BOLETÍN JURÍDICO No. 096/14 I. Conceptos y Oficios - Superintendencia de Sociedades: Del derecho de inspección y los mecanismos para afrontar posible violación de la ley y/o los estatutos por parte del representante legal y revisor fiscal de la sociedad. - Superintendencia de Sociedades: Desde la perspectiva del ordenamiento Mercantil el representante legal y su suplente deben ser designados por el órgano social competente con las mayorías previstas para el efecto. - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Impuesto de Renta para la equidad CREE-Descuentos Tributarios. II. Novedades Normativas - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Información Exógena 2015 ACTUALIZACIÓN NORMATIVA: Administrativa Civil Comercial Laboral Tributaria I. CONCEPTOS Y OFICIOS Superintendencia de Sociedades Oficio No. 220-143303 Septiembre 08/14 Asunto: Del derecho de inspección y los mecanismos para afrontar posible violación de la ley y/o los estatutos por parte del representante legal y revisor fiscal de la sociedad. Problema Jurídico: 1.- Una persona es socia de una sociedad de responsabilidad Ltda., constituida hace 8 años, es titular del 50% del capital social y el otro socio con igual participación (50%) es quien ostenta la calidad de representante legal. Se han presentado conflictos por cuanto a la primera no se le ha permitido el derecho de inspección y demás derechos como socia. A modo de ejemplo manifiesta que no se le ha convocado a reuniones de asamblea general, impidiéndole conocer la situación de la empresa; también se ha impedido el acceso a la información y al intentar ejercer el derecho de inspección sobre varios períodos, se le señaló que éste se limitaba al período 2013 y 2014, por cuanto la Superintendencia había señalado que los socios sólo pueden pedir información y ejercer este derecho sobre el último período del año, y no sobre los anteriores. 2- Tanto el representante legal como la revisora fiscal señalan que no es posible hacer uso del derecho de inspección sobre otros períodos. Oficio: Al respecto, en primer lugar, bajo el supuesto que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada teniendo en cuenta la conformación de la misma con dos (2) socios, es preciso advertir a la consultante que el artículo 379 del Código de Comercio señala de manera general los derechos que la condición de socio o accionista le confiere al que es titular de cuotas o acciones dentro del capital social, precepto que aunque se encuentra en la parte especial de las anónimas es predicable para el caso de las de responsabilidad limitada por la remisión prevista en el artículo 372 Ib. Es así que el legislador reconoce como derechos de los asociados los siguientes: “1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; 2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos; 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; 4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y 5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad”. Con relación al primero de los señalados, corresponde a los administradores, en el caso particular, al representante legal de la compañía convocar, por el medio y antelación previstas en el contrato de sociedad o en su defecto en la ley, al máximo órgano social a reuniones ordinarias y extraordinarias, siendo la primera de carácter obligatorio que debe llevarse a cabo dentro de los tres (3) primeros meses de cada año, si otra cosa no se ha previsto en el contrato social. Así lo señala el artículo 422 del Cód. Cit. en los siguientes términos: “Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, www.disaauditores.com / [email protected] Calle 20 No. 82-52 OFI. 332-TELEFONO (57-1) 4020968 BOGOTÁ D.C - COLOMBIA a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad. Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión”. Al respecto, teniendo en cuenta que la sociedad del asunto no es del tipo de las anónimas, son pertinentes las siguientes precisiones pues tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, si bien la finalidad de las reuniones ordinarias es la antes detallada, en las sociedades de responsabilidad limitada la antelación de la convocatoria bien puede ser de cinco (5) días hábiles o comunes o lo que se haya estipulado en el contrato social; adicionalmente respecto al derecho de inspección el artículo 369 del Ord. Cit. de manera clara consagra “Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía”. Sumado a lo previsto en el mencionado artículo 369, el derecho de inspección allí consagrado debe leerse concordante con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 que a la letra dice: “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad. Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente”. De la preceptiva transcrita surgen los siguientes supuestos: - Con relación al asociado, el derecho a ser convocado y participar en las reuniones ordinarias, por lo menos una vez al año, para conocer la real situación de la empresa; aprobar o improbar los estados financieros de fin de ejercicio; pronunciarse sobre la distribución de utilidades, si las hubiere; hacer las designaciones que corresponda a la junta de socios, entre otros asuntos. También se infiere el derecho de inspección que debe llevarse a cabo en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad y en cualquier tiempo, sobre los libros y papeles de la sociedad, como son: los de contabilidad; de actas del máximo órgano social, junta directiva y de socios; en general podrá examinar todos los documentos de la compañía, salvo aquellos que versen sobre secretos industriales. - Desde la perspectiva del representante legal, la obligación que le asiste de convocar debidamente a los asociados a reuniones, tratándose de ordinarias con el fin de que la junta de socios examine la situación de la sociedad; apruebe o no las cuentas y balances de fin de ejercicio y decidir sobre la distribución de utilidades, si se hubieren generado, entre otros temas. También se destaca que su obligación es permitir y facilitar el ejercicio del derecho de inspección en cualquier momento, al tiempo que corresponde al revisor fiscal velar porque la administración de la compañía cumpla con la ley y no impida el ejercicio del mismo. Es oportuno manifestarle a la consultante que uno de los deberes que la ley impone a los administradores, entre ellos al representante legal, www.disaauditores.com / [email protected] Calle 20 No. 82-52 OFI. 332-TELEFONO (57-1) 4020968 BOGOTÁ D.C - COLOMBIA es la de “Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” (Núm. 2o, Art 23 de la Ley 222 de 1995), so pena de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a la sociedad, asociados o terceros (Art. 24 ss.), sin perjuicio de las sanciones por violación a la ley o a los estatutos prevista en el numeral 3º del artículo 86 de la Ley 222 Cit. que puede imponer la entidad que sobre la sociedad ejerza inspección, vigilancia o control; sanción que por la misma razón puede ser impuesta al revisor fiscal puesto que está facultado para poner en conocimiento de la Entidad que ejerza supervisión sobre la compañía de las irregularidad observadas (Núms. 1, 2 y 3 del Art. 207 del C. Cit.), su incumplimiento además podría acarearle sanciones de tipo disciplinario previo conocimiento de sus actuaciones ante la Junta Central de Contadores conforme la Ley 43 de 1990. - Otro aspecto para resaltar es precisamente que el representante legal que impida el ejercicio del derecho de inspección y/o el revisor fiscal que se abstenga de denunciar tal práctica incurren en causal de remoción. - Por último, la normatividad señala que las controversias que surjan en relación con el ejercicio del derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control sobre la sociedad. Ahora, si bien es cierto que esta Entidad en varias oportunidades, una de ellas, mediante el Oficio 220058085 de 20 de noviembre del 2002, ha precisado "(....) del contexto de la normatividad que regula el derecho de inspección, se colige que los libros y documentos sujetos a examen serán los que ilustren y aclaren al asociado, o a su representante, lo relacionado con el período contable a considerar, luego se concluye también que la información a la que está obligado el administrador es la correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios anteriores suponen que fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente", también es cierto que tal pronunciamiento se expide sobre la base y el entendido que año tras año se ha convocado debidamente a los asociados a junta de socios, al tiempo que se les ha permitido el ejercicio del derecho de inspección sobre de los libros y papeles de la compañía, no de otra manera la Entidad podría expresarse en tal sentido. Expuesto el tema de los derechos de los accionistas, particularmente el