Notificado 13.01.16 Auto Med Caut 438.01[...]

DESPACHO DE PROCURADORES ORDUÑA
JOAQUIN ORDUÑA PEREIRA
ANA Mª ORDUÑA MALLÉN
ALICIA ORDUÑA MALLEN
NOTIFICADO
13 de enero de 2016
CHICLANA DE LA FRA. (CÁDIZ)
JUZGADO MIXTO NUMERO 1 DE CHICLANA DE LA FRA
Plaza Concepción Arenal S/N
Tlf.: 956 90 20 03 / 662 97 85 53. Fax: 956 01 04 10
NIG: 1101541C20151000015
Procedimiento: Pieza de Medidas Cautelares 438.01/2015. Negociado: C2
Sobre:
De: D/ña. FRANCISCO CALERO RODRÍGUEZ Y OTROS.
Procurador/a Sr./a.: ALICIA ORDUÑA MALLEN
Letrado/a Sr./a.:
Contra D/ña.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ROCHE RESIDENCIAL
Procurador/a Sr./a.: JOSE LUIS GARZON RODRIGUEZ
Letrado/a Sr./a.:
AUTO
D./Dña. BARBARA IZQUIERDO GONZALEZ
En Chiclana de la Frontera, a 12 de Noviembre de
2015.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador Sr/Sra ALICIA ORDUÑA MALLEN, en
nombre y representación de D.FRANCISCO CALERO RODRÍGUEZ,
DÑA.MARIA
JOSE
LARA
CRUZ, D.ANTONIO FRANCISCO
LOZANO DÍAZ, D.ANTONIO MUÑOZ RODRÍGUEZ , DÑA.MARIA
JOSEFA RAMÍRE RAMÑIREZ Y DÑA.MARIA LUISA LINARES
CASTRILLÓN se
presentó el pasado 7 de Mayo de 2015
demanda de JUICIO
ORDINARIO
de IMPUGNACION
DE
ACUERDOS contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ROCHE
RESIDENCIAL, por los motivos que constan, y en cuyo suplico se
insta: a) se declare nula y sin valor la
junta de
propietarios
celebrada el 27 de Agosto de 2014 como consecuencia de la vulneración
de normas imperativas de determinan la nulidad de la convocatoria , por
la inclusión de las normas o directrices para el funcionamiento de la
junta incluidas en la misma y relativas a la forma de realizar la
delegación de voto o conceder la representación a otras personas, y
régimen de intervención y participación en la junta de propietarios, que
son contrarias a derecho y fueron dispuestas por el presidente anterior
de la Comunidad ( el Sr.Marina) excediéndose de sus facultades , y en
consecuencia se declare la nulidad de loa acuerdos adoptados en la
misma.
b) subsidiariamente, para el supuesto de que no se declarase nula
la junta de 27-8-14, se declare en cualquier caso la nulidad de
pleno derecho de los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios
de 27-8-14, por vulnerar los mismos la LPH , los estatutos de la
Comunidad demandada, los estatutos de las subcomunidades que radican en
la misma y los actos propios de la Comunidad de propietarios Roche
Residencial, por la aplicación
en la citada Junta de las directrices
contenidas en la convocatoria relativas a la delegación de
voto y
representación de
propietarios , y en cualquier
caso
por
las
irregularidades
cometidas en el cómputo de los votos de las
subcomunidades que se integran en la Comunidad Roche residencial.
.c) en todo caso se declare que el voto de las
subcomunidades
Acantilado I, Acantilado II y Cala Encendida, que existen en el seno de
la Comunidad Roche residencial, en aquellas juntas
que de ésta
última se celebren en lo sucesivo, habrán de computarse como un solo
voto emitido por el representante de dichas comunidades y con el
coeficiente del total de cada una de las mismas.
d) Asímismo, se condene a la Comunidad demandada a estar y
pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas
procesales.
Mediante Segundo Otrosí Digo,
solicitó la
adopción de las
siguientes MEDIDAS CAUTELARES:
1)
Que sean suspendidos
cautelarmente los acuerdos q ue se
impugnan , y los efectos derivados de los mismos , siempre que
ello resulte posible, eliminando la posibilidad de que en lo
sucesivo se puedan realizar nuevas actuaciones por parte de la
Comunidad que impliquen la ejecución de lo acordado en Junta
de 27-8-14.
2)
Que sin perjuicio de que por parte de la Comunidad de
propietarios demandada se siga realizando
la labor de
administración general , con el cobro de cuotas de comuneros
,atendiendo a los pagos generales de mantenimiento de los
elementos comunes y salarios de empleados y colaboradores
que tiene convenidos, se suspenda la
posibilidad de
adopción
de acuerdos relativos al nombramiento
de
presidente de la comunidad, nombramiento de gerente o
administrador de la comunidad, aprobación de cuentas y
presupuestos , aprobación de obras que no tengan el carácter
de necesarias y urgentes , establecimiento de nuevas cuotas o
modificación de las existentes y planteamiento de acciones
judiciales distintas de las reclamaciones de cuotas
adeudadas
por comuneros morosos.
3)
Que , para la efectividad de lo anterior y teniendo en
cuenta que la
Comunidad demandada carece actualmente de
la
figura de
Administrador
con la que ha contado
tradicionalmente, al haber sido el mismo despedido, entendemos
que
la
petición anterior
podría conciliarse
con el
nombramiento de un administrador judicial a través del cuál
se gestionen los
ingresos y
pagos de la Comunidad de
propietarios.
