1 aproximaciones al comercio electrónico y las medidas de

APROXIMACIONES AL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD
JOSE FRANCISCO ESPINOZA CÈSPEDES 1
ASPECTOS VINCULADOS CON EL DESARROLLO DEL DERECHO
INFORMÁTICO EN LA REGIÓN
Por la importancia del comercio electrónico para el desarrollo de una
verdadera economía electrónica en el marco de la construcción de un real
mercado puesto en marcha por medios electrónicos2, se van presentado una
serie de elementos y cuestiones que requieren ser analizadas desde la óptica
del Derecho Informático, por lo que desde esta nueva rama de la Ciencia
Jurídica se vienen haciendo grandes esfuerzos para su correcto desarrollo en
la Región.
Hoy en día la gran mayoría de países de Iberoamérica se encuentran
realizando emprendimientos y trabajos para regular taxativamente diversos
aspectos jurídico-informáticos en beneficio de la sociedad y del Estado.
Entre los ámbitos que se vienen legislando encontramos aspectos tan
importantes como la regulación sobre las firmas y certificados digitales
tecnología que se viene aplicando con criterio uniforme en cuanto al uso de la
tecnología asimétrica, es decir, aquella que exige la generación de un par de
claves para interactuar en el medio electrónico, a saber la clave pública y la
clave privada.
En la región se viene investigando intensamente en los diversos ámbitos de
aplicación del Derecho Informático para determinar adecuados criterios
normativos que permitan una eficiente protección a nivel de los datos
personales, el gobierno electrónico, la manifestación de voluntad por medios
electrónicos, el habeas data, los correos no deseados, los nombres de
dominio, el valor probatorio de los documentos electrónicos, la sanción de los
1
Docente Universitario. Consultor en Derecho y TICs. Experto en Derecho Informático y
Comercio Electrónico. Gerente Legal de Cybersec Consult S.A. Presidente de la Asociación
Iberoamericana para el Desarrollo Regional –ASIDER (www.asider.pe).
2
Al respecto, es importante señalar que “Según sea la orientación comercial de los mercados
electrónicos, el poder de negociación estará en manos de los compradores (central de
compras) o de los vendedores (central de ventas), con implicancias relevantes para las
estrategias de precios de las empresas y, a la vez, para la política de competencia. Por
ejemplo, uno de los mecanismos de fijación de precios más comunes en los mercados
electrónicos orientados al comprador es la reverse auction, por la que los compradores fijan el
precio máximo que están dispuestos a pagar; por el contrario, en un mercado orientado al
vendedor, el precio se fija mediante una traditional acution, donde el vendedor establece un
precio mínimo.
Los mercados electrónicos, como nuevo sistema organizativo de las transacciones entre
comprador y vendedor, proporcionan ventajas tanto para unos como para otros, ya que
reducen parte de los problemas de coordinación y motivación que surgen en los mercados
tradicionales.” En: López Luengo, Mª Ángeles y Francisco Lobato Gómez. Operaciones de
Venta. Comercio y Marketing. Madrid. Thomson Ediciones Spain. Paraningo S.A. Paraninfo.
S.A., p. 162.
1
delitos informáticos, la protección a la intimidad y diversos aspectos
regulatorios vinculados con el comercio electrónico.
HACIA UNA DEFINICIÓN DE COMERCIO ELECTRÓNICO
Definir el comercio electrónico nos puede llevar por diversos caminos, pero el
más seguro es el que nos presenta el Derecho Informático como realidad
jurídica que nos plantea sin medias tintas y con una claridad sin igual que
tales operaciones se encuentran vinculadas directamente con actividades
comerciales o lucrativas realizadas por medios electrónicos.
Por otro lado, en el marco de la Ley Modelo de la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI o UNCITRAL por
sus siglas derivadas del idioma inglés, se plantea que el comercio electrónico
se encuentra enmarcado en todos aquellos tipos de operaciones vinculadas
con la transferencia de mensajes de datos generados en el ámbito de
actividades comerciales.
Para efectos de la Ley Modelo de Comercio Electrónico el contexto de la
actividad comercial debe entenderse e interpretarse en una forma amplia
independientemente de la existencia de un contrato; por lo tanto, es
fundamental realizar un análisis jurídico relacionado con la transferencia de
bienes y servicios a través de entornos inmateriales.
