contradicción de tesis 75/2005-ps. sustentada por el segundo

CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
SUSTENTADA POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL
TERCER CIRCUITO, EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO TERCER
CIRCUITO ANTES TRIBUNAL COLEGIADO DEL MISMO CIRCUITO Y EL PRIMER
TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.
MINISTRA PONENTE: OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS.
SECRETARIO: ROSAURA RIVERA SALCEDO.
Tema de la posible contradicción de criterios: determinar si la circunstancia consistente en que la cantidad del narcótico poseído por el
inculpado exceda el límite máximo previsto en la tabla del Apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal Federal, por sí sola, siempre es suficiente
para considerar que tiene como objetivo la realización de alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del propio Código o si bien, se debe
atender a las demás circunstancias que rodean la conducta punible, a efecto de acreditar el elemento subjetivo distinto del dolo previsto en el párrafo
primero del artículo 195, del Código Penal Federal, consistente precisamente en la finalidad de que tiene la posesión del narcótico.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN
MATERIA PENAL DEL TERCER
CIRCUITO.
La circunstancia consistente en que la cantidad del
narcótico encontrado en posesión del sentenciado exceda
el límite máximo previsto en el Apéndice 1 del artículo
195 bis del Código Penal Federal, por si sola no siempre
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL
VIGÉSIMO CIRCUITO. SALUD, DELITO
CONTRA LA. POSESIÓN DE NARCÓTICOS A
QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 195 DEL
CÓDIGO PENAL FEDERAL. LA
CIRCUNSTANCIA DE QUE LA CANTIDAD
POSEÍDA EXCEDA DEL MÁXIMO QUE
CONTEMPLAN LAS TABLAS DEL APÉNDICE 1
PROPOSICIÓN:
DELITO CONTRA LA SALUD, EN SU
MODALIDAD
DE
POSESIÓN.
LA
CIRCUNSTANCIA DE QUE LA CANTIDAD DEL
NARCÓTICO EXCEDA EL LÍMITE MÁXIMO
PREVISTO EN LA TABLA DEL APÉNDICE 1 DEL
ARTÍCULO 195 BIS DEL CÓDIGO PENAL
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
es suficiente para demostrar plenamente el elemento
subjetivo distinto del dolo consistente en que la posesión
del psicotrópico tenga la finalidad de llevar a cabo
alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del
propio código; sino que solamente constituye un indicio,
por lo que deben tomarse en cuenta todos los datos que
puedan inferirse de las circunstancias que rodean la
comisión de la conducta.
DEL CITADO ORDENAMIENTO, BASTA PARA
CONSIDERAR QUE LA POSESIÓN TIENE COMO
FINALIDAD REALIZAR ALGUNA DE LAS
CONDUCTAS PREVISTAS EN EL DIVERSO
ARTÍCULO 194. Para la demostración del elemento
subjetivo consistente en la finalidad de la posesión del
narcótico, que requiere el artículo 195 del Código Penal
Federal, es preponderante la cantidad del narcótico
materia del delito, pues tal dato fue atendido por el
legislador en el artículo 195 bis, para que pudiera o no
considerarse como destinado a realizar alguna de las
conductas a que se refiere el artículo 194 del Código
Penal Federal, a fin de que el juzgador, en aquellos casos
en que la cantidad de droga poseída no excediera de las
que señalan las tablas del Apéndice 1 del citado
ordenamiento, apreciando las demás circunstancias,
determinara si los hechos materia de la consignación o
acusación son constitutivos de la posesión genérica de
narcóticos prevista por el referido artículo 195, o bien de
la posesión atenuada descrita por el diverso numeral 195
bis del propio código. Sin embargo, cuando la cantidad
del narcótico rebasa el máximo previsto por las tablas
contenidas en el Apéndice 1 invocado, ello por sí solo
basta para considerar que la posesión tiene como objetivo
la realización de alguna de las conductas previstas en el
artículo 194, pues de otra manera no se hubiesen fijado en
las tablas referidas cantidades límite.
FEDERAL, ES SUFICIENTE POR SÍ SOLA PARA
TENER POR DEMOSTRADA LA FINALIDAD QUE
EL INCULPADO PRETENDÍA REALIZAR CON EL
MISMO.- Al ser la cantidad del narcótico asegurado
un elemento objetivo del tipo penal, la circunstancia
consistente en que dicha cantidad exceda el límite
previsto en Tabla del Apéndice 1, del artículo 195
bis, del Código Penal Federal, con independencia
en qué cantidad se excede dicho límite por sí sola
es suficiente para acreditar el elemento subjetivo
que es la especial finalidad que tiene el mismo; en
virtud de que la posesión del narcótico no tiene
como fin el consumo personal sino la realización
alguna de las conductas previstas en el artículo 194
del propio Código la cual debe ser precisada por el
juzgador. Lo anterior obedece a que al rebasar la
cantidad del narcótico el límite previsto en la tabla y
anexo citados, la conducta desplegada por el activo
ya no encuadra en el supuesto previsto en el
artículo 195 bis, que prevé una conducta atenuada,
por ende es agravada al actualizarse el supuesto
previsto en el primer párrafo del artículo 195 del
citado código.
2
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
SUSTENTADA
POR
EL
SEGUNDO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
PENAL DEL TERCER CIRCUITO, EL
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL
VIGÉSIMO TERCER CIRCUITO ANTES
TRIBUNAL COLEGIADO DEL MISMO
CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL
COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.
MINISTRA PONENTE: OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE
GARCÍA VILLEGAS.
SECRETARIO: ROSAURA RIVERA SALCEDO.
México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día
catorce de junio de dos mil seis.
V I S T O S; y
R E S U L T A N D O:
PRIMERO.- El Presidente del Segundo Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Tercer Circuito, mediante oficio número
20/2005, recibido en la Oficina de Certificación Judicial y
Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación,
el veintidós de abril de dos mil cinco, remitió copia certificada de
la sentencia dictada el cinco de abril de dos mil cinco, en el
amparo directo 8/2005, en cuyo resolutivo segundo, relacionado
con el considerando quinto, se denunció la posible contradicción
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
de tesis entre la sustentada por dicho cuerpo colegiado y el
Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, antes
Tribunal Colegiado del citado Circuito en contra del criterio
sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo
Circuito; oficio que es del tenor siguiente:
“En
cumplimiento al acuerdo formulado por los
magistrados integrantes de este órgano colegiado
en sesión del cinco de abril del año dos mil cinco
y con fundamento en lo dispuesto por los artículos
107, fracción XIII, de la Constitución General de la
República, y 197-A, de la Ley de Amparo, se
denuncia la posible contradicción de tesis, entre el
criterio
sustentado
por
el
Primer
Tribunal
Colegiado del Vigésimo Circuito, en la tesis aislada
XX.1º.120P, visible en la página
1461, Tomo IX,
marzo de 1999, del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, que lleva la siguiente voz:
‘SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN DE
NARCÓTICOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO
195
DEL
CÓDIGO
PENAL
FEDERAL.
LA
CIRCUNSTANCIA DE QUE LA CANTIDAD POSEÍDA
EXCEDA EL MÁXIMO QUE CONTEMPLAN LAS
TABLAS
DEL
ORDENAMIENTO,
APÉNDICE
1
BASTA
PARA
DEL
CITADO
CONSIDERAR
QUE LA POSESIÓN TIENE COMO FINALIDAD
REALIZAR
ALGUNA
DE
LAS
CONDUCTAS
PREVISTAS EN EL DIVERSO ARTÍCULO 194.- Para
la demostración del elemento subjetivo consistente
2
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
en la finalidad de la posesión del narcótico, que
requiere el artículo 195 del Código Penal Federal,
es preponderante la cantidad del narcótico materia
del delito, pues tal dato fue atendido por el
legislador en el artículo 195-bis, para que pudiera
o no considerarse como destinado a realizar alguna
de las conductas a que se refiere el artículo 194
del Código Penal Federal, a fin de que el juzgador,
en aquellos casos en que la cantidad de droga
poseída no excediera de las que señalan las tablas
del
Apéndice
1
del
citado
ordenamiento,
apreciando las demás circunstancias, determinara
sí los hechos materia de la consignación o
acusación
son
constitutivos
de
la
posesión
genérica de narcóticos prevista por el referido
artículo 195, o bien de la posesión atenuada
descrita por el diverso numeral 195 bis del propio
código. Sin embargo, cuando la cantidad del
narcótico rebasa el máximo previsto por las tablas
contenidas en el Apéndice 1 invocado, ello por sí
solo basta para considerar que la posesión tiene
como objetivo la realización de alguna de las
conductas previstas en el artículo 194, pues de otra
manera no se hubiesen fijado en las tablas
referidas
cantidades
límite.’,
Y
el
criterio
sustentado por este tribunal, al resolver el juicio de
Amparo Directo 8/2005. Lo anterior, para los
efectos legales correspondiente a cuyo efecto
3
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
remito copia certificada de la ejecutoria que se
índica y el disco correspondiente.”
SEGUNDO.- Por acuerdo de fecha veintisiete de abril de dos
mil cinco, la Presidenta de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, ordenó la formación y el registro del
expediente relativo a la contradicción de tesis y a efecto de estar
en aptitud de integrar el expediente ordenó se girara oficios a los
Presidentes del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer
Circuito, a fin de que remitieran a esta Primera Sala, los juicios de
amparo directo 695/2005, 44/96, 126/96, 609/99 y 181/2001 y del
Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito (antes Tribunal
Colegiado del citado Circuito), el juicio de amparo 309/98; así
como al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer
Circuito, los asuntos en los que hubiera sostenido un criterio
similar o copias certificadas de las ejecutorias respectivas.
En cumplimiento de la prevención realizada por este Alto
Tribunal, la Secretaria de Acuerdos del Primer Tribunal Colegiado
del Vigésimo Tercer Circuito, mediante oficios 2134, 2137, 2135,
2136, 2138, de seis de mayo de dos mil cinco, remitió copias
certificadas de las sentencias dictadas en los juicios de amparo
directo números A.D.P. 695/95, A.D.P. 44/96, A.D.P. 126/96,
A.D.P. 609/99 y A.D.P. 181/2001, por lo que en proveído de fecha
trece de mayo del año citado se le tuvo por parcialmente cumplido
el requerimiento que le fue hecho, en virtud de que no informó si
el citado Tribunal Colegiado ha emitido un criterio similar en un
diverso juicio, ni precisó si se ha apartado del criterio sustentado
en las citadas ejecutorias.
4
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Por oficio 162/2005, la Secretaria de Acuerdos del Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito informó a
esta Primera Sala que dicho órgano colegiado no emitió otra
ejecutoria similar a la dictada en el amparo directo 8/2005, ni se
apartó del criterio sustentado en la misma.
Posteriormente por oficios 2532, 2530, 2531 y 2529 de fecha
veinticinco de mayo del dos mil cinco, la Secretaria de Acuerdos
del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito (antes
Tribunal Colegiado del propio Circuito), remitió copias certificadas
de las ejecutorias dictadas en los juicios de amparo directo A.D.P.
558/2004, A.D.P. 243/2004 y A.D.P. 466/2004, e informó que
dicho tribunal no se ha apartado del criterio sustentado en las
ejecutorias de mérito.
Finalmente por oficio 4590 de diecinueve de agosto del año
antes citado, el Secretario de Acuerdos del Primer Tribunal
Colegiado del Vigésimo Circuito, remitió copia certificada de la
resolución dictada en el amparo directo 309/98, asimismo informó
que dicho tribunal colegiado sigue sosteniendo el mismo criterio.
TERCERO.- El veinticinco de agosto de dos mil cinco, la
Presidenta de ésta Primera Sala, tuvo por cumplido parcialmente
el requerimiento hecho a dicho tribunal, ya que omitió precisar si
en diversos asuntos ha sostenido un criterio similar al del amparo
directo antes precisado y en su caso remitiera los expedientes
respectivos o copias certificadas de las ejecutorias relativas.
5
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Mediante oficio 5024 de siete de septiembre de dos mil
cinco, el Secretario de Acuerdos del referido órgano colegiado,
informó que no se ha apartado del criterio sustentado en el
amparo directo mencionado y no ha emitido otra ejecutoria en el
mismo sentido.
CUARTO.- Por acuerdo de doce de septiembre de dos mil
cinco, la Presidenta de la Primera Sala de este Alto Tribunal, tuvo
por integrada la contradicción de tesis y ordenó dar vista al
Procurador General de la República, por conducto del Director
General de Constitucionalidad de dicha institución, con copia
certificada de las actuaciones respectivas, a fin de que expusiera
su parecer dentro del plazo de treinta días.