4)
Finalmente, y dado que dentro de los acuerdos impugnados
en la demanda rectora ( de 27-8-14) se encuentra precisamente
el nombramiento de Presidente de la Comunidad demandada, y
como quiera que
los actores sostienen que el Acuerdo de
nombramiento de la actual presidente es NULO
de pleno
derecho por los motivos expuestos en la demanda principal, y
teniendo en cuenta que la suspensión de la ejecutividad de los
acuerdos
habría de afectar
necesariamente
a dicho
nombramiento, al derecho de los actores interesa que por
parte del Juzgado se efectúe cautelarmente ( y con vigencia
únicamente durante la sustanciación del presente procedimiento)
un nombramiento provisional de Presidente de la Comunidad
, por sorteo
en sede judicial entre una relación de
propietarios
de la Comunidad Roche Residencial , que estén
empadronados en la
misma,
previo requerimiento
al
Ayuntamiento de Conil para que remita al Juzgado una
relación de personas empadronadas en la Comunidad Roche
Residencial , debiendo realizarse el sorteo entre los que a su vez
sean propietarios en dicha relación , según información que sería
facilitada por la Comunidad de propietarios, por constar en los
archivos de la misma. Ello, aunque subsidiariamente dejan a
criterio de
ésta Juzgadora el método de designación de
Presidente provisional de la Comunidad Roche Residencial.
En el escrito se ha ofrecido la prestación de caución suficiente de 500
euros para responder de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse de la
adopción de la medida, aunque se alega que
ninguna de las medidas
cautelares solicitadas
irrogarían perjuicio o daño económico alguno a la
Comunidad demandada.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y
petición de
medidas cautelares, se incoó pieza separada de Medidas cautelares
con el número que consta, dando traslado de la
petición a la
demandada y emplazando a las partes para comparecer a Vista Verbal
el pasado 21 de Septiembre de 2015.
TERCERO: Llegado el día señalado, concedida la palabra a la
representación de los actores , se ratificó en su petición de medidas
cautelares, oponiéndose la representación de la demandada por mantener
que no concurre la apariencia de buen derecho, ni el peligro de mora
procesal,
siendo además
insuficiente la caución de 500 euros
propuesta, además de tratarse de medidas cautelares
ilegales. Fijada
pues la discusión en los términos expresados, se recibió el pleito a
prueba, practicándose a continuación la que consta, quedando los
autos vistos para resolver.
CUARTO: En la tramitación del procedimiento se han observado las
prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia,
dado el cúmulo de asuntos civiles y penales de éste Juzgado, teniendo
en cuenta que el módulo de asuntos/ carga de trabajo previsto por el
CGPJ para una Juzgado de Primera Instancia e instrucción es de 450
asuntos civiles al año y en la actualidad este Juzgado registra
un
número de 1174 asuntos civiles contenciosos en el año 2014 , además
de los 2471 asuntos anuales del orden jurisdiccional penal. Aparte
de ello, éste Juzgado cumple con el servicio de guardia semanal cada
cinco semanas; lo que se hace saber a los efectos del art. 211.2 LEC.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Art. 721 de nuestra LEC , establece: “Bajo su
responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del
tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas
cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.
Por su parte, el artículo 726 del mismo cuerpo legal dice:
“1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y
derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las
siguientes características:
• 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la
tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por
situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
• 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz,
a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial
para el demandado.
2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de
modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el
tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones
de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la
sentencia que en definitiva se dicte.
El artículo 727 contempla una relación no tasada de medidas
específicas, quizás por ser las más frecuentes, no tratándose de una
relación “numerus clausus” : Conforme a lo establecido en el artículo anterior,
podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:
1.ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de
sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y
cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.Fuera
de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo
preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o
superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.
2.ª La intervención o la administración judiciales de bienes productivos,
cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño,
usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o
mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés
para la efectividad de la condena que pudiere recaer.
3.ª El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena
a entregarla y se encuentre en posesión del demandado.
4.ª La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el
tribunal disponga.
5.ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes
o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.
6.ª Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral
sea útil para el buen fin de la ejecución.
7.ª La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de
abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición
temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que
viniera llevándose a cabo.
8.ª La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una
actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en
la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se
reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.
9.ª El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se
reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e
industrial, así como el depósito del material empleado para su producción.
10.ª La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el
demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del
capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores
que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en
mercado secundario oficial.
11.ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos,
prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio.
Por último, nuestro artículo 728 LEC exige: Sólo podrán acordarse
medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate,
podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las
medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de
la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda
alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo
tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales
dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con
su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que
conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto,
un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En
defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros
medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.
3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la
medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera
rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida
cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.”
De lo dispuesto en los artículos 726, 727 y 728 de la Ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil, se desprende que, para que proceda la adopción de una
medida cautelar, se exige: 1º) que la medida solicitada sea alguna de las
previstas en el artículo 727 de la LEC o cualquier otra. Siempre que reúna las
características señaladas en el artículo anterior, 727, y en todo caso que la
medida resulte idónea, no sustituible por otra ;2º) que la parte solicitante
acredite el peligro de mora procesal, es decir, el riesgo en la efectividad de la
tutela judicial que en su día pudiera otorgarse y que no pretenda modificar
situaciones largamente consentidas en el tiempo; 3º) que también acredite,
sin que ello prejuzgue el fondo del asunto, una apariencia de buen derecho, es
decir, un juicio indiciario de la existencia de buen derecho ; y 4º) que en la
solicitud se ofrezca caución suficiente para responder de forma rápida y eficaz
en los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse, como así hace la
actora , proponiendo caución de 500
euros, cantidad meramente
testimonial, pues como veremos, ciertamente
con las medidas
cautelares interesadas no han de producirse (al menos directamente o
por sí mismas) efectos perjudiciales para la Comunidad de propietarios
demandada.