En cuanto a la determinación del concepto de mensaje de datos es oportuno
citar la Ley modelo de UNCITRAL, la misma que sobre el particular plantea lo
siguiente: “Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada,
enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos
o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de
datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.” 3 , al
respecto en relación con los documentos electrónicos debe tenerse presente
que éstos en última instancia están íntimamente vinculados con los mensajes
de datos.
Por otro lado, Rivas señala que el “Comercio Electrónico consiste en la
compra, venta, marketing y suministro de información complementaria para
productos o servicios a través de redes informáticas. (…) Otros los definen
como una nueva esfera del comercio, en la cual mercancías atraviesan las
fronteras por medios electrónicos” 4 . Como se aprecia la definición antes
indicada nos lleva por nuevos campos de investigación vinculados con las
actividades electrónicas transfronterizas realizadas entre diversas
jurisdicciones Estatales y/o territoriales.
EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y EL E-BUSINESS EN EL MARCO DE LAS
OPERACIONES POR MEDIOS ELECTRÓNICOS
En medios técnicos se entiende por comercio electrónico a todas aquellas
actividades realizadas por medios electrónicos con un fin netamente lucrativo,
3
Parte pertinente del Artículo Primero de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio
Electrónico.
4
Rivas Pérez, Gabriel y Adrien Ricotta. Seguridad en el Comercio Electrónico. Múnich.
Editorial GRIN, 2005. p.3.
2
debiendo tenerse en cuenta que tales actividades relacionadas con la
transferencia de bienes y servicios aplicando todo su interés y énfasis en la
última parte de la cadena productiva, es decir, a partir del momento en que el
bien o el servicio se encuentra listo para su transferencia a los consumidores
por medios electrónicos, sin importar la forma de elaboración del bien o
desarrollo del servicio.
Por otro lado, al contextualizar el e-business es necesario realizar un análisis
total a través de toda la cadena productiva del bien o del servicio a fin de
determinar si en todas las etapas de producción o desarrollo se utilizaron
medios técnicos, sean electrónicos o digitales, que permitan identificar
plenamente cada una de las etapas de interacción del referido bien o servicio.
En tal sentido, los conceptos de comercio electrónico y e-business, son
diferentes por su propia estructura conceptual, pero a su vez son
complementarios por las actividades realizadas, las mismas que permiten su
adecuada determinación y concreción en el mundo electrónico. Puede
decirse que el comercio electrónico y el e-business son actividades que se
complementan al desarrollarse en el ámbito del género a especie.
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y COMERCIO ELECTRÓNICO
A partir de las operaciones electrónicas en general, que se encuentran en
íntima relación con aquellas realizadas con una finalidad netamente lucrativa,
podemos determinar que se vienen desarrollando en el ciberespacio una serie
de operaciones técnicas que permiten enmarcarse en el supuesto de la
contratación electrónica, las mismas que por sus diversos ámbitos de
interacción se encuentran en un campo superior o en un contexto más amplio
respecto de las operaciones de comercio electrónico.
En ese orden de ideas, se puede plantear que la contratación electrónica se
encuentra representada por un conjunto universal que contiene aquellas
operaciones electrónicas que tengan o no carácter comercial; por lo que toda
actividad lucrativa realizada por medios electrónicos se encuentra incluida en
el concepto de contratación electrónica.
La contratación electrónica al representar la totalidad de operaciones
electrónicas realizadas en el ciberespacio debe ser analizada con
independencia de su finalidad, de tal forma que en su contexto de incidencia o
ámbito de aplicación se encuentran actividades lucrativas y no lucrativas en
general.
VALIDEZ DE UNA TRANSACCIÓN COMERCIAL ELECTRÓNICA
La tendencia mundial respecto de las transacciones electrónicas se proyecta
directamente hacia la no negación de la validez legal 5 ni el valor como medio
5
Al respecto se debe considerar que: “Las nuevas normas jurídicas relacionadas con las
Tecnologías de la Información, a imitación de las leyes anglosajonas, suelen contener dentro
de sí mismas un pequeño vocabulario en el que se explica el significado de las principales
palabras técnicas dentro del entorno de la propia Ley.
