VI Reflexiones en torno al trabajador de dirección y de confianza

VI Informes Laborales
Reflexiones en torno al trabajador de dirección y
de confianza (Parte final)
Ficha Técnica
Autora: Carolina Fernández Huayta
Título: Reflexiones en torno al trabajador de dirección y de confianza (Parte final)
Fuente: Actualidad Empresarial N.º 330 - Primera
Quincena de Julio 2015
El presente artículo es la continuación del
Informe Laboral de la Primera Quincena
de junio de 2015.
Reflexión
El personal de dirección y de confianza
está conformado por los trabajadores que
ocupan altos cargos dentro de la empresa,
que ejercen la representatividad del empleador, debido a que ostentan el poder
de dirección o del ius variandi del mismo
ante los trabajadores, es decir, ante su
ausencia dictan ordenes las cuales deben
ser acatadas por el personal, teniendo
la figura del otrora empleador, además,
nos referimos a aquellos trabajadores
que conocen los secretos industriales de
la empresa, el know how, la información
confidencial, a la cual solo tiene acceso
el empleador dado que es información
privilegiada y de gran valor de acuerdo
a los intereses empresariales.
Es a través de los últimos años, que el
tratamiento normativo y jurisprudencial
del personal de dirección y de confianza
ha venido sufriendo grandes cambios
en lo que se refiere a derechos labores
individuales y colectivos, los cuales nacen
de las relaciones de trabajo —a nivel
sindicato y empresa—. Es decir, nuestro
ordenamiento jurídico-laboral contiene
normas y asimismo recientes pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, que lejos de buscar la tan anhelada
paridad dentro de las relaciones laborales,
crean una situación de desprotección, y
en algunos casos, un margen de conflicto
normativo entre la legislación laboral,
convenios y recomendaciones de la OIT, y
asimismo con los tratados internacionales
suscritos con nuestro país.
La legislación peruana tutela los derechos
de los trabajadores de dirección y de
confianza tanto en materia individual
como colectiva, pero a la vez, resta gran
parte de derechos laborales, aduciendo
que el no otorgamiento de los derechos
es a razón de la naturaleza del puesto
que desempeñan dentro de la empresa,
es decir, ¿es posible que dicho personal
puede afiliarse a un sindicato, si a la vez
ejerce la figura del empleador? Recorde-
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mos que su voluntad es determinante en
la toma de decisiónes ante lo propuesto
por el sindicato en el pliego de reclamos,
¿acaso no se evidencia una contraposición
de intereses?, es en virtud a ello, que gran
parte de las normas laborales dejan de
regular derechos de dicho personal. En las
siguientes líneas se procederá a realizar el
análisis correspondiente.
7. Durante del periodo de prueba, ¿puedo afiliarme al sindicato?
Mario De la Cueva define al periodo de
prueba de la siguiente manera: “se conoce
como período de prueba en las relaciones
de trabajo, un término breve, al iniciarse
la prestación de los servicios, destinado
a que el trabajador pruebe su aptitud”1.
Asimismo, el artículo 10 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
establece lo siguiente en lo referido al
personal de dirección y de confianza:
Artículo 10.- El periodo de prueba es
de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección
contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un término mayor
en caso las labores requieran de un período
de capacitación o adaptación o que por su
naturaleza o grado de responsabilidad tal
prolongación pueda resultar justificada.
La ampliación del periodo de prueba debe
constar por escrito y no podrá exceder, en
conjunto con el periodo inicial, de seis
meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año
en el caso de personal de dirección.
Es el tiempo en el cual tanto el empleador
como el trabajador evalúan las condiciones
del trabajo, dentro de una relación laboral.
En este sentido, el artículo 12 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo2 dispone
que para ser miembro de un sindicato se
requiere:
corresponde ejercer a las partes respecto
de la relación laboral.
Es durante el periodo de prueba al inicio
del vínculo laboral, que el empleador
procede a evaluar la capacidad del trabajador frente al puesto que desempeña
en la empresa, y asimismo, el trabajador
evalúa si la empresa cumple con los
beneficios que le fueron ofrecidos; en el
caso de personal de confianza, es de 6
y de 12 meses, respectivamente en los
trabajadores de dirección.