En el
caso concreto de autos se interesan unas medidas
cautelares ciertamente inusuales, pero no por ello menos necesarias para
la efectividad de la futura sentencia que recaiga en el procedimiento
ordinario rector, en el que se pretende la nulidad de la misma junta de
27-8-14 y la impugnación de todos los acuerdos alcanzados, siendo que
es lo cierto que nuestra Ley de Enjuiciamiento civil no
establece en
sus artículos 726 y siguientes una relación “númerus clausus” de
medidas cautelares, sino que la regulación ritual
admite toda la
diversidad que la casuística sugiera, siempre que se den unos requisitos
mínimos, unas condiciones generales como son las características
regladas de 726 LEC , y fundamentalmente que la concreta medida esté
amparada en un juicio indiciario de apariencia de buen derecho de la
demanda rectora, y que la finalidad de la concreta medida no sea otra
que evitar el peligro de mora procesal, o riesgo evidente de que la
tardanza o dilación de la tramitación del proceso ( en todas sus instancias)
convierta en ineficaz e ilusoria una eventual sentencia estimatoria que ya
desde los primeros momentos del proceso era considerablemente probable
(apariencia de buen derecho).
Adelantamos que
reúnen
todos los requisitos exigidos y
anteriormente citados las medidas cautelares
solicitadas con los
números ordinales 1ª, 3ª y 4ª de la página 61 de la demanda
(suspensión
cautelar de los acuerdos impugnados, nombramiento de
administrador
judicial provisional
y nombramiento de presidente
provisional, mientras dure la tramitación del presente procedimiento). No
se estima necesaria ( en relación al requisito de idoneidad exigido en el
artículo 726 antes citado, o “ser exclusivamente conducente a..”) la
expresamente solicitada en el ordinal 2ª, pues como veremos, y en aras de
dotar de la mayor seguridad jurídica al escenario de la actuación de la
Comunidad de propietarios Roche Residencia en los meses venideros,
las líneas maestras de definición del mandato dado al administrador
judicial que se designe, vendrán dadas en la presente resolución, y en parte
dan respuesta a lo pretendido con la medida cautelar
segunda de la
página 61 de la demanda.
TERCERO.- APARIENCIA DE BUEN DERECHO
DE LAS
PRETENSIONES DE LA DEMANDA:
El artículo 18 de la LPH
establece el derecho de los
comuneros a impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios. Así , “ Los
acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales, de
conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los
siguientes supuestos:
a. Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de
propietarios.
b. Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia
comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.
c. Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga
obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de
derecho…..”
regulando a continuación
las condiciones de
legitimidad de los comuneros para poder ejercer la acción de
impugnación de los acuerdos, y el plazo de caducidad para ello;
cuestiones
que no han sido expresamente introducidas por las
partes en esta litis, por lo que
la apariencia de buen derecho en
cuanto a la legitimación activa de los demandantes para el
ejercicio de la acción de impugnación planteada, queda fuera de toda
duda.
Por lo que respecta al fondo, es de reseñar la literalidad del
artículo 19 de la LPH en cuanto a la forma que han de revestir las
Actas de cada Junta de propietarios que se celebre : “Los acuerdos de
la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el
Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.
2. El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar,
al menos, las siguientes circunstancias:
a. La fecha y el lugar de celebración.
b. El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen
c.
d.
e.
f.
promovido.
Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración
en primera o segunda convocatoria.
Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los
propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de
participación.
El orden del día de la reunión.
Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante
para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que
hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas
de participación que, respectivamente, representen.
3. El acta deberá cerrarse con las firmas del Presidente y del Secretario
al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su
cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario.
El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el
procedimiento establecido en el artículo 9.
Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma
exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios
asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación
de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que
respectivamente, supongan y se encuentre firmada por el Presidente y el
Secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión
de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.
4. El Secretario custodiará los libros de actas de la Junta de
propietarios. Asimismo, deberá conservar, durante el plazo de cinco años, las
convocatorias, comunicaciones, apoderamientos y demás documentos
relevantes de las reuniones”.