Esto, en principio, pensamos que limita la interpretación que el juez puede hacer de la
norma en el futuro, lo que en si podríamos considerarlo negativo y evita en cierto modo que al
3
de prueba resultante de las operaciones electrónicas a nivel mundial,
debiendo incluirse en el análisis jurídico a los mensajes de datos derivados de
las mismas.
Entre los elementos de respaldo para validar las operaciones electrónicas
tenemos el uso de las firmas y certificados digitales; siendo necesario el uso
de servidores seguros que permitan identificar a quienes realizan La
operaciones, facilitándose de esta forma la probanza del lugar desde donde
fueron efectuadas.
A fin de sustentar los parámetros de validez de las operaciones electrónicas
es necesario sustentar aspectos fundamentales en torno a la generación de
las pruebas electrónicas entre las que destacan el uso de adecuados
componentes que permitan generar un espacio idóneo de confidencialidad, de
tal forma que nos encontremos en la posibilidad de resguardar que personas
ajenas a la operación electrónica no puedan inmiscuirse sin autorización para
realizar cambios o modificaciones en los datos, informaciones, operaciones
y/o transferencias.
Por otro lado, en el marco de las transacciones electrónicas es fundamental
generar parámetros de autenticación de los documentos y elementos
probatorios a fin de acreditar a los participantes en las operaciones
electrónicas.
En el contexto de la autenticación las medidas de seguridad tanto técnicas
como jurídicas juegan un rol fundamental para efectos de lograr la validez de
las operaciones electrónicas previéndose de tal forma el no repudio, la
negación o el desconocimiento de las mismas.
Para efectos de la validez de las transacciones comerciales es indispensable
que los elementos inmateriales de seguridad o sistemas de seguridad se
encuentren preparados para registrar todas y cada una de las operaciones
electrónicas a través del uso de logs de seguridad que puedan ser trazables,
es decir, que puedan ser rastreables para fines de auditoría y sobre todo de
probanza a nivel de procesos administrativos o judiciales.
Es necesario establecer adecuados mecanismos de validación de mensajes
de datos y documentos electrónicos para la generación de pruebas idóneas
en un contexto seguro; para tal efecto deben acreditarse la existencia de
políticas de seguridad aprobadas institucionalmente tanto a nivel de hardware
como de software, redes, etc.
La determinación de la validez de la operación electrónica implica también
acudir al Proveedor de Servicios de Internet, quien mantiene el registro de
tratarse de figuras jurídicas nuevas nos haga recordar a los pretores romanos en una época
ya pasada del Derecho. Como positivo entendemos que pone la norma un poco más al
alcance del ciudadano al explicarle el significado de los nuevos vocablos tecnológicos que
aparecen en ella.” Mayores referencias en: Del Peso Navarro, Emilio y otros. Vocabulario
Español Actualizado de Iustecnología de la Información. Madrid. Ediciones Díaz de Santos.
2009. p. XXIII.
4
tiempo, lugar y peso de las diversas transacciones realizadas en determinado
momento, llegándose a identificar los números IP tanto de las personas que
actuaron como iniciadores como destinatarios de cada una de las operaciones
electrónicas realizadas.
Finalmente, debemos resaltar que las operaciones electrónicas encuentran
sustento en las diversas cláusulas previstas por los proveedores y aceptadas
por los clientes, usuarios o interesados. El contrato necesariamente tiene que
ser analizado exhaustivamente al milímetro para determinar alguna
contingencia técnica como jurídica. Al respecto es vital verificar aspectos tan
básicos como el objeto del contrato, la existencia o no de firmas digitales, el
juez competente, la legislación aplicable, las penalidades, los tiempos de
devolución de los bienes, los mecanismo de transferencia, el almacenamiento
de datos, la trazabilidad, entre otros aspectos de trascendencia.
HERRAMIENTAS PERMITEN EL RESGUARDO DE LA INFORMACIÓN
El resguardo efectivo de datos, información y conocimiento puede realizarse a
nivel de elementos materiales como inmateriales; entre los primeros se
encuentra el hardware en sus diversas modalidades, tales como firewalls,
routers, servidores seguros, etc.; por otro lado, los segundos se encuentran
los sniffers, las firmas y certificados digitales, el sellado de tiempo, etc.
La información debe estar adecuadamente resguardada mediante respaldos
técnicos, copias de seguridad o backup en línea y fuera de línea. Para tales
efectos es recomendable utiizar microformas6 digitales y microarchivos, donde
se almacenan soportes materiales no regrabables.