derecho de inspección, con relación a los mecanismos de los cuales puede hacer uso un asociado frente a la situación planteada, tenemos lo siguiente: - En primer lugar, la señalada precedentemente, cuando la ley asigna a la Entidad que ejerce inspección, vigilancia y control, la facultad para resolver las controversias que surjan en relación con el ejercicio del derecho de inspección, así como la remoción por parte del órgano social competente o, en subsidio, por la Entidad gubernamental que ejerza supervisión sobre el ente social (Art. 48 Ib.). - Frente a posibles violaciones de la ley o de los estatutos en la realización de la junta de socios o de sus decisiones, la acción de impugnación de decisiones de acuerdo con el literal c), Núm. 5º, Art. 24 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, atribución asignada a esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales. - Dado la existencia de posibles conflictos entre socios, o entre éstos y la administración, otro de los mecanismos es el previsto en el Código General Cit. en el mencionado artículo 24, Núm. 5º, literal b) donde se enuncia que a esta Entidad, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, corresponde la resolución de conflictos o diferencias que se susciten en desarrollo del contrato de sociedad. - Como medida administrativa podrá solicitar la práctica de una investigación cuando se presenten hechos, actuaciones, gestiones y/o decisiones de los administradores violatorias de la ley y/o de los estatutos, para lo cual se requiere de los presupuestos contemplados en el Cit. artículo 152, que modifica el Art. 87 de la Ley 222 de 1995, al tiempo que la solicitud se ajuste a lo dispuesto en el numeral 3º del mismo. - Otra herramienta de la que se puede hacer uso es la conciliación que permite resolver de manera rápida y ágil las discrepancias y/o conflictos existentes entre los asociados, como es el caso expuesto, que bien puede intentarse ante esta www.disaauditores.com / [email protected] Calle 20 No. 82-52 OFI. 332-TELEFONO (57-1) 4020968 BOGOTÁ D.C - COLOMBIA Entidad, de acuerdo con la facultad signada en el Parágrafo 2º, Art. 152 del Decreto 019 de 2012. Servicios Públicos que manifestó no ser competente por lo que debía presentarla ante esta Entidad. Solo queda por agregar, a grosso modo, que como asociada también está facultada para ceder sus cuotas sociales en favor del otro socio o de un tercero o, por el contrario, negociar y comprar la participación del asociado titular del 50% del capital de la sociedad (Art. 362 del Cód. de Comercio), también votar en junta de socios la disolución y liquidación de la compañía (Art. 218, Núm. 6 Cód. Cit.) Sobre el particular, previo a referirnos al escrito presentado, se precisa informarle al consultante, como en múltiples oportunidades lo ha expresado, que el tema de competencia asignada por el legislador tanto a la Superintendencia de Sociedades como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es un asunto que ha sido objeto de análisis, es así como a través del Oficio 220-59248 de 22 de junio de 1999, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos, año 2000, Pág. 168, con relación a la facultad para resolver consultas que formulen las sociedades o empresas prestadoras de servicios públicos, esta Entidad expresó: Superintendencia de Sociedades Oficio No. 220-143304 Septiembre 08/14 Asunto: Desde la perspectiva del ord. Mercantil el representante legal y su suplente deben ser designados por el órgano social competente con las mayorías previstas para el efecto. Problema Jurídico: De acuerdo con el artículo 315 de la C. P. corresponde a los Alcaldes “(…) nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales”. Oficio: A su turno, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 señala que dentro del sector descentralizado por servicios de la administración central, se encuentran las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios y éstas a su vez, desde enero de 1998, deben constituirse como sociedades anónimas por acciones, como consecuencia deben tener mínimo 5 accionistas que conforman su asamblea y de ahí se deriva la junta directiva y demás órganos de control y de dirección. Por lo expuesto pregunta: “Es posible para un alcalde nombrar a “dedo” el gerente de una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial sin contar con el voto de los 04 miembros restantes y sin contar con lo que digan los estatutos de la empresa?. Finaliza el escrito informando que la presente consulta se formuló a la Superintendencia de “(….) Finalmente, merece especial mención el mandato a título de competencia conferido a la Superintendencia de Servicios Públicos, por el artículo 79.15 de la Ley 142 de 1994, y especialmente a la Oficina Jurídica de dicho organismo, por el literal c) del artículo 21 del Decreto 548 de 1995. 