El Derecho de la Competencia en Nicaragua

El Derecho de la Competencia en Nicaragua
1. Una breve reseña del Derecho de la Competencia en Nicaragua
Desde comienzos de la década del noventa, el estado Nicaragüense le ha dado un papel
predominante a la iniciativa privada procurando un crecimiento económico sostenido. Para ello se
han adoptado importantes reformas tendientes a la liberalización económica, tales como la
eliminación gradual de las barreras al comercio internacional, la racionalización del tamaño del
Estado y una política de privatización de empresas del Estado en determinados sectores de la
economía. De esta forma se ha logrado estabilizar la economía, generar un mayor crecimiento
económico y atraer la inversión extranjera 1
En la actualidad Nicaragua no cuenta con una normativa general de libre competencia que se
aplique a todas las actividades económicas, a pesar de que se han presentado proyectos de ley
desde el año 1995.
Asimismo, La Carta Política de 1987 –reformada parcialmente en 1995 y en el 2000- no hace
alusión explícita al derecho a la libre competencia económica y tampoco se refiere a la prohibición
de las prácticas restrictivas comerciales o al abuso de la posición dominante en el mercado, una
referencia expresa a los monopolios está en el inciso tercero del artículo 68 -modificado por el
artículo 4° de la Ley 192 de 1995 (Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de Nicaragua)que establece:
“Art. 68.- (...) Inciso 3º. El Estado vigilará que los medios de comunicación social no sean sometidos
a intereses extranjeros o al monopolio económico de algún grupo. La ley regulará esta materia.”
La protección de derechos como la propiedad privada, la libre iniciativa y la libre empresa
conforman una estructura jurídica adecuada para adoptar una ley antimonopolios y de promoción
de la libre competencia. De esta forma, la Ley n° 199 de 1995, la Ley n° 290 de 1998 y el Decreto n°
71-98 han desarrollado los principios constitucionales anteriormente señalados.
2. Algunos aspectos del Derecho de la Competencia en Nicaragua en virtud del anteproyecto
de ley de competencia
La última versión de proyecto de Ley de Competencia corresponde a la enviada el 8 de Julio de
2005 por el Gobierno Nicaragüense a la Asamblea Nacional.
Entre los motivos importantes fomentan la creación de una normativa de libre competencia se
encuentran los siguientes señalados por el propio proyecto de ley:
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Cfr. “Nicaragua. Competitividad, atracción de inversiones extranjeras directas y el rol de la política de
competencia” del año 2003 contratado por el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio, en
http://www.mific.gob.ni/default.asp
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“La competencia es consustancial a una economía de mercado. Nicaragua ha iniciado un proceso
de modernización económica, transformándose en un Estado facilitador que contribuye a elevar los
niveles de libertad económica que nuestro país debe ostentar de cara a los mercados
internacionales para ser elegible como alternativa de inversión, por tanto la promoción de la
competencia, debe ser un principio rector que fortalezca las estructuras y capacidades
administrativas internas para una administración eficiente y aprovechar las ventajas comerciales
que se derivan de la firma de los tratados de libre comercio.”
Estas razones se suman a los compromisos internacionales adquiridos por Nicaragua para
implementar políticas de libre comercio que se deben materializar en una ley general de libre
competencia.
2.1. Materias que cubre el proyecto de Ley de Defensa de la Competencia
El proyecto está divido en nueve capítulos y consta de 36 artículos. Las materias que regula son:
1)
2)
3)
4)
5)
Las prácticas restrictivas al comercio y el abuso de la posición dominante en el mercado
La competencia desleal
El control de concentraciones
La función de la abogacía de la competencia
Establecimiento de la autoridad de la competencia, el Ministerio de Fomento, Industria y
Comercio (en adelante MIFICI)
6) Las sanciones por la violación de la normativa de competencia
7) El procedimiento de los procesos por la violación de la normativa de competencia.
2.2. Las autoridades encargadas de la libre competencia en Nicaragua de acuerdo con el
proyecto de ley
2.2.2. Ministerio de Fomento, Industria y Comercio - MIFIC
Aunque el proyecto de ley no crea una autoridad específica para el resguardo de la libre
competencia, el artículo n° 15 del mismo ratifica al MIFIC como autoridad de la competencia en
Nicaragua, precisando que para ello deberá adoptar una estructura “…de naturaleza
desconcentrada para garantizar una total autonomía técnica y funcional.”
El MIFIC estará facultado para realizar la instrucción del proceso administrativo de prácticas
contrarias a la Ley de Competencia y sancionar administrativamente a los infractores.