La agente del Ministerio Público de la Federación designada
para
intervenir
en
el
asunto
formuló
pedimento
número
DGC/DCC/1098/2005, en el sentido de que sí existe la
contradicción de tesis y que debe prevalecer el criterio consistente
en que la circunstancia de que el narcótico que tuvo en posesión
el inculpado, rebase el límite establecido en la tabla contenida en
el artículo 194, del Código Penal Federal, por sí sola, no es
suficiente para demostrar la finalidad de la posesión, por el hecho
de que rebase en forma mínima el máximo previsto por las tablas
contenidas en el Apéndice 1.
QUINTO.- Por acuerdo de diecisiete de octubre de dos mil
cinco se dispuso que se turnaran los autos a la señora Ministra
Olga Sánchez Cordero de García Villegas para su resolución.
6
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
La presente contradicción quedó en lista en las sesiones de
veintitrés y treinta de noviembre y siete de diciembre de dos mil
cinco.
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO.- Esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, es competente para conocer del presente
asunto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 107,
fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por tratarse de
una denuncia de posible contradicción de criterios que fueron
emitidos por Tribunales Colegiados sobre un tema de materia
penal, la cual es del conocimiento exclusivo de esta Primera Sala.
SEGUNDO.- La denuncia de contradicción de tesis proviene
de parte legítima, conforme a lo establecido en el párrafo primero
del artículo 197-A de la Ley de Amparo.
De acuerdo con dicho numeral, cuando se sustenten
criterios contradictorios entre Tribunales Colegiados de Circuito,
en
asuntos
que
son
de
su
competencia,
la
denuncia
correspondiente ante esta Suprema Corte de Justicia de la
Nación, sólo puede plantearse por:
a) Los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
7
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
b) El Procurador General de la República.
c) Los Tribunales Colegiados o los Magistrados que los
integren o las partes que intervinieron en los juicios en que
tales criterios contradictorios se hayan sustentado.
En la especie, la presente denuncia de posible contradicción
de tesis fue formulada por los Magistrados integrantes del
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito,
por conducto del Presidente del mismo, por lo que se reitera su
legitimación para tales efectos.
TERCERO.- El Segundo
Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Tercer Circuito, al resolver el amparo directo 8/2005, en
sesión de cinco de abril de dos mil cinco, integrado por los
Magistrados Hugo Ricardo Ramos Carreón, Jorge Humberto
Benítez Pimienta y Martín Ángel Rubio Padilla, estableció, en lo
que se refiere al tema planteado, lo siguiente:
“Así mismo, el quejoso alegó que la cantidad de
metanfetamina que tuvo en posesión, no es una
circunstancia suficiente para determinar que la
droga estaba destinada para realizar alguna de las
conductas previstas en el artículo 194 del Código
Penal Federal, por lo que resulta aplicable en su
favor la excusa absolutoria a que se refiere el
artículo 199 del propio ordenamiento, en atención a
que el peticionario resultó ser adicto al consumo de
dicho psicotrópico; en sustento a lo que arguye,
8
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
cita la tesis que lleva la voz: ‘POSESIÓN DE
NARCÓTICOS PARA EL ESTRICTO CONSUMO
PERSONAL
DEL
FARMACODEPENDIENTE,
LA
EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ARTÍCULO 199 DEL
CÓDIGO PENAL FEDERAL, NO SE SUJETA A
CONDICIÓN
infundado
TEMPORAL
lo
que
se
ALGUNA.’.
arguye,
pues
---
Es
aunque
efectivamente la cantidad de droga, aun cuando
pudiera llegar a rebasar el máximo establecido en
las tablas contenidas en el Apéndice 1 del Código
Penal Federal, si bien constituye un indicio, por sí
solo no siempre es suficiente para demostrar
plenamente el elemento subjetivo distinto al dolo
consistente en que la posesión del psicotrópico
tenga la finalidad de llevar a cabo alguna de las
conductas previstas en el artículo 194 del Código
Penal Federal, pues sí basta cuando excede en
gran cantidad del límite máximo señalado en la
tabla, pero no cuando sólo exceda en una mínima
cantidad del límite previsto en la tabla, pues
pudiera
darse
el
caso
de
que
las
demás
circunstancias del caso no conduzcan a estimar
que iba realizar alguno de los injustos señalados en
el enunciado numeral 194, sino que la tenía
destinada para su consumo personal para apoyar
lo que se sostiene, resulta oportuno citar en la
parte que interesa, la exposición de motivos del
decreto que reformó el Código Penal Federal, en
cuanto a los delitos contra la salud, publicado el
9
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro,
en el Diario Oficial de la Federación, en la que se
sostuvo que (se transcribe); así también en el
dictamen que envió la Cámara de Diputados
Federales a las Comisiones Unidas de Gobernación
y Puntos Constitucionales y de Justicia, el catorce
de diciembre de mil novecientos noventa y tres, se
explicó
lo
siguiente:
(se
transcribe);
de
las
anteriores transcripciones, es posible advertir que
la razón que motivó la reforma mencionada, por la
que se incorporaron al Código Penal Federal, las
tablas del Apéndice 1, en las que se precisan
diversos narcóticos, así como las cantidades de
éstos y las penas aplicables para los que los
posean o transporten, fue, que se pretendía
castigar a los responsables en forma distinta, esto
es,
de
acuerdo
al
tipo
(ya
que
por
las
características de cada uno de los narcóticos, unos
lesionan en mayor proporción que otros el bien
jurídico tutelado por la norma), así como a la
cantidad de narcótico que se posee o transporta;
toda vez que las reglas generales que existían
antes de la mencionada reforma, originaban que se
impusiera la misma pena a un sujeto que posee un
kilo de marihuana que a aquél que tenía en
posesión una tonelada de dicho enervante, lo cual
se oponía a la finalidad de la individualización de la
pena, ya que no guardaba proporción la sanción
impuesta al sentenciado con la cantidad de
10
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
narcótico que poseyó; también se observa que se
estableció mayor penalidad para los poseedores de
estupefacientes o psicotrópicos, cuando de la
cantidad y de las demás circunstancias del caso, se
desprendiera que la posesión se realizó con fines
de comercio o tráfico; lo que revela que para
determinar la existencia del elemento subjetivo
distinto al dolo, consistente en la finalidad de la
posesión, se deberá tomar en cuenta la cantidad
del
narcótico,
pero
vinculada
con
las
circunstancias de lugar, tiempo y ocasión; de ahí
que
las
tablas
incorporadas
al
del
Apéndice
Código
Penal
1,
no
Federal,
fueron
para
acreditar la existencia de la finalidad de la
posesión, cuando las cantidades de los narcóticos
excedan
del
límite
que
prevén,
sino
para
proporcionarle al juzgador un instrumento jurídico
idóneo para una adecuada individualización de la
pena de acuerdo al tipo de narcótico y a la cantidad
del mismo; incluso, a mayor abundamiento se
puede mencionar, que tampoco el solo hecho de
que la cantidad del narcótico esté dentro de los
límites previstos en las referidas tablas, sería
suficiente para demostrar que el narcótico poseído
no se tenía para realizar alguno de los injustos a
que alude el multicitado numeral 194, ya que dicho
elemento distinto al dolo, se puede acreditar con
las demás circunstancias que rodearon el hecho
(su presentación, lugar y hora de la detención,
11
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
grado de adicción, etc.); razón por la que no se
comparte el criterio sustentado por el Primer
Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, en la
tesis aislada XX.1º.120 P, visible en la página 1461,
Tomo IX, Marzo de 1999, del Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, que lleva la siguiente
voz: ‘SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN DE
NARCÓTICOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO
195
DEL
CÓDIGO
PENAL
FEDERAL.
LA
CIRCUNSTANCIA DE QUE LA CANTIDAD POSEÍDA
EXCEDA DEL MÁXIMO QUE CONTEMPLAN LAS
TABLAS
DEL
ORDENAMIENTO,
QUE
APÉNDICE
1
BASTA
PARA
DEL
CITADO
CONSIDERAR
LA POSESIÓN TIENE COMO FINALIDAD
REALIZAR
ALGUNA
DE
LAS
CONDUCTAS
PREVISTAS EN EL DIVERSO ARTÍCULO 194.’ (se
transcribe); mientras que este tribunal estima que
para la acreditación del elemento subjetivo distinto
al dolo, consistente en la finalidad de la posesión
de un narcótico, se deben tomar en cuenta todos
los datos que puedan desprenderse o inferirse de
las circunstancias que rodean la comisión de la
conducta, tales como la cantidad de droga, la
conformación de ésta, así como las condiciones y
circunstancias de tiempo y lugar en que se llevó a
cabo la posesión, para estar en aptitud de
determinar
si la droga que se tuvo en posesión
estaba o no destinada para realizar alguna de las
conductas señaladas en el precitado artículo 194,
12
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
pero que la cantidad, por sí sola, no es suficiente
para demostrar la finalidad de la posesión, por el
hecho de que rebase en forma mínima el máximo
previsto por las tablas contenidas en el invocado
Apéndice 1; no siendo así cuando rebasa en forma
excesiva el límite establecido en la referida tabla,
pues en ese caso, la cantidad sí constituye un dato
suficiente para acreditar dicha finalidad, ya que no
está justificado que el inculpado acapare gran
cantidad de narcótico, aunque sea adicto a su
consumo, en atención al gran peligro al que se
expone a la salud pública; por tanto, al advertirse la
contraposición de criterios mencionada, lo que
procede es denunciar dicha contradicción, aunque
este órgano colegiado no haya emitido una tesis en
torno al tema, ya que no se requiere que la
expresión de un criterio se haga de manera formal
en una tesis, sino que es suficiente que existan
criterios opuestos sobre una misma cuestión por
Tribunales Colegiados, en resoluciones dictadas en
asuntos de su competencia, tal como lo sostuvo el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en la jurisprudencia por contradicción de tesis que
se aprobó con el número 27/2001, visible en la
página 77, Tomo XIII, Abril de 2001, del Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, que dice: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS.
PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE
EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS
13
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
DISCREPANTES.’ (se transcribe). --- En relación
con
lo
que
se
sostuvo,
se
comparte
la
jurisprudencia emitida por el Primer Tribunal
Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, publicada
en la página 1040, Tomo XIV, Julio de 2001, del
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, que dice: ‘SALUD, DELITO CONTRA
LA. PARA LA DEMOSTRACIÓN DEL ELEMENTO
SUBJETIVO CONSISTENTE EN LA FINALIDAD DE
LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS A QUE SE
REFIERE EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL
FEDERAL, TIENE VALOR
PREPONDERANTE LA
CANTIDAD DEL MISMO.’ (se transcribe). --- Sin
embargo, en el caso que nos ocupa, aparte de que
la cantidad de metanfetamina (diecisiete gramos
cuatrocientos
miligramos),
rebasó
el
máximo
previsto en la Tabla 2 del Apéndice 1 del Código
Penal Federal, existen otros indicios que, aunados
a la cantidad permiten conformar la prueba
circunstancial y demostrar la finalidad de la
posesión, tales como la conformación de la droga
(en ocho envoltorios), el lugar y el tiempo de la
comisión de la conducta (en la vía pública, dos días
antes de que la adquirió); aparte, no debe perderse
de vista que el quejoso no demostró su versión
defensiva
referente a que la droga de su
propiedad, la tenía destinada únicamente para su
exclusivo consumo personal, ya que se repite, es
insuficiente que se haya dictaminado que es adicto
14
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
a ese narcótico para presumir que los diecisiete
gramos
cuatrocientos
miligramos
de
metanfetamina sólo iban a ser utilizados para
satisfacer su adicción; pues inclusive del dictamen
rendido por el perito tercero en discordia, se
aprecia que la cantidad de droga que el inculpado
tuvo en posesión excedía de la que necesita para
su consumo personal diario, y aunque según como
se explicó, la cantidad del narcótico no es la única
circunstancia que se debe tomar en cuenta para
determinar la finalidad de la posesión, empero sí es
uno de los aspectos que unidos a las demás
circunstancias que rodearon el hecho, tal como lo
realizó la responsable acreditaron la finalidad de la
posesión habida; aparte, cabe señalar que no se
justifica
la
posesión
excesiva
del
aludido
psicotrópico con el pretexto de que su poseedor
sea toxicómano, sino que la cantidad poseída por
un vicioso debe ser precisamente la adecuada para
su consumo personal, sin que pueda admitirse que
la
droga
pueda
ser
objeto
de
guarda
o
almacenamiento para un período más o menos
largo, como aduce el inconforme que lo hizo, al
señalar que la compró dos días antes y que
inexplicablemente la traía consigo en la vía pública,
distribuida en ocho pequeños envoltorios; lo cual
puso en peligro al bien jurídico tutelado por la
norma, ante la posibilidad de que se transmita a
terceros, ocasionando que se degenere la raza
15
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
humana; por lo que no se transgredieron sus
garantías al dejar de aplicar en su favor la excusa
absolutoria prevista en el numeral 199 del Código
Penal Federal; pues se reitera que para que se
configure la excusa absolutoria de que se habla, es
menester
que
los
farmacodependiente
narcóticos
sean
que
para
posea
su
un
estricto
consumo personal, es decir, que no se ponga en
peligro la salud pública, lo que en la especie, no
aconteció, pues de acuerdo a las circunstancias
que mediaron en el caso, antes reseñadas, como
bien lo adujo la responsable, válidamente puede
establecerse que el psicotrópico poseído por el
implicado, no estaba destinado para su estricto
consumo personal, pues atento a la mecánica de
los hechos, bien pudo dar a los diecisiete gramos
cuatrocientos miligramos que poseyó distribuidos
en ocho pequeños envoltorios, fin diferente al
consumo personal; bajo esa tesitura, no se violó en
su perjuicio lo dispuesto por los artículos 14 y 16
Constitucionales.”.
Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo
Tercer Circuito (antes Tribunal Colegiado del propio Circuito), al
resolver el amparo directo 695/95, en sesión de fecha veinticinco
de octubre de mil novecientos noventa y cinco, cuya integración
en ese entonces estaba conformada por la Magistrada María del
Carmen Arroyo Moreno y los Magistrados Gilberto Pérez Herrera
16
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
y
Herminio Huerta Díaz, sostuvo en la parte que interesa, lo
siguiente:
“…Ahora bien, tomando como punto de partida los
hechos que se encuentran plenamente acreditados
en autos, de
quejoso,
sin
los que se desprende que el hoy
contar
con
la
autorización
correspondiente a que se refiere la Ley General de
Salud,
tenía
bajo
su
radio
de
acción
y
disponibilidad la marihuana afecta, al proceso que
se le instruye, y especialmente que la cantidad de
dicho estupefaciente fue de seis kilos seiscientos
gramos, es decir, superior a la que como máxima,
se menciona en el esquema de penalidades
contenido
en
el
apéndice
uno
del
Decreto
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el
veintidós de julio de mil novecientos noventa y
cuatro, y que es de cinco Kilogramos, ello permite
concluir que contrariamente a lo sostenido por el
quejoso, el tercer elemento de naturaleza subjetiva
que integra el tipo penal aludido, consistente en la
intención volitiva pretendida por el poseedor del
narcótico, sí se encuentra demostrado en autos, en
tanto que de ellos se infiere fundadamente que la
posesión que se imputa al inculpado, tenía como
finalidad la realización de alguna de las conductas
a que se contrae el artículo 194 del Código Penal
Federal, pues del enlace lógico y natural que existe
entre los hechos y circunstancias que están
17
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
plenamente probados, se desprenden indicios que,
valorados en términos del artículo 286 del Código
Federal de Procedimientos Penales, alcanzan el
rango de prueba plena, en tanto que de su
apreciación conjunta se llega a la plena convicción
de que la posesión del estupefaciente por parte del
hoy quejoso, sí tenía como finalidad la realización
de alguna de las conductas previstas en el artículo
194 del Código Penal Federal, concretamente el
suministro gratuito u oneroso, presunción que
correspondía al hoy quejoso destruir mediante
prueba directa, pues su afirmación de que la droga
era para, su consumo personal, al no encontrar
apoyo en elemento alguno que la corrobora carece
de eficacia para considerar que la posesión
delictuosa que le atribuye, no tenía
la finalidad
apuntada.”.
Criterio que reiteró en los amparos directos 126/96, 609/99,
558/2004, 243/2004 y 466/2004.
El propio Tribunal Colegiado al resolver el amparo directo
44/96, en sesión de fecha treinta y uno de enero de mil
novecientos
noventa
y
seis,
sustentó
las
siguientes
consideraciones:
“No obstante lo anterior, los integrantes de este
Tribuna Colegiado advierten que, en los autos del
juicio natural, contrariamente de lo citado en la
18
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
sentencia reclamada, no se demostró que la
posesión de los narcóticos por parte del quejoso
hubiere sido para alguna de las finalidades a que se
refiere el artículo 194 del Código Penal Federal. --En efecto en el fallo reclamado, el Magistrado
responsable
refirió
que,
la
posesión
de
los
narcóticos afectos a la causa era para su venta, y
se llegó a esa conclusión, porque el quejoso no
dijo que fuera adicto al consumo de flunitrazepam,
y ello se corroboró con el dictamen médico, sin
embargo, en el momento de su detención tenía
consigo veintinueve pastillas de Rohypnol, que
contienen esa sustancia, a lo que se aunó la forma
en la que se cometió la captura, y la misma se
debió a que el agente policíaco José de Jesús
Ramírez Lozano, fue informado por radio que tres
personas se dedicaban a la compraventa de
marihuana y otros psicotrópicos, a lo que se debe
sumar el atesto de Rubén Hernández Alcanzar,
quien mencionó que el sentenciado le preguntó
cuántas “palomas” quería, y Armando Espinoza
Pérez, mencionó que sabe que el inculpado se
dedica al comercio de cannabis, porque los que se
la compran se lo dijeron. --- En concepto de los
que
integran
este
Tribunal
Colegiado,
las
afirmaciones de la sentencia reclamada, que se
citaron anteriormente, son contrarias a derecho,
como se mencionará en los párrafos siguientes: --1º Si bien es cierto que no se demostró que el
19
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
peticionario de garantías sea adicto al consumo de
flunitrazepam; no menos lo que es la cantidad de
veintinueve pastillas, con un peso de cincuenta y
seis gramos que fueron aseguradas, no excede del
máximo citado en la tabla de apéndice 1 a que
alude el artículo 195 bis, del Código Penal Federal,
además de que no existe ningún dato con el cual se
evidencia que el peticionario de garantías intentara
comerciar con los narcóticos afectos a la causa,
pues ello no se refiere en ninguna prueba fidedigna
de las que constan en autos. --- Ello es así, ya que
debe
de
tenerse
en
cuenta
que
para
la
demostración del elemento subjetivo consistente
en la finalidad de la posesión de narcóticos a que
se refiere el primer párrafo del artículo 195 del
Código Penal Federal, tiene valor preponderante la
proporción
asegurada,
porque
el
legislador
consideró que las cantidades citadas por el
numeral 195 bis de ese cuerpo normativo, en
principio no sean tomadas en cuenta como
suficientes para la comisión de alguna de las
conductas referidas en el precepto 194 de ese
dispositivo legal ello salvo prueba en contrario,
luego
entonces,
si
las
porciones
que
se
encontraron al quejoso no exceden de los montos a
que alude la tabla del apéndice 1, por sí mismas no
son aptas para presumir que la finalidad sea alguna
de las descritas en el artículo citado en el último
término. --- Tiene aplicación al caso, la tesis 005/9,
20
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
sustentada por este Alto Tribunal Colegiado,
aprobada en sesión de catorce de diciembre de mil
novecientos noventa y cinco, que dice: “SALUD.
DELITO CONTRA LA. PARA LA DEMOSTRACIÓN
DEL ELEMENTO SUBJETIVO CONSISTENTE EN LA
FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS A
QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO
PENAL
FEDERAL.
TIENE
VALOR
PREPONDERANTE LA CANTIDAD DEL MISMO”. (se
transcribe). --- 2º En efecto, no puede decirse que el
atesto del agente captor sea suficiente para
demostrar que el quejoso poseía los narcóticos
afectos a la causa para venderlos, porque en su
declaración mencionó que supo tal dato, por una
llamada que recibió por radio. --- Por lo tanto, no
obstante que haya detenido al quejoso y que éste
poseyera los narcóticos afectos a la causa, lo cierto
es que no le consta de manera personal que el
peticionario de garantías tuviera la intención de
comerciar con tales sustancias, luego entonces, en
ese aspecto es solamente un testigo de oídas que
no reúne las características citadas en la fracción
III,
del
artículo
289
del
Código
Federal
de
Procedimientos Penales. --- 3º Por lo misma razón,
no tiene valor probatorio el dicho de Armando
Espinoza Pérez, quien ante la representación social
refirió que sabe que el quejoso se dedica a vender
marihuana y pastillas psicotrópicas; ello porque
mencionó que esos datos le fueron proporcionados
21
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
por unos amigos, por lo tanto, tampoco le constan
de forma personal, razón por la que no reúne los
requisitos del numeral citado en el párrafo anterior.
--- Es aplicable al caso, la tercera tesis relacionada
con la jurisprudencia 1940, impresa en la página
3124, de la Segunda Parte del Apéndice al
Semanario Judicial de la Federación, 1917-1998,
que
dice:
“TESTIGOS,
APRECIACIÓN
DE
SU
DECLARACIÓN. (se transcribe)”. --- 4º Por lo que
respecta al diverso testigo Rubén Hernández
Alcanzar, no obstante que ante la representación
social mencionó que el quejoso le dijo que cuántas
“palomas” quería, debe destacarse que el propio
Magistrado
señalado
como
responsable
anteriormente había desestimado su dicho. --- En
efecto, cuando el Juez Segundo de Distrito en el
Estado de Aguascalientes dictó auto de formal
prisión en contra del quejoso, lo hizo por el delito
contra la salud, en las medidas de posesión de
narcóticos y venta en grado de tentativa; tal
resolución fue apelada por el inculpado, lo que
trajo como consecuencia el fallo dictado por el
Magistrado responsable de fecha veintidós de
marzo de mil novecientos noventa y cinco, en la
que se quitó la modalidad citada en último término
y para ello, se valió de la desestimación del dicho
de Rubén Hernández Alcanzar y al efecto señaló lo
siguiente: (se transcribe)’. --- De la lectura de la
transcripción
realizada
anteriormente,
se
22
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
desprende
que,
el
Magistrado
responsable
desestimó el dicho de Rubén Hernández Alcanzar
por lo que respecta a la modalidad de venta en
grado de tentativa de narcóticos, ello porque
resultó ser un testigo único en ese sentido, luego
entonces, no hay razón para que sí tenga en cuenta
por lo que se refiere a la posesión en términos del
primer párrafo del artículo 195 del Código Penal
Federal, porque en particular existe la misma
circunstancia de inefectividad, consistente en que
su versión no se refuerza con ninguna otra que
resulte fehaciente. --- Así las cosas, contrariamente
de lo que se menciona en la sentencia reclamada,
no se demostró que el quejoso poseyera los
narcóticos afectos a la causa, con la finalidad de
realizar alguna de las conductas previstas en el
artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal;
ello en virtud de que, como se ha establecido, las
pruebas en ese sentido no resultaron verosímiles, y
forzosamente la representación social debe probar
la razón por la que se tienen las sustancias, cuenta
habida que ese aspecto es integrador de los
elementos típicos del delito. --- Lo anterior se apoya
en la tesis 2/9 sustentada por este Tribunal
Colegiado, aprobada en sesión de catorce de
diciembre de mil novecientos noventa y cinco, que
dice: “SALUD. DELITO CONTRA LA. LA FINALIDAD
DE LA POSESIÓN DE NARCÓTICOS. CONSTITUYE
UN
ELEMENTO
ESENCIAL
DE
TIPO
PENAL
23
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
PREVISTO POR EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO
PENAL FEDERAL.” (se transcribe). --- Por lo tanto,
teniendo en consideración que no se atribuyó al
quejoso pertenecer a una asociación delictuosa, se
debió de tener como demostrados, los elementos
típicos del delito contra la salud, en su modalidad
de posesión de marihuana, con la atenuante a que
se refiere el artículo 195 bis del Código Penal
Federal, así como la responsabilidad penal del
quejoso en su comisión. --- En efecto, los
elementos del tipo penal a que se refiere el artículo
195 del Código Penal Federal, tienen una parte
objetiva,
consistente
en
la
posesión
de
un
narcótico, sin el permiso a que se refiere la Ley
General de Salud, y se conforman por los hechos
externos del activo, los cuales se aprecian con los
sentidos, y se demuestran con la prueba directa;
por otra parte, el elemento subjetivo es que esas
sustancias se tengan con la finalidad de realizar
alguna de las conductas a las que se refiere el
numeral 194 del mismo cuerpo legal, y tal proceder
es referente al ámbito interno del agente, por lo
tanto, dada la peculiaridad de ese proceder volitivo,
ese medio de convicción por lo general es
refractario al directo, y su demostración puede
realizarse por inferencias derivadas de hechos
demostrados plenamente, conforme a las reglas de
la prueba circunstancial a que se refiere el precepto
286 del Código Federal de Procedimientos Penales.
