STS 1101/2015 - Poder Judicial

Roj: STS 1101/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1101
Id Cendoj: 28079120012015100144
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1746/2014
Nº de Resolución: 148/2015
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por
quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Flora , contra sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), con fecha dos de Julio de dos mil catorce , en causa
seguida contra Matías , por delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de a Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia
del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte
recurrente la acusada Flora , representada por el Procurador Sr. D. Fernando Pérez Cruz y defendida por
la Letrado Sra. Dª María Velo Louzan.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Betanzos instruyó las diligencias previas de
procedimiento Abreviado con el número 20/2013, contra Flora , Jose Francisco , Victor Manuel y Carmelo
; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección 8ª,
rollo 45/2011) que, con fecha nueve de Junio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que:
1.- La acusada Flora , ya circunstanciada, y sin antecedentes penales, puesta de acuerdo con su
marido, el también inculpado en esta causa Germán , que no es objeto de enjuiciamiento en este momento,
dado que se halla en situación de busca y captura, estando ambos inculpados casados en régimen de
separación de bienes, sobre una finca situada en el mismo lugar de DIRECCION000 , número NUM000
Carnoedo, Sada, edificaron una vivienda unifamiliar, de planta baja, de unos 100 metros cuadrados (referencia
catastral NUM001 ). Esta finca era propiedad privativa de la acusada Flora , que la había adquirido por
escritura de compraventa de fecha 5 de Julio de 2001. La edificación carecía de licencia urbanística municipal
y de autorización autonómica, de lo que era consciente la acusada. Esta edificación de concluyó en el mes
de Marzo de 2002.
2.- El 25 de Enero de 2005, la acusada Flora Otorgó ante el Notario de Sada, escritura de obra nueva,
declarando que sobre la anterior finca había levantado a su costa aquella vivienda, escritura notarial a la que
se incorporó como documento, con el membrete del Concello de Sada, y en el que se hacía figurar un informe
emitido por Santos , asumiendo el carácter de alcalde accidental del Concello de Sada, que afirmaba que
sobre aquella finca se había levantado una vivienda con una antigüedad superior a los 7 años, y que no se
había tramitado, ni se tramitaba expediente por infracción urbanística, informe que se fechaba el 22 de Junio
de 2004, estando autorizado por una firma que no ha sido reconocida como propia del meritado Sr. Santos .
3.- Estas obras fueron objeto de expediente de reposición de la legalidad urbanística por parte de la
Dirección General de Urbanismo, de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes, de
la Xunta de Galicia, que se inició el 2 de Febrero de 2006, tras denuncia formulada por Don Felix y las
labores de inspección realizadas, expediente en el que se declaró, con fecha 17 de Agosto de 2006, que tales
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obras no eran legalizables, por ser la finca sobre la que se ha llevado a cabo la construcción, suelo rústico
de protección de costas, ordenando su demolición.
4.- La acusada, en su deseo de querer legalizar la referida edificación, solicitó de los también imputados,
Victor Manuel y Carmelo , igualmente ya circunstanciados, y sin antecedentes penales, un informe en el
que se hacía constar, con fecha 21 de Mayo de 2004, que esa edificación tenía una antigüedad superior a los
siete años, informe que se hizo sin que se efectuase una comprobación de la edificación.
5.- La acusada, con fecha 7 de Diciembre de 2005, vendió a Nicanor , el inmueble que se describe en
el apartado anterior, al que ocultó la existencia de cualquier irregularidad sobre dicha edificación, venta que se
efectuó por un precio de 111.187,23 euros, para cuyo abono el comprador suscribió un préstamo hipotecario
con la entidad Banco Santander, que se le concedió y que en la actualidad sigue abonando, a pesar de que
el comprador tuvo que proceder a la demolición de esta vivienda, como consecuencia de lo ordenado por
la sentencia del 10 de Noviembre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia, que declaró que esta construcción era ilegalizable, radicada
en suelo rústico de protección de costas, dándole un plazo de tres meses para proceder a su demolición, lo
que llevó a cabo el propietario, a su costa, soportando por ello unos gastos de 7.840 euros.
6.- También la acusada Flora , de acuerdo con su esposo, y careciendo de licencia municipal, así como
de autorización administrativa, procedieron a realizar sobre una finca situada en el lugar DIRECCION000 ,
Carnoedo, término municipal de Sada, la edificación de una vivienda familiar compuesta de planta bajo y dos
plantas altas (con referencia catastral NUM001 ), obras de edificación que, a la fecha de 28 de Enero de
2005, en la que se efectuó una inspección del lugar, estaban en base de ejecución de su segunda planta.