De acuerdo a lo señalado en el artículo 12
de la LRCT, el personal de dirección o de
confianza no puede formar parte del sindicato, excepto, si el estatuto lo establece
expresamente, por lo cual, el trabajador
de dirección o de confianza sí puede
sindicalizarse, si se encuentra establecida
su afiliación en el estatuto de la empresa.
Además, la norma señala que los trabajadores pueden afiliarse al sindicato
dentro del periodo de evaluación de
las partes, donde se determinará si el
trabajador cumple con las condiciones
necesarias para el puesto, tutelando el
derecho a la libertad sindical que tiene
todo trabajador desde el momento que
ingresa a prestar servicios en la empresa.
El ejercicio de dicho derecho no debe
menoscabar o disminuir los derechos y
obligaciones que tienen las partes dentro
de la relación laboral.
8. Derechos colectivos del personal de dirección y de confianza
8.1.Derecho de libertad sindical
Romagnoli señala que “la libertad
sindical es una fórmula lingüística
abreviada de la que nadie podía
sospechar su exuberancia. La libertad
sindical engendra el derecho a regular
las condiciones de trabajo mediante
la negociación colectiva y el derecho a
condicionar su dinámica recurriendo a
la huelga. Engendra el derecho al pluralismo organizativo y concurrencia a
la vez que el derecho al autogobierno
del mismo. Engendra el derecho de
los individuos a ejercitarla (la así llamada libertad positiva) junto a la de
no ejercitarla (libertad negativa) y los
derechos del sindicato a la vez que los
derechos de los representados dentro
del sindicato y respecto de él”3.
a) Ser trabajador de la empresa, actividad, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato.
b) No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza
del empleador, salvo que el estatuto
expresamente lo admita.
c) No estar afiliado a otro sindicato del
mismo ámbito.
Los trabajadores podrán afiliarse a un
sindicato durante el período de prueba
sin menoscabo de los derechos y obligaciones que durante dicho periodo les
Asimismo, el artículo 2) del Convenio 87
de la OIT señala lo siguiente:
1 De la Cueva, Mario. Derecho mexicano del trabajo. Tomo I. Sétima
Edición. Editorial Porrua S.A. México, 1963.
2 De ahora en adelante LRCT
3 ROMAGNOLI, Umberto. “La libertad sindical hoy”. En: Revista de
derecho social. Año IV. N.º 14. Albacete: Bomarzo, 2001; p. 18.
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Área Laboral
“Los trabajadores y los empleadores, sin
ninguna distinción y sin autorización previa,
tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como
el de afiliarse a estas organizaciones, con
la sola condición de observar los estatutos
de las mismas”.
En este sentido el artículo 23 inciso 4)
de la Declaración Universal de Derechos
Humanos proclama que:
Artículo 23:
(…)
4. Toda persona tiene derecho a fundar
sindicatos y a sindicarse para la defensa de
sus intereses”.
De acuerdo a lo señalado por el Convenio
87 de la OIT y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, todos los
trabajadores sin distinción alguna tienen
derecho a constituir sindicatos y asimismo
a sindicarse para la defensa de los intereses
propios y colectivos comunes dentro de
dicha organizacion, derechos que tienen los
trabajadores dada su denominacion, cual
es el de afiliarse al sindicato de la empresa
a fin de regular, negociar las condiciones
de trabajo, incrementos remunerativos y
asimismo otros beneficios laborales.
Sin embargo, nuestra legislación establece
diferencias en cuanto a la afiliación sindical
contradiciendo lo dispuesto por la OIT y
por la Declaración Universal de Derechos
Humanos, debido a que de acuerdo a lo
señalado en dichas normas, no debe existir
ninguna distinción ni autorización previa al
derecho de afiliarse a los sindicatos, dado
que es un derecho de todo trabajador.
Asi, el artículo 12 numeral b) de la LRCT
establece lo siguiente:
Artículo 12.- Para ser miembro de un
sindicato se requiere:
a)Ser trabajador de la empresa, actividad,
profesión u oficio que corresponda según
el tipo de sindicato.
b)No formar parte del personal de
dirección o desempeñar cargo de
confianza del empleador, salvo que
el estatuto expresamente lo admita.
c)No estar afiliado a otro sindicato del
mismo ámbito.