En el caso concreto, se impugna la Junta de
27 de
Agosto de 2014 por distintos motivos que tienen que ver
con la
convocatoria de la Junta incluyendo en la misma unas directrices de
delegación de voto y votos por correo que ya fueran objeto de crítica
en anteriores pronunciamientos judiciales en el seno de los procedimientos
Ordinario 746/13 del Juzgado Mixto 2 y Medidas Cautelares 674/14 del
Juzgado Mixto 4 , pero también se impugnan los acuerdos
concretos
alcanzados,
por cuanto en la práctica (como se expone en la
convocatoria en sus páginas 62 a 76) se aplicaron
las citadas
directrices de delegación de voto no
aprobadas nunca en anteriores
Juntas de propietarios, sino
“promulgadas” unilateralmente por el
anterior Presidente de la Comunidad demandada (el Sr. Marina), sin
contar con la voluntad de los comuneros, libremente manifestada en
junta de propietarios. Es más, en las páginas 2 a 5 de la demanda se
recoge literalmente el orden del día de la Junta de 27 de Agosto de
2014 es objeto de impugnación, destacando los acuerdos relativos a la
ratificación del contrato con el Sr.Pérez Albacete como gerente o
administrador,
la
elección de Presidente y Vicepresidente, una
relación de expresas autorizaciones al Presidente para el ejercicio de
acciones judiciales diversas en nombre de la
Comunidad de
propietarios Roche residencial, incluyendo en su punto 16 una autorización
general
para que el Presidente ejercite cuantas acciones judiciales
estime convenientes en nombre y representación de la Comunidad ante
la jurisdicción contencioso administrativa…..”con la amplitud suficiente
para poder actuar sin necesidad de requerir autorización de la junta
de propietarios de forma expresa para cada asunto”. Se impugnan
todos los acuerdos, aunque sólo se hayan destacado estos puntos del orden
del día. Todos estos acuerdos, de vital relevancia para la Comunidad
de propietarios, han sido impugnados por haberse alcanzado mediante
el cómputo irregular de delegaciones de voto conforme a directrices
unilateralmente dispuestas por el entonces Presidente Sr.Marina. Además,
otro de los motivos de impugnación que pasaremos a valorar es la
irregularidad en el cómputo de
los votos de las Subcomunidades
Acantilado I, Acantilado II y Cala Encendida, como veremos. En tercer
lugar , se alegan errores en el acta, por no consignarse con exactitud la
identidad de los propietarios (presentes o por delegación) y sus coeficientes
que
votaron a favor y en contra de cada acuerdo, y sin consignar
en acta la identidad de la persona a favor de quien se ha delegado,
mermando la transparencia que debe primar en pro de los derechos de
impugnación de
acuerdos que tienen los comuneros. Pero vayamos
por partes.
Ciertamente, la inclusión en la convocatoria de una serie de
directrices unilateralmente acordadas por el anterior Presidente y que se
han venido aplicando de facto en las últimas Juntas de propietarios, sin
que
las mismas hayan sido expresamente avaladas por la voluntad
común manifestada en Junta de propietarios, no constituye por sí mismo
una infracción de la LPH
en materia de “convocatoria de la Junta” que
parezca merecedora de la sanción de nulidad, sin perjuicio de lo que se
resuelva de forma definitiva en sentencia, y a los meros efectos de valorar
la apariencia de buen derecho. El artículo que regula
las condiciones
del acto de la convocatoria a Junta de propietarios, esto es el 16 de la
LPH, no queda violado por el hecho de que en la misma se incluyan
ciertas directrices “per sé” objeto de críticas y que están de más desde el
punto de vista de los requisitos formales de la convocatoria. Dicho de otra
forma, la Junta de 27 de Agosto de 2014 podría en su caso ser
sometida a juicio de nulidad si en su convocatoria no se hubiesen
respetado las exigencias
del artículo 16 de la LPH. Por ello, la
apariencia de buen derecho no lo es tanto para anular la Junta de 27
de Agosto de 2014, pues no se acredita violación de las normas de la
convocatoria y citación de los comuneros, sino más bien para
anular los concretos acuerdos adoptados ( en íntima conexión con la
petición subsidiaria del suplico de la demanda principal) por haber
conculcado las normas esenciales de representación y asistencia a Junta (
artículo 15 LPH) para el ejercicio del derecho al voto (y con ello
causado indefensión a aquél que se ha visto privado del derecho a
votar, o bien computado votos delegados indebidamente) , así como,
en su caso como veremos, las formalidades esenciales que deben revestir
las actas de las reuniones de Junta de propietarios, conteniendo
los
datos
expresados en el precitado artículo 19 de la LPH, y muy
especialmente la “relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos,
así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de
sus cuotas de participación”, y , para el caso de acuerdos para los que se
requieran mayorías cualificadas para su validez “Los acuerdos adoptados,
con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo,
de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de
los mismos, así como de las cuotas de participación que, respectivamente,
representen.”, requisitos
que se entienden insubsanables por la
propia ley, como se infiere del artículo 19.3 LPH a sensu contrario
(“Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma
exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios
asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación
de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que
respectivamente, supongan y se encuentre firmada por el Presidente y el
Secretario.”).En tercer lugar, hablaremos de las irregularidades de
cómputo de votos, como argumento para anular
los acuerdos
impugnados. Todo ello, desde la óptica cautelar y en justos términos
de valoración de
apariencia de buen derecho.