Parte del precio en el que se ubica la construcción se encuentra dentro de los cien metros de la servidumbre
de protección de costas, y el resto de la finca está a una distancia inferior a los 200 metros del límite interior de
la orilla del mar, estando prohibido su uso residencia, lo que era conocido por la acusada. Ante las denuncias
presentadas por vecinos del lugar, el Servicio de Inspección Territorial de la Consellería de Política Territorial
de la Xunta de Galicia, propuso, con fecha 10 de Febrero de 2005, la inmediata suspensión de tales obras,
incoándose un expediente sancionador por la ejecución de obras prohibidas en suelo rústico de protección
de costas; asimismo se dictó resolución por la Dirección General de Urbanismo, de la Consellería de Política
Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia, de fecha 27 de Diciembre de 2005, resolución
en la que se declaraba que tales obras estaban prohibidas por la Ley 9/2002, de protección del medio rural,
declarándose ilegalizables y ordenando la demolición de tales obras. Por la resolución del mismo organismo
del 11 de Enero de 2006 se impuso a los promotores de las obras, Flora y Germán , una multa de 90.000
euros, por la comisión de una infracción urbanística muy grave, consistente en la realización de obras y
actividades en suelo rústico prohibido por la Ley 9/2002, de protección del medio rural de Galicia.
7.- Esta edificación se realizó sobre dos fincas, propiedad de Flora , con carácter privativo, fincas
que fueron adquiridas por la acusada, una de ellas por compra a Ezequias y Doña Nicolasa , con fecha 5
de Julio de 2001; y la segunda por compra de fecha 22 de Enero de 1998, compra que se hizo a la entidad
CONSTRUCCIONES SEIJO CANDAL, S.L., representada por la su marido Germán .
8.- La acusada vendió dicha edificación con su terreno al también acusado Jose Francisco , igualmente
ya circunstanciados, y sin antecedentes penales, venta que se materializó por escritura pública de fecha 29
de Marzo de 2006, no quedando acreditado que este comprador fuera conocedor de la irregular situación de
dicha edificación, ni que por el mismo se hubieran realizado obras sustanciales en dicha edificación, fuera
del acondicionamiento de la misma, pero sin que conste que se haya dado más extensión a la edificación
ya realizada.
9.- Con fecha 25 de Enero de 2011, se procedió a demoler la vivienda construida, a costa de Jose
Francisco .
10.- La denuncia inicial de estas actuaciones, fue interpuesta por el Ministerio Fiscal el 7 de Marzo de
2007(sic)".
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Flora , como autora penalmente responsable de un delito
contra la ordenación del territorio, y otro de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal de la acusada, a las penas de 6 meses de prisión, multa de 12 meses, con una
cuota diaria de 12 euros, con la advertencia de un día de arresto personal por cada dos cuotas de multa no
satisfechas, así como la pena de inhabilitación especial para el desempeño de cualquier actividad relacionada
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con la construcción de viviendas por el tiempo de la condena, por el primero de los delitos; y por el delito de
estafa, se imponen a la acusada las penas de 1 años de prisión y multa de 6 meses, con idéntica cuota diaria de
12 euros, y con la advertencia, para el caso de impago de esta multa, de quedar sujeta a una responsabilidad
personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Asimismo, se impone a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se imponen a la acusada dos novenas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la
Acusación Particular.
La acusada deberá indemnizar a Nicanor en las sumas de 111.187,23 y 7.840 euros, en concepto de
daños y perjuicios sufridos por esta persona, sumas a las que serán de aplicación los intereses prevenidos en
los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Absolvemos a Flora del otro delito contra la ordenación del territorio y de los delitos de falsedad que
se le venían imputando igualmente.
También absolvemos a Jose Francisco de los dos delitos contra la ordenación del territorio, y a Carmelo
y Victor Manuel del delito de falsedad, que se les imputaban.
Se declaran de oficio las restantes siete novenas partes de las costas procesales devengadas(sic)".
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley
y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Flora , que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Flora , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse vulnerado el art. 24 de la CE y en concreto:
El derecho a la imparcialidad del juez.
A un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas.
Al derecho a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus funciones sin que pueda producirse
indefensión.
El derecho a la presunción de inocencia.
