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Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro 103 – 14.03.2016
El Decreto sobre el Mínimo no Imponible del Impuesto a las Ganacias y su Control
Legislativo. Una Excusa para Hablar sobre la División de Poderes
Por Pedro A. Caminos
A través del decreto 394/2016, el Presidente de la Nación puso en ejercicio la atribución que le
delegó el Congreso Nacional por medio del artículo 4° de la ley 26.731. En efecto, la disposición legal
facultó al Poder Ejecutivo a incrementar los montos previstos en el artículo 23 de la Ley de Impuesto a las
Ganancias. El decreto citado elevó, entonces, los montos a partir de los cuales los ingresos de los
trabajadores en relación de dependencia quedarían sujetos al Impuesto a las Ganancias. Ahora bien, la ley
26.731 dispuso también que el incremento de aquellos montos tendría la finalidad de “evitar que la carga
tributaria del citado gravamen neutralice los beneficios derivados de la política económica y salarial
asumidas”.
En función de lo establecido en el artículo 100, inciso 12, de la Constitución Nacional y en los
artículos pertinentes de la ley 26.122, el Presidente sometió el decreto 394/16 a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente. La función de este organismo es la de emitir un dictamen en el cual se
pronunciará sobre la procedencia formal del decreto, así como también a la adecuación de éste a la
materia y a las bases de la delegación. La intervención de la Comisión es el paso previo para que el
decreto sea discutido en cada una de las Cámaras, las cuales, a través de resoluciones, lo aprueban o lo
rechazan. Cabe destacar que, en virtud de lo previsto en el artículo 24 de la ley 26.122, el efecto del
rechazo del decreto por ambas Cámaras será el de su derogación, quedando a salvo los derechos
adquiridos durante su vigencia.
El pasado 9 de marzo, la Comisión Bicameral Permanente emitió un dictamen en el que, por
mayoría, se propuso rechazar el decreto 394/16. El fundamento para proceder de ese modo está en que,
según la mayoría de los integrantes de la Comisión, la norma dictada por el Poder Ejecutivo no sería
idónea para alcanzar la finalidad prevista en la ley 26.731, que determinó la política legislativa dentro de
la cual el Presidente podía ejercer la facultad de incrementar los montos del artículo 23 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias. El dictamen de la Comisión no tiene efecto vinculante, de modo tal que
deberemos esperar a que cada una de las Cámaras se pronuncie sobre la cuestión para conocer cuál será el
futuro de la regulación sobre esta materia.
Sin embargo, esta situación plantea algunos interrogantes relacionados con el funcionamiento de
nuestro sistema constitucional. Aquí analizaremos dos. El primero de ellos es: ¿qué diferencias existen
entre el control que efectúa el Congreso sobre un decreto de estas características y el que pueden llevar
adelante los tribunales? Sobre ese punto, pensamos que hay dos aspectos que diferencian a ambos tipos de
control que son muy relevantes. Uno se refiere al objeto del control, y el otro a los efectos. Comencemos
por esta segunda cuestión. Si el Congreso rechaza un decreto, ocurrirá que, de acuerdo con la regulación
actual, la normativa perderá vigencia de forma prospectiva. Sin embargo, durante el período de tiempo en
el que el decreto estuvo vigente, es decir, desde su promulgación hasta su derogación, se considerarán
válidos los actos de aplicación del mismo que hubieran sido otorgados. El efecto de una decisión judicial,
en cambio, suele ser retrospectivo, pues lo que se busca al interponer una demanda, usualmente, es
mantener o modificar una situación jurídica que tuvo lugar en el pasado1. Por lo tanto, la declaración de
inconstitucionalidad del decreto en el marco de una causa judicial tendrá el efecto de privar de
fundamento normativo a un acto de aplicación del decreto.
En lo que respecta al objeto del control, debe destacarse que el Congreso tiene un ámbito de
actuación más amplio que el Poder Judicial. Es que, a los efectos de determinar si el decreto cumple o no
con los fines establecidos en la ley de base de la delegación, los legisladores analizarán cuáles son los
efectos posibles de la decisión presidencial. En el ejemplo del impuesto a las ganancias, se trata de
discutir si la aplicación del decreto 394/16 efectivamente evitará que se “neutralicen” los efectos de una
política económica más general. Dicho de otro, se analizará el mérito, la oportunidad o la conveniencia de
la sanción del decreto a la luz de las consideraciones políticas relacionadas con la marcha de la economía
es decir cómo impactará su aplicación en el futuro. En tal sentido, el Congreso podría rechazar el decreto
por considerar que el aumento previsto en el mismo es insuficiente para alcanzar los fines en cuestión. El
control que efectúan los tribunales, en cambio, resulta más acotado, pues ellos se limitan a aplicar el test
de razonabilidad, por medio del cual basta con establecer la mera idoneidad de la medida elegida por el
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Sin perjuicio, por supuesto, de la existencia de acciones judiciales que tienen naturaleza preventiva.