Los trabajadores podrán afiliarse a un sindicato durante el período de prueba, sin menoscabo de los derechos y obligaciones que
durante dicho período les corresponde ejercer
a las partes respecto a la relación laboral.
Desde esta perspectiva, damos cuenta de
que la norma denota carácter excluyente,
debido a que no otorga la facultad de ser
miembro del sindicato a todos los trabajadores de la empresa, sin realizar distinción
alguna (tal como lo afirma el Convenio
87 y la Declaración Internacional de
Derechos Humanos), sino que excluye al
personal de dirección o que desempeña
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cargos de confianza , es en virtud de ello,
que se procede a realizar el análisis de la
norma en mención:
- No formar parte del personal de
dirección o desempeñar cargo de
confianza del empleador
El trabajador de dirección y de confianza desempeña funciones las cuales se
equiparan a las facultades directrices del
empleador, ejerce la representación ante
la ausencia del mismo, comparte información reservada de la empresa, información
a la que solo él tiene acceso, por lo cual,
de permitir el acceso de dicho personal
al sindicato, estarían actuando como empleador y trabajador a la vez, puesto que
es el denominado personal de dirección,
el que regularmente es el encargado de
realizar las negociaciones colectivas con los
trabajadores, representando los intereses
de los empleadores en virtud del puesto
que desempeña en la empresa.
A decir verdad, la norma no diferencia a
los trabajadores de confianza fiscalizados
de los no fiscalizados, por lo que, en
el caso de una secretaria (personal de
confianza fiscalizado) que se desempeña
como personal de confianza en un buffette
de abogados, ¿no podría sindicalizarse?,
entendemos que en este supuesto, la secretaria, no tiene la facultad directiva, por
lo cual sí podría pertenecer al sindicato
y asimismo participar de la negociación
colectiva, dado que no ejerce las funciones de representación de intereses de los
empleadores, no siendo juez y parte en
la referida negociación.
- Salvo que el estatuto expresamente
lo admita
El estatuto es el reglamento que contiene
disposiciones normativas establecidas
con la finalidad de regular las relaciones
laborales dentro de la empresa, en virtud
a ello, la norma establece que un, trabajador de confianza o de dirección sí puede
ser miembro del sindicato, siempre que
el estatuto de la propia empresa así lo
establezca, por lo que dicho personal sí
podría tener los beneficios y/o sufrir los
perjuicios, si los resultados de la negociación colectiva no son los propuestos en el
pliego de reclamos.
8.2.Del derecho a la negociación
colectiva
El artículo 2 del Convenio N.º 154 de
la OIT define a la negociación colectiva
como:
Todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores
o una organización o varias organizaciones
de empleadores, por una parte, y una
organización o varias organizaciones de
trabajadores, por otra, con el fin de:
a)fijar las condiciones de trabajo y empleo,
o
VI
b)regular las relaciones entre empleadores
y trabajadores, o
c)regular las relaciones entre empleadores
o sus organizaciones y una organización
o varias organizaciones de trabajadores,
o lograr todos estos fines a la vez.
La negociación colectiva es un procedimiento realizado entre el empleador y el
sindicato, el cual culmina con la expedición de un acuerdo entre ambas partes
fruto de la negociación establecida entre
los sujetos, sobre incrementos salariales,
modificación de condiciones de trabajo,
todo concepto comprendido dentro de
las relaciones laborales entre el empleador y el sindicato, a fin de obtener mejores
condiciones laborales.
En este sentido, el artículo 42 de la LRCT
establece lo siguiente:
La convención colectiva de trabajo tiene
fuerza vinculante para las partes que la
adoptaron. Obliga a éstas, a las personas
en cuyo nombre se celebró y a quienes les
sea aplicable, así como a los trabajadores
que se incorporen con posterioridad a las
empresas comprendidas en la misma, con
excepción de quienes ocupan puestos
de dirección o desempeñan cargos de
confianza.