2.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
al haberse infringido el art. 319.1 del Código Penal , en relación con la Ley del Suelo de Galicia.
3.- Por infracción de Ley, al amparo de los números primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , al haberse infringido el art. 248 del Código Penal .
4.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
al haberse infringido el art. 131 del Código Penal .
5.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
al haberse infringido el art. 21.6 del Código Penal .
6.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 LECrim , por
lo que se refiere al hecho probado quinto de la sentencia y en lo que se refiere a las afirmaciones sobre: ocultación a Don Nicanor de irregularidades en la edificación. - Sobre la radicación de la vivienda en suelo
rústico de protección de costas.
7.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 LECrim , por
lo que se refiere al hecho probado sexto de la sentencia y en lo que se refiere a las afirmaciones sobre: Construcción por parte de su mandante, de acuerdo con su esposo, de una vivienda careciendo de licencia
municipal y de autorización administrativa.- Que las obras a la fecha de 28 de Enero de 2.005 estaban en fase
de ejecución de su segunda planta.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el recurrente, por parte del mismo
solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por
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las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día once de Marzo
de dos mil quince.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la ordenación del territorio
y otro de estafa a las penas de 6 meses de prisión y multa de doce meses por el primero y un año de prisión
y multa de 6 meses, por el segundo, con cuota diaria, en los dos casos, de 12 euros. Contra la sentencia
interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia, de un lado, infracción de su derecho a un juez
imparcial, y de otro lado infracción del principio acusatorio. En cuanto al primer aspecto, señala que interesó
en el plenario la abstención de los tres magistrados porque habían intervenido en la fase de instrucción
resolviendo recursos, y a través de las resoluciones dictadas realizaron diligencias que supusieron calificar
los hechos. Examinaron la causa, dice, y se trataba de cuestiones relativas a hechos por los que se juzgó a la
recurrente, concretamente, en relación a la consecución de pruebas respecto de los certificados de antigüedad
realizados por los arquitectos, habiendo sido acusada junto con ellos de un delito de falsificación.
En cuanto a la segunda cuestión, sostiene que el auto de apertura del juicio oral contiene imputaciones
por hechos no contemplados en el auto de incoación de procedimiento abreviado. Concretamente, en éste no
se mencionaba la venta el 7 de diciembre de 2005 a Nicanor de la edificación a la que se hace referencia
en el hecho probado primero.
1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por
la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y
la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional,
después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que
el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente contemplado, forma parte del derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .
Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador, aunque ésta
también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley,
en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc.
Debe aceptarse que las partes pueden tener dudas serias sobre la justicia de la futura resolución si
quien ha de dictarla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún
prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las
partes. En esta materia, incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza
que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a
quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre
de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que
garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que pudieran condicionar, aunque fuera solo
en apariencia, su criterio; y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se
asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se
acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993,
de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de
febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2). La necesidad de que el Juez se
mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes " supone, de un lado, que el juez no pueda asumir
procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones
jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición
anímica a favor o en su contra ", ( STC nº 38/2003, de 27 de febrero ). Asimismo, la exteriorización por parte de
los jueces de puntos de vista u opiniones sobre la culpabilidad del acusado, pueden justificar las dudas sobre
su imparcialidad. En relación con la vertiente objetiva de la garantía de imparcialidad reiteraba el Tribunal
Constitucional en la STC 126/2011 , que, " como su propio nombre indica, al objeto del proceso y asegura que
el juzgador no haya tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerque al mismo
sin prevenciones en su ánimo (por todas STC 44/2009, de 12 de febrero ), debiéndose tener en cuenta que en
esta materia no bastan las meras sospechas de quien aduce la vulneración de la imparcialidad, sino que, de
conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (recientemente STDEH de 6 enero
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de 2010 [TEDH 2010\3], caso V. F. H .), «el elemento determinante consiste en saber si se pueden considerar
los temores del interesado como objetivamente justificados ( Ferrantelli y Santangelo c. Italia, §58, 7 de agosto
de 1996 [TEDH 1996\34], Colección 1996-III, y Wettstein c. Suiza, núm. 33958/96 , §44, CEDH2000-XII)» ".
El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para
decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha
concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en
la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote
Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España ).
La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita
de otras muchas resoluciones, recordaba que " para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser
apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente
justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el
Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará
como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por
más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego
es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los
ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o
dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso,
más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que
se hallan objetiva y legítimamente justificadas ". En cualquier caso, las dudas sobre la imparcialidad pueden
estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad
del acusado.
