“La viabilidad jurídica de la aplicación de las nuevas tecnologías en

“La viabilidad jurídica de la
aplicación de las nuevas
tecnologías en la LPH”
Por Vicente Magro Servet
Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante.
Doctor en Derecho
INDICE
1.- Introducción.
2.- Utilización del correo electrónico en las relaciones entre los órganos
de gobierno de la comunidad de propietarios y los comuneros.
a) Ventajas del uso del correo electrónico en el derecho de la
propiedad horizontal.
1. Obligación del comunero de dar cuenta al administrador de
fincas de su domicilio a efectos de citaciones y
comunicaciones (Art. 9.1, h) LPH).
2. Uso del correo electrónico para la comunicación del estado
de deuda comunitaria por el administrador de fincas al
propietario que pretenda transmitir el inmueble.. (Art. 9.1,
e), párrafo 4º LPH).
3. Comunicación del comunero del cambio de titularidad (Art.
9.1, i LPH).
4. Utilización del correo electrónico para conceder la
representación para asistir a la junta de propietarios (Art.
15.1 LPH).
5. La posibilidad del uso del correo electrónico para llevar a
cabo la convocatoria y citación a la junta de propietarios.
(Art. 16.2 y 3 LPH).
6. Facultad de propietario de solicitar por correo electrónico al
Presidente la inclusión de un punto en el orden del día.
(Art. 16.2, párrafo 2º LPH).
7. Viabilidad del envío del acta de la Junta por correo
electrónico. (Art. 19.3, párrafo 2º LPH).
8. Utilización del correo electrónico para la subsanación de
defectos en la redacción del acta. (Art. 19.3, párrafo 3º
LPH).
9. Comunicación del acuerdo de la junta aprobando la
liquidación de la deuda al moroso con carácter previo a la
presentación de la utilización del procedimiento monitorio.
(Art. 21.2 LPH).
b) ¿Es preciso acuerdo de la junta de propietarios para
proceder a utilizar el email en el derecho de propiedad horizontal?
1.- El uso del email en la LPH debe ser voluntario.
2.- Podría adoptarse un acuerdo de la junta de propietarios en
relación a que el administrador de fincas estuviera obligado a utilizar
correo electrónico en sus relaciones con la Comunidad para facilitar el
acceso al administrador por los comuneros, aunque sin dejar de hacer
las comunicaciones por la forma tradicional.
c) ¿Es preciso el uso de la firma electrónica para que el envío
de correo electrónico tenga validez y eficacia?
d) El complemento de la página web del administrador de
fincas con el empleo del correo electrónico.
e) Problemas en la prueba de la recepción del correo
electrónico.
f) Propuesta de reforma a incluir en la nueva LPH en materia
de correo electrónico.
g) Conclusiones.
3.- La grabación de las juntas de propietarios.
a) Introducción. ¿Se puede grabar una junta de propietarios?
b) ¿Sería preciso que se adoptara un acuerdo previo en la junta
anterior que permitiera que se procediera a la grabación de la
celebración de la junta de propietarios?
c) ¿Pueden los propietarios oponerse a que se grabe la junta apelando
a su derecho a la intimidad?
d) ¿Puede un propietario interesar que se le expida copia de la cinta?
¿A su costa o de la comunidad?
e) ¿Podría , de todas maneras, un propietario grabar él la celebración
de la junta?
f) Si se graba la celebración de la junta ¿Es preciso redactar el acta si
ya consta todo en la grabación? ¿Se podría optar por enviar la copia de
la cinta a los propietarios sustituyendo al acta?
g) Su valor probatorio. La viabilidad legal de utilizar la grabación en
video de la junta como medio de prueba.
h) La forma de aportar a juicio la grabación de la junta en caso de que
sea necesario.
a) El video como medio de prueba.
b) Jurisprudencia en el uso del video.
c) La aportación al proceso judicial por la comunidad de
propietarios o por el comunero de la cinta de video con el contenido de
la junta de propietarios celebrada.
d) ¿Cuál es el alcance vinculante de lo dispuesto en el art.
265.1.2º LEC respecto a esta necesidad de aportar la copia con la
demanda o contestación?
e) ¿Tienen el carácter de documentos las pruebas tecnológicas o
es autónoma su consideración?
f) ¿Podría aportarse también la transcripción del contenido de la
celebración de la junta que consta en el video que prevé el art. 382.1
LEC?
g) Cuando el art. 382.1 LEC está hablando de que las partes
podrán proponer como medio de prueba... y hacer referencia a
continuación a que...al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar,
en su caso, la transcripción escrita de las palabras ¿Está evitando la ley
que se exija la aportación de la cinta de video o DVD de la celebración
de la junta con la demanda o contestación y sea posible su aportación
en la audiencia previa del juicio ordinario?
h) ¿Qué quiere decir el art. 382 cuando faculta a la parte a
entregar la transcripción en el caso de los medios de reproducción? ¿Y
si no lo aporta? ¿Qué consecuencias tiene?
i) ¿Queda obligada la parte que propone como medio de prueba
la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos
captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros
semejantes de acompañar la transcripción escrita o es facultativo? ¿Y
si no lo aporta? ¿Cuál es el valor probatorio?
j) ¿Debe procederse en el acto del juicio ordinario a la
reproducción de la imagen y a oír la reproducción del sonido?
i) Propuesta de reforma afectante a la grabación de las juntas de
propietarios a incluir en la reforma de la LPH.
j) Conclusión.
4.- La utilización por el administrador de fincas del libro informático
diario.
1.- Introducción.
Los avances que se están produciendo en la actualidad con la
introducción de las nuevas tecnologías en todas las disciplinas, del orden
que sean, nos exige a todos valorar las ventajas que el uso de las nuevas
técnicas suponen en el desarrollo de cualquier actividad.
Además, en el momento en el que nos encontramos puede que ya no
sea correcto, terminológicamente hablando, apelar a lo que se ha
denominado “nuevas tecnologías”. Y ello porque puede que fuera correcto
utilizar esta expresión cuando se empezaron a implantar en nuestro país,
pero en la actualidad no es que podamos hablar de “viejas tecnologías”,
pero casi, ya que algunas de ellas llevan ya bastante tiempo utilizándose
por muchos profesionales, aunque a otros les parezca un mundo utilizar
metodologías que a la mayoría nos parece lo más normal en una sociedad,
como la que nos encontramos, tremendamente competitiva y que no
perdona a los que se encuentran anclados en los métodos ya antiguos.