En virtud de dicho artículo, se establece
que el acuerdo celebrado entre el sindicato y la empresa tiene efectos vinculantes
para las partes que lo celebraron, las personas en cuyo nombre se celebró, y para
los trabajadores que ingresan a prestar
servicios posteriormente a la celebración
de dicho acuerdo.
Sin embargo, la norma exceptúa los efectos vinculantes del convenio colectivo de
trabajo, a los trabajadores de dirección
o de confianza dentro de la empresa, no
reconociendo el ejercicio del derecho de
negociación colectiva hasta la expedición
del acuerdo entre las partes.
De acuerdo a lo expresado, según mi
criterio no tendría sentido alguno que se
permita a dicho personal formar parte
del sindicato si pese a que es un afiliado
sindical, no puede gozar de los beneficios
otorgados mediante dicho convenio, es
decir, los trabajadores de dirección y
de confianza que participan en la presentación del pliego de reclamos en el
procedimiento de negociación colectiva,
¿no pueden “disfrutar” de los acuerdos
establecidos entre las partes? La Autoridad Administrativa, mediante el Informe
N.° 07-2012-MTPE/2/14, se pronuncia
sobre lo referido en el siguiente apartado:
“Desde esta perspectiva, los beneficios del
convenio colectivo alcanzan a los trabajadores de confianza, siempre que estos
se encontrasen afiliados a la organización
sindical que lo negocio”.
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8.3.Del derecho a la huelga
El derecho de huelga es definido por Gallart Folch de la siguiente manera:
“Por huelga debe entenderse la suspensión
colectiva y concertada del trabajo realizada
por iniciativa obrera, en una o varias empresas, oficios o ramos del trabajo, con el fin de
conseguir objetivos de orden profesional,
político, o bien manifestarse en protesta
contra determinadas actuaciones patronales,
gubernamentales y otras”4.
Por lo que, al hacer referencia a la huelga
de los trabajadores, consistente en la
suspensión colectiva de labores, Jorge
Rendón Vasquez nos comenta lo siguiente
sobre la huelga en nuestro país: “podria ser
definida como una paralización colectiva y
concertada del trabajo realizada por los trabajadores agrupados en una organización
de defensa para lograr de los empleadores
o de las autoridades la restitución de un derecho conculcado, o la mejora o la creación
de un derecho”5.
Nuestra Carta Magna regula el derecho
de huelga mediante el artículo 28, estableciendo lo siguiente:
Artículo 28°.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva
y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
(…)
3) Regula el derecho de huelga para que se
ejerza en armonía con el interés social. Señala
sus excepciones y limitaciones.
El derecho de huelga es un derecho
fundamental, el cual es amparado por la
Constitución Política del Perú que reconoce y cautela su ejercicio, siempre y cuando
no contravenga la armonía existente en
los interés sociales, sin embargo, nuestra
Constitución (y las leyes) no otorga una
definición clara de lo que comprende
el derecho a la huelga, sino solo hace
mención acerca de cuál es el ámbito de
protección de los trabajadores, ejercido
por el Estado, a fin de que el ejercicio se
realice de acuerdo a los intereses de los
sujetos durante la relación laboral.
Al referirnos a la huelga, determinamos
que el trabajador (el requisito es que tenga la denominación de trabajador) que
por voluntad propia decide suspender
o paralizar sus actividades dentro de la
empresa, es un trabajador que se rehúsa
a prestar servicios junto con los demás
trabajadores, dado que existe un interés
o un derecho a defender (vulneración de
derechos laborales), como puede ser el
negociar mejores condiciones de trabajo,
el incremento de salarios, modificación de
jornadas de trabajo o la restitución de un
derecho vulnerado.
4 Derecho español del trabajo (Edit. Labor, S. A., Barcelona, 1936,
pp. 222-223.
5 Rendon Vásquez, Jorge, Derecho del trabajo colectivo. Editorial
Grijley Octava Edición año 2014Pag. 279
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En este sentido, el artículo 42 de la Constitución Política del Perú también regula
el derecho en mención, estableciendo lo
siguiente:
Se reconocen los derechos de sindicación y
huelga de los servidores públicos.
No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión
y los que desempeñan cargos de
confianza o de dirección, así como los
miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional.