La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación
del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de plantear la cuestión, puede ser
ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la
imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte
acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente
consistencia, incluso para la propia parte interesada.
2. El apartado 11º del artículo 219 de la LOPJ considera causa de abstención y, en su caso, de
recusación, el haber participado en la instrucción de la causa penal, o haber resuelto el pleito o causa en
anterior instancia. La actividad propia del juez instructor puede ordinariamente hacer nacer en su ánimo
prejuicios acerca de la culpabilidad del imputado que pueden dar lugar a sospechas objetivamente justificadas
acerca de su imparcialidad. Salvo casos muy excepcionales, en los que la actuación como instructor haya
tenido un carácter meramente formal, la regla según la cual quien instruye no puede juzgar es de general
observancia en protección del derecho a un juez imparcial.
Distintos son los casos en los que quienes integran el tribunal responsable del enjuiciamiento hayan
intervenido durante la fase de instrucción en la resolución de recursos interpuestos contra resoluciones del juez
instructor. La necesidad de examinar las peculiaridades de cada caso concreto ( STEDH de 24 de mayo de
1989, caso Hauschildt c. Dinamarca , § 52), conforme a la cual la realización por el Juez de cualquier decisión
previa al enjuiciamiento conectada con la causa no determina la pérdida de su imparcialidad), se presenta
entonces de forma, si cabe, más ineludible, pues es claro que no toda intervención en ese sentido podría dar
lugar a sospechas que pudieran considerarse objetivamente justificadas. Sería para ello necesario que esos
magistrados, a través del contenido de su resolución, hubieran expresado de alguna forma prejuicios en contra
del acusado. En este sentido, se decía en la STC 36/2008 , que " como recordábamos en la STC 39/2004,
de 22 de marzo , F. 3, la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada
caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada
tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto,
especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que
el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una
decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de
pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo ".
3. En el caso, la recurrente no optó por plantear la recusación en el momento procesal adecuado,
limitándose a manifestar su opinión acerca de la concurrencia de causa de abstención. Esta forma de proceder
suprime el debate según la reglas de la recusación, pero no impide a los miembros del Tribunal considerar
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la oportunidad de su abstención. Es preciso ahora, pues, examinar si las alegaciones de la recurrente ponen
de relieve la falta de imparcialidad de los magistrados.
La respuesta ha de ser negativa. No solo porque, tal como señala la propia recurrente, las cuestiones
que pudieran resultar afectadas por las manifestaciones de los magistrados al resolver recursos contra
decisiones del instructor se refieren a aspectos respecto de los cuales se ha dictado sentencia absolutoria,
lo que pone de relieve la inexistencia de gravamen para la recurrente derivada de una hipotética falta
de imparcialidad del Tribunal, como consecuencia de la emisión anticipada de un criterio sobre el fondo.
Sino porque, además, al confirmar la decisión de la instructora acerca de la denegación de diligencias
de investigación o al resolver respecto de la ampliación subjetiva ya realizada por aquella, no concreta la
recurrente que los magistrados cuya imparcialidad pone en duda, añadieran consideraciones propias que
pudieran sugerir un prejuicio en contra de la acusada o que, al menos, permitieran considerar objetivamente
justificadas las sospechas sobre ese particular. El Tribunal Constitucional, como ya hemos puesto de relieve,
ha señalado con anterioridad, STC 39/2004 , que es esencial " la comprobación, en cada supuesto en
particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por
el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy
cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo
", lo que no es apreciable en el supuesto actual, pues, en cualquier caso, al resolver las cuestiones planteadas
los magistrados se referían a cuestiones que afectaban a la posible participación de terceros que, además,
como se ha dicho, han resultado absueltos, al igual que la recurrente, del hecho que a todos se les imputaba.
En este aspecto, pues, el motivo se desestima.
4. En cuanto a la existencia de imputaciones en el auto de apertura del juicio oral respecto de hechos
que no aparecían en el auto de incoación de procedimiento abreviado, ha de señalarse, en primer lugar, que
no se aprecia infracción del principio acusatorio. Pues la acusación ha sido mantenida por el Ministerio Fiscal,
sin que el Tribunal haya asumido las funciones propias del acusador, manteniéndose la condena dentro de
los límites de aquella. Es sabido que el principio acusatorio exige que la acusación sea sostenida por alguien
distinto del Tribunal que juzga y que, en relación con tal principio, el acusado tenga posibilidad de defenderse
y que el Tribunal se mantenga en la posición propia de un tercero imparcial, sin asumir funciones propias de
la acusación. Esos aspectos no han sido infringidos en el caso.