En consecuencia, como no podía ser de otra manera, también en la
actividad diaria de los administradores de fincas resulta de obligado
cumplimiento utilizarlas, poner los medios necesarios para su adquisición
y, por ello, aplicarlas en su actividad diaria.
La propiedad horizontal no podía quedar al margen de la
introducción de las nuevas tecnologías y era evidente que nuestras
comunidades de propietarios debían quedar incluidas en su gestión diaria
en la implantación de todos los sistemas que existen hoy en día, y que con
tanta eficacia nos está permitiendo ser más eficaces en nuestro trabajo
diario.
Sin embargo, el problema con el que nos encontramos es que, como
en muchos casos, la implantación de las nuevas tecnologías no está
reconocida en todos los textos legales. Cierto es que se ha venido
implantando con celeridad en el texto de la LEC en diversas reformas
legislativas, pero en ningún caso se ha realizado en la LPH. Ni tan siquiera
cuando en la Ley 19/2009 de medidas de fomento del alquiler y de
eficiencia energética se ha hecho mención a las diversas opciones que
existen en la LPH para ser receptora de las nuevas tecnologías.
Ello ha llevado a que en la práctica hayamos tenido que aplicar las
medidas que la tecnología nos brinda sin ningún soporte legal, o realizando
una aplicación extensiva de otras normas jurídicas contenidas en otras leyes
que sí tenían un soporte legal en su marco jurídico para admitir las nuevas
tecnologías.
Es por ello, que en la presente ponencia que impartimos en el
Congreso nacional de Administradores de fincas de Sanxenxo vamos a
poner en práctica algunas modificaciones legales que sería preciso incluir
en la LPH relacionadas con las nuevas tecnologías, o bien cómo es posible
aplicarlas en la práctica aun sin contar con una específica regulación legal
sobre cómo resolver la implementación de sistemas inventados hace años y
aplicados en la empresa privada y en muchos sectores de la pública, pero
que en muchas disposiciones legislativas no han encontrado refrendo legal
acerca de cómo aplicar el uso de estas técnicas que nos hacen la vida y el
trabajo más fácil, pero que todavía queda por incluir en muchos textos
legales.
2.- El uso del correo electrónico en la LPH.
a) Ventajas del uso del correo electrónico en el derecho de la
propiedad horizontal.
Hay que insistir, en primer lugar, en que con independencia de la
necesidad de ir adaptando nuestros sistemas de comunicación a las nuevas
tecnologías, la propia voluntariedad de su uso debe primar a salvo de una
regulación legal ad hoc que lo establezca de forma obligatoria. Aun así,
esto último siempre sería discutible, ya que la Ley 11/2007, de 22 de junio,
de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos ha puesto
de manifiesto en su Exposición de Motivos que el uso de medios
electrónicos no puede significar merma alguna del derecho del interesado
en un expediente a acceder al mismo en la forma tradicional, así como
tampoco puede suponer un freno o un retraso para que la Administración
internamente adopte los mecanismos más adecuados, en este caso medios
electrónicos, que le permitan mejorar procesos y reducir el gasto público.
Quiere esto decir, que hay que partir de la base de trasladar a los
propietarios de un inmueble en régimen de propiedad horizontal que para la
mejor administración de los mismos y la vida en comunidad la
implantación del correo electrónico como vehículo de comunicación entre
el comunero y la administración de fincas o el Presidente facilita la forma
tanto de enviar como de recibir comunicación, sin que ello suponga una
merma de garantías en la seguridad del envío y recepción. Desarrollamos
los diversos objetos de aplicación de esta vía de comunicación.
1. Obligación del comunero de dar cuenta al administrador de
fincas
de
su
domicilio
a
efectos
de
citaciones
y
comunicaciones (Art. 9.1, h) LPH).
No resulta descabellado entender que si existiera un expreso
reconocimiento y aceptación de los comuneros en recibir las
comunicaciones de la administración de fincas y/o Presidencia por correo
electrónico debiera ser esta dirección de correo previamente facilitada al
administrador de fincas como el domicilio a que se refiere el art. 9.1, h)
LPH en donde llevar a efecto las citaciones y notificaciones. Recordemos
que en la misma línea lo admite Muñoz Paredes1 para las sociedades de
responsabilidad limitada en base al art. 46.2 LSRL, añadiendo que si se
designan varios domicilios (fax, teléfono móvil, dirección postal, o de
correo electrónico) sí que correspondería a los administradores optar por el
que estimen más conveniente, pero si señala solo la dirección de correo
electrónico como lugar de citaciones y notificaciones es obvio que está
solicitando que se lleven a cabo con él los actos de comunicación por
medio de correo electrónico, ya que ha dado cumplimiento a lo dispuesto
en el art. 9.1, h) expresamente. El autor antes citado, incluso, refiere que
respecto al derecho se sociedades en estos casos de designación única como
domicilio de la dirección de correo electrónico, el administrador societario
solo podría realizar las comunicaciones en ese domicilio electrónico y no
en su domicilio real o físico, aunque fuera conocido por el administrador,
ya que el socio había reflejado de forma expresa donde se tienen que llevar
a cabo las notificaciones y comunicaciones de todo tipo.
Por otro lado, respecto a la utilización del tablón de anuncios de una
Comunidad como mecanismo complementario a los intentos de citación o
1
Ob cit. Pag. 113.
comunicación con el comunero previsto en el art. 9.1, h), 2º párrafo sería
deseable que se arbitrara la opción de permitir legalmente que en estos
casos de intento de citación en el domicilio físico designado por el
comunero, y su manifiesta imposibilidad por no encontrarse en el
designado, se permitiera llevar a cabo la creación de sedes electrónicas a
nombre de las Comunidades de propietarios administradas por los propios
administradores de fincas, al modo y manera que instaura la Ley 11/2007,
de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios
Públicos en su art. 10, a tenor del cual 1. La sede electrónica es aquella
dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de
telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde
a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el
ejercicio de sus competencias. Esta sede electrónica sustituiría a la
publicación de anuncios de convocatoria a juntas en el tablón de la
comunidad, al modo que establece el artículo 12 de la citada Ley 11/2007
que lleva por rúbrica Publicación electrónica del tablón de anuncios o
edictos, al señalar que La publicación de actos y comunicaciones que, por
disposición legal o reglamentaria deban publicarse en tablón de anuncios
o edictos podrá ser sustituida o complementada por su publicación en la
sede electrónica del organismo correspondiente. Esto tendría un problema
referido a aquellos comuneros que no desean utilizar las nuevas tecnologías
y no quieran tener acceso a Internet, por ejemplo, pero sí a un tablón de
anuncios, lo que no deja de ser curioso, porque todos sabemos que los que
de ninguna manera son notificados porque no se les localiza nunca
comprobarán el tablón de anuncios si hay alguna comunicación de la
comunidad, como ocurre con los edictos publicados en los diarios oficiales.