Es mediante la norma que se efectúa el
reconocimiento constitucional a los servidores públicos, sin embargo, se restringen
derechos para los funcionarios del Estado
con poder de decisión y al personal de
dirección de confianza o de dirección,
así como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional, es decir:
Se excluye del derecho de sindicación y
huelga a los siguientes trabajadores:
- Funcionarios del Estado con poder
decisión
- Funcionarios que desempeñan cargos
de confianza.
- Funcionarios que desempeñan cargos
de dirección
- Miembros de las fuerzas armadas y
de la Policía Nacional.
Por lo que, se colige que debido al cargo
que desempeñan en la empresa no tendrían derecho a afiliarse al sindicato y
asimismo a ejercer el derecho de huelga,
acaso ¿se está vulnerando el principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales?,
la respuesta la otorga el Ministerio de Trabajo mediante el Informe N.° 07-2012MTPE/2/14:
“La prohibición de sindicación con respecto
i)a los funcionarios del estado con poder
de decisión o que desempeñan cargos de
confianza o dirección y ii) con respecto a los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales
es justificada por la doctrina a razón de que
los primeros son los encargados de tomar las
decisiones políticas y hacerlas cumplir dentro
de la Administración Pública, mientras que las
Fuerzas Armadas y Policiales se encargan de
ejercer la defensa del Estado y la seguridad y
orden interno, lo cual implicaría por un lado
que aquellos que reclaman la mejora de sus
condiciones laborales (funcionarios con capacidad de decisión o en puestos de confianza
o dirección) sean parte y contraparte en una
misma negociación colectiva, y por otro lado
el que aquellos que detentan el poder de las
armas y tienen como función la seguridad
y paz de la nación puedan utilizar tales
herramientas y funciones como mecanismo
de presión a fin de alcanzar sus objetivos”.6
Conclusiones
• En la actualidad, existe un tratamiento
normativo que no otorga una adecuada protección a los derechos laborales
6 Informe N.° 07-2012-MTPE/2/14
de los trabajadores de dirección y de
confianza, dado que resta derechos,
originando situaciones de desproteccion, excluyendo gran parte de los
derechos laborales que le corresponde
a todo trabajador dada su denominación como tal y el reconocimiento de
los mismos en convenios y declaraciones internacionales.
• Los trabajadores de dirección y de confianza sí pueden organizarse de forma
colectiva con los demas trabajadores,
es decir, hacer uso del ejercicio de la
libertad sindical, siempre y cuando el
estatuto expresamente así lo disponga.
• Por lo que, en virtud a la libertad sindical, puede hacer uso del derecho a
la sindicación, negociación colectiva y
derecho de huelga.
• Las normas no diferencian a los trabajadores de confianza fiscalizados o los
no fiscalizados (en materia de derechos
colectivos) considerando que conforman
un solo grupo, cuando las funciones que
desempeñan son distintas.
• Por lo que, en virtud del principio de
razonabilidad aplicado al caso en concreto, se tendría que analizar cuál es la
función que desempeña el personal de
dirección o de confianza, de tal manera
que al momento de ejercer la libertad
sindical, no se produzca una contraposición de intereses entre el sindicato y
la empresa, dado que la finalidad de
toda negociación colectiva, es arribar
a un acuerdo que mejore condiciones
laborales y no menoscabe aún más la
relación entre sindicato y empresa, la
cual de por sí es realmente conflictiva.
Bibliografía
- De la Cueva, Mario. Derecho mexicano del trabajo. Tomo I. Sétima Edición.
Porrua SA México, 1963.
- ROMAGNOLI, Umberto. “La libertad
sindical hoy”. Revista de Derecho social.
Año IV. N.º 14. Bomarzo, Albacete:
2001. p. 18.
- Derecho español del trabajo. Labor,
Barcelona, 1936, pp. 222 y 223.
- Rendón Vásquez Jorge, Derecho
del trabajo colectivo. Grijley, Octava
Edición año 2014, pág. 279.
-
Informe N.° 07-2012-MTPE/2/14 del
Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo.
- Convenio N.º 87 de la OIT.
- Convenio N.º 154 de la OIT.
-
Declaración Internacional de Derechos
Humanos
N.° 330
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