79.15.- Dar conceptos no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad”. Artículo 21. Oficina Jurídica (….) Emitir conceptos sobre asuntos jurídicos que se sometan a su consideración”. El primer contrato relacionado con la prestación del servicio público es aquel del que se origina la persona jurídica que contiene las reglas de su creación, existencia y terminación, y del cual se ha ocupado la Ley 142 de 1994, especialmente en lo que dice relación con el objeto social, nombre www.disaauditores.com / [email protected] Calle 20 No. 82-52 OFI. 332-TELEFONO (57-1) 4020968 BOGOTÁ D.C - COLOMBIA duración, aumentos de capital, avalúos de aportes, aportes de bienes sujetos a registro, mayorías decisorias, emisión y colocación de acciones, la composición del capital, causales de disolución, liquidación, envío de actas y estados financieros a la Superintendencia de Servicios Públicos y la facultad para que ordene rectificaciones, ente otros. (….)”. Sumado a la argumentación expuesta, el numeral 2º del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que las consultas que se formulen a las Entidades deben tener relación con las materias que la Constitución y la ley le han conferido, por lo que en opinión de esta Entidad no es procedente pronunciarnos precisamente por carecer de competencia sobre asuntos que no son del resorte de ésta. Efectuada la anterior precisión de orden legal, la intervención de la Superintendencia de Sociedades en el asunto planteado se limitará a poner de presente el criterio de la Entidad desde la preceptiva del Ordenamiento Mercantil, por lo que en esta nueva oportunidad insiste que será la Superintendencia deServicios Públicos la llamada a pronunciarse respecto de la normativa que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios que contempla la Ley 142 de 1994 y normas complementarias, máxime que, tal como lo expresa el consultante, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 señala que dentro del sector descentralizado por servicios de la administración central, se encuentran las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios, entidades de naturaleza y régimen jurídico especial por lo que escapan a las atribuciones de inspección, vigilancia y control que sobre las sociedades comerciales ejerce esta Superintendencia en los términos de los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, por tanto ajenas a la regulación que contempla el Ordenamiento Mercantil para los distintos tipos societarios, entre ellos, el de sociedades anónimas, un claro ejemplo, cuando el peticionario advierte en su escrito que desde enero de 1998 deben constituirse como sociedades anónimas por acciones, como consecuencia deben tener mínimo 5 accionistas que conforman su asamblea y de ahí se deriva la junta directiva y demás órganos de control y de dirección, temas que claramente no se ajustan estrictamente a lo previsto en el Código de Comercio para las anónimas. Consecuentes con lo expuesto esta Superintendencia abordará, desde la óptica del Ordenamiento Mercantil sin consideración a normas especiales que deben observar las prestadoras de servicios públicos y particularmente las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios, el tema relacionado con la designación del representante legal de la compañía, en los siguientes términos: Desde la perspectiva societaria, el artículo 187, numeral 4º concordante con el artículo 420, numeral 4o del Código de Comercio, se observa que el legislador hace referencia a las funciones que corresponden al máximo órgano social, sin perjuicio de las señaladas en los estatutos sociales, una de ellas el nombramiento del representante legal de la compañía, su remoción y la fijación de los honorarios, siempre que tal facultad no corresponda a la junta directiva de la sociedad. Adicionalmente, si la designación del representante legal y su suplente es una función asignada a la asamblea general de accionistas, la decisión deberá adoptarse con el voto