Además, los que tienen acceso a ella ya habrán sido notificados por su
perfecta localización.
Cierto es que esta referencia lo es de lege ferenda, pero se entiende
absolutamente necesaria una normativa que discipline el uso de los
mecanismos de comunicación en las relaciones jurídicas entre particulares
al igual que se está potenciando la regulación legal en el uso de las nuevas
tecnologías entre los ciudadanos y la Administración.2
El uso del correo electrónico podría ser también de sumo interés para
los comuneros que residan en el extranjero. Aun así, recuerda con todo
acierto Daniel Loscertales3 que la obligación de designación de domicilio
lo es respecto al ubicado en España, por lo que de enviarse al país de
residencia lo sería solo al objeto de facilitar una mejor información, pero no
existe obligación legal de hacerlo, por lo que este autor mantiene con
acierto que, en cualquier caso, hay que hacerlo al domicilio designado en
España. De todas maneras, si existe solicitud expresa del comunero
extranjero del uso del correo electrónico no sería necesaria la comunicación
en el domicilio en España siempre que constara el acepto de la recepción.
2. Uso del correo electrónico para la comunicación del estado
de deuda comunitaria por el administrador de fincas al
propietario que pretenda transmitir el inmueble. (Art. 9.1,
e), párrafo 4º LPH).
Concurriendo los requisitos para la admisión de este medio de
comunicación que estamos analizando es viable que si el propietario remite
al administrador de fincas un correo electrónico interesando la expedición
del certificado de deuda comunitaria al objeto previsto en el art. 9.1, e)
2
Art. 12.5. Ley 11/2007: La publicación en las sedes electrónicas de informaciones, servicios y
transacciones respetará los principios de accesibilidad y usabilidad de acuerdo con las normas
establecidas al respecto, estándares abiertos y, en su caso, aquellos otros que sean de uso
generalizado por los ciudadanos.
3
DANIEL LOSCERTALES FUERTES. Propiedad Horizontal. Doctrina y Jurisprudencia. 8ª
Edición. Pag. 132.Editorial Sepin.
párrafo 4º LPH podría admitirse el envío de este documento por correo
electrónico siempre y cuando concurriera firma electrónica reconocida
prevista en el art. 3.4 Ley 59/2003, de 19 de diciembre en relación con el
apartado 4º 3. En este sentido sería preciso que constara firma electrónica
del Presidente de la Comunidad que se asemejaría al VºBº que se exige
para la validez del certificado de deuda comunitaria. De esta manera habría
que imprimir el correo electrónico con firma electrónica tanto del
administrador de fincas como del Presidente para que opere la doble
exigencia de que el certificado se expida por el secretario y conste el VºBº
del Presidente, adjuntando al correo electrónico el documento en el que
consta la deuda autenticado con las firmas electrónicas antes citadas.
De todas maneras, para la admisión de este sistema tendría que
existir un consentimiento expreso del comunero de que se le remitan los
documentos y comunicaciones por esta vía, ya que no se le puede imponer
al propietario, quien quedaría legitimado a falta de consentimiento expreso
de que se utilice con él esta vía para contestar el correo electrónico no
admitiendo su contenido y no dándose cumplimiento eficaz a lo exigido en
el art. 9.1. h) LPH. Se entendería, con ello, que el certificado no ha sido
expedido
en
forma
con
las
posibles
responsabilidades
civiles
extracontractuales de cara a la posible ruptura del precontrato existente
entre el comunero y el interesado en adquirir el inmueble o contractuales
hacia la comunidad por el incumplimiento de una obligación que le
compete, cual es la de expedir los certificados de deuda comunitaria.
3. Comunicación del comunero del cambio de titularidad (Art.
9.1, i LPH).
El art. 9.1, i) señala que es obligación del comunero que ha
transmitido su inmueble a tercero comunicar a quien ejerce las funciones
de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener
constancia de su recepción, el cambio de la titularidad de la vivienda o
local. En consecuencia, la referencia a cualquier medio como mecanismo
que puede utilizar el comunero para poner en conocimiento del
administrador de fincas la venta a tercero del inmueble viene a admitir el
uso del correo electrónico para dar cumplimiento a esta obligación.
Destacamos a continuación que no es preciso un acuerdo de la junta
de propietarios para permitir el uso del correo electrónico en las relaciones
entre los comuneros y la administración de fincas, pero si de forma
particular el comunero ha transmitido al administrador de fincas que las
comunicaciones con él se hagan por este conducto es evidente que es
admisible el uso de esta vía, en virtud de la cual el administrador de fincas
habrá facilitado su dirección de correo electrónico al propietario para este
fin. Ahora bien, debemos notar que la LPH lo que exige en el art. 9.1, i) es
la constancia de la recepción por el administrador de fincas del comunicado
en virtud del cual el comunero le pone en su conocimiento la existencia de
la transmisión del inmueble, por lo que la exigencia de la acreditación de la
recepción por el administrador de fincas,- que podría producirse por el
acepto al que antes hemos hecho referencia- se produciría en caso de
judicialización del incumplimiento alegado por la Comunidad.
En efecto, sabemos que aquellos propietarios que no den
cumplimiento a esta obligación prevista en el art. 9.1.i) LPH tiene como
contrapartida que, en virtud del párrafo 2º, siguen respondiendo de las
deudas devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria
con el nuevo titular. Y ello es obvio, por cuanto al desconocer la
comunidad la transmisión del inmueble a tercero seguiría teniendo por
propietario al transmitente, por lo que este sería el condenado al pago. sin
perjuicio de que pueda repetir contra el adquirente al suponer un gasto que
a él corresponde. Por otro lado, no podemos olvidar que, sin embargo, el
párrafo 3º de esta letra i) introduce la presunción de conocimiento de la
comunidad por cualquier medio, por lo que llegado el caso de que el
transmitente haya puesto en conocimiento de la comunidad por otra vía, por ejemplo, por la petición del certificado de deuda comunitaria interesado
por correo electrónico- se entiende cumplido el requisito del párrafo 1º y si
la comunidad demandara al comunero transmitente por gastos de
comunidad le sería desestimada la demanda.
4. Utilización del correo electrónico para conceder la
representación para asistir a la junta de propietarios (Art.