Así, de la documental adjunta a la demanda, y que en la presente
Pieza separada se propuso como prueba por
los actores en tiempo
y forma ( 731 LEC) , se desprende , con respecto a las irregularidades
del ejercicio del derecho al voto por
imposición de directrices de
delegación
unilateralmente
dispuestas por el Presidente y
contrarias a la LPH (causa de impugnación ex art. 18 como hemos visto),
es de significar que aun cuando la demandada pretenda mantener que
las directrices del Sr. Marina ( anterior presidente, y concretamente
Presidente a fecha de la Junta impugnada) fueron de “facto” modificadas
durante la sesión de votación del 27-8-2014 para hacerlas
compatibles con las recomendaciones del Sr. Magistrado del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción 4 (Auto del procedimiento de Medidas
cautelares ya citado), es lo cierto que tratándose de una cuestión de
hecho que le
corresponde probar a quien lo alega (217 LEC), esto
es la parte demandada,
no lo ha conseguido. Antes bien, lo que
consta remitido y comunicado a los propietarios junto a la convocatoria
a la Junta de 27 de Agosto (páginas 62 y siguientes del Documento
17 de la demanda) son una serie de directrices sobre el ejercicio de la
delegación de voto que por muchos motivos “operativos” que las
avalen, no se encuentran adoptadas por el órgano supremo de gobierno
de la Comunidad de Propietarios , esto es, la Junta, como ya han tenido
ocasión de valorar en distintas resoluciones judiciales perfectamente
fundadas en derecho los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción 2 y
4 de Chiclana. Cabe recordar la Sentencia del Tribunal Supremo
de 4/02/2008 al afirmar que “ La Junta de propietarios es el órgano
superior, que decide todas las cuestiones comunitarias y goza
plenamente de las facultades para las actuaciones en el inmueble, de
hecho , nadie puede suplir sus
competencias ; la aprobación de
cuentas, los presupuestos
ordinarios y extraordinarios, las normas de
funcionamiento, la autorización de obras, el nombramiento y cese de cargos
y, en definitiva , cualquier decisión pasa por el previo acuerdo de la
Junta; no es posible su sustitución por otros órganos intermedios, por lo
que sería nulo un estatuto que determinara la no existencia o cualquier
disminución de sus prerrogativas ya que estamos ante conceptos de
carácter imperativo y fuera de la autonomía de la voluntad”. En
concreto, destaca la insistencia de
las directrices unilaterales del
Sr,Marina (que constan en el documento de la convocatoria) en que la
delegación de voto habrá de hacerse por el propietario delegante en la
persona de otro propietario (delegado), siendo ya reiterativo el
argumento que pasamos a exponer: la LPH no impone que
la
delegación de voto tenga que hacerse a otro propietario, es más
propiamente no habla de delegación sino de representación, pues en su
artículo 15. 1 establece “ la asistencia a la Junta de propietarios será
personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar
ésta un escrito firmado por el propietario”. Pero en ningún caso establece
que
la delegación o representación deba recaer en la persona de
otro propietario. Nada cabría objetar a esta opción si estuviéramos
ante un acuerdo aprobado por la Junta de propietarios, como le
corresponde como órgano supremo de manifestación de la voluntad
de los propietarios y de gobierno ( y así se desprende del artículo 14
LPH por ser cuestión que afecta al funcionamiento de la Junta cuando se
reúne) pero no es el caso, pues en efecto y a pesar de que la cuestión
lleva años siendo debatida judicialmente, aún no se ha sometido a la Junta
de propietarios de la Comunidad demandada, la adopción de los acuerdos
pertinentes en cuanto a la forma de ejercicio de la facultad de delegación
de voto o de representación para la asistencia a la junta y ejercicio del
derecho de voto; directrices consensuadas que serían perfectamente válidas
en derecho siempre que no contradigan lo expresamente previsto en la
LPH. Pero en el caso concreto, nada se ha aprobado en este sentido por
el órgano superior, sino por el anterior Presidente electo, el Sr.Marina
Zufía. Y es lo cierto que en lo que hace a la crítica de estas
directrices unilaterales , no sólo podemos
reprobar la exigencia de
que la delegación de voto deba hacerse en persona que sea propietario,
sino
que también cabe
apreciar la ilegalidad de
la
directriz
unilateral que concede a los propietarios la
posibilidad de delegar por
correo electrónico (posibilidad no expresamente prevista en la letra de la LPH
y que debería ser votada y aprobada por la Junta de propietarios) o
incluso por teléfono (posibilidad ésta última contraria a la letra de la
ley, que exige forma escrita en su artículo 15 ) según se publicada en la
Web de la Comunidad días antes de la celebración de la Junta
impugnada ( doc. 17 de la demanda). Estas directrices contrarias a la
letra de la LPH y en cualquier caso no consensuadas en Junta, decididamente
influyeron en el ánimo de más de un propietario para asistir a la Junta
de 27.8.14, dadas las contiendas judiciales protagonizadas al respecto
y cuya consecuencia se plasmó en las
indicadas resoluciones
judiciales de los Juzgados número 2 y 4
conocidas por los
propietarios, no ya sólo por la probable notificación de las mismas a
todos los propietarios, sino además por las expresas referencias a las
mismas y “meras apreciaciones subjetivas” que sobre las mismas
realizó el Sr.Marina
junto a la convocatoria para la Junta objeto de
autos (carta del Sr. Marina, de 5-8-14, como inicio del documento 13 de la