Las microformas 7 como documentos electrónicos con valor legal
necesariamente deben contar con la participación de un Fedatario
Juramentado o Fedatario Informático, que se encargue de otorgar fe pública
al proceso de conversión de documentos papel a documentos electrónicos o
también el proceso de transformación de documentos electrónicos a otros
documentos electrónicos con valor legal.
Para efectos de la producción de microformas estas se efectúan en
plataformas certificadas por El Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, por
6
Debemos tener en cuenta que la microforma es una solución jurídica informática de origen
netamente peruano. Este mecanismo técnico que permite acreditar y probar operaciones por
medios electrónicos tiene sus bases fundamentales en el Decreto Legislativo Nº 681.
7
En el contexto de la norma marco de las microformas, Decreto Legislativo Nº 681, se define
en su Artículo primero lo siguiente: “MICROFORMA: Imagen reducida y condensada, o
compactada, o digitalizada de un documento, que se encuentra grabado en un medio físico
técnicamente idóneo, que le sirve de soporte material portador, mediante un proceso
fotoquímico, informático, electrónico, electromagnético, o que emplee alguna tecnología de
efectos equivalentes, de modo que tal imagen se conserve y pueda ser vista y leída con la
ayuda de equipos visores o métodos análogos; y pueda ser reproducida en copias impresas,
esencialmente iguales al documento original.
Están incluidos en el concepto de microforma tanto los documentos producidos por
procedimientos informáticos o telemáticos en computadoras o medios similares como los
producidos por procedimientos técnicos de microfilmación siempre que cumplan los requisitos
establecidos en la presente ley.”
5
lo que en su versión de micrograbación netamente electrónica pueden ser
utilizadas sin mayor problema en operaciones de comercio electrónico.
La microforma como documento electrónico con pleno valor legal 8, en sus
diversas modalidades, puede ser utilizada para acreditar operaciones de
comercio electrónico al permitir almacenar datos, información y conocimientos
generado en el medio digital o electrónico con valor legal.
Es importante resaltar que para efectos de la seguridad de la información es
necesario verificar el tipo soporte que se utilizará durante el proceso de
almacenamiento, en vista que la actividad probatoria informática exigirá para
tales efectos por lo menos la utilización de hardware no regrabable que
permita la recuperación de los datos a través de medios ópticos.
En el contexto técnico vinculado con la seguridad informática es oportuno
crear mecanismo que incorporen el uso de la criptografía para asegurar y
resguardar, datos, información y documentos. Sobre el particular debe
tenerse en cuenta que la criptografía es una ciencia que se vincula con el
cifrado, resguardo u ocultamiento de datos, mensajes e informaciones tanto
en medios físicos como electrónicos.
ALGUNOS CRITERIOS PARA EL RESGUARDO DE LA INFORMACIÓN EN
EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Para efectos de lograr un adecuado respaldo y resguardo de la información se
proponen algunos criterios, los mismos que se detallan a continuación:
1. Determinar fehacientemente el soporte donde se almacenará la
información.
2. Analizar los mecanismos y plazos para crear adecuados respaldos de la
información.
3. Conocer el tipo de documentación a respaldar y su importancia.
4. Verificar periódicamente los soportes materiales que contienen la
información generada.
5. Crear políticas de respaldo de la información para diversos escenarios
riesgosos.
6. Determinar la necesidad de utilizar mecanismos de compresión de la
información y formas de completar todo el soporte material con contenido
relevante.
7. Utilizar Hardware externo para lograr un adecuado respaldo de la
información.
8. Plantear criterios para evitar la redundancia creando sistemas de
almacenamiento de datos e información.
9. Estudiar la necesidad de utilizar proveedores externos para la seguridad y
respaldo de la información.
10. Diseñar políticas para el manejo de los sistemas y medios de
almacenamiento.
11. Proponer el tipo de backup a utilizar: backup global, backup diferencial que incorpora tanto una versión del original y una versión del último archivo
8
Para efectos de la producción de microformas debe contarse con la participación y
respaldo de un Fedatario Informático acreditado en sus diversas etapas por el Colegio de
Abogados, la Corte Superior de Justicia y el Ministerio de Justicia.