Presidente, es decir, que basta con comprobar la adecuación entre el medio adoptado en el decreto y los
fines establecidos en la ley. Los tribunales no podrían analizar si el incremento del mínimo no imponible
es suficiente o no a la luz de las condiciones económicas actuales y de las que se puedan prever en lo
sucesivo.
Las consideraciones anteriores nos llevan a la segunda cuestión que deseamos analizar. Ella se
refiere a cómo funciona el sistema de división de poderes en nuestra Constitución. Por un lado, la división
de tareas entre los órganos del gobierno conduce a que sus conclusiones sobre un tema determinado no
sean iguales. El Congreso, al fijar el marco de una política pública, puede controlar luego si el Presidente
respetó esa directiva al ejercer una facultad delegada. Su mirada es general y hacia el futuro. El Poder
Judicial, en cambio, al resolver casos concretos, va analizando situaciones jurídicas individuales,
afectadas por la aplicación del decreto. Y, para ello, debe establecer si el decreto está mínimamente
justificado desde el punto de vista constitucional. Como vemos, en un caso, la división de poderes se
efectiviza mediante un control con fundamento en estándares constitucionales, como el test de
razonabilidad. En el otro, los frenos y contrapesos son una función de los acuerdos y desacuerdos entre
los bloques partidarios2. En el caso del decreto 394/16, la Comisión Bicameral propuso que el mismo
fuera rechazado en función de que el oficialismo no pudo alcanzar un acuerdo con uno de los bloques
opositores. Esta coyuntura puede variar en el momento del debate en las Cámaras.
Si las cosas son del modo en que las presentamos en el párrafo anterior, entonces el
funcionamiento de los frenos y contrapesos está estrechamente relacionado, en una de sus dimensiones al
menos, con el sistema representativo. La noción de representación política admite muchas lecturas
posibles.3 Sin embargo, su conexión con la idea de división del poder se aprecia mejor cuando ella es
entendida como un mecanismo para hacer que los funcionarios rindan cuentas ante la ciudadanía, es
decir, como un medio para efectivizar uno de los principios del gobierno republicano: el de la
responsabilidad de los gobernantes. En tal sentido, tendremos “más” división de poderes cuanto mayor
variación existe entre la composición partidaria de la presidencia y de cada una de las Cámaras, así como
también en el grado de fragmentación partidaria en el Congreso.4 En consecuencia, la efectiva división de
poderes depende, en lo que respecta a la relación entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, de nuestras
preferencias electorales. Los políticos del Congreso tenderán a controlar en mayor medida al Presidente
siempre que consideren que recibirán respaldo electoral por ello. Correlativamente, si el titular del Poder
Ejecutivo sabe que sus decisiones serán controladas por la ciudadanía, y que será castigado
electoralmente si transgrede las reglas constitucionales, entonces tendrá incentivos para no hacerlo. En tal
caso, los gobernantes respetarán las reglas constitucionales sin necesidad de un control institucional
externo. Pero ello dependerá, finalmente, de que los ciudadanos tengan fuertes preferencias vinculadas
con el respeto a la constitución.5 Unas preferencias de ee tipo requerirán que los ciudadanos consideren
que la vigencia del estado de derecho es una precondición para su bienestar personal. Si, en cambio, estos
requisitos no se dan, sólo quedará el recurso a un control institucional externo, como el que se suele
asignar al Poder Judicial. Tal vez, entonces, la necesidad de un robusto control judicial hable de nuestro
fracaso en construir una sólida cultura republicana en nuestra sociedad. Y, al mismo tiempo, nos indica
cuál puede ser el camino a seguir en el futuro.6
Daryl J. Levinson y Richard H. Pildes, “Separation of Parties, not Powers”, Harvard Law Review, 119 (8) (2006):
2311-2386.
3 Hannah Fenichel Pitkin, The Concept of Representation (Berkeley: University of California Press, 1967); Bernard
Manin, Los Principios del Gobierno Representativo, trad. Fernando Vallespín (Madrid: Alianza, 1998).
4 George Tsebelis, Jugadores con Veto. Cómo Funcionan las Instituciones Políticas, trad. José Manuel Salazar
(México: Fondo de Cultura Económica, 2006).
5 Barry Weingast, “The Political Foundations of Democracy and the Rule of Law”, American Political Science
Review, 92(2) (1997): 245-263.
6 Y quizás, como lo sugirieron algunos de los defensores del “consititucionalismo popular”, parte de la solución sea
suavizar, en lugar de robustecer, el control judicial de constitucionalidad, en la medida en que el fortalecimiento de
los tribunales en el ámbito constitucional puede socavar el intento de crear una cultura pública republicana. Véase,
por ejemplo, Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts (Princeton: Princeton University Press,
1999).
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