demanda). El ambiente en la Comunidad demandada parecía cuando
menos confuso en cuanto a las formas de delegación /representación de
voto, y el Sr. Marina con su insistencia en publicar directrices en contra de
los criterios judiciales, contribuyó notablemente a la confusión de los
legítimos propietarios con derecho a voz y voto. Se desconocen los motivos
legales que justifican
la remisión de tal carta como parte de la
convocatoria, pero desde luego no constituye elemento o requisito legal
indispensable alguno; es decir sobra. Si a ello le unimos, y con eso
pasamos al segundo punto de crítica jurídica de lo ocurrido el 17 de
Agosto de 2014 ( en estrictos términos de apreciación de apariencia de
buen derecho) , que el acta de la Junta impugnada no refleja con
claridad el listado de propietarios que delegan y la identidad de
las personas en quien delegan , además de por supuesto la cuota o
coeficiente de participación en la comunidad, entenderemos que el
resultado global y final es el sentimiento de indefensión ( totalmente
innecesario por otra parte) para aquellos propietarios integrantes de la
Comunidad y que habiendo asistido a la Junta y reservado conforme
a ley su legitimación para impugnar los acuerdos (por entenderlos
contrarios a ley, a estatuto o simplemente por entender que perjudican
claramente los intereses de la comunidad, como por ejemplo el punto 16
de la convocatoria, por suponer una carta en blanco contraria a las
expresas competencias que el artículo14 LPH reconoce a la Junta, no
exclusivamente al Presidente)
no pueden saber con
exactitud el
cómputo de votos
delegados
tenidos en cuenta para sumar las
mayorías precisas, y más concretamente
al desconocer
de forma se
ha admitido la delegación en cada caso, y qué propietario ha votado por
delegación de quien , no pueden acceder a controlar la regularidad legal
de la forma de delegación de voto , y con ello
controlar la validez de
los acuerdos alcanzados en materias tan sensibles como la designación de
nuevo Presidente, nuevo Administrador o Gerente, así como
en
materias se seguro tan costosas para la Comunidad ( y para todos
los propietarios) como las autorizaciones de acciones judiciales que
expresamente se reflejan en la convocatoria, cobrando esencial relevancia
el apoderamiento general del punto 16 al Sr. Presidente, que robaría
carta de naturaleza a la propia Junta de Propietarios, pues es ésta
exclusivamente quien debe
decidir, caso por caso, el ejercicio de las
acciones judiciales pertinentes por imperativo de las competencias
expresamente atribuidas por el artículo 14 LPH y referidas con el
anterior apunte
jurisprudencial. Pero aun así,
en cuanto a los
requisitos del acta, no parece que
se haya vulnerado el artículo 19 LPH
, pues el mismo no requiere que se identifique la persona en quien se
delega, e igualmente en cuanto a la falta de consignación en acta de
los coeficientes que
votaron a favor y en contra de cada acuerdo,
tampoco es exigible como requisito
de validez del acuerdo cuando
solo se exigen mayorías simples como refiere la SAP Madrid
-Seccion 18ª – 22-09-2008 : “solo es exigible cuando fuera relevante
para la validez, de manera que tratándose de un mero acuerdo de
administración y siendo válida la mayoría simple, probado que ésta
concurrió, es obvio que no es relevante la constancia de los que votaron a
su favor y las cuotas que representaban”, “ la falta de constancia
de los copropietarios que votaron a favor o en contra del acuerdo no
tiene relevancia si se deduce claramente del acta. Se confirma el criterio de
la sentencia de apelación que declara que no tiene trascendencia
alguna la falta de constancia expresa de los propietarios que votaron
a favor pues se
deduce con suma facilidad al figurar en el
encabezamiento del acta los asistentes y representados y en cada uno de
los acuerdos los propietarios que disienten de tal acuerdo, de tal manera
que los que votaron a favor son todos los demás propietarios asistentes
o representados que no votaron en contra” ( STS 2/07/2009). Se trata
pues, estas faltas del acta que achaca la actora, de circunstancias
que
indudablemente han repercutido en la
indefensión
de
los
propietarios para conocer e impugnar, pero su relevancia no se deriva de
sí mismas sino del contexto previo , esto es, del cómputo de votos
delegados de forma irregular por estar amparadas las delegaciones en
directrices promulgadas unilateralmente por el Presidente, y no votadas
por mayoría simple en el órgano supremo de gobierno de la
Comunidad; siendo éste el principal motivo de impugnación atendible.
Por último, valoramos también apariencia de buen derecho en la
crítica al cómputo de votos de las Subcomunidades Acantilado I,
Acantilado II y Cala Encendida. Así, la actora mantiene que
tradicionalmente estas subcomunidades
integradas en la Comunidad
Roche han venido votando con un solo voto por la totalidad del
coeficiente de la subcomunidad, en virtud de lo expresamente dispuesto
en los artículos 15, 19 y muy específicamente el 28 , de aplicación a
las subcomunidades. Así se acredita con la documental
adjunta a la
demanda, destacando las manifestaciones
unidas como documentos 26
y siguientes de la demanda. Sin embargo, el 27 de Agosto de 2014
sucedió un cambio de
regla de cómputo,
reconocido por el
Sr.Marina en su interrogatorio pero aún no suficientemente explicado por
él, que consistió en computar a todos los propietarios integrantes
de cada subcomunidad, de forma que
se computaron tantos votos
como propietarios , es decir , se computaron votos individuales, no un solo
voto por subcomunidad. Ello se estima acreditado porque el propio Sr.
