EDEMSA - Recurso de Revocatoria

Mendoza, 06 de Enero de 2014
RESOLUCIÓN EPRE Nº 004/ 14
ACTA Nº 282/14
ASUNTO:
EDEMSA -RECURSO DE REVOCATORIA
RESOLUCIÓN EPRE Nº 015 / 13
VISTO:
El Expte. EPRE Nº 130-E-13-09-80299, caratulado “EDEMSA s/ RECURSO DE
REVOCATORIA c/ Resolución EPRE Nº 015/ 2013 (Expte. 073- E-13 – Sanción a
EDEMSA - Calidad de Servicio Técnico – 7º Semestre de Control – Etapa II)”.
CONSIDERANDO:
I. Que mediante Resolución EPRE Nº 015/ 13, se autorizó a EDEMSA a acreditar la
Sanción correspondiente al 7º Semestre de Control de Calidad de Servicio Técnico – Etapa II
por la suma de PESOS DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL
CIENTO VEINTINUEVE CON 89 CTVOS.
($ 2.382.129,89.-).
II. Que a fs. 2/13 vta. se presenta EDEMSA; solicita la Suspensión de los efectos del
Acto Administrativo e interpone Recurso de la Distribuidora. Sostiene que la sanción
administrativa ostenta naturaleza penal y en consecuencia, no resultan de aplicación directa
los principios de presunción de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo y cita
jurisprudencia, referida a la inconstitucionalidad del principio de “solvet et repete”. Alega
que la posibilidad de ejecutar la multa antes del pronunciamiento de sentencia definitiva
viola el principio de inocencia. La afirmación de la Distribuidora se vincula en forma directa
con la aplicación del principio solve et repete en esta relación. Sostiene que la sanción es
confiscatoria y que no cumple con el objetivo de constituir una señal para las inversiones.
Invoca la exceptio non adimpletis contractus, argumentando demoras en la aplicación del
Procedimiento de Ajuste del VAD; alega incumplimientos por parte del Estado Provincial.
Ofrece Pericia Contable.
III. Que a fs. 15 obra informe de la Gerencia Técnica del Suministro (Memo GTS
109/13). Sostiene que las sanciones por calidad fueron calculadas y presentadas por la propia
Distribuidora.
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Que a fs. 16 obra copia del informe de la Gerencia Técnica de la Regulación (Memo
AIE 035/ 13), de cuyos términos se desprende un pormenorizado análisis de los argumentos
vertidos en el punto III –d-2 de la revocatoria. Detalla las acciones realizadas por el
Distribuidor respecto de la ET Villanueva; fórmula de cálculo Nihuil IV; obras a realizar por
EDEMSA. Descarta que los mismos tengan la incidencia tarifaria alegada por la recurrente.
IV. Que a fs. 17/21 vta. obra dictamen jurídico. Analiza previamente el pedido de
Suspensión de los efectos del Acto Administrativo. Sostiene que no se encuentran
acreditados los extremos previstos en el Art. 83 de la Ley de Procedimientos
Administrativos.
Sostiene en cuanto al argumento vinculado a la naturaleza penal de la sanción, que el
régimen sancionatorio del servicio público es un elemento esencial del contrato que contiene
reglas propias que rigen la conducta de concedente, concesionario y regulador no siendo
necesario recurrir a normas foráneas para resolver el conflicto. Los argumentos de
EDEMSA no resultan aplicable al caso, toda vez que se refieren al supuesto donde el
principio de solve et repete es de naturaleza legal y no contractual, como el vínculo bajo
estudio, claramente sinalagmático.
Que conforme al tercer párrafo del Pto. 5.3 del Subanexo del Contrato de Concesión
suscripto con la distribuidora: “……En caso de resolución condenatoria, la Distribuidora,
luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes recursos legales”. El
principio “solvet et repete” es de origen contractual.
Sostiene que la conducta de la Distribuidora vulnera el principio devenire contra
factum non valet , toda vez que las sanciones fueron calculadas por la propia recurrente.
Hace referencia a la técnica de fijación de tarifa elegida por el Marco Regulatorio, y al rol de
las sanciones como incentivos.
Sostiene que no surge de la normativa citada por la recurrente un derecho indubitable
a la actualización del VAD. Ello, toda vez que el citado Art. 18 del Decreto 1569/ 09 difiere
la aplicación del procedimiento cuando las condiciones de oportunidad y conveniencia
dispongan su efectiva aplicación y ello es materia ajena al Regulador.
Destaca que toda discusión de la ecuación económica de un contrato de larga
duración impone la necesaria verificación de las prestaciones dinámicas que lo integran, por
lo que el sólo incumplimiento alegado por una de las partes o la perdida de utilidades en una
etapa del contrato, no puede ser entendida como determinante de la ruptura de la ecuación
económica del contrato, hecho que necesita de abundante prueba para demostrar su
existencia. Cita jurisprudencia de la Suprema Corte de Mendoza.
Agrega que a la fecha la Distribuidora ha recibido múltiples aumentos tarifarios
(Decretos 885/13; 1539/ 12 y 44/13).
En el caso de marras la Distribuidora no sólo ha prestado el servicio eléctrico en
forma deficiente, apartándose, con dicha conducta, de las normas de calidad preestablecidas,
obligación ésta, como ya hemos expresáramos, esencial en relación concesionaria-usuario.
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En relación al argumento referido a la confiscatoriedad de las sanciones; más allá de
ser meramente formales, cabe destacar que las sanciones incluidas en el listado de la
distribuidora, si bien lo deja salvado al exponerlo, no reflejan las sanciones reales y mucho
menos la confiscatoriedad. Aquí en particular, cabe remitirse a lo analizado por la Gerencia
preopinante, quien afirma que dicho monto fue calculado por la propia recurrente y refleja,
en todo caso, el reintegro de un nivel de calidad pagado por el usuario y no recibido.
Destaca que el cuadro transcripto en la revocatoria no refleja las sanciones que
efectivamente han sido aplicados a la distribuidora, obsérvese que en la referida grilla
incorpora las sanciones dispuestas por las Res EPRE 38 y 39/10 que implicaban el 50% del
monto alegado, vale decir más de veinticuatro millones y medio de pesos, y que fueron luego
revocadas quedando efectivamente no más de diez millones de pesos. Asimismo, confunde en sus argumentos- la fecha de bonificación con el evento sancionado. Así incluye un evento
acaecido en mayo de 2006, y resuelto durante el año 2009.
En cuanto a la prueba pericial ofrecida, no resulta pertinente a los fines pretendidos
por el solicitante pues el sustento fáctico -adecuación tarifaria- adolece de las limitaciones
jurídicas y económicas que han sido desarrollado en el presente dictamen.
Sugiere aceptar el recurso en lo formal y rechazarlo en lo sustancial.
Por ello y en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Art. 54 de la Ley 6.497 y su
modificatoria, normas concordantes y complementarias:
EL DIRECTORIO DEL
ENTE PROVINCIAL REGULADOR LECTRICO
RESUELVE:
1. Rechazar el pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo solicitado por
EDEMSA.
2. Rechazar la prueba Pericial Contable ofrecida por EDEMSA por las razones expuestas
en los considerandos.
3. Admitir en lo formal y rechazar en lo sustancial el Recurso de Revocatoria interpuesto
por EDEMSA contra la Resolución EPRE Nº 015 / 13.
4. Regístrese, notifíquese y archívese.
Ing.JORGE MASTRASCUSA
DIRECTOR
EPRE
Cont.EDGARDO ELIAN JAPAZ
PRESIDENTE
EPRE
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