24
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
--- Son aplicables al caso, las tesis 4/9 y 3/9,
sustentadas
por
este
Tribunal
Colegiado,
aprobadas en sesión de catorce de diciembre de
mil novecientos noventa y cinco, que dicen:
“SALUD. DELITO CONTRA LA. PRUEBA DE LOS
ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS
DEL
DELITO
PREVISTO POR EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO
PENAL FEDERAL” (se transcribe). --- En el caso
que se analiza como ya se mencionó, es claro que
se demostraron los elementos objetivos, porque
como se ha señalado en esta ejecutoria, se hizo
fehaciente que el quejoso tuvo en su margen de
disposición inmediata los narcóticos afectos a la
causa, sin satisfacer las exigencias a que se refiere
la Ley General de Salud. --- No obstante lo anterior,
esos datos objetivos, consisten en que la finalidad
de la posesión era realizar alguna de las conductas
a que se refiere el artículo 194 del Código Penal
Federal; ello porque, se insiste, las cantidades de
marihuana y pastillas aseguradas al quejoso no
exceden de los límites máximos contenidos en la
tabla del apéndice 1 de ese cuerpo normativo, a lo
que hay que aunar que el propio Magistrado
responsable invalidó el testimonio de Rubén
Hernández Alcanzar, y no son idóneos los atestos
del agente captor y de Armando Espinoza Pérez en
ese sentido, porque conocieron los hechos por
oídas, a lo que se debe sumar la circunstancia de
que
el
sentenciado
siempre
se
sostuvo
al
25
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
mencionar que tenía consigo las sustancias para
su consumo propio. --- Por lo tanto, si únicamente
se hizo patente la tenencia de los narcóticos por el
quejoso,
sin
satisfacer
los
sanitarios
correspondientes,
requerimientos
pero
no
que
la
finalidad fuera alguna de las conductas a que se
refiere el artículo 194 del Código Penal Federal,
además que no se le imputa pertenecer a una
asociación delictuosa, es claro que se demostraron
los elementos típicos del delito contra la salud, en
su modalidad de posesión a que se refiere el
numeral 195 bis de ese cuerpo legal. --- En
conclusión,
violación
toda
vez
que
resultaron
los
ser
conceptos
de
substancialmente
fundados y se suplió la queja deficiente, lo
procedente
constitucional
es
conceder
solicitada
por
la
protección
Jesús
Moreno
Barcenas, para el efecto de que, el Magistrado
responsable dicte otra en la que, siguiendo los
lineamientos de esta ejecutoria, resuelva que se
acreditaron los elementos típicos del delito contra
la salud, en su modalidad de posesión de
narcóticos, previsto y sancionado por el artículo
195 bis del Código Penal Federal, así como la
responsabilidad penal del quejoso en su comisión,
y una vez hecho lo anterior, resuelva lo que
proceda, respecto de la individualización de la
pena.”.
26
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Mientras que al resolver el amparo directo 181/2001, en
sesión de fecha dieciséis de mayo de dos mil uno, en la parte que
interesa sostuvo esencialmente que:
“…Así,
se
advierte
psicotrópicas
que
denominadas
las
substancias
clonazepám
y
flunitrazepam, están contempladas en el grupo III
del artículo 245 de la Ley General de Salud, como
aquellas
que
tienen
valor
terapéutico,
pero
constituyen un problema para la salud pública; sin
embargo, en la sentencia reclamada no estudió ni
resolvió,
por
qué
debe
considerarse
que
la
posesión de esas substancias que forman parte de
las tabletas incautadas al activo, constituyen un
problema grave para la salud pública, susceptible
de reproche penal o punibilidad a que alude el
artículo 193, segundo párrafo del Código Penal
Federal, como tampoco se expresó por qué sí
consideró que son medicamentos y que el acusado
es toxicómano, adicto al consumo de las pastillas
compuestas
con
las
sustancias
psicotrópicas
aludidas, no se trata de la simple posesión de
medicamentos catalogados como narcóticos a que
se refiere el tercer párrafo del artículo 195 del
Código Penal Federal. --- Por último, tampoco se
examinó por qué si la sustancia denominada
metilfenidato contenida en las pastillas marca
Ritalin, clasificada como estupefaciente según el
artículo 234 de la Ley General de Salud, misma de
27
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
la cual no se aportó receta médica y el acusado
manifestó que la adquirió sin ella, encuadra o no en
la hipótesis de excepción a que alude el segundo
párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal, a
la
cual
se
hizo
alusión
en
consideraciones
anteriores, todo lo cual pone de manifiesto que se
incumplió en perjuicio del quejoso
el principio
constitucional de legalidad que rige en materia
penal. En razón de lo anterior considerado, procede
conceder al quejoso Silverio Padilla Márquez el
amparo y protección de la Justicia Federal que
solicita, para que el magistrado del tribunal unitario
responsable
deje
insubsistente
la
sentencia
reclamada, dicte otra en la que prescinda de las
consideraciones en que se apoyó para tener por
acreditado el tercer elemento del delito contra la
salud
en
la
modalidad
de
posesión
de
psicotrópicos, previsto en el artículo 195, primer
párrafo,
del
lineamientos
Código
Penal
contenidos
Federal,
en
esta
siga
los
ejecutoria,
reasuma su jurisdicción plena y defina con apoyo
en las pruebas de autos, si la posesión de los
medicamentos
substancias
afectos,
que
psicotrópicas
contienen
las
clonazepám
y
flunitrazepam, así como los que contenían el
estupefaciente metifenidato, era o no con fines
terapéuticos, y resuelva en consecuencia lo que
proceda legalmente.”.
28
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
El citado Tribunal Colegiado emitió la siguiente tesis:
Novena Época
Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO
TERCER CIRCUITO.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XIV, Julio de 2001
Tesis: XXIII.1o. J/20
Página: 1040
“SALUD,
DELITO
DEMOSTRACIÓN
CONSISTENTE
CONTRA
DEL
EN
LA.
ELEMENTO
LA
PARA
LA
SUBJETIVO
FINALIDAD
DE
LA
POSESIÓN DE NARCÓTICOS A QUE SE REFIERE
EL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL,
TIENE VALOR PREPONDERANTE LA CANTIDAD
DEL MISMO.
Para la demostración del elemento
subjetivo consistente en la intención volitiva
pretendida por el activo del ilícito contra la salud en
la modalidad de posesión de narcóticos prevista y
sancionada por el artículo 195 del Código Penal
Federal, son preponderantes los datos que puedan
desprenderse o inferirse de las circunstancias
concretas
de
comisión
de
la
conducta,
las
condiciones, estado, conformación del narcótico
materia de dicha conducta y especialmente, la
cantidad de éste, pues los datos señalados fueron
considerados por el legislador en el artículo 195
bis, para que pudieran o no considerarse como
destinados a realizar alguna de las conductas a que
29
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal,
para que el juzgador, en cada caso, en uso del
arbitrio judicial que le confiere el artículo 286 del
Código Federal de Procedimientos Penales y
demás
disposiciones
aplicables,
tomando
en
cuenta la cantidad del narcótico materia de la
conducta y las demás circunstancias del hecho,
determine si los hechos materia de la acusación
son constitutivos de la posesión genérica de
narcóticos prevista por el artículo 195 del Código
Penal Federal o de la posesión atenuada descrita
por el artículo 195 bis del propio código, para lo
cual constituye un dato relevante el que la cantidad
del narcótico rebase el máximo previsto por las
tablas contenidas en el Apéndice 1 del artículo 195
bis del Código Penal Federal, cuando se trate de
narcóticos en ellas comprendidos.”.
Amparo directo 695/95. 25 de octubre de 1995. Unanimidad de
votos. Ponente: Herminio Huerta Díaz. Secretario: David Espejel
Ramírez.
Amparo directo 44/96. 31 de enero de 1996. Unanimidad de
votos. Ponente: María del Carmen Arroyo Moreno. Secretario:
José de Jesús Ortega de la Peña.
Amparo directo 126/96. 28 de febrero de 1996. Unanimidad de
votos. Ponente: María del Carmen Arroyo Moreno. Secretario:
Agustín Arroyo Torres.
Amparo directo 609/99. 3 de febrero de 2000. Unanimidad de
votos.
Ponente:
Guillermo
Alberto
Hernández
Segura.
Secretario: Francisco Uribe Ortega.
Amparo directo 181/2001. 16 de mayo de 2001. Unanimidad de
votos. Ponente: Gilberto Pérez Herrera. Secretario: Juan Aguilar
Rodríguez.
30
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
CUARTO.- Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del
Vigésimo Circuito, integrado por los Magistrados Rolando Nicolás
de la A. Romero Morales, Juan Manuel Alcántara y Luis Rubén
Baltasar Aceves, al resolver el amparo directo 309/98, en sesión
de seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, resolvió
en lo conducente lo que a continuación se transcribe:
“…Por otra parte, es infundado lo aducido en el
sentido de que al dictársele formal prisión no se
precisó, en qué párrafo respecto del artículo 195,
del Código citado era el que sancionaba su
conducta, además de que no se define con qué
conducta delictiva final de las que alude el numeral
194, del Código Penal Federal, en virtud de que
dicho precepto contiene cuatro fracciones las que
a su vez contienen diversas hipótesis delictivas, y
al no haberse precisado la hipótesis delictiva final
se le coloca en estado de indefensión. --- Sobre el
particular debe decirse que con independencia de
que el auto de formal prisión, ha quedado superado
procesalmente por la sentencia definitiva dictada
por el natural, y ésta a su vez por la ejecutoria
emitida por el Tribunal responsable, por ser éste la
base del proceso es pertinente señalar que el
quejoso carece de razón al afirmar lo anterior, pues
el
juez
natural,
precisa
en
su
resolución
constitucional, la finalidad de dicha posesión pues
a fojas 84 del sumario, se desprende que se señaló
31
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
‘…y por las circunstancias en que se efectuó la
detención de los inculpados con el estupefaciente,
consistente en que las inculpadas María Antonieta
Mejía Hernández y Fermina López Roblero, traían
los paquetes conteniendo la droga en los costados
de su cuerpo debajo de los brassieres de peto
largo, dicha droga sería traslada a diverso lugar,
son indicios que permiten concluir que los activos
tenían la finalidad de transportarla, razón por la que
se estima que tales conductas encuadran en el tipo
penal del delito indicado.’ --- De lo anterior se
colige, que en su momento se precisó el delito por
el cual se le instruiría la causa penal, se determinó
la finalidad de la posesión, y la hipótesis del
diverso numeral 194 del Código Penal Federal
(transportación) que pretendía realizar, lo que
durante la secuela procesal no fue desvirtuado con
ningún medio de prueba. --- Lo anterior, también
permite
establecer
que
contrariamente
a
lo
estimado por el quejoso, en el caso se encuentran
plenamente acreditados los elementos del tipo
penal en estudio. --- El requisito exigido por dicho
tipo penal, consistente en que la posesión del
narcótico se haya efectuado con la finalidad de
efectuar alguna de las conductas establecidas en el
numeral 194, se desprende de lo declarado por sus
coacusadas, MARÍA ANTONIA MEJIA HERNÁNDEZ
Y FERMINA LÓPEZ ROBLERO, quienes de manera
similar aceptan los hechos que se les
imputan
32
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
señalan al hoy quejoso como la persona que les
ofreció trabajo y los llevó al hospedaje ‘chelito’,
ubicado en la ciudad de Tapachula, Chiapas, y le
entregó la llave a Fermina, lugar en donde les
dieron el narcótico, mismo que se fijaron al cuerpo
debajo de un brassier tipo faja; que les dijo que las
iba ir cuidando hasta Ciudad Juárez, Chihuahua.