Marina lo reconoció como hemos dicho en su interrogatorio testifical,
aunque argumentó
que fue por recomendación del Letrado de la
Comunidad . No consta nada de ello , ni tampoco consta que cada
uno de los propietarios de dichas subcomunidades fuesen convocados ,
ni constan identificados específicamente en acta ( al igual que el resto de
propietarios de la Comunidad) así como sus coeficientes, y esto sí que
vulneraría el artículo 19 LPH . Así, si cada Subcomunidad vota con un
solo voto
de su respectivo presidente, bastaría con convocar e
identificar en acta a éste, pero si se van a computar todos los
votos individuales de todos los propietarios de cada subcomunidad, en
pura lógica se
deberían cumplir escrupulosamente los siguientes
pasos: 1) aprobar por la
Junta de propietarios dicho cambio de
criterio de voto, dicho cambio de “acto propio de la Comunidad”, 2)
convocar a todos los
propietarios de cada subcomunidad
individualmente considerados, en identidad de derechos que el resto de
propietarios de la Comunidad, 3) hacer constar en el acta de la Junta la
relación de identidades de propietarios asistentes o representados, también
de las
subcomunidades,.. No
parece que
nada de esto se haya
respetado, por lo que existen serios indicios de apariencia de buen derecho
en la impugnación realizada. A mayor abundamiento, cabe recordar que
por naturaleza el ejercicio de voto es personal e individual, por lo
que nada
impediría que así fuese considerado, pero
debe ello
decidirse, nuevamente, por el órgano supremo de la Comunidad de
propietarios, la Junta. En el caso, decide uno (el presidente de la
Subcomunidad) pero votan todos los propietarios individualmente
considerados, criterio claramente utilizado para sumar coeficientes en
pro de la consecución de las mayorías necesarias para aprobar los
acuerdos propuestos en convocatoria, y que muy probablemente no
habrían sido alcanzados sin este cambio de regla del juego casi al
“final del partido”, esto es , en el momento del escrutinio; que por cierto ,
según las testificales practicadas en el acto de la vista, se
realizó
hasta tres veces. Se conculcan con ello no solo las competencias de
la Junta de propietarios, sino la más elemental transparencia y el
principio de publicidad que debe regir las relaciones internas entre los
propietarios y los órganos de gobierno de la Junta de propietarios. Se
aprecia pues, por todo lo dicho,
apariencia
de buen derecho que
motive las medidas interesadas.
En cuanto al peligro de mora procesal , es evidente que
siendo los acuerdos de la Junta de propietarios de carácter ejecutivo
desde que se
alcanzan, es lo cierto que en la actualidad la Sra.
Presidenta elegida y el Gerente o administrador designado, gozan de
legitimidad para actuar en el tráfico jurídico en representación de la
Comunidad de Propietarios, siendo que el retraso que pueda sufrir el
procedimiento impedirá la efectividad de la futura sentencia que se
atisba ( en juicio provisional e indiciario) estimatoria. Así, hasta que ésta
recaiga y sea ejecutiva,
los cargos electos y nombrados en dichos
acuerdos habrán podido convalidar actuaciones que en origen serían
nulas por decaer a la postre el acuerdo de la junta
por el que fueron
nombrados, provocando perjuicios irreparables probablemente no solo a
la Comunidad de propietarios sino a terceros de buena fé que actúan
en la creencia de la validez de dicha legitimación del cargo. Procede pues,
adoptar las siguientes medidas cautelares interesadas:
A) Que sean suspendidos cautelarmente los acuerdos de la Junta
de 27 de Agosto de 2014 : se estima idónea, insustituible y
exclusivamente conducente (726 LPH) al fin de no permitir que
los cargos electos y nombrados en dichos acuerdos puedan
llevar a cabo en representación de la Comunidad actuaciones
que en origen serían nulas por decaer (a la postre en sentencia)
el acuerdo de la junta
por el que fueron nombrados,
provocando perjuicios irreparables probablemente no solo a la
Comunidad
de propietarios sino a terceros de buena fe.
Igualmente concurre la finalidad de no permitir , mientras
pende el presente litigio, que
toda una serie de
autorizaciones de ejercicio de acciones judiciales por parte del
Presidente en representación de la Comunidad , puedan causar
perjuicios jurídicos y económicos a la Comunidad probablemente
irreversibles, si
finalmente se
estimara en sentencia
la
impugnación de dichas autorizaciones. Ello, sin perjuicio del
debido curso de las acciones ya entabladas, y que hayan dado
lugar a procesos judiciales o administrativos ya pendientes, en
los cuáles la nueva representación cautelar
(Administrador
judicial y presidente)
de la Comunidad de propietarios
Roche Residencial deberá acreditarse para no perjudicar el
curso de dichos procedimientos.
B) , se suspenda la
posibilidad de
adopción
de acuerdos
relativos al nombramiento
de presidente de la comunidad,
nombramiento de gerente o administrador de la comunidad,
aprobación de cuentas y presupuestos , aprobación de obras
que no tengan el
carácter de necesarias y urgentes ,
establecimiento de nuevas cuotas o modificación de las
existentes y planteamiento de acciones judiciales distintas de
las reclamaciones de cuotas
adeudadas por
comuneros
morosos: no se
considera esta medida
exclusivamente
conducente a los fines perseguidos y anteriormente referidos,
por cuanto, como veremos a continuación, se va a proceder a
nombrar
Administrador
Judicial
cautelarmente, cuyas
competencias intentaremos perfilar en lo posible y previsible
a éste momento procesal.