Por otra parte, en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la
indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia
contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene " la finalidad
de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ", añadiendo que " el contenido delimitador
que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y
a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor ", y que con " la
única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las
particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada ".
Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la
continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual,
de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que " una ampliación en el relato histórico del escrito de
acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento
abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo
derecho de defensa ". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012,
de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos
formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer
la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa
discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte
acusada ", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de
apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le
acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho
en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que " esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento
ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que
el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto
del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y
subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda ".
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5. En el caso, es cierto que en el auto de incoación de procedimiento abreviado, al referirse a los hechos,
no se menciona expresamente la venta de la edificación, a la que se refiere el hecho probado número uno, a
Nicanor . Pero también lo es que ese hecho fue objeto de investigación y fue imputado a la recurrente por el
Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 15 de junio de 2011, en el que expresamente solicitaba que se recibiera
declaración a aquella en calidad de imputada "por un posible delito de estafa por la venta de la vivienda
en DIRECCION000 nº NUM000 a Nicanor , procediendo el Juzgado a la práctica de lo solicitado. Este
hecho, que está directamente relacionado con los demás hechos imputados, concretamente con los relativos
a la construcción de esa edificación, no aparece en el auto de transformación de modo expreso, pero en esa
resolución se atribuye al coimputado Germán y a la recurrente la comisión de un delito de estafa, que no
se describe en el aspecto fáctico, y que no puede relacionarse con el también imputado Jose Francisco ,
pues a éste se le imputaba también un delito contra la ordenación del territorio. Por lo tanto, implícitamente, el
Juez de instrucción hace referencia necesariamente a la venta a Nicanor , pues, tras la imputación expresa
del Ministerio Fiscal no acuerda el sobreseimiento por ese hecho, como sin embargo sí hace respecto a los
hechos imputados a otras personas.
Esta Sala, en STS nº 5/2005, de 26 de enero , advirtió que para excluir hechos que hubieran sido
investigados e imputados a sujetos concretos y que implícitamente se contienen en el auto de transformación,
sería necesario " un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras
(vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero , 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio ) ".
En consecuencia, no se aprecia que se haya introducido un aspecto fáctico que no tuviera relación con
los hechos investigados y que no hubiera sido imputado, que constituían el objeto del proceso, y que, por lo
tanto, que se le haya causado a la recurrente algún tipo de indefensión.
Por ello, el motivo se desestima en sus dos alegaciones.
SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida
aplicación del artículo 319.1 del Código Penal en relación con la ley del Suelo de Galicia. Argumenta que la
vivienda se comenzó antes del año 2000, como acredita la solicitud presentada el 19 de diciembre de ese
año en el Ayuntamiento de Sada solicitando la legalización de dicha vivienda, según proyecto visado por el
Colegio de Arquitectos. Y en esa fecha no existía la ley 9/2002 que entró en vigor el 1 de enero de 2003.
El suelo donde se encuentra era suelo con régimen normal de suelo no urbanizable, según la Ordenanza
municipal nº 13. A los folios 1211 a 1262 aparece el proyecto visado por el Colegio de Arquitectos con planta
baja o semisótano y planta alta. Al folio 1141 aparece un certificado del Secretario del Ayuntamiento donde se
señala que la finca se encuentra dentro de la ordenanza 13, suelo no urbanizable; que el suelo no es objeto
de especial protección; y que se permite vivienda unifamiliar aislada. Por otro lado, al folio 128 aparece un
informe del arquitecto técnico del Servicio de Protección del Litoral, de la Xunta de Galicia, según el cual, la
vivienda está fuera del ámbito de protección del dominio público marítimo terrestre. En definitiva, sostiene que
en el momento en el que se realizó la construcción se actuó dentro de la normativa aplicable.
1. Como hemos reiterado, este motivo de casación solamente permite verificar si el Tribunal de instancia
ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre a los hechos que se han
declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. No es posible, pues, partir
de la alteración de los hechos probados para analizar la aplicación del derecho al caso.
Según los hechos probados, la acusada procedió, sin licencia municipal ni autorización administrativa
alguna, a realizar una construcción de una vivienda familiar de planta baja y dos plantas, comprobándose
en una inspección realizada el 28 de enero de 2005, que estaba en fase de ejecución de la segunda planta.