6
modificado -, backup incremental, backup diario o semanal; backup local o
remoto; backup on line (nube) o backup off line.
12. Conocer los servidores y estaciones de trabajo para el almacenamiento de
datos e información.
13. Implementar las mejores prácticas para el rotulado de datos e información,
a fin de evitar pérdidas o tiempos muertos por efectos de una mala
recuperación de datos e información.
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL
PROVEEDOR EN EL ÁMBITO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
Para efectos de la protección al consumidor 9 en medios electrónicos resulta
fundamental analizar aspectos vinculados con la publicidad aplicable debido a
que en este rubro se podrán encontrar una serie de restricciones al envío y
transferencia de bienes y productos. De no hacerlo podrían presentarse una
serie de problemas o inconvenientes por la existencia de afectaciones
territoriales sean por causas de piratería, sanciones internacionales, falta de
sucursales u oficinas de enlace, entre otros aspectos.
No debe obviarse el análisis o revisión de las políticas del sitio, donde por lo
general se incorporan elementos vinculados con publicidad y protección al
consumidor, debiendo analizarse la no existencia de restricciones al envió de
productos a determinadas zonas o regiones en el ámbito mundial, que puedan
afectar al consumidor nacional.
Por otro lado debe realizarse un adecuado análisis al contrato almacenado en
páginas y sitios web de comercio electrónico a fin de determinar la no
existencia de restricciones respecto de la compra de productos, así como
restricciones vinculadas con el envío a determinado país o zona geográfica
donde resida el comprador.
El proceso de análisis de los pactos y contratos vinculados con la protección
al consumidor debe tenerse en cuenta la existencia de criterios relativos a la
revocación de la aceptación por medios electrónicos, la determinación de
plazos de revocación, así como la determinación de limitantes de
responsabilidad.
Por otro lado, es importante verificar los fundamentos para la aplicación de
cargos posteriores y si existe posibilidad de devolución de productos.
Asimismo, debe verificarse los criterios para la obligatoriedad de la oferta y los
elementos de validez de la misma. En otras palabras debe realizarse un
esfuerzo concreto por conocer la existencia de algún rol tuitivo para la
defensa del consumidor que pueda aplicarse para defender al comprador por
medios electrónicos.
9
Grandes avance en materia de protección al consumidor se encuentran en Europa. Por lo
tanto, “No hay comercio sin consumo. El usuario de la Red, cuando actúa en calidad de
consumidor, es decir, de destinatario final de los bienes y servicios que se ofrecen en línea,
es pues la gran contraparte del prestador de servicios de la sociedad de la información (…)”
GARCÌA MEXÌA, Pablo. Derecho Europeo de Internet. Hacia la autonomía Académica y la
Globalidad Geográfica. La Coruña. NETBIBLO S.L. 2009. p.251.
7
A fin de evitar contingencias futuras no debe dejar de analizarse aquellos
temas vinculados con la aplicación del marco legal aplicable a cada una de
las operaciones electrónicas; la existencia de alguna previsión relativa a las
formas alternativas de resolución de conflictos en medios electrónicos, así
como la determinación de la existencia de diversos aspectos vinculados con
la aplicación y designación del juez competente que deberá dilucidar el
problema legal al presentarse algún problema jurisdiccional o judicial.
Por último, debemos resaltar que la seguridad de la contratación electrónica
es fundamental para consumidores, compradores, vendedores y proveedores
deben contar con el correspondiente apoyo legal especializado en aspectos
relativos al Derecho Informático que permitan evitar contingencias jurídicas
futuras debido a la diversidad de elementos implicados en cada transacción
electrónica de carácter comercial.
BIBLIOGRAFÍA
DEL PESO NAVARRO, Emilio y otros. Vocabulario Español Actualizado de
Iustecnología de la Información. Madrid. Ediciones Díaz de Santos. 2009. 574
p.
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de Seguridad y Derecho Informático. Lima. RAO. 2000.
GARCÌA MEXÌA, Pablo. Derecho Europeo de Internet. Hacia la autonomía
Académica y la Globalidad Geográfica. La Coruña. NETBIBLO S.L. 2009. 288
P.
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RIVAS PÉREZ, GABRIEL y Adrien Ricotta. Seguridad en el Comercio
Electrónico. Múnich. Editorial GRIN, 2005. 52 p.
8