15.1 LPH).
El apartado 1º del art. 15 introduce el mecanismo de asistencia e
intervención en la junta de propietarios, en virtud del cual se entiende que
existen cuatro opciones, a saber:
a)
Que el propietario comparezca personalmente.
b)
Que el propietario confiere su representación a un tercero.
c)
Que el propietario redacte un escrito y delegue en el
Presidente/a para que este vote por él.
d)
Que el propietario delegue en otro propietario para que vote
por él.
Así las cosas, las tres últimas opciones podrían llevarse a cabo por
correo electrónico, aunque la exigencia de escrito firmado por el
propietario conllevaría que se interese la firma electrónica para admitir una
representación enviada por correo electrónico. Esto debe ser así entendido,
por cuanto el correo electrónico básico no lleva firma, sino que imprimido
el documento aparecen tanto la dirección de correo electrónico de quien
emite el contenido como el del que lo recibe, pero esta constancia no sirve
para identificar individualmente a ninguna persona. Ni tan siquiera con la
constancia en el documento de la identidad de quien envía el correo
electrónico podría admitirse apriorísticamente, porque de ser así fácil sería
crear cuentas de correo electrónico con identidades semejantes a la de los
comuneros de una comunidad de los que se conoce que no asisten de forma
regular a las juntas y autoenviarse correos de representación para tener
mayor capacidad de voto en la junta de propietarios. Por ello, la existencia
de la firma electrónica eleva la acreditación de la identidad del firmante del
documento de representación, pero otra vía sería la de que el administrador
de fincas o Presidente tuvieran la constancia de las direcciones de correo
electrónico previamente facilitadas por los comuneros que desean delegar
por esta vía a otros propietarios su asistencia a la junta representándoles,
por lo que podría entenderse esta como una vía apta para acreditar la
identidad del envío del correo electrónico al existir constancia previa en la
administración de fincas de a quien pertenecen las direcciones de correo
electrónico previamente facilitadas a este fin. A ello podría añadirse un
escrito firmado de los propietarios que deseen utilizar este sistema de
delegación del derecho de asistencia y voto a junta con la constancia de su
dirección de correo electrónico que permita y facilite la identificación el día
de la celebración de la junta de propietarios.
5. La posibilidad del uso del correo electrónico para llevar a
cabo la convocatoria y citación a la junta de propietarios.
(Art. 16.2 y 3 LPH).
En el derecho de sociedades existe la posibilidad de que por correo
electrónico se pueda proceder a la convocatoria de una junta a los socios,
(Art. 46.1 LSRL y 97 TRLSA) pero aplicándolo al derecho de la propiedad
horizontal vemos que, en primer lugar, es preciso que los comuneros
trasladen de forma expresa al administrador de fincas su aceptación a que
se les convoque a junta por correo electrónico, que esta aceptación sea
expresa, es decir, por escrito firmado por el comunero y que conste siempre
la perfecta recepción por el comunero de la convocatoria a la junta. Claro
está que esta constancia sólo será preciso acreditarlo en caso de
impugnación de los acuerdos de la junta alegando el comunero la falta de
su convocatoria.
Entendemos que la convocatoria a la junta debe venir acompañada en
documento adjunto del texto completo de la convocatoria con su orden del
día, así como aquellos documentos que puedan ofrecer información
adicional al comunero de los temas que van a ser tratados, dada la facilidad
de uso que supone la difusión de estos envíos por correo electrónico y el
tremendo ahorro de coste que le supone a una Comunidad, tanto de gastos
de franqueo, de papel, como de esfuerzo personal a la hora de realizar las
citaciones y comunicaciones de modo personal.
6. Facultad de propietario de solicitar por correo electrónico al
Presidente la inclusión de un punto en el orden del día.
(Art. 16.2, párrafo 2º LPH).
Como estamos exponiendo, este sistema de uso de correo electrónico
se debe utilizar por aquellos comuneros que quieran disponer de esta
herramienta para una mejor y más directa comunicación con los órganos
rectores de la comunidad. Así, las posibles incomodidades que genera la
necesidad de que el comunero pueda utilizar sistemas de envío de escritos
que acrediten la recepción, tales como burofax o vías notariales, cartas con
acuse de recibo, suponen un gasto extra que puede obviarse con el ahorro
de costes y agilidad que supone el correo electrónico.
En este punto incluimos la opción que tienen los comuneros de
enviar escritos al Presidente interesando la inclusión de determinados
puntos en el orden del día, para lo que sería admisible el uso del correo
electrónico. Por ello, previamente, el comunero debería dirigirse al
presidente o administrador de fincas interesando sus direcciones de correo
electrónico para comunicarles de forma expresa que desea utilizar esta vía
para los fines que estamos analizando en las presentes líneas. Ahora bien,
es obvio que la negativa del Presidente a facilitar su dirección de correo
electrónico impediría al comunero utilizar esta vía, a salvo de que se utilice
la dirección de correo del administrador de fincas para este fin,- que sería
lo más práctico- lo que debería ser admitido aunque la LPH señale en el art.
16.2, párrafo 2º que el escrito se dirige al presidente de la comunidad. De
todas maneras, sabemos que el contenido de este precepto queda en muchas
ocasiones en papel mojado, ya que la no aceptación del presidente de que
se incluya un punto en el orden del día no permite al comunero impugnar
los acuerdos que se adopten, - puede hacerlo, pero la sentencia sería
desestimatoria al no haberse tratado ese punto en la junta- y solo le
quedaría la vía de la presentación de una demanda por el trámite del juicio
ordinario para que el juez condene a la comunidad a que se trate esta
cuestión en una junta extraordinaria.
7. Viabilidad del envío del acta de la Junta por correo
electrónico. (Art. 19.3, párrafo 2º LPH).
La parquedad que consta en el párrafo 2º del art. 19.2 LPH en cuanto
a la forma del envío del acta nos remite al art. 9 LPH. Por ello, sabemos
que no se exige la fehaciencia del envío del acta, sino que esta se remita
por los conductos habituales de comunicación (por carta, entrega por el
conserje, etc). Sabemos que la jurisprudencia viene a señalar, respecto a la
prueba de la entrega del acta, que basta con que el contenido del acuerdo
pueda llegar a ser conocido por su destinatario, y que éste se encuentre en
situación de alcanzar de modo normal ese conocimiento, cualquiera que sea
el medio de comunicación (SS TS 13 mayo, 7 junio y 9 diciembre 1997).