Asimismo en diligencia de careos María Antonia le
sostiene al hoy quejoso, que cuando venían en la
camioneta les ofreció el trabajo y les dijo que
quería unas muchachas activas y que no tuvieran
miedo; aunado al hecho de que el propio quejoso
aceptó las imputaciones y que efectivamente iba a
viajar
a
Ciudad
Consecuentemente,
resolución
Juárez,
como
reclamada
Chihuahua.
se
se
han
estimó
en
colmado
--la
los
elementos del tipo del delito en estudio, pues se
acreditó
la
existencia
física
del
narcótico
denominado cocaína, ello con la fe ministerial y con
el dictamen en materia de química emitido por
experto oficial; que los activos lo tuvieron bajo su
radio de acción y disponibilidad, con el parte
informativo elaborado por los elementos captores,
así como con lo declarado por sus coacusadas, el
elemento subjetivo consistente en que la posesión
sea con la finalidad de efectuar una de las
conductas previstas por el artículo 194 del Código
Penal Federal, en la especie transportar el alcaloide
de un punto geográfico a otro, es decir de la ciudad
33
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
de Tapachula, Chiapas, a la ciudad de México,
Distrito
Federal,
y
de
ahí
a
Ciudad
Juárez
Chihuahua; y también se acreditó que dicha
posesión se llevó a cabo en contravención a la Ley
General de Salud, ya que de autos no se advierte
que los sujetos activos del delito estuvieran
facultados para poseer el narcótico afecto a la
causa. --- Respecto a las conclusiones formuladas
por
el
Agente
del
Ministerio
Público
de
la
Federación adscrito al juzgado de origen, reúnen
los requisitos establecidos por los artículos 292 y
293,
del
Código
Federal
de
Procedimientos
Penales, pues contienen una breve explicación de
los hechos, las cuestiones de derecho y precisan
que si ha lugar a la acusación, los hechos punibles
que se atribuyen al acusado y se citan las leyes
aplicables al caso, fijo pretensiones concretas, los
hechos punibles que se le atribuyeron, así mismo
solicitó
la
aplicación
de
la
sanción
correspondiente, los elementos constitutivos del
delito
y
los
conducentes
a
establecer
la
responsabilidad.---Con independencia de lo ya
expresado, para la demostración del elemento
subjetivo consistente en la finalidad de la posesión
del narcótico, que requiere el artículo 195 del
Código Penal Federal, es preponderante la cantidad
del narcótico materia del delito, pues tal dato fue
atendido por el legislador en el artículo 195 bis,
para
que
pudiera
o
no
considerarse
como
34
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
destinado a realizar alguna de las conductas a que
se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal, a
fin de que el juzgador, en aquellos casos en que la
cantidad de droga poseída no excediera de la que
señalan las tablas del apéndice 1 del citado
ordenamiento,
apreciando
las
demás
circunstancias, determinara si los hechos materia
de la consignación o acusación son constitutivos
de la posesión genérica de narcóticos prevista por
el referido artículo 195, o bien de la posesión
atenuada descrita por el diverso numeral 195 bis
del propio Código. Por consiguiente, cuando la
cantidad del narcótico rebasa el máximo previsto
por las tablas contenido en el Apéndice 1 invocado,
ello por sí solo basta para considerar que la
posesión tiene como objetivo la realización de
alguna de las conductas previstas en el artículo
194, pues de otra manera no se hubiesen fijado en
las tablas referidas cantidades límite.--- En el caso,
es evidente que la conducta ilícita desplegada por
el sentenciado no podría de ningún modo ubicarse
en la hipótesis normativa que establece el numeral
195 bis, para que se hubiesen hecho necesario
demostrar con pruebas adicionales el elemento
finalidad, debido al manifiesto exceso de la droga
afecta a la causa penal de origen, (un kilo
ochocientos setenta y seis gramos del narcótico
denominado cocaína), tomando en cuenta las
cantidades máximas que se contemplan en la tabla
35
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
1, cuarta y quinta columnas del apéndice 1 del
propio cuerpo normativo, esto es, doscientos
gramos si se trata de clorhidrato de cocaína y
solamente dos gramos en el caso de sulfato de
cocaína,
pues
dicho
precepto
195
bis,
expresamente dispone que las penas previstas en
el referido Apéndice serán aplicables en los casos
en que por la cantidad como por las demás
circunstancias del hecho, no pueda considerarse
destinada a realizar alguna de las conductas a que
se refiere el diverso numeral 194 del mismo cuerpo
legal, entre las que se encuentran, la de transporte,
tráfico y comercio del narcótico en cuestión. --- Lo
anterior se sostiene porque, como se dijo el peso
global neto arrojado por el narcótico denominado
cocaína afecto a la causa penal de origen asciende
a un kilo ochocientos setenta y seis gramos el cual
excede con mucho las cantidades especificadas en
las tablas, amén que como se señaló, en autos
existen
datos
suficientes
por
los
cuales
se
considera que el sentenciado pretendía trasladar la
droga hasta Ciudad Juárez, Chihuahua siendo ésta
una de las conductas a que se refiere el 194 del
Código Penal Federal (transporte), pues dicho
inconforme
durante
el
sumario
aceptó
su
participación en los hechos que se le atribuyen,
aunado a la imputación firme y directa de sus
coacusadas, MARIA ANTONIA MEJÍA HERNÁNDEZ
Y FERMINA LÓPEZ ROBLERO, de ser la persona
36
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
que las llevó al hospedaje ‘chelito’, lugar en donde
les
proporcionaron
el
narcótico,
el
cual
transportarían hasta Ciudad Juárez, Chihuahua, a
lo que se aúna la fe del narcótico y el dictamen en
materia de química emitido por experto oficial. --Consecuentemente, es inconcuso que por las
razones expuestas en líneas anteriores, el criterio
jurisprudencial invocado por el quejoso en sus
conceptos de violación en la especie no puede
tener aplicación en el caso concreto…”.
Dicha ejecutoria dio origen a la siguiente tesis aislada:
Novena Época
Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGESIMO
CIRCUITO.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: IX, Marzo de 1999
Tesis: XX.1o.120 P
Página: 1461
“SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESIÓN DE
NARCÓTICOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO
195
DEL
CÓDIGO
PENAL
FEDERAL.
LA
CIRCUNSTANCIA DE QUE LA CANTIDAD POSEÍDA
EXCEDA DEL MÁXIMO QUE CONTEMPLAN LAS
TABLAS
DEL
ORDENAMIENTO,
APÉNDICE
1
BASTA
PARA
DEL
CITADO
CONSIDERAR
QUE LA POSESIÓN TIENE COMO FINALIDAD
REALIZAR
ALGUNA
DE
LAS
CONDUCTAS
PREVISTAS EN EL DIVERSO ARTÍCULO 194. Para
37
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
la demostración del elemento subjetivo consistente
en la finalidad de la posesión del narcótico, que
requiere el artículo 195 del Código Penal Federal,
es preponderante la cantidad del narcótico materia
del delito, pues tal dato fue atendido por el
legislador en el artículo 195 bis, para que pudiera o
no considerarse como destinado a realizar alguna
de las conductas a que se refiere el artículo 194 del
Código Penal Federal, a fin de que el juzgador, en
aquellos casos en que la cantidad de droga poseída
no excediera de las que señalan las tablas del
Apéndice 1 del citado ordenamiento, apreciando las
demás circunstancias, determinara si los hechos
materia de la consignación o acusación son
constitutivos de la posesión genérica de narcóticos
prevista por el referido artículo 195, o bien de la
posesión atenuada descrita por el diverso numeral
195 bis del propio código. Sin embargo, cuando la
cantidad del narcótico rebasa el máximo previsto
por las tablas contenidas en el Apéndice 1
invocado, ello por sí solo basta para considerar que
la posesión tiene como objetivo la realización de
alguna de las conductas previstas en el artículo
194, pues de otra manera no se hubiesen fijado en
las tablas referidas cantidades límite.”.
Amparo directo 309/98. Arlindo Amaury Rivera Velázquez. 24 de
septiembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Juan
Manuel Alcántara Moreno. Secretario: Javier Alfredo Cervantes
Gutiérrez.
38
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
QUINTO.-
Debe
determinarse
si
en
el
caso
existe
contradicción entre los criterios antes referidos, pues sólo en tal
supuesto es dable que esta Sala emita un pronunciamiento en
cuanto al fondo de la presente denuncia.
Al respecto, debe tenerse en cuenta el contenido de la
jurisprudencia sostenida por el Pleno de esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación, que señala lo siguiente:
Novena Época.
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Tomo: XIII, abril de 2001
Tesis: P./J. 26/2001
Página: 76.
"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES
COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA
SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que
establecen los artículos 107, fracción XIII, primer
párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la
Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados
de Circuito sustenten tesis contradictorias en los
juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala
que corresponda deben decidir cuál tesis ha de
prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen
tesis
contradictorias
cuando
concurren
los
siguientes supuestos: a) que al resolver los
negocios
jurídicos
se
examinen
cuestiones
jurídicas esencialmente iguales y se adopten
posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b)
39
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
que la diferencia de criterios se presente en las
consideraciones, razonamientos o interpretaciones
jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que
los distintos criterios provengan del examen de los
mismos elementos”.
De conformidad con la jurisprudencia transcrita, para que
exista contradicción de tesis deben reunirse los siguientes
elementos:
A) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones
jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o
criterios jurídicos discrepantes;
B) Que la diferencia de criterios se presente en las
consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de
las sentencias respectivas; y
C) Que los distintos criterios provengan del examen de los
mismos elementos.
Es inexistente la contradicción de criterios entre los
sustentados por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer
Circuito antes Tribunal Colegiado del mismo Circuito y el Primer
Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, así como el Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, al
resolver, el primero de los citados los amparos directos 44/96 y
181/2001, el segundo, el amparo directo 309/98, y el último el
amparo directo 8/2005; en virtud de que no partieron del análisis
de los mismos elementos.
40
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Lo anterior es así, en atención a que partieron del análisis
de elementos diversos, por tanto, no se da uno de los requisitos
para que se de la contradicción de tesis. Así, en las citadas
ejecutorias los tribunales colegiados no partieron del análisis de
los mismos elementos porque en los casos analizados en las
ejecutorias dictadas en los amparos directos 44/96 y 181/2001, la
cantidad
del
narcótico
no
excedió
los
límites
máximos
establecidos en la Tabla del Apéndice 1 del artículo 195 bis del
Código Penal Federal, elemento diverso que hace inexistente la
contradicción de criterios únicamente por lo que hace a las
sentencias dictadas en los mencionados amparos directos, ya que
en los diversos amparos citados con antelación la cantidad del
narcótico sí excedió el límite máximo establecido en la Tabla del
Apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal Federal.
SEXTO.- Es existente la contradicción de tesis entre los
criterios sustentados por el ahora Primer Tribunal Colegiado del
Vigésimo Tercer Circuito al resolver los amparos directos 695/95,
126/96, 609/99, 558/2004, 243/2004, y 466/2004; en contra de lo
resuelto por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito al
conocer del amparo directo 309/98 y el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, al resolver el
amparo directo 8/2005; toda vez que sí se satisfacen los
requisitos contenidos en la tesis jurisprudencial antes transcrita.
El
Tribunal
Colegiado
del
Vigésimo
Tercer
Circuito
actualmente Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer
41
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Circuito, sostuvo
al resolver los
amparos directos
695/95,
126/96, 609/99, 558/2004 y 466/2004; lo siguiente:
De acuerdo con el texto del artículo 195 del Código Penal
Federal, el hecho de que la posesión del narcótico materia de la
conducta posesoria tenga como finalidad la realización de alguna
de las conductas descritas como delito por el artículo 194 del
Código Penal Federal sí constituye un elemento esencial del tipo
penal, pues dada su redacción sí condiciona la imposición de la
sanción que en el mismo se prevé, al hecho de que la posesión
sea con la finalidad de realizar algunas de las conductas previstas
por el artículo 194 y por tanto se debe acreditar plenamente el
elemento señalado con cualquier método probatorio.
Para la demostración del elemento subjetivo consistente en
la intención volitiva pretendida por el activo del ilícito contra la
salud, en la modalidad de posesión de narcóticos prevista y
sancionada por el artículo 195 del Código Penal Federal, son
preponderantes los datos que puedan desprenderse o inferirse de
las circunstancias concretas de comisión de la conducta, las
condiciones, estado, conformación del narcótico materia de dicha
conducta y la cantidad de éste, pues dichos datos son
considerados por el legislador en el artículo 195 bis para que
pudieran o no considerarse como destinados a realizar alguna de
las conductas a que se refiere el artículo 194, para que el
juzgador en cada caso, en uso de su arbitrio judicial, tomando en
cuenta la cantidad del narcótico materia de la acusación
determine si se está ante la posesión genérica de narcóticos,
prevista por el artículo 195 del Código Penal Federal o de la
42
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
posesión atenuada prevista en el artículo 195 bis del propio
código, para lo cual constituye un dato relevante el que la
cantidad del narcótico rebase el máximo previsto por las tablas
contenidas en el Apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal
Federal, cuando se trate de narcóticos en ella comprendidos.
Estimó que, tomando en cuenta que los hechos se
encuentran plenamente probados de los que se advierte que el
quejoso tenía bajo su radio de acción y disponibilidad el narcótico
afecto al proceso y que la cantidad del mismo es superior a la
máxima, prevista en el apéndice uno, permite concluir que el
elemento de naturaleza subjetiva que integra al tipo penal
consistente en la intención volitiva pretendida por el poseedor del
narcótico, sí se encuentra acreditada en autos, ya que se infiere
que la posesión tenía como finalidad alguna de las conductas a
que se refiere el artículo 194, pues del enlace lógico y natural que
existe entre los hechos y circunstancias probados, se desprenden
indicios que conforme al artículo 286 del Código Federal de
Procedimientos Penales, alcanzan el rango de prueba plena en
tanto que de su apreciación conjunta se llega a la plena
convicción de que la posesión del estupefaciente por parte del
quejoso, sí tenía como finalidad la realización de alguna conducta
prevista en el artículo 194.
Por su parte el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo
Circuito, al resolver el amparo directo 309/98, sostuvo en lo
esencial que:
43
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Del cuadro probatorio se desprende la plena responsabilidad
del quejoso en la comisión del delito previsto en el artículo 195,
primer párrafo del Código Penal Federal. Lo anterior porque para
considerar acreditada esa plena responsabilidad penal del
quejoso, en términos de la fracción II del artículo 13 del Código
Penal Federal, la autoridad responsable tomó en cuenta la
confesión de los coacusados y del quejoso la que tiene el carácter
de confesión calificada divisible, tomada en cuenta solamente en
lo que perjudica, en cuanto admiten que la droga afecta a la
causa les fue localizada; así como la fe ministerial practicada por
el Agente del Ministerio Público de la Federación de haber tenido
a la vista el narcótico afecto a la causa; así como el dictamen
químico en el que se determinó que el polvo blanco contenido en
los paquetes sí es cocaína la que hace prueba plena.
