en el que no acepta el análisis de nuevas pruebas, simplemente es un enfrentamiento de la ley contra la sentencia. DIMENSION AXIOLOGICA.La sentencia dictada por la corte nacional de justicia, manifiesta que en el proceso se violentaron los principios de contradicción, inmediación referente a la prueba, por lo que considera que no se ha demostrado ni la infracción, mucho menos la responsabilidad. 168 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: N úm. Ficha. 1 DIMENISON FACTICA - Existió un presunto robo -Existió sentencia condenatoria contra JoséManuelTigse por ROBO CALIFICADO DIMENSION NORMATIVA - - DIMENSION AXIOLOGICA COMENTARIO De conformidad con lo establecido en el artículo 454, que nos habla de exclusión probatoria Constitución articulo 76. Lasentenciacondenatoria,queelfallodecondena Nomencionelamaneraenlaquesehacomprobadoconformeaderecholaexist enciadeldelito,comprobaciónquedebeserplena,absolutaysindejarlugaranin gunaduda,loqueenelcasoquenosocupanosehadado,yaqueeldelitoderobos everificaenlarealidadfáctica La prueba debe tener tal fortaleza que destruya el principio de inocencia, y su validez debe justificarse con una correcta fundamentación, que deberá contener la explicación detallada de su validez. Se ha violado la ley, por indebida aplicación del art. 70 De la Ley De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas; Errónea interpretación del anexo 1. Artículo 453 (COIP), finalidad de la prueba. Artículo 454, Al No comprobarse el fin, que perseguía el procesado con el transporte del carbonato de sodio, haya sido la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como lo establece la ley que regula la materia, tampoco se ha demostrado la puesta en peligro del bien jurídico, La Salud Pública; consecuentemente, se revoca la sentencia condenatoria y se absuelve al procesado. La pertinencia de la prueba es muy importante para determinar la responsabilidad penal, de este caso podemos ver, que la prueba obtenida no general la suficiente seguridad de la existencia de responsabilidad penal, por lo que es descartada por el tribunal de casación, corriendo los errores del juzgador. ANEXO No. 2 2 - la Policía de Antinarcótico s de Sucumbíos, procede a detener Al ciudadano colombiano Jerson Vásquez Masicaya, por encontrar En su Poder dos fundas plásticas transparentes - - - 169 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: - núm. 5. Pertinencia de la prueba. , que contenían una Sustancia blanquecina, presumiblem ente precursor químico elTribunal De Garantías Penales De Sucumbíos, Que con fecha 14 De abril del 2012, Las 9h17,Dicta sentencia imponiéndole la pena de 8 Años 3 - Se presume la tentativa de asesinato, - que contempla el Art. 19 Del Código Penal, Esto es la a) actual agresión ilegítima; b)necesidad racional del medio empleado para - Porlasviolacionesdelaleysustantivapenal,secasalasentenciarecurr idaysedeclaralaculpabilidaddeCARLOSMODESTOHIDALGOESC OBAR. 170 Como vemos la falta de eficacia de la prueba no solo sirve para absolver a presuntos culpables, sino para condenar a presuntos inocentes. ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: repeler dicha agresión; y, c) falta de provocación suficiente de parte del que se defiende por cuanto en una pelea entre los mentados señores uno saco un machete y agredió al otro causándol e graves heridas 4 -En El presente caso, si bien es verdad que existen testimonios que aseveran que el acusado intentó violar a Sara Yumbo, tampoco es menos cierto que exista prueba irrefutable que tal ilícito no ocurrió, lo cual genera duda - - Artículo 5, Duda a favor del Reo. (COIP) Art. 358 Del Código De Procedimiento Penal (ACTUAL 656-657 coip) - Como podemos ver esta resolución precautela que el debido proceso no se vea obstruido por meras presunciones, es necesario que la prueba que se aporte sea lo suficientemente contundente, que rompa el principio de inocencia. 171 - Utiliza principios generales de la prueba, como por ejemplo, la duda a favor del reo, esto demuestra que si la prueba no produce certeza, mal puede sentenciarse a una persona. ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: 5 - Se sigue juicio por el delito de usurpació n - Articulo 200 (COIP) SE VIOLENTO Lo Que viola la garantía de motivación prevista en la Constitución En el artículo 77.7,1 - Las violaciones de carácter constitucional también vician la prueba, produciendo su ineficacia. - Como podemos ver, la prueba es el elemento sustancial del proceso, si esta no cumple con los requisitos exigidos por la ley, entonces no puede causar efectos probatorios de ninguna clase. - 6 - Existe la presunción del delito de concusión, porque funcionarios públicos habría exigido a manera de donaciones dinero a - La normativa penal, establece el delito de concusión, sin embargo la Corte Nacional dice que se violentaron los principios de concentración e inmediación, referentes a la - Se confirma el estado de inocencia de los procesados. 172 ANEXO FICHA DOCUMENTAL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES. ESCUELA DE DERECHO Elaborado por: HECTOR DARIO BORJA TACO Periodo: Fecha: cambio de otorgarle obras. prueba establecida en el COIP artículo 454, numerales 2 y 3. 173