La fehaciencia o formalidad de la notificación no es, pues, un requisito
constitutivo que afecte a su validez, sino a la prueba de su existencia y del
conocimiento efectivo del acuerdo por el destinatario, que incumbe a la
comunidad de propietarios.4
Por ello, es evidente que el uso del correo electrónico sería admitido
como mecanismo de envío del acta a los comuneros, siempre que los que lo
reciban por este conducto hayan expresado por escrito firmado y dirigido al
administrador de fincas que se les envíe todas las comunicaciones a la
dirección de correo electrónico que designen, por lo que al exigir el
administrador de fincas el acepto una vez envíe como documento adjunto
el acta de la junta de propietarios tendría garantizada la recepción de la
misma. Es decir, que, por un lado, no se puede pretender que cuando se ha
interesado el uso del correo electrónico para recibir comunicaciones, como
lo es el acta de la junta, se impugne este uso o se cuestione su recepción,
pero, por otro, este es el sistema más habitual que existe de comunicación
entre los particulares, por lo que es la realidad social la que establece las
pautas de conducta a seguir en las relaciones entre particulares, tal y como
4
En este sentido, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección
5ª, Sentencia de 29 Mar. 2007, rec. 476/2006: “El art. 9.1 h) de la LPH , tampoco se deriva la
necesidad de que el destinatario reciba de forma directa, material o personalmente, la
notificación, siendo suficiente, con arreglo al expresado criterio doctrinal, que el propietario
pueda efectivamente disponer del acuerdo y acceder a su contenido, de modo que llegue así a
su conocimiento o a su habitual ámbito de disponibilidad. Tampoco se requiere la certificación
del acta o la transcripción literal del acuerdo, bastando con que se haga saber con claridad el
contenido del acuerdo.” En esta línea, la STS de 10 de julio de 2003 declara que nada obsta
desde los puntos de vista sustantivo y probatorio a que se pueda considerar acreditado haber
tenido lugar la citación, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o el correo
certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas
la de ser el correo ordinario el sistema habitual seguido en la Comunidad sin queja o protesta
de sus integrantes.
apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 5ª,
Sentencia de 18 Sep. 2006, rec. 22/20065.
8. Utilización del correo electrónico para la subsanación de
defectos en la redacción del acta. (Art. 19.3, párrafo 3º
LPH).
De la misma manera que en el caso anterior, si se hubiera
comunicado a la administración de fincas el uso del correo electrónico
como medio de comunicación podría el comunero utilizar esta vía a la
dirección previamente facilitada por el administrador de fincas para
interesar la subsanación de los errores prevista en el párrafo 3º del art. 19.3
LPH, aunque debe tenerse en cuenta que si no se tratara de una subsanación
el contenido de la petición enviada por correo electrónico, sino que afectara
a los acuerdos no tendría en ningún caso efectos interruptivos del plazo
para ejercitar la acción de impugnación prevista en el art. 18.3 LPH al
tratarse de un plazo de caducidad.
9. Comunicación del acuerdo de la junta aprobando la
liquidación de la deuda al moroso con carácter previo a la
5
“La SAP de Asturias de 13 de septiembre de 1994 establece que la realidad social que ha de
tenerse en cuenta a la hora de interpretar las normas jurídicas (art. 3.1 del Código Civil) exige
la superación de un exceso de formalismo para determinar la verdadera voluntad de la Junta
que ha de prevalecer sobre criterios extremadamente rigoristas en los requisitos exigidos para
su celebración o para la redacción del acta, siempre que se hayan observado los
imprescindibles de la citación a todos los comuneros y darles posibilidad de exponer sus
posiciones y votar las propuestas que se sometan a debate. En el mismo sentido la SAP de
Madrid, Sec. 19ª, de 29 de abril de 1999 recuerda que a las Juntas de Propietarios, tanto en lo
que atañe a las convocatorias como al contenido de las actas, ha de acercarse el Juzgador con
criterio flexible, como expresase la Sentencia de esta misma Audiencia, Sección 18, de 1 de
junio de 1994 , pues en la generalidad de las comunidades no existe personal técnico que
conozca con sumo detalle la LPH, contrariando criterios del sentido común el establecer
formalismos ociosos que cercenasen la marcha de la comunidad de propietarios en el régimen
de propiedad horizontal.”
presentación de la utilización del procedimiento monitorio.
(Art. 21.2 LPH).
En este caso, cumplidos los presupuestos antes vistos de
voluntariedad en el comunero moroso del uso del correo electrónico, podría
el administrador de fincas enviarle por este conducto el acuerdo de la junta
aprobatorio de la liquidación de la deuda que mantiene con la comunidad
de propietarios como presupuesto previo para que la comunidad pudiera
instar el proceso monitorio en base a lo previsto en el apartado 2º del art. 21
LPH. De todas maneras, en la práctica sabemos que los morosos habituales
lo que no harán es facilitar a la administración de fincas vías adicionales a
las habituales, como lo sería el uso del correo electrónico, por lo que esta
opción existiría tan solo con los comuneros que no suelan plantear
problemas o conflictos con la comunidad y que hayan solicitado el uso del
correo electrónico, pese a lo cual en algún momento podrían incurrir en
situación de morosidad y la administración de fincas podría utilizar esta vía
para darles traslado del acuerdo de la junta señalado por su previa
aceptación del uso de este conducto. En cualquier caso hay que insistir en
que deben buscarse mecanismos de acreditación de la recepción, como el
acepto.
Es decir, que en este caso se diferencia comunicación de
notificación, que es el concepto que utiliza el apartado 2º del art. 21 LPH,
por lo que el auto de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 5ª, de 15
Dic. 2004, rec. 591/2004 recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de
9.06.2000, que apuntaba que “«la notificación ya introduce un factor de
contextura más o menos formalizado, mientras que el acto de
comunicación puede referirse a todo vehículo de intercomunicación de las
partes, de tal forma que, cualquiera que sea su forma o modalidad, lo
importante es que la voluntad de uno de ellos, llegue a conocimiento de la
otra parte para que pueda actuar en consecuencia»; y el art. 21.2 nos habla
de notificación, no de simple comunicación. De ahí la necesidad de acudir
a medios de comunicación que permitan tener constancia de la recepción y
del contenido de lo notificado. Es fundamental que la prueba de esa
notificación sea manifiesta -aunque la ley no hable de fehaciencia-.” Por
ello, la constancia del acepto por el comunero que previamente haya
remitido escrito firmado al administrador de fincas para que le envíe por
este conducto todas las notificaciones y comunicaciones a llevar a cabo con
él dará validez al envío del acuerdo por este conducto.