Valoradas en su conjunto y concatenados los medios de
prueba en términos de lo dispuesto por el artículo 286 del Código
Federal
de
Procedimientos
Penales,
integran
prueba
circunstancial que permite concluir que el quejoso y coacusados
fueron sujetos activos ubicando su conducta ilícita en la hipótesis
legal del delito y modalidad que se les atribuye en términos del
artículo 13, fracción II del Código Penal Federal, atentando en
contra de la salud pública que es el bien jurídico tutelado.
Por la cantidad del alcaloide que poseyó, debe decirse que
se estima que dicho narcótico sería empleado para efectuar
alguna de las modalidades que prevé el numeral 194 del Código
Penal Federal, en el caso la diversa modalidad de transporte,
44
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
pues de lo declarado por los coacusados dicho narcótico sería
desplazado de un punto geográfico a otro.
La autoridad responsable precisó que en el delito por el cual
se instruyó la causa penal, se determinó la finalidad de la
posesión y la hipótesis del artículo 194 que pretendía realizar, lo
que durante la secuela procesal no fue desvirtuado con algún
medio de prueba.
Para la demostración del elemento subjetivo consistente en
la finalidad de la posesión del narcótico materia del delito, que
requiere
el
artículo
195
del
Código
Penal
Federal,
es
preponderante la cantidad del narcótico materia del delito, pues
tal dato fue atendido por el legislador en el artículo 195 bis, para
que pudiera o no considerarse como destinado a realizar alguna
de las conductas a que se refiere el artículo 194 del Código Penal
Federal, a fin de que el juzgador en aquellos casos de que la
cantidad de droga poseída no excediera de las que señalan las
tablas del Apéndice 1 del citado ordenamiento, determinara si los
hechos materia de la consignación o acusación son constitutivos
de la posesión genérica de narcóticos prevista por el referido
artículo 195 o bien de la posesión atenuada descrita por el
artículo 195 bis del propio código.
Así cuando la cantidad del narcótico rebasa el máximo
previsto por las tablas contenidas en el Apéndice 1, ello por sí
solo basta para considerar que la posesión tiene como objetivo la
realización de alguna de las conductas previstas en el artículo
45
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
194, pues de otra manera no se hubiesen fijado en las tablas las
cantidades límite.
El manifiesto exceso de la droga afecta a la causa penal
tomando en cuenta las cantidades máximas que se contemplan
en la tabla 1, hace evidente que la conducta desplegada por el
sentenciado no puede ubicarse en el supuesto previsto en el
artículo 195 bis, ya que dicho dispositivo legal expresamente
dispone que las penas previstas en el apéndice serán aplicables
en los casos en que por la cantidad como por las demás
circunstancias del hecho, no puede considerarse destinada a
realizar alguna de las conductas a que se refiere el diverso
artículo 194 entre las que se encuentra el tráfico.
Esto es el peso global arrojado por el narcótico excede con
mucho las cantidades especificadas en las tablas, aunado a que
en autos existen datos suficientes por los cuales se considera que
el sentenciado pretendía trasladar la droga.
Asimismo, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Tercer Circuito al resolver el amparo directo 8/2005, tuvo por
acreditado el delito contra la salud, en la modalidad de posesión,
previsto y sancionado por el artículo 195, párrafo primero, del
Código Penal Federal y precisó que para tener por acreditada la
especial finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en
el artículo mencionado, aunque la cantidad de droga llegara a
rebasar el máximo establecido en las tablas contenidas en el
Apéndice 1 del propio ordenamiento legal, si bien constituye un
indicio, por sí solo no siempre es suficiente para demostrar
46
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
plenamente el elemento subjetivo distinto al dolo, ya que sí basta
cuando excede en gran cantidad del límite máximo señalado en la
tabla, pero no cuando exceda en una mínima cantidad del límite
previsto en la tabla, pues pudiera suceder que las demás
circunstancias del caso no conduzcan a estimar que iba a realizar
alguno de los injustos señalados en el numeral 194, sino que la
tenía para su consumo personal.
En la especie, sí se satisfacen los requisitos antes
señalados, necesarios para la integración de la contradicción de
tesis, en atención a lo siguiente:
Los tres Tribunales cuyos criterios se estudian en la
presente resolución
examinan una misma cuestión jurídica, a
saber, la interpretación del artículo 195, primer párrafo del Código
Penal Federal.
Ahora bien, los Tribunales adoptaron posturas diversas ante
dicho planteamiento, pues mientras el Primer Tribunal Colegiado
del Vigésimo Tercer Circuito, sostuvo que la circunstancia
consistente en que la cantidad del narcótico encontrado en
posesión del inculpado exceda el límite máximo previsto en el
Apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal Federal, por sí
sola no siempre es suficiente para demostrar plenamente el
elemento subjetivo distinto del dolo consistente en que la
posesión del narcótico tenga la finalidad de realizar alguna
conducta prevista en el artículo 194 del propio Código, sino
solamente constituye un indicio que debe ser valorado con las
demás circunstancias que rodean la comisión de la conducta; por
47
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
su parte el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito
estableció en la ejecutoria antes transcrita, que cuando la
cantidad del narcótico rebasa el máximo previsto por las tablas
contenidas en el Apéndice 1 del artículo 195 bis, por sí solo basta
para considerar que la posesión tiene como objetivo la realización
de alguna de las conductas previstas en el artículo 194.
Mientras que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Tercer Circuito, sostuvo que cuando la droga poseída
rebase en una cantidad mínima el límite máximo establecido en
las tablas contenidas en el Apéndice 1 del artículo 195 bis del
Código Penal Federal, no es suficiente para tener por demostrado
que la posesión tiene como finalidad realizar alguna de las
conductas previstas en el artículo 194 del propio código, pero
cuando se exceda demasiado dichos límites, esta circunstancia
por sí sola es suficiente para demostrar que con el narcótico
poseído se pretende realizar alguna de las conductas previstas en
este último precepto citado.
De las anteriores consideraciones se infiere que el punto de
contradicción se constriñe a determinar si la circunstancia
consistente en que la cantidad del narcótico poseído por el
inculpado exceda el límite máximo previsto en la tabla del
Apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal Federal, por
sí sola,
es suficiente para considerar que
tiene como
objetivo la realización de alguna de las conductas previstas
en el artículo 194 del propio Código o si, se debe atender a
las demás circunstancias que rodean la conducta punible, a
efecto de acreditar el elemento subjetivo distinto del dolo
48
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
previsto en el párrafo primero del artículo 195, del Código
Penal Federal, consistente precisamente en la finalidad de
que tiene la posesión del narcótico; o bien, si la cantidad del
narcótico asegurado excede de manera mínima el límite
citado, no resulta suficiente esa circunstancia por sí sola
para demostrar que se pretende realizar alguna conducta
prevista en el
artículo 194 y por el contrario cuando la
cantidad del narcótico exceda demasiado dicho límite, sí es
suficiente para demostrar que el narcótico poseído tiene
como finalidad la realización de alguna de las conductas
previstas en éste último precepto.
SÉPTIMO.- Una vez precisado el punto de contradicción,
esta Primera Sala estima que debe prevalecer con carácter de
jurisprudencia el criterio contenido en la presente ejecutoria.
El precepto cuya interpretación es materia de la presente
contradicción, es del tenor siguiente:
(REFORMADO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 1994)
“ARTÍCULO 195.- Se impondrá de cinco a quince
años de prisión y de cien a trescientos cincuenta
días multa, al que posea alguno de los narcóticos
señalados en el artículo 193, sin la autorización
correspondiente a que se refiere la Ley General de
Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la
finalidad de realizar alguna de las conductas
previstas en el artículo 194.
49
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
No se procederá en contra de quien, no siendo
farmacodependiente se le encuentre en posesión
de alguno de los narcóticos señalados en el
artículo 193, por una sola vez y en cantidad tal que
pueda
presumirse
que
está
destinada
a
su
consumo personal.
No se procederá por la simple posesión de
medicamentos, previstos entre los narcóticos a los
que se refiere el artículo 193, cuya venta al público
se encuentre supeditada a requisitos especiales de
adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad
dichos medicamentos sean los necesarios para el
tratamiento de la persona que los posea o de otras
personas sujetas a la custodia o asistencia de
quien los tiene en su poder.”.
Dicho precepto fue reformado por decreto publicado el día
diez de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en la
exposición de motivos que dio origen a su reforma, en cuanto al
tema relativo a los delitos contra la salud, el Ejecutivo sostuvo lo
siguiente:
“Reestructuración del Capítulo I del Título Séptimo
del Código Penal para el Distrito Federal en Materia
de Fuero Común y para toda la República en
Materia de Fuero Federal. Si bien este Código ha
sido objeto de importantes modificaciones en los
últimos años, tanto en lo que hace a tipificación
50
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
como a sanción de los delitos contra la salud, debe
señalarse que el aumento en la penalidad de modo
igual para los que siembran, cultivan, cosechan,
etcétera, como para los que comercian o trafican
con estupefacientes o psicotrópicos, no ha sido
apropiado.
En atención a ello, el proyecto de reformas plantea
la necesidad de reestructurar el contenido del
Capítulo I del Título Séptimo del Código Penal,
relativo a las diversas conductas relacionadas con
los estupefacientes y psicotrópicos, dándoles un
tratamiento adecuado, en atención a sus diversas
connotaciones.
Finalmente, se da un trato diferenciado a la
posesión de estupefacientes y psicotrópicos, por lo
que hace a su penalidad, atendiendo a si se realiza
o no con fines de tráfico, así como a la cantidad y
demás circunstancias del hecho. Y se establece,
como regla general, que para la individualización
de la pena el juzgador tomará en cuenta la cantidad
y la especie de narcótico de que se trate, así como
la mayor o menor lesión o puesta en peligro del
bien jurídico tutelado y las condiciones personales
del autor o partícipe del hecho.
En general, es necesario mejorar algunos tipos
penales, crear otros, e introducir respecto de
51
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
ciertos delitos otras agravantes que no habrán sido
consideradas. En los delitos graves contra la salud
se hace necesario extender la punibilidad más allá
de la tentativa, que implica actos de ejecución del
ilícito no consumado, para comprender también
algunos actos preparatorios unívocos, es decir,
cuando
revelen
claramente
la
intención
de
perpetrar el ilícito penal, pero que por alguna razón
ajena a su voluntad no continuaron el desarrollo de
su realización, quedando por ello impunes sus
autores o partícipes”.
Luego entonces, de la anterior transcripción, en principio, se
obtiene que la conducta descrita en el artículo en comento tiene
una penalidad específica atendiendo a la finalidad a la que se
destina el narcótico que se halla en posesión del sujeto activo, ya
que evidentemente se sanciona con mayor severidad la posesión
que tiene una finalidad distinta al consumo personal, es decir que
tiene como finalidad alguna conducta, precisada en el diverso
artículo 194 del propio código.
Ahora bien, en el caso, la descripción típica del delito contra
la salud que se analiza es clara y precisa, en el sentido de que
el término poseer que utiliza es de uso común, por lo que es de
fácil comprensión que la conducta sancionada es cualquier acto
que demuestre que el sujeto activo puede hacer uso o disponer
libremente de alguno de los narcóticos establecidos en el numeral
193 del Código Penal Federal, con la finalidad de realizar alguna
de las conductas previstas en el artículo 194.
52
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
El elemento del tipo penal, consistente en la posesión del
narcótico es objetivo y se conforma por la realización de hechos
externos al sujeto activo, perceptibles a través de los sentidos y
demostrables mediante pruebas directas, así el juzgador al
valorar las pruebas podrá concluir si la conducta realizada por el
inculpado consistió en la tenencia, uso o disposición del narcótico.
En efecto, el dispositivo antes trascrito prevé como conducta
punible la posesión de algún narcótico, de los precisados en el
diverso artículo 193, careciendo de autorización legal de la
autoridad competente y con la finalidad de realizar alguna
conducta de las determinadas en el artículo 194 del propio código.
El bien jurídico tutelado en este delito es la salud pública, el
sujeto activo no tiene calidad específica así que puede ser
cualquiera, mientras el sujeto pasivo es la colectividad.
La finalidad constituye un elemento subjetivo distinto del
dolo, en virtud de que este último consiste en la voluntad de
poseer el narcótico sin la autorización legal correspondiente,
mientras que el elemento subjetivo consistente en la finalidad que
tiene la posesión es una tendencia o intención de realizar alguna
conducta prevista en el artículo 194 del código punitivo.