Para garantizar la autonomía de la autoridad de competencia, el artículo n° 34 establece sus
fuentes de financiamiento y también prevé la creación de un Fondo de Promoción de la
Competencia que se capitalizará con las multas impuestas por violación de la Ley de Competencia.
Se debe señalar que aunque el artículo n° 15 del anteproyecto establece al MIFIC como la
autoridad de la competencia, se infiere que dicha función será asignada a un organismo específico,
que hará parte de la MIFIC, en la medida en que en casi todo el articulado se hace mención a la
“autoridad de aplicación” de la normativa y no se hace referencia expresa al MIFIC. También se
considera que para asegurar la independencia de la autoridad es preferible que sea una autoridad
colegiada, compuesta por miembros de dedicación permanente.
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El artículo n° 30 establece el contenido que deberán tener las resoluciones de la autoridad y por lo
tanto delimita su competencia. En virtud de las resoluciones la autoridad podrá:
a. Declarar la existencia o inexistencia de acuerdos o prácticas anticompetitivas y el abuso de
la posición dominante.
b. Para realizar la investigación el MIFIC podrá requerir a los agentes económicos y podrá
solicitar la exhibición de documentos. Se considera que la facultad de realizar inspecciones
sobre el establecimiento de comercio del agente económico investigado o sobre sus
oficinas o instalaciones industriales debería estar prevista expresamente.
c. La autorización (simple o condicionada) o el rechazo de las concentraciones empresariales,
d. La autorización o el rechazo de la realización de “acuerdos exceptuados”,
e. La cesación de determinadas prácticas,
f. La desconcentración total o parcial de operaciones de concentración que fueron realizadas
sin la autorización de la autoridad y que sean prohibidas conforme a los requisitos
establecidos por la Ley, y
g. La imposición de multas y otras sanciones,
El inciso segundo del artículo n° 31 consagra la posibilidad de que la autoridad de la competencia
se valga del auxilio de las autoridades policiales para asegurar la ejecución de las resoluciones
cuando los agentes económicos no las cumplan. Se trata de una facultad que debe tener toda
autoridad con “poder de policía”, como lo es una autoridad de la competencia, y se considera que
es deseable que se extendiendo a las diligencias que debe realizar la autoridad en la investigación.
2.3. Las sanciones aplicables por infracciones a las normas de defensa de la competencia de
acuerdo con el proyecto de ley
Las sanciones que puede aplicar la autoridad, consagradas en el artículo n° 18 del proyecto, son de
carácter administrativo y consisten en penas pecuniarias que oscilan entre los 6 salarios mínimos y
los 10,000 salarios mínimos.
El artículo n° 19 del proyecto consagra los criterios que debe tener en cuenta la autoridad de
competencia para graduar las sanciones, a saber:
a. El daño causado a la competencia;
b. La premeditación e intencionalidad;
c. El tamaño del mercado afectado;
d. El tiempo que ha durado el acuerdo, la práctica o la conducta prohibida; y
e. Reincidencia del infractor.
f. La suspensión voluntaria de la supuesta práctica anticompetitiva por parte del agente
económico investigado sujeto a investigación.
2.4. Algunos aspectos del procedimiento de acuerdo con el proyecto de ley
El Capítulo VIII establece el marco del procedimiento administrativo que adelantará la autoridad
de la competencia. El anteproyecto regula los siguientes aspectos:
a. Los principios procesales que debe cumplir la autoridad (artículo n° 24)
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b. La forma en que se iniciarán las investigaciones, que será de oficio o a petición de parte,
siempre que el agente económico tenga un interés legítimo216 (artículo n° 25)
c. Los requisitos de admisibilidad de la denuncia (artículo n° 26)
d. La protección a la información confidencial que reciba la autoridad (artículo n° 28)
e. El contenido de las decisiones de la autoridad (artículo n° 30)
f. Las facultades de la autoridad para ejecutar sus decisiones (artículo n° 31) y
g. Los recursos (reposición y apelación) contra las decisiones administrativas. (artículo n° 32)
Aunque el anteproyecto no contempla la posibilidad de impugnar las resoluciones de la autoridad
por medio del “recurso de amparo”, se considera que dicho recurso es procedente. El artículo n°
188 de la Constitución de Nicaragua establece que “…en contra de toda disposición, acto o
resolución y en general en contra de cada acción u omisión de cualquier funcionario, autoridad o
agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantías consagrados en la
Constitución Política.”
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