La Audiencia Provincial de Castellón reconoce el uso del correo
electrónico para el envío del acuerdo aprobatorio de la junta aprobatorio de
la liquidación de la deuda en el Auto de 8 May. 2002, rec. 78/2002, al
señalar que “La Comunidad deba al menos intentar hacer llegar el
acuerdo a quien le afecta, para la mejor defensa de sus derechos. Es cierto
que la norma (art. 21.1 LPH) no exige fehaciencia, pero una interpretación
correcta del precepto exige un previo intento de notificación personal, lo
que solo se asegura si se intenta por un medio que asegure la recepción del
mismo (carta certificada, fax, correo electrónico , telegrama, etc.).
b) ¿Es preciso acuerdo de la junta de propietarios para
proceder a utilizar el correo electrónico en el derecho de propiedad
horizontal?
Debemos entender, en principio, que no es preciso acuerdo alguno
para que se lleve a cabo la implantación del uso del correo electrónico en
las relaciones entre los propietarios y la administración de fincas y/o
presidencia, y ello por cuanto, aunque no es descartable que se adopte un
acuerdo, - que sería válido en su contenido- para introducir las tecnologías
de la comunicación e información en las comunidades de propietarios, su
no adopción no invalida el uso del mismo.
Se trata de una mejora en el servicio que se da por parte de la
administración de fincas a la Comunidad en virtud del contrato suscrito con
la misma y renovable en principio cada año en la junta a tenor de lo
dispuesto en el art. 13.7 LPH. Y esto debe ser así entendido por cuanto
imaginémonos que por parte de un particular se solicita del Presidente de la
Comunidad que someta a la siguiente junta de propietarios un punto del
orden del día dirigido a que se pueda implantar el uso del correo
electrónico en las relaciones entre los comuneros y la administración de
fincas y la Presidencia, a fin de que exista una mejora de la comunicación y
una mayor fluidez y acceso inmediato a la información que se quiera
recibir y enviar. Esta petición se haría, como hemos visto, por la vía del art.
16.2, párrafo 2º LPH y quedaría sometido, caso de aceptarse al quórum del
art. 17.3 LPH, es decir, mayoría de presentes. Suponiendo que en el caso
negativo fuera rechazada la petición resultaría que se impediría a los
comuneros que hubieran votado a favor del acuerdo que pudieran enviar
correos electrónicos y recibirlos de la administración de fincas o permitir a
los comuneros utilizar este conducto para comunicarse con la
administración, lo que debe quedar a la esfera de la voluntariedad y mejor
uso de los recursos que la ciencia pone a nuestro servicio.
En consecuencia, someter a un acuerdo de la junta la introducción
de las tecnologías de la comunicación e información en la comunidad de
propietarios supondría trasladar a la decisión de terceros la utilización de
técnicas que mejoran la comunicación y que de forma voluntaria y
particular desea que se utilicen con ellos determinados propietarios, lo que
no quiere decir que se obligue al resto de comuneros
a que las
comunicaciones con ellos se lleven a cabo por el mismo conducto.
1.- El uso del email en la LPH debe ser voluntario.
Por lo expuesto anteriormente no puede imponerse la obligación a
todos los comuneros para que utilicen las tecnologías de la información, ya
que, en todo caso, con independencia de que no estaría avalado por norma
alguna que así lo permita, conlleva la realización de desembolsos
económicos por propietarios que no están obligados a realizarlo si no
desean utilizar Internet para recibir o enviar información. En consecuencia,
a diferencia de lo antes señalado no podría una junta de propietarios
adoptar un acuerdo en virtud del cual se impusiera que las comunicaciones
entre la administración de fincas a los efectos de cualquier comunicación
que marca la LPH, - y que analizamos en el presente trabajo- se llevarían a
cabo por medio de correo electrónico. Este acuerdo sería impugnable por la
vía del art. 18.1, c) LPH por no existir norma jurídica que así permita su
imposición por acuerdo de la junta y suponer la obligatoriedad de un
sistema de comunicación que exige un coste económico al propietario que
no tiene obligación de asumir. Una cosa es que la apuesta personal por las
tecnologías de los ciudadanos suponga a sus usuarios una mejora en sus
condiciones de adquirir y enviar información, y otra que esto se imponga
de forma obligatoria.
Hemos visto que solo sería posible cuando una norma con rango de
ley así lo establezca, como se ha recogido en el derecho de sociedades en
los supuestos en los que se introduce la obligatoriedad de su utilización,
pero no en el caso de la propiedad horizontal en donde debe constar su
voluntariedad y no sometimiento de la decisión de su uso a la junta de
propietarios.
2.- Podría adoptarse un acuerdo de la junta de propietarios en
relación a que el administrador de fincas estuviera obligado a utilizar
correo electrónico en sus relaciones con la Comunidad para facilitar el
acceso al administrador por los comuneros, aunque sin dejar de hacer
las comunicaciones por la forma tradicional.
Ahora bien, si hemos visto que la utilización del correo electrónico
debe ser voluntaria para los comuneros entendemos que la junta de
propietarios sí que podría adoptar un acuerdo por mayoría simple en el
sentido de requerir que la forma en que deben prestarse los servicios por el
administrador de fincas esté incluida la disposición de una página web en
donde el comunero pueda acceder a la información que pueda estar
disponible de forma pública y sin vulnerar los derechos de ningún
comunero, ya que podría estar invadiéndose la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Esta última
circunstancia se daría, por ejemplo, si pudiera estar disponible en internet el
listado de morosos de una comunidad de propietarios, o incluso la lista de
comuneros de un edificio sujeto a este régimen por tratarse de datos de
carácter personal.
Sin embargo, sí que sería viable que los comuneros pudieran tener
acceso por internet a las convocatorias de la junta conociendo de forma ágil
los puntos del orden del día, presupuestos de coste de realización de obras,
etc. Asimismo, podría acordarse la exigencia de que el administrador de
fincas tuviera una cuenta de correo electrónico con la que comunicarse el
comunero de forma voluntaria para cualquier cuestión que le afecte o
interese en relación a problemas de la comunidad de propietarios.
c) ¿Es preciso el uso de la firma electrónica para que el envío
de correo electrónico tenga validez y eficacia?
La validez del correo electrónico como prueba en juicio puede ser
objeto de impugnación y está sometida a la consideración de documento
privado, aunque de acuerdo con el art. 326.3º LEC existirá una remisión a
la Ley de firma electrónica que es la que introduce el nuevo apartado 3º de
este artículo 6, que señala que 3. Cuando la parte a quien interese la
eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad,
se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de
Firma Electrónica.