Sobre el particular esta Primera Sala, al resolver la
contradicción de tesis 5/95, en sesión de dieciséis de febrero de
mil novecientos noventa y seis, sostuvo que:
53
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
a)
Para los efectos de la penalidad, respecto del delito
previsto en el párrafo primero del artículo 195 del
Código
penal
Federal,
juega
un
papel
muy
importante la finalidad con que se realiza la
posesión
del
narcótico;
de
ahí
que
resulta
fundamental acreditar dicho elemento subjetivo del
tipo penal.
b)
Para determinar con qué
acredita
medios de prueba se
un elemento del tipo penal, habrá que
establecer primeramente cuál es la naturaleza del
elemento típico de que se trata, así como observar
una cierta prelación lógica en su análisis. Del
contenido del artículo 168 del Código Federal de
Procedimientos Penales se desprende que los
elementos del tipo, en términos generales, pueden
ser de carácter objetivo o de índole subjetiva,
además de diferenciar entre los que son constantes
o comunes a todo tipo penal y los que solamente se
plantean en los casos en que el tipo así lo exija
expresamente.
c)
Entre los elementos objetivos destacan la propia
acción o la omisión, así como el resultado, la forma
de intervención de los sujetos activos, el objeto
material y el medio empleado; y entre los subjetivos,
además
del dolo, se encuentra el específico
elemento subjetivo a que hacen referencia algunos
tipos penales, como es el previsto en el artículo
195, párrafo primero, del Código Penal Federal, que
se trata de una finalidad.
54
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
d)
Para la acreditación de esos diversos elementos, el
propio Código procesal prevé que ello puede
hacerse por cualquier medio probatorio que la ley
señale
(artículo 168, párrafo último, del Código
Federal de Procedimientos Penales).
e)
Por lo que hace el elemento subjetivo, como es la
finalidad, una prueba determinante o idónea para su
acreditación lo es la confesión.
f)
Sin embargo, la confesión como prueba por sí sola
no es suficiente, para tener por demostrado el
elemento subjetivo consistente en la finalidad. Toda
vez que en la mayoría de los casos la confesión
tiene que vincularse con otros medios de prueba,
que tienen que ver con la acreditación de otros
elementos típicos de carácter objetivo para llevar a
la
afirmación del elemento subjetivo; así, por
ejemplo, con relación al caso que se refiere a la
posesión de
resulta
narcóticos con una cierta finalidad,
necesario
acreditar
primeramente
la
existencia de la droga, que es el objeto material, el
tipo y cantidad de la misma, que el sujeto la poseía
(o transportaba), que es la acción descrita por el
tipo penal (artículo 195), entre otros, así como
circunstancias de lugar,
de tiempo o de ocasión
que son todos ellos elementos de carácter objetivo
del tipo; una vez ello, correspondería analizar el
elemento subjetivo, que en este caso sería,
primeramente, el dolo, como se desprende de la
fracción III del artículo 168 del Código Federal de
55
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Procedimientos Penales
y porque la conducta
descrita en el artículo 195 del Código Penal Federal
sólo admite la forma de realización dolosa, por la
exigencia del específico elemento subjetivo que es
la ‘finalidad’. Para la acreditación del dolo habrá
que estar a lo previsto por el párrafo primero del
artículo 9º. del Código Penal Federal, que es el que
señala cuáles
son los datos constitutivos de la
conducta dolosa; lo que implica que el sujeto tenía
conocimiento de que lo que poseía era un narcótico
(de
los señalados en el artículo 193 del Código
Penal) y, además que tenía voluntad de poseerlo;
para la acreditación de dicho elemento será, sin
duda, importante la confesión del inculpado, pero
necesariamente se requerirá de los otros medios de
prueba que también sirvan
para acreditar otros
elementos de carácter objetivo. Una vez acreditada
la existencia del dolo, habrá que determinar con qué
finalidad el sujeto poseía el narcótico,
si la de
realizar alguna de las conductas previstas por el
artículo 194 o una distinta. Para todo ello, la
afirmación o confesión del inculpado, si la hay,
juega un papel muy importante; serviría, por una
parte, para constatar que efectivamente el sujeto
poseía
la droga o narcótico y que sabía y quería
poseerlo, y, por otra parte, el sentido de esa
posesión, es decir, para qué la llevaba consigo, si
para su consumo o para realizar alguna de las
acciones a que se refiere el artículo 194, como
56
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
sería, comerciar, traficar, introducir, etcétera. Pero
de ninguna manera puede aceptarse que con la
sola confesión es suficiente para acreditar dicho
elemento
subjetivo,
ya
que
éste
no
puede
entenderse aisladamente de los otros. Aceptar
dicho criterio, sería tanto como admitir que es
suficiente que alguien confesara que lleva consigo
un kilogramo de cocaína para venderlo, para
ubicarlo en la hipótesis del párrafo primero del
artículo 195 del Código Penal, aunque no se
constate previamente la existencia de la droga y
que efectivamente la poseía, o que alguien
confesara que ha dado muerte a una persona para
afirmar la existencia del homicidio doloso, no
obstante
que
no
se
ha
constatado
que
efectivamente existe un muerto.
g)
Pueden existir casos de posesión de narcóticos en
los que falte dicha confesión o afirmación del sujeto
de que ha cometido el hecho y, sin embargo, por la
concurrencia de otros medios probatorios, o por la
consideración de otras circunstancias de carácter
objetivo, se llegue también a la acreditación de que
el inculpado poseía el narcótico para realizar alguna
de las conductas previstas en el artículo 194 del
Código Penal Federal.
h)
Lo anterior quiere decir que, aun cuando la
confesión
es
prueba
idónea
para
tener
por
comprobado el elemento subjetivo, como es la
finalidad, no es por sí sola suficiente.
57
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Del contenido de la ejecutoria antes citada, se advierte
claramente que la cantidad del narcótico es un elemento objetivo
del tipo penal, el cual debe ser tomado en cuenta por el juzgador
para tener por acreditado el elemento subjetivo distinto del dolo
consistente en la finalidad que el activo pretendía realizar con el
narcótico.
Así el tipo penal descrito en el artículo 195, primer párrafo
del Código Penal Federal establece como elemento subjetivo la
especial finalidad que pretende realizar el activo con el narcótico
que tiene en posesión, el cual consiste en una mera intención, de
ahí que se trate de un elemento subjetivo para cuyo
acreditamiento será necesario atender a elementos objetivos,
como lo es en el caso la cantidad del narcótico asegurado.
Ahora, de la lectura de dicho párrafo se advierte que no
exige textualmente que deban considerarse para efecto de tener
por acreditada la especial finalidad, las circunstancias que
rodearon el hecho delictuoso, contrario a lo que sucede en el
caso del delito de posesión atenuada que prevé el artículo 195 bis
del propio código, el cual sí establece expresamente lo siguiente:
(ADICIONADO, D.O.F. 10 DE ENERO DE 1994)
“ARTÍCULO 195 bis.- Cuando la posesión o
transporte, por la cantidad como por las demás
circunstancias del hecho, no pueda considerarse
destinada a realizar alguna de las conductas a que
se refiere el artículo 194 de este Código y no se
58
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
trate de un miembro de una asociación delictuosa,
se aplicarán las penas previstas en las tablas
contenidas en el apéndice 1 de este ordenamiento,
si el narcótico no se encuentra comprendido en las
mismas, se aplicará hasta la mitad de las penas
señaladas en el artículo anterior.”.
Así, el legislador precisó en el precepto antes transcrito que
para que se actualice el supuesto previsto en el caso del delito
atenuado, es necesario que el inculpado no pertenezca a una
asociación delictuosa y que por la cantidad del narcótico y demás
circunstancias
que
rodean
el
hecho
punible,
no
pueda
considerarse que la posesión tiene la finalidad de realizar alguna
de las conductas descritas en el diverso artículo 194 del citado
ordenamiento legal.
Es decir, el citado precepto describe el delito atenuado
atendiendo precisamente al destino que tiene el narcótico,
partiendo de dos supuestos, a saber, el primero consistente en
que la cantidad del narcótico no exceda el límite máximo previsto
en la Tabla del Apéndice 1 del dicho dispositivo legal y, el
segundo consiste en que por las circunstancias que rodean el
hecho, no se advierta que se tiene la finalidad de realizar alguna
de las conductas previstas en el artículo 194 del propio código
punitivo.
Luego entonces, de la lectura de ambos preceptos se puede
concluir que:
59
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
a) Tratándose de la posesión de un narcótico, cuando la
cantidad asegurada no rebasa las determinadas en las tablas a
que se refiere el Apéndice 1 del artículo 195 bis, el legislador
consideró necesario un juicio de valor del juzgador, a partir de las
circunstancias que rodean al hecho delictuoso, para así poder
determinar la actualización del tipo penal atenuado. Es decir,
deben cumplirse dos supuestos, que la cantidad no rebase las
cantidades referidas; y, que por las circunstancias del hecho, no
pueda considerarse que la posesión del narcótico
tenía
la
finalidad de realizar alguna de las conductas agravadas previstas
en el numeral 194.
La exigencia de ese juicio de valoración tiene su razón de
ser en que, aunque la cantidad de droga asegurada sea pequeña,
no puede darse un trato privilegiado a quien
pretenda realizar
con ella una conducta que se considera agravada, pues con ello
se atenta gravemente contra el bien jurídico protegido, que es la
salud pública.
Ese juicio reviste, en este supuesto, una gran importancia,
pues si el juzgador considera que por las circunstancias que
rodearon al hecho, se acredita que no obstante que la droga
poseída no rebasa las tablas, el inculpado sí tenía la intención
de realizar con ella una conducta agravada, entonces tendrá por
acreditado el delito previsto en el artículo 195, párrafo primero,
del Código Penal Federal; y sí por el contrario, de la valoración
que realice se desprende que el inculpado no tenía la intención
de llevar a cabo alguna de las conductas previstas en el artículo
60
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
194, entonces tendrá por acreditado el tipo penal atenuado del
numeral 195 bis.
b) Por el contrario, cuando la cantidad asegurada rebasa
las determinadas en las tablas a que se refiere el Apéndice 1
del artículo 195 bis, no puede exigirse al juzgador que realice
una valoración en torno a las circunstancias que rodearon al
hecho, porque en ese caso no existe la posibilidad de que estime
actualizado el tipo penal atenuado, precisamente por rebasar la
cantidad que permiten las tablas mencionadas.
Tomando en cuenta que como lo sostuvo esta Primera Sala
al resolver la contradicción de tesis 5/95, antes citada, la cantidad
de droga es un elemento objetivo del tipo penal, en el caso
previsto en el primer párrafo del artículo 195 del Código Penal
Federal, para tener por demostrado el elemento subjetivo distinto
del dolo, consistente en que el sujeto activo pretendía realizar con
el narcótico asegurado alguna de las conductas precisadas en el
artículo 194 del Código Penal, es suficiente la circunstancia
consistente en que la cantidad de la droga exceda el límite
previsto en la Tabla a que se refiere el Apéndice 1 del artículo 195
bis del Código Penal Federal; en virtud de que al rebasar dicho
límite la conducta desplegada por el activo ya no encuadra en el
supuesto previsto en el artículo 195 bis, es decir, en la conducta
atenuada; por tanto, la conducta es agravada y se actualiza el
supuesto previsto en el primer párrafo del artículo 195 del citado
código.
61
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
En efecto, esta Primera Sala considera que la circunstancia
consistente en que el narcótico asegurado al sujeto activo exceda
el límite previsto en la Tabla del Apéndice 1, del artículo 195 bis,
del Código Penal Federal, es suficiente por sí sola para acreditar
el elemento subjetivo consistente en la especial finalidad del
mismo,
al
constituir
un
elemento
objetivo
que
conlleva
necesariamente a que la posesión del narcótico tiene como
finalidad la realización de alguna de las conductas previstas en el
artículo 194 del código punitivo en estudio, y no para consumo
personal.
Asimismo, conviene precisar que esta Primera Sala a
propósito del tópico que se analiza, en sesión de fecha de
veintiséis de octubre de dos mil cinco resolvió la contradicción de
tesis 136/2003-PS, en el sentido de que es obligación del
juzgador precisar qué conducta pretendía realizar el activo con el
narcótico poseído. Criterio que se encuentra contenido en la
siguiente tesis jurisprudencial.
“DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD
DE
POSESIÓN,
PREVISTO
EN
EL
PRIMER
PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO
PENAL FEDERAL. PARA QUE SE ACTUALICE,
TANTO
EL
MINISTERIO
PÚBLICO
COMO
EL
JUZGADOR, DEBEN PRECISAR CUÁL DE LAS
CONDUCTAS
DESCRITAS
EN
EL
DIVERSO
NUMERAL 194 DE DICHO CÓDIGO PRETENDÍA
REALIZAR
EL
SUJETO
ACTIVO
CON
EL
NARCÓTICO ASEGURADO. Tanto el agente del
62
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Ministerio
Público
como
el
juzgador
están
constreñidos a precisar cuál conducta de las
descritas en el artículo 194
del Código Penal
Federal pretendía realizar el sujeto activo del delito,
tratándose del reprochable previsto en el primer
párrafo del artículo 195 de dicho Código -delito
contra la salud en su modalidad de posesión de
estupefacientes-, en acatamiento a la garantía
contenida en la fracción III del apartado A del
artículo 20 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; toda vez que si dicha
finalidad constituye un elemento subjetivo del tipo
penal, debe informarse al inculpado el delito que se
le atribuye; de ahí que deba especificarse cuál
conducta de las descritas en el diverso artículo 194
pretendía realizar el activo, ya que sin dicho
elemento no se actualiza el tipo penal referido, sino
uno diverso. En efecto, el pronunciamiento del
agente del Ministerio Público al formular su
acusación y del Juez del proceso al dictar
sentencia en relación con el elemento sujetivo
mencionado es de gran trascendencia, porque ello
provocará que en aquellos casos en que no
encuentren elementos probatorios suficientes para
determinar tal circunstancia, y cuando la cantidad
del narcótico asegurado así lo permita, puedan
imponerse las penas atenuadas previstas en el
artículo 195 bis del citado Código y conceder los
beneficios sustitutivos procedentes”.
63
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
En este contexto, cuando la cantidad del narcótico exceda el
límite máximo previsto en la tabla del Apéndice 1 del artículo 195
bis del Código Penal Federal, independientemente en qué
cantidad se rebase el tope máximo, es suficiente para tener por
demostrado que esa posesión tenía como finalidad la realización
de alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del propio
código, la cual debe ser precisada por el juzgador en cada caso
concreto, conforme al criterio antes transcrito.
En las relatadas condiciones, esta Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe
prevalecer con carácter de jurisprudencia la tesis que dice:
DELITO CONTRA LA SALUD, EN SU MODALIDAD
DE POSESIÓN. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE LA
CANTIDAD DEL NARCÓTICO EXCEDA EL LÍMITE
MÁXIMO PREVISTO EN LA TABLA DEL APÉNDICE
1 DEL ARTÍCULO 195 BIS DEL CÓDIGO PENAL
FEDERAL, ES SUFICIENTE POR SÍ SOLA PARA
TENER POR DEMOSTRADO QUE DICHA POSESIÓN
TENÍA COMO FINALIDAD REALIZAR ALGUNA DE
LAS CONDUCTAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO
194 DEL PROPIO CÓDIGO. Al ser la cantidad del
narcótico asegurado un elemento objetivo del tipo
penal, la circunstancia consistente en que dicha
cantidad exceda el límite previsto en la Tabla del
Apéndice 1, del artículo 195 bis, del Código Penal
64
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Federal, con independencia en qué cantidad se
excede dicho límite (si es mínimo o demasiado),
por sí sola es suficiente para tener por demostrado
que
dicha
posesión
tenía
como
finalidad
la
realización de alguna de las conductas a que se
refiere el artículo 194 del Código Penal Federal, la
cual en cada caso deberá ser precisada por el
juzgador; en virtud de que la posesión del
narcótico no tiene como fin el consumo personal.
Lo anterior obedece a que al rebasar la cantidad del
narcótico el límite previsto en la tabla y anexo
citados, la conducta desplegada por el activo ya no
encuadra en el supuesto previsto en el artículo 195
bis, que prevé una conducta atenuada, por ende es
agravada al actualizarse el supuesto previsto en el
primer párrafo del artículo 195 del citado Código.
Lo antes resuelto no afecta las situaciones jurídicas
concretas derivadas de los juicios de amparo en los cuales se
dictaron las ejecutorias materia de la contradicción, por así
ordenarlo el artículo 197-A, párrafo segundo, de la Ley de
Amparo.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO.- Es inexistente la contradicción de tesis a que
este expediente 75/2005-PS se refiere, en los términos del
considerando quinto de esta resolución.
65
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
SEGUNDO.- Es existente la contradicción de tesis entre los
criterios sustentados por el Primer Tribunal Colegiado del
Vigésimo Tercer Circuito en contra del sustentado por el Primer
Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito y el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, en términos del
considerando sexto de esta ejecutoria.
TERCERO.- Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia,
el criterio sustentado por esta Primera Sala, en los términos de la
tesis redactada en el último considerando de este fallo.
CUARTO.- Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se
sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195
de la Ley de Amparo.
Notifíquese y en su oportunidad
archívese el toca como
concluido.
Así, lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores
Ministros: Sergio A. Valls Hernández, Juan N. Silva Meza y
Presidente José Ramón Cossío Díaz. Ausente la Ministra Olga
Sánchez Cordero de García Villegas (Ponente) e hizo suyo el
asunto el Ministro Sergio A. Valls Hernández. Formuló voto en
contra el señor Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo.
66
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Firman el Ministro Presidente de la Sala y el Ministro
Ponente, con el Secretario de Acuerdos, que autoriza y da fe.
PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA:
MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.
PONENTE:
MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ.
SECRETARIO DE ACUERDOS
DE LA PRIMERA SALA
LIC. MANUEL DE JESÚS SANTIZO RINCÓN.
67
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
VOTO
PARTICULAR
QUE
FORMULA
EL
SEÑOR
MINISTRO JOSÉ DE JESÚS GUDIÑO PELAYO EN LA
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS, SUSTENTADA
POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
PENAL DEL TERCER CIRCUITO, EL PRIMER TRIBUNAL
COLEGIADO DEL VIGÉSIMO TERCER CIRCUITO, ANTES
TRIBUNAL COLEGIADO DEL MISMO CIRCUITO, Y EL
PRIMER
TRIBUNAL
COLEGIADO
DEL
VIGÉSIMO
CIRCUITO.
El suscrito Ministro disidente, respetuoso del criterio de
la mayoría de esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, mediante este voto deseo expresar las
razones que me llevan a no compartir el mismo.
La materia de la contradicción de tesis se constriñe a
determinar si la circunstancia consistente en que la cantidad
de narcótico poseído por el inculpado, excede al límite
máximo, previsto en la Tabla del Apéndice 1, del artículo 195
bis del Código Penal Federal, por sí sola es suficiente para
considerar que tiene como objetivo la realización de alguna
de las conductas previstas en el artículo 194 del propio
código, o si bien, se debe atender a las demás circunstancias
que rodean la conducta punible, a efecto de acreditar el
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
elemento subjetivo distinto del dolo previsto en el párrafo
primero
del
artículo
195
del
Código
Penal
Federal,
consistente precisamente en la finalidad que tiene la posesión
del narcótico.
Para mayor claridad, considero necesario transcribir el
contenido de los artículos 194 y 195 del Código Penal
Federal, que a la letra dicen:
“ARTÍCULO 194.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años
y de cien hasta quinientos días multa al que:
I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun
gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados
en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que
se refiere la Ley General de Salud.
Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende:
manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún
narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar
algún narcótico;
II.- Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos
comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma
momentánea o en tránsito.
Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no
llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda
claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable
será de hasta las dos terceras partes de la prevista en el
presente artículo;
III.- Aporte recursos económicos o de cualquier especie, o
colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o
fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a
que se refiere este capítulo; y
2
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
IV.- Realice actos de publicidad o propaganda, para que se
consuma cualesquiera de las sustancias comprendidas en el
artículo anterior.
Las mismas penas previstas en este artículo y, además,
privación del cargo o comisión e inhabilitación para ocupar otro
hasta por cinco años, se impondrán al servidor público que, en
ejercicio de sus funciones o aprovechando su cargo, permita,
autorice o tolere cualesquiera de las conductas señaladas en
este artículo.”
“ARTÍCULO 195.- Se impondrá de cinco a quince años de prisión
y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea
alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la
autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de
Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de
realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194.
No
se
procederá
en
contra
de
quien,
no
siendo
farmacodependiente se le encuentre en posesión de alguno de
los narcóticos señalados en el artículo 193, por una sola vez y
en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su
consumo personal.
No se procederá por la simple posesión de medicamentos,
previstos entre los narcóticos a los que se refiere el artículo 193,
cuya venta al público se encuentre supeditada a requisitos
especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad
dichos medicamentos sean los necesarios para el tratamiento
de la persona que los posea o de otras personas sujetas a la
custodia o asistencia de quien los tiene en su poder.”
Ahora bien, la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, sostuvo el criterio siguiente:
Cuando la cantidad del narcótico exceda el límite
máximo previsto en la tabla del Apéndice 1 del artículo 195
3
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
bis del Código Penal Federal, independientemente de que
la cantidad rebase dicho tope máximo, ello es suficiente
para tener por demostrado que esa posesión tenía como
finalidad la realización de alguna de las conductas previstas
en el artículo 194 del propio código; en virtud de que la
posesión del narcótico no tiene como fin el consumo
personal.
Sin embargo, el suscrito difiere de dicho criterio y se
aparta del mismo, en virtud de que el sólo hecho de que la
cantidad de droga que posea una persona exceda del límite
máximo establecido en las tablas contenidas en el Apéndice 1
del artículo 195 bis del Código Penal Federal, no siempre es
suficiente para demostrar plenamente el elemento subjetivo
distinto al dolo, para tener por acreditada la especial finalidad
de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo
194 de dicho ordenamiento.
Lo anterior es así, en virtud de que únicamente en
aquellos casos en que la cantidad de droga exceda en gran
cantidad ese límite máximo, es cuando podría tenerse por
plenamente probado ese aspecto; pero no cuando la droga
poseída supere en una mínima cantidad el limite previsto en
las tablas contenidas en el Apéndice 1 del artículo 195 bis del
Código Penal Federal, pues pudiera darse el supuesto de que
las demás circunstancias del caso no conduzcan a estimar
que se iba a realizar alguno de los injustos señalados en el
4
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
artículo 194 de dicho cuerpo normativo, sino que la tenía para
su consumo personal.
En atención a ello, es que considero que el criterio que
debería prevalecer como criterio jurisprudencial es el que
sostuvieron los Magistrados integrantes del Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito al resolver el
amparo en revisión 8/2005, en donde se precisó en la parte
que interesa, lo siguiente:
“Se tuvo por acreditado el delito contra la salud,
en la modalidad de posesión, previsto y
sancionado por el artículo 195, párrafo primero,
del Código Penal Federal y precisó que para
tener por acreditada la especial finalidad de
realizar alguna de las conductas previstas en el
artículo mencionado, aunque la cantidad de
droga llegara a rebasar el máximo establecido
en las tablas contenidas en el Apéndice 1 del
propio ordenamiento legal, si bien constituye un
indicio, por sí solo no siempre es suficiente para
demostrar plenamente el elemento subjetivo
distinto al dolo, ya que sí basta cuando se
excede en gran cantidad del límite máximo
señalado en la tabla, pero no cuando no excede
en una mínima cantidad del límite previsto en la
tabla, pues pudiera suceder que las demás
5
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
circunstancias del caso no conduzcan a estimar
que iba a realizar alguno de los injustos
señalados en el numeral 194, sino que la tenía
para su consumo personal.”
En ese mismo sentido, debe señalarse que los delitos
contra la salud son delitos de peligro, no son delitos de
resultado, ya que lo que se sanciona en la posesión es
precisamente el hecho de poseer la droga, por lo que me
parece más adecuado, más justo, más equilibrado, más de
acuerdo con el espíritu de la ley, el criterio sostenido por
dicho órgano jurisdiccional, toda vez que para la acreditación
del elemento subjetivo distinto al dolo, consistente en la
finalidad de posesión de un narcótico, se deben tomar en
cuenta por el juzgador todos los datos que puedan
desprenderse o inferirse de las circunstancias que rodean la
comisión de la conducta, tales como la cantidad de droga, la
conformación
de
ésta,
así
como
las
condiciones
y
circunstancias de tiempo y lugar en que se llevó a cabo la
posesión, para estar en aptitud de resolver si la droga que se
tuvo en posesión estaba o no destinada a realizar alguna de
las conductas señaladas en el artículo 194 del Código Penal
Federal.
Por tanto, en los casos en que la cantidad de droga
exceda en forma mínima el máximo de las tablas contenidas
en el Apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal
6
CONTRADICCIÓN DE TESIS 75/2005-PS.
Federal, el juzgador debe valorar todos los elementos que
estén a su alcance para poder tener por acreditada la
finalidad de la posesión; pero cuando dicho monto exceda por
mucho ese tope, ese dato por sí sólo es suficiente para
acreditar dicha finalidad, pues no se justifica el hecho de que
el inculpado acapare una gran cantidad de droga, aunque sea
adicto a su consumo.
ATENTAMENTE
MINISTRO JOSÉ DE JESÚS GUDIÑO PELAYO.
EL SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA
LIC. MANUEL DE JESÚS SANTIZO RINCÓN.
7