favorable de las mayorías comunes previstas en el contrato de sociedad o en la ley para el efecto (Art. 427 Ib.), circunstancias que obviamente descartan de plano el nombramiento del gerente a “dedo” como lo señala el consultante. Respuesta que se da desde el ordenamiento mercantil y que puede ser modificada por actos administrativos de carácter regional que orden constitución y funcionamiento de entidades descentralizadas por servicios En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. www.disaauditores.com / [email protected] Calle 20 No. 82-52 OFI. 332-TELEFONO (57-1) 4020968 BOGOTÁ D.C - COLOMBIA Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Oficio No. 39768 de Julio 07 de 2014 Asunto: Impuesto de Renta para la equidad CREEDescuentos Tributarios. Problema Jurídico I: Las sociedades colombianas que prestan servicios en el exterior pueden descontarse del impuesto de renta para la equidad CREE el impuesto pagado en el exterior? Oficio: No. En relación con su consulta este despacho ya se ha pronunciado en varios conceptos entre los cuales se encuentra el 070386 de 05 de Noviembre de 2013, en el cual se explica que los impuestos pagados en el exterior no pueden descontarse en el Impuesto de Renta para la Equidad CREE. Estos descuentos son permitidos en el Impuesto de Renta, el cual no podrá exceder el monto del impuesto de renta y complementarios sumado al Impuesto de la Renta para la equidad CREE cuando el contribuyente sea sujeto pasivo del mismo; esto último en virtud de la modificación al artículo 254 del Estatuto Tributario que el artículo 96 de la Ley 1607 de 2012 efectuó. Para este efecto debe tenerse presente no solo lo consagrado en el artículo 254 sino también el límite previsto en el 259 ibídem. Problema Jurídico II: En caso de poderse descontar los impuestos pagados en el exterior en el impuesto de renta para equidad CREE, en qué renglón del formulario 140 se puede descontar? Oficio: Teniendo en cuenta que el tributario por impuestos pagados en el se puede descontar en el Impuesto de la equidad CREE, no existe renglón en (sic) 140. descuento exterior no Renta para el formular exportadora de servicios deberá verificar que los ingresos percibidos no se consideran como ingresos de fuente nacional a la luz del artículo 24 del Estatuto Tributario en especial el numeral 8 que consagra como ingreso de fuente nacional los derivados de la prestación de servicios técnicos, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país, caso en el cual no tendrá derecho a descontarse los impuestos pagados en el exterior en el Impuesto de Renta y Complementarios. II. NOVEDADES NORMATIVAS Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Proyecto Resolución Asunto: Información Exógena 2015 CONSIDERANDO Que el artículo 631 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 631-2 del Estatuto Tributario, disponen que sin perjuicio de las facultades de fiscalización e investigación de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes, las informaciones que se listan en la misma disposición, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos y cumplir con otras funciones de su competencia, incluidas las relacionadas con los compromisos consagrados en los convenios y tratados tributarios suscritos por Colombia. Que los artículos 623, 623-2 (sic), 6233, 624, 627, 628, 629, 629-1, 631, 6313, 633, 684 y 686 del Estatuto Tributario y el artículo 2 del Decreto 1738 de 1998, señalan los obligados y el tipo de información que podrá ser requerida para los fines señalados en el artículo 631 del Estatuto Tributario. Debe tenerse en cuenta que según lo manifestado por el consultante, al ser una sociedad colombiana www.disaauditores.com / [email protected] Calle 20 No. 82-52 OFI. 332-TELEFONO (57-1) 4020968 BOGOTÁ D.C - COLOMBIA Que el parágrafo tercero del artículo 631 del Estatuto Tributario, modificado por el Artículo 139 de la Ley 1607 de 2012, dispuso que el contenido y características técnicas de la información a que se refiere el mismo artículo, así como la establecida en los artículos 624, 625, 628 y 629 del Estatuto Tributario deben ser definidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por lo menos con dos (2) meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al cual se solicita la información. Leer más www.disaauditores.com / [email protected] Calle 20 No. 82-52 OFI. 332-TELEFONO (57-1) 4020968 BOGOTÁ D.C - COLOMBIA