Ahora bien, ya hemos expuesto que el contenido de los correos
electrónicos debe ser imprimido cuando se produce la impugnación de los
acuerdos alcanzados en una junta alegando el comunero ausencia de
convocatoria en forma. Y ello, a fin de acreditar tanto el envío del correo
electrónico como la constancia de la recepción. Esta última debe ser
acreditada en estos casos y las vías a realizar lo serán por la existencia del
acepto del comunero impugnante o por la firma electrónica que garantiza el
envío. Ahora bien, ya hemos visto que aunque el art. 138 de la LSRL
admite el uso del correo electrónico para llevar a cabo la convocatoria a la
junta de general cuando se acredite de forma fehaciente el envío de la
convocatoria por mensaje electrónico o el acuse de recibo, lo cierto es que
6
Número 3 del artículo 326 introducido por la disposición adicional décima de la Ley 59/2003,
de 19 de diciembre, de firma electrónica.
lo que debe quedar acreditado es más que el envío, la recepción del correo
electrónico, por lo que los esfuerzos de prueba deberán dirigirse por esta
vía con mecanismos como el acepto o la figura que antes citábamos del
tercero de confianza.
Por ejemplo, en el caso contemplado en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, Sentencia de 31 Mar.
2006, rec. 569/2005 7 se tiene por acreditado el uso del correo electrónico y
su contenido como medio de prueba en las relaciones entre particulares en
cuanto relaciones entre una persona y la administración de fincas.
d) El complemento de la página web del administrador de
fincas con el empleo del correo electrónico.
Este sería un sistema complementario, que no único, que
garantizaría una mejor información para el comunero, de tal manera que,
como ya se ha expuesto antes, serviría para que aquellos documentos que
no es preciso remitir por correo electrónico, como puedes ser la
convocatoria integra, estuvieran a disposición de los comuneros en Internet
para su acceso con un password individualizado de acceso al contenido de
la web del administrador de fincas en relación a cada una de las
comunidades que administra y sin que el acceso a una de ellas permita
7
En el correo electrónico enviado por el actor, entre otros, al Sr. Juan Luis, en fecha 12 de
febrero de 2002, se ruega por parte del demandante que se le facilite un certificado a efectos
de repercutir las obras a los inquilinos, correo electrónico que se envió en contestación a otro
correo enviado por Don. Juan Luis a la parte actora por el que se le comunicaba la obligación
de la Comunidad de reparar las vigas del edificio al tratarse de un elemento estructural, y por
ende, de carácter comunitario, petición que fue reiterada por el actor a la Comunidad en la
Junta de fecha 25 de febrero de 2002, haciéndose constar en el acta que "el Sr. Gonzalo
reclama al administrador la entrega de una certificación de sus aportaciones hasta la fecha de
los pagos realizados desde la certificación anterior
hacerlo en las restantes que son administradas por este profesional al
tratarse de datos o información de carácter personal de la propia comunidad
a los que tienen acceso solo los comuneros de un edificio.
e) Problemas en la prueba de la recepción del correo
electrónico.
En este punto descansa una de las cuestiones capitales de la
eficacia y eficiencia del uso del correo electrónico, ya que al igual que
ocurre en la regulación de las ramas de nuestro ordenamiento jurídico que
utilizan el correo electrónico como medio de comunicación es esencial la
constancia de la recepción del envío, y ello tiene una sencilla aplicación
con el acuse de recibo que consta en todos los sistemas de utilización de
correo electrónico con la aceptación, en virtud de la cual aparece en la
dirección del remitente un acuse de recibo del que lo recibe que garantiza
que llegó a su dirección. Recordemos, de todas maneras, que la mayoría
doctrinal señala que la prueba de la recepción solo sería preciso, como
ocurre en el derecho de sociedades, cuando se impugnaran los acuerdos
alcanzados en la junta alegando la no recepción del correo electrónico en el
que constaba, por ejemplo, la convocatoria a la junta.
Ahora bien, para adicionar vías que acrediten la recepción de los
envíos por correo electrónico señala Muñoz Paredes8 que últimamente han
surgido sistemas, incluso gratuitos, en los que a través de un tercero de
confianza9 se puede obtener prueba de la remisión, así como de la
8
Ob cit. Pag. 116.
Este autor señala que los terceros de confianza están reconocidos en el art. 25 de la Ley de
Servicios de la Sociedad de la Información, según el cual: 1.Las partes podrán pactar que un
9
recepción automática, garantizando la integridad del mensaje, del emisor y
del receptor mediante el empleo de firma electrónica avanzada, con lo que
se evitan inconvenientes que pongan en duda la recepción del correo. En el
caso de que no se utilicen sistemas como el de la exigencia del acepto del
destinatario, o el tercero de confianza, la comunidad sólo estaría en
condiciones de acreditar que se ha enviado el correo electrónico, pero no la
recepción. Por ello, este autor recomienda con todo acierto, opinión que
compartimos, que el uso del correo electrónico como medio de
comunicación se utilice solo en el caso de sociedades bien avenidas. Sin
embargo, ello afecta al ámbito de las sociedades mercantiles en las que
elegido este sistema de comunicación debe verificarse con todos los socios
de forma obligatoria, por lo que los problemas que puedan plantear algunos
en la recepción perjudica el buen funcionamiento de la sociedad. Sin
embargo, aplicándolo al derecho de la propiedad horizontal es evidente que
su uso solo es posible en el caso de aceptación expresa del comunero como
medio de comunicación entre este y la Comunidad, por lo que es evidente
que sería absurdo articulas este sistema con propietarios que se caracterizan
por poner trabas y obstáculos al funcionamiento de la Comunidad, ante el
riesgo de que en cualquier momento pueda plantear problemas de
recepción, a salvo de que se utilicen vías de acreditación fehaciente como
el acepto o el tercero de confianza. El sistema del acepto certifica en
cualquier caso la recepción y no podría alegarse por el comunero, por
ejemplo, que el acepto lo realizó un familiar suyo, o tercero que reside en
su inmueble, por tratarse de una dirección de correo previamente facilitada
tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que
consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de
dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las
personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública.
2.El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar
por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a
cinco años.
por el comunero a la administración de fincas y resultar evidente que las
direcciones de correo electrónico son personalísimas e individuales, no
compartidas. Aun así, una solución para evitar estas alegaciones posteriores
sería que en la comunicación previa al comunero en donde, tras aceptar
expresamente que se utilice con él el correo electrónico como medio de
comunicación, se le requiera de que facilite una dirección de correo
electrónico de uso personal para evitar la apertura de correspondencia por
terceros a los que no les afecta el envío de comunicaciones desde la
administración de fincas.
f) Propuesta de reforma a incluir en la nueva LPH en materia
de correo electrónico.