C)
Que
se
proceda al nombramiento de
un
administrador judicial a través del cuál se gestionen los
ingresos y pagos de la Comunidad de propietarios: se estima
idónea, insustituible y exclusivamente conducente a los fines
de preservar
la
operatividad básica de la
Comunidad de
propietarios de Roche mientras pende el procedimiento, y
dado que uno de los acuerdos impugnados es el de nombramiento
de gerente de la Comunidad (ratificación del contrato con el
Sr.Pérez Albacete) , por lo que resulta indispensable para la
propia vida ordinaria de la Comunidad el nombramiento por
el Sr. Secretario judicial de
un Administrador judicial por
sorteo de entre la lista de administradores de fincas o en su
defecto de entre la lista de
administradores judiciales de
empresas (por analogía con la medida expresamente prevista
en el artículo 727LEC), y cuyas funciones
serán, desde que
tome posesión de su cargo, la labor de administración general
de la
Comunidad , incluyendo
la labor de cobro de
cuotas de comuneros , atender a los pagos generales de
mantenimiento de los elementos comunes y salarios de
empleados y colaboradores que tiene convenidos, y convocar
las Juntas ordinarias de propietarios que sean precisas para
someter a la Junta la aprobación de
dación de cuenta de
ingresos , gastos y presupuestos anuales, amén de la
labor
informativa que estimen pertinente sobre las contiendas
judiciales ya abiertas por o contra la Comunidad de
propietarios. En las sucesivas juntas de propietarios que
mientras penda el presente procedimiento sean convocadas de
forma ordinaria por el Presidente , se respetará escrupulosamente
la letra del artículo 15 de la LPH sobre el ejercicio de cualquier
tipo de representación en el ejercicio del derecho de voto, salvo
que se decida precisamente someter a votación los criterios
de delegación o representación
en el voto. Necesariamente
deberá
ser sometido a votación en Junta ordinaria o
extraordinaria la cuestión relativa a la remuneración del cargo
de administrador judicial, cuestión no sometida a debate en
esta pieza de medidas, pero evidentemente esencial para la
efectividad de la labor a desempeñar provisionalmente por
dicho mandatario.
D)
Finalmente, y dado que dentro de los acuerdos
impugnados en la demanda rectora ( de 27-8-14) se encuentra
precisamente el nombramiento de Presidente de la Comunidad
demandada, y como quiera que
los actores sostienen que el
Acuerdo de nombramiento de la actual presidente es NULO
de pleno derecho por los motivos expuestos en la demanda
principal, y teniendo en cuenta que
la
suspensión de la
ejecutividad de los acuerdos habría de afectar necesariamente a
dicho nombramiento, al derecho de los actores interesa que
por
parte del Juzgado se
efectúe
cautelarmente ( y con
vigencia
únicamente durante la
sustanciación del presente
procedimiento) un nombramiento
provisional de Presidente
de la Comunidad , por sorteo
en sede judicial entre una
relación de propietarios de la Comunidad Roche Residencial ,
que estén empadronados en la misma, previo requerimiento al
Ayuntamiento de Conil para que remita al Juzgado una
relación de personas empadronadas en la Comunidad Roche
Residencial , debiendo realizarse el sorteo entre los que a su vez
sean propietarios en dicha relación , según información que sería
facilitada por la Comunidad de propietarios, por constar en los
archivos de la misma. Ello, aunque subsidiariamente dejan a
criterio de
ésta Juzgadora el método de designación de
Presidente provisional de la
Comunidad Roche Residencial.
Pues bien, es criterio de ésta Juzgadora, que procederá la
designación
cautelar de propietario que ostente el cargo de
Presidente de la Comunidad mientras penda este litigio, por
sorteo
a practicar
ante el Sr. Secretario , de entre un
listado de propietarios candidatos
que se presente ante el
Sr. Secretario por la parte actora en el plazo de 1 mes desde la
notificación de la presente, o en defecto de candidaturas
transcurrido dicho plazo,
por
sorteo entre los propietarios
residentes habitualmente
en la
Comunidad (es decir
empadronados en sus propiedades como domicilios habituales),
previo requerimiento del listado oportuno
a la Oficina del
Censo del Ayuntamiento de Conil de la Frontera mediando Oficio
judicial que será entregado al Procurador de la actora
para
que lo diligencie ante
dicho Organismo. Para
mayor
celeridad de la designación del cargo, a fin de evitar
perjuicios de representación a la Comunidad, líbrese el citado
Oficio a la Oficina del Censo con carácter urgente para
que con idéntica urgencia lo diligencia la Sra.Procuradora de
la parte actora, aun cuando incluso no haya transcurrido aún
el plazo de 1 mes antes citado , y para el caso de que
transcurrido éste no existan propietarios que se presenten
candidatos voluntarios.
CAUCIÓN: Se estima bastante la cantidad propuesta por la
actora, dado que
los presentes acuerdos no
deben
causar
directamente
ningún perjuicio económico , o al menos
ello no ha
quedado justificado ni probado en la presente Pieza cautelar.
PARTE DISPOSITIVA
ACCEDIENDO a lo solicitado por el Procurador Sr/Sra ALICIA
ORDUÑA MALLEN en nombre y representación de D.FRANCISCO
CALERO
RODRÍGUEZ,
DÑA.MARIA
JOSE
LARA
CRUZ,
D.ANTONIO FRANCISCO LOZANO DÍAZ, D.ANTONIO MUÑOZ
RODRÍGUEZ , DÑA.MARIA
JOSEFA RAMÍRE
RAMÑIREZ Y
DÑA.MARIA LUISA
LINARES
CASTRILLÓN
contra
la
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ROCHE
RESIDENCIAL, SE
ACUERDAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS CAUTELARES: las que
constan en
los
apartados A, C Y D
del último fundamento
jurídico de la presente.
La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte
solicitante preste la siguiente caución: 500
EUROS A CONSIGNAR
EN PLAZO DE 5 DÍAS desde la notificación de la presente.
Contra este auto
CABE RECURSO DE APELACION , SIN
EFECTOS SUSPENSIVOS ( ART.735 LEC).
Lo acuerda y firma el/la MAGISTRADO/JUEZ , doy fe.
LA MAGISTRADA
SECRETARIA
LA