Se añade que parte del predio donde se ubica la construcción se encuentra dentro de los cien metros de
la servidumbre de protección de costas y el resto a distancia inferior a los 200 metros del límite interior de
la orilla del mar, por lo que estaban afectadas por una prohibición de uso residencial; que el Servicio de
Inspección Territorial de la Xunta de Galicia propuso con fecha 10 de febrero de 2005 la suspensión de las
obras, incoándose un expediente sancionador, dictando resolución por la Dirección General de Urbanismo de
la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de fecha 27 de diciembre de 2005 en la que
se declaraba que tales obras estaban prohibidas por la ley 9/2002, declarándolas ilegalizables y acordando
su demolición. Asimismo declara probado que esa edificación se vendió a Jose Francisco el 29 de marzo
de 2006, sin que conste que éste hubiera realizado más obras que las de acondicionamiento sin dar más
extensión a la edificación ya realizada.
2. Según el anterior relato fáctico, y con independencia de que ya con anterioridad hubiera realizado
otras actuaciones, la recurrente realizó, sin licencia ni autorización autonómica, obras de construcción en
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enero del año 2005, cuando ya estaba en vigor la ley que lo prohibía, por tratarse de terreno rústico protegido
por su proximidad a la costa. Además, dicha ley no permitía la legalización de obras realizadas previamente
sin licencia con finalidad residencial en esa clase de suelo, lo cual impedía no solo la legalización de lo ya
construido, sino, además, y con toda lógica, la realización de nuevos actos de construcción, tal como hizo
la recurrente. Ello explica y justifica la reacción de las autoridades administrativas, de conformidad con las
previsiones contenidas en la Ley 9/2002, del Suelo de Galicia, y en su modificación operada por la Ley 15/2004.
La realidad de las obras de construcción en esa fecha se acredita, pues, con la denuncia, con el informe que
la autoridad administrativa tiene en cuenta al resolver y con la resolución administrativa que sanciona esa
conducta.
El artículo 319.1 sanciona a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo
obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes,
bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico,
ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial
protección.
En las fechas, en las que según la sentencia, se realizaban las obras de edificación, que carecían de
cualquier licencia o autorización administrativa, ya estaba en vigor la ley del Suelo de Galicia, que consideraba
a los terrenos de especial protección por su cercanía a la costa, determinando la prohibición de nuevas
construcciones y el carácter ilegalizable o no autorizable de tal construcción.
Por lo tanto, no se aprecia la infracción de ley que se denuncia.
TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción,
por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal . Entiende que la recurrente no pudo ocultar una
irregularidad que no existía. Sostiene que el engaño que aprecia el Tribunal de instancia radica en la ocultación
de que la construcción era ilegalizable por estar situada en suelo rústico de protección de costas. Sin embargo,
la casa ya estaba construida antes de que entrara en vigor la Ley del Suelo de Galicia, que determina esa
calificación del suelo donde se ubicaba la construcción. Por lo tanto, cuando se construyó, no podía infringir
esa normativa.
1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo
que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un
perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo
referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del
desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.
En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su
potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como
hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su
capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es
preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición
que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al
momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar
al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos
no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que
consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la
situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No
solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le
oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma
de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que
en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.
2. En el caso, se declara probado que cuando la recurrente vende la vivienda a Nicanor , en diciembre
de 2005, le oculta " la existencia de cualquier irregularidad ". Previamente se declara igualmente probado que
edificó tal vivienda careciendo de licencia urbanística municipal y de autorización autonómica; se describen los
actos ejecutados por la recurrente con la intención de legalizar dicha construcción. Y, ya en la fundamentación
jurídica, FJ 4º, se precisa, en línea con lo declarado probado, que la recurrente ocultó al comprador que el
inmueble carecía de licencia y de toda legalización.
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Es claro que, dada la clase de suelo en que se ubicaba tal construcción, la inexistencia de licencia
y de las demás autorizaciones administrativas necesarias, era especialmente relevante a los efectos de la
formación de la voluntad del comprador, pues, en realidad, impedían legalizar la obra. La recurrente era
consciente de ello, pues, en enero de 2005 había intentado legalizar la construcción mediante una declaración
de obra nueva, según la cual, con los documentos que adjuntaba a la misma, la construcción se había realizado
por ella y tenía una antigüedad de siete años, lo cual resultaba imposible, dado que la había adquirido en el
año 2001. Además, se declara probado asimismo que se adjuntaba un informe, que aparecía como emitido
por el alcalde accidental Santos , en el que se afirmaba tal antigüedad de la construcción, aunque ese
documento, según los hechos probados, venía "autorizado por una firma que no ha sido reconocida como
propia del meritado Sr. Santos " (sic).
La recurrente conocía que la edificación carecía de licencia y que no había podido legalizarla y ocultó
al comprador esos extremos.
En consecuencia, el motivo se desestima.
CUARTO.- En el cuarto motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la indebida inaplicación
del artículo 131 del Código Penal . Sostiene que en la redacción anterior la prescripción para el delito de
estafa era de tres años. En cuanto al delito contra la ordenación del territorio, referido a la construcción de
la vivienda de Jose Francisco , la Audiencia la niega porque entiende que en enero de 2005 se efectuó
una inspección y las obras de la segunda planta estaban en fase de ejecución. Sin embargo, dice, no consta
quien hizo esa inspección, ni si existe un informe sobre la misma ni nada que permita la identificación clara
de quien o como se hizo. El informe no está en la causa, señala, y se menciona porque se hace referencia
al mismo en una Resolución de 10 de febrero de 2005 del Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial
de la Consellería de Política Territorial de la Xunta de Galicia. Sostiene que la segunda planta ya aparece
realizada en mayo de 2003, folios 599, 560, 600, 614 y 615, sin que hubiera ningún cambio en el año 2005.
Efectivamente existe un informe, folio 398, de febrero de 2007, donde se dice que se están llevando a cabo
obras de reforma consistentes en elevación de una nueva planta, pero la finca ya había sido vendida en marzo
de 2006. Sostiene que siendo la construcción del año 2003 y la denuncia del año 2007, ya habían transcurrido
más de los tres años precisos para la prescripción.
1. Como ya hemos advertido antes, este motivo de casación exige el respeto absoluto a los hechos
declarados probados. En el caso, en lo que se refiere al delito de estafa, la fecha de su comisión se establece
en la de la venta de la vivienda a Nicanor , que tiene lugar el 7 de diciembre de 2005; pero los hechos son
sancionados conforme al artículo 250.1 del Código Penal , en el que se prevé una pena comprendida entre
uno y seis años de prisión. Consecuentemente, el plazo de prescripción sería el correspondiente a las penas
de prisión de más de cinco años, es decir, un plazo de diez años, que en ningún caso habría transcurrido.
2. En cuanto al delito contra la ordenación del territorio, la recurrente rectifica los hechos probados para
afirmar que la construcción que ella realizó finalizó en el año 2003, cuando según el relato fáctico en el año
2005 aún se estaban realizando, por su cuenta y en su propiedad, obras de ejecución de la elevación de la
segunda planta. Pues, efectivamente, el informe del que tal cosa se desprende se menciona con detalle al
folio 608, en el que consta que en la fecha del 2 de febrero de 2005 se estaba trabajando en la segunda
planta. Las fotografías a las que alude no tienen carácter de documentos a los efectos de demostrar un error
del Tribunal, y además, no acreditan de forma clara que la construcción no se hubiera modificado, frente a las
afirmaciones de la inspección tenida en cuenta en el informe.
Por lo tanto, si los actos constitutivos del delito todavía se estaban realizando en esa fecha, el plazo de
prescripción no había comenzado a correr, por lo que no es posible estimar que hayan transcurrido los tres
años necesarios hasta la dirección del procedimiento contra el presunto culpable.
El motivo, en sus dos alegaciones, se desestima.
QUINTO.- En el quinto motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la
inaplicación indebida de la atenuante por dilaciones indebidas. Señala que han transcurrido siete años y que
no es responsable de la situación del coimputado Germán , ni tampoco de las dificultades de agenda de la
defensa de otros imputados.
1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido
en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos
establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver
las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El
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artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.
Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del
proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Conforme al artículo
10.2 de la Constitución , el concepto de dilación indebida, así como su desarrollo legal, deberán interpretarse
en relación a la razonabilidad de la duración del proceso.
Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función
de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin
de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en
la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente
inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras
razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio
acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la
actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán
de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ,
y las que en ellas se citan).
La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso
del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002,
de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el
perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS
nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ;
STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos
deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un
retraso en el proceso que sea extraordinario y que no aparezca como debidamente justificado.
Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización
que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.
Salvo casos excepcionales, caracterizados por una total arbitrariedad en la actuación de los órganos
jurisdiccionales, no puede valorarse, a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, el tiempo empleado
en la tramitación, el estudio y la resolución de las pretensiones de las partes en el proceso, siempre que
se respeten los límites razonables y la actuación procesal pueda considerarse dentro de la normalidad,
atendiendo a los estándares habituales, pues no se tratará entonces de un retraso que pueda calificarse de
indebido ni extraordinario, como exige el artículo 21.7ª del Código Penal .
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal
tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante
simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye
los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y
que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la
tramitación de una causa penal no viene constituida por la sucesión ininterrumpida de trámites yuxtapuestos.
Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, requiere de
la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones
necesarias para hacerlas efectivas.
2. En el caso, la recurrente no señala periodos de paralización que aparezcan como injustificados,
limitándose a resaltar la duración total del proceso. La Audiencia reconoce que, en abstracto, el plazo de
duración de la causa es elevado, pero señala que no existen periodos de paralización imputables a la
Administración de Justicia y que el coacusado Germán se ha ausentado del territorio nacional provocando
una suspensión del juicio, y que un segundo señalamiento se debió suspender a petición de la defensa de
otros acusados.
De todos modos, el Tribunal de instancia ha impuesto las penas en el mínimo legal, por lo que una
eventual apreciación de la atenuante no produciría efectos en aquellas.
El motivo se desestima.
SEXTO.- En el sexto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación
de la prueba en cuanto a haber ocultado alguna irregularidad al comprador o haberle vendido una casa en
suelo rústico de protección de costas, y designa como documentos de los que se desprende las declaraciones
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del testigo Nicanor en la instrucción y en el plenario; el documento firmado por éste en el que consta que
conoce la calificación urbanística y emplazamiento de la finca y que la acepta y el folio 128 de la causa en el
que el arquitecto del Servicio de Protección del litoral de la Xunta de Galicia indica que la vivienda está fuera
de la servidumbre de protección de costas.
En el motivo séptimo, por la misma vía impugnativa, designa como documentos la declaración de
Germán al folio 796; la solicitud de legalización de la vivienda presentada el 19 de diciembre de 2000, al
folio 27; y la declaración de un testigo, policía local, al folio 1402. Acreditan, a su juicio, que la vivienda no la
construyó la recurrente sino el coacusado Germán , y que las obras ya no se estaban ejecutando en enero
de 2005, como se dice en la sentencia.
1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación
pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra
clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error
de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo
directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas
argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros
elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual
corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en
cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos
fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho
esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen
aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental
en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones
distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación
del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar
probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien
para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia
resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. Según la anterior doctrina, debe prescindirse de las declaraciones de testigos designadas como
documentos por la recurrente, pues, como se ha dicho, son pruebas de carácter personal y no documental y
en ese sentido no pueden fundamentar la rectificación del relato de hechos probados.
Por otro lado, en cuanto a las alegaciones contenidas en el motivo sexto, la recurrente vendió a Nicanor
una vivienda que, aunque cuando se edificó, en marzo de 2002, aún no estaba en vigor la norma que lo
prohibía, sin embargo en el momento de la venta, se encontraba en suelo rústico de protección de costas, en
el que esa clase de edificaciones no estaban autorizadas. Y ocultó al comprador que carecía de licencia y que
no había podido legalizar la construcción. Por lo tanto, el documento del folio 128 no acredita nada en contra
de esta afirmación fáctica de la sentencia, por lo que no autoriza la rectificación del hecho probado.
En lo relativo a las alegaciones del motivo séptimo, prescindiendo de las declaraciones testificales, el
documento del folio 27 solo acredita que efectivamente se presentó tal solicitud, pero no puede demostrar
la realidad de lo que en ella se afirmaba. Por otro lado, la existencia de una construcción en esas fechas no
es contraria a la realización de obras de construcción posteriores, en los momentos que se precisan en la
sentencia.
Por todo ello, ambos motivos se desestiman.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por
infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de forma, interpuesto por la
representación de Flora , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección
Segunda), con fecha nueve de Junio de dos mil catorce, en causa seguida contra la misma y otros tres más,
por delito contra la ordenación del territorio, estafa y falsedad.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con
devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos Manuel Marchena Gomez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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