En la propuesta de reforma de la LPH presentada por quien escribe
el Consejo General de Colegios de AF se ha incluido en el art. 9.1, h) la
siguiente mención relativa al uso del correo electrónico, a fin de regular
concreta y claramente la implantación de esta fórmula en las
comunicaciones en la comunidad de propietarios:
“Podrá utilizarse entre el administrador de fincas y los
propietarios una Dirección Electrónica Inmobiliaria por cada
propietario para que las comunicaciones puedan llevarse a cabo por
correo electrónico. En estos casos el administrador de fincas ofrecerá
esta opción a los propietarios para que los interesados en ello
comuniquen a aquél cuál es su Dirección Electrónica Inmobiliaria de
correo electrónico, a fin de que en este caso se lleven a cabo en esta
dirección todas las comunicaciones que tengan que llevarse a cabo y
afecten al régimen de la propiedad horizontal sin que se exija la
fehaciencia de la comunicación.”
g) Conclusiones.
El uso del correo electrónico supone un recurso que optimiza las
relaciones entre el comunero y la Comunidad de propietarios. Para ello será
preciso que el comunero y el administrador de fincas dispongan de una
dirección de correo electrónico10 que previamente haya sido comunicada a
la administración de fincas y/o al presidente de la comunidad, pero los
presupuestos para su utilización serán los siguientes:
Solicitud expresa del comunero: El comunero debe
dirigirse a la administración de fincas o Presidente de la Comunidad
presentando escrito firmado en el que solicita que las comunicaciones
y notificaciones de todo tipo que con él se realicen se lleven a cabo en
la dirección de correo electrónico designada en el documento
presentado.
No se precisa acuerdo de la junta: Por tratarse de una
decisión que afecta de forma individual al sistema de comunicaciones
que el propio comunero solicita se tenga con él no se requiere el
acuerdo de la junta, ya que es como si esta tuviera que aprobar en un
acuerdo el régimen de actos de comunicación que debe utilizar el
administrador de fincas para dar cumplimiento a las diferentes
comunicaciones, citaciones y notificaciones a las que antes hemos
hecho referencia. Además, llegado el caso de que se planteara el
sometimiento a la decisión de esta junta no sería admisible que la
10
Una dirección de correo electrónico es un conjunto de palabras que identifican a una persona
que puede enviar y recibir correo. Cada dirección es única y pertenece siempre a la misma
persona.
voluntad de la junta de propietarios impida a un comunero que pueda
recibir en su dirección de correo electrónico las convocatorias de las
juntas, el envío de las actas, información que se precise, etc.
Constancia
de
la
recepción
del
envío
por
el
administrador de fincas al comunero: No se precisa la fehaciencia
de la recepción de las comunicaciones, pero de alguna manera lo
importante no es que se envíe la documentación por el administrador
de fincas, sino que el comunero la reciba. Para ello puede utilizarse la
opción del acepto que existe en el uso del correo electrónico ante la
petición del que lo envía de la justificación de su recepción por el
destinatario. Nótese que al exigir el sistema la absoluta corrección de
la definición de las letras que conforman la dirección de correo
electrónico un simple error de una letra o un signo conlleva la no
recepción del correo electrónico.11
Este sistema ahorra costes a la comunidad y agiliza el
envío de comunicaciones. Uno de los aspectos que genera más costes
a la comunidad es, precisamente, el envío de comunicaciones, sobre
todo en comunidades con muchos propietarios. Pero, además, el correo
electrónico permite que al ser los destinatarios los comuneros que
hayan aceptado esta vía se puede usar una lista con todas las
direcciones, separadas por comas o punto y coma para con un solo
envío remitir la información a todos los comuneros que hayan
aceptado expresamente relacionarse por esta vía con la Comunidad de
propietarios.
11
Enciclopedia Wikipedia: Normalmente se eligen direcciones fáciles de memorizar -si es
posible- ya que es común apuntar o decirle a alguien la dirección de correo propia para que
pueda escribirnos, y hay que darla de forma exacta, letra por letra. Un solo error hará que no
lleguen los mensajes al destino. Para poder usar enviar y recibir correo electrónico,
generalmente hay que estar registrado en alguna empresa que ofrezca este servicio (gratuita o
de pago). El registro permite tener una dirección de correo personal única y duradera, a la que
se puede acceder mediante un nombre de usuario y una contraseña.
Uso generalizado en actividades profesionales.
12
Hoy en
día la mayoría de los profesionales utilizan la tecnología del correo
electrónico como medio de comunicarse con sus clientes, por lo que en
el derecho de la propiedad horizontal es preciso incrementar la
presencia de esta vía de comunicación.
La firma electrónica: Refuerza la autenticidad de los sujetos
que intervienen en la comunicación: Propietario y Presidente de la
comunidad o administrador de fincas, la confidencialidad y la
integridad de la comunicación. Ahora bien, no es elemento esencial,
por ahora, en las comunicaciones a realizar en la Comunidad. Quizás,
sí que sería elemento a exigir en las representaciones otorgadas por
correo electrónico para la asistencia a las juntas de propietarios (art.
15.1 LPH) para garantizar la autenticidad del que otorga la
representación a otra persona y también en la expedición por correo
electrónico del certificado de deuda comunitaria que contaría con
firma electrónica del secretario y el Presidente de la Comunidad, como
exige el art. 9.1, e), párrafo 4º LPH.
Podemos asegurar, por ello que la agilidad y comodidad que supone
la utilización de las nuevas tecnologías en los actos de comunicación no
puede llevarse a cabo al precio que sea, sino que tiene que venir rodeada
de las notas de seguridad, garantía y certeza del remitente y destinatario de
los actos de comunicación, a fin de asegurar la identidad de los sujetos
participantes del acto de comunicación y el contenido del mismo. No puede
12
La revista British Medical Journal (BMJ) publica un estudio en el que se informa de que el
20% de los médicos europeos usa el correo electrónico en la comunicación con sus pacientes.
Según el mismo estudio, Estados Unidos alcanza un 25% de implantación . Según el Estudio
General de Internet (EGI), el 63% de los internautas utiliza el correo electrónico todos los días y
el 21% los foros de debate. Según la misma encuesta, el 19% de los usuarios está conectado
permanente al correo electrónico, el 18% se conecta tres o más veces al día, y el 16%, al
menos una vez al día.
apostarse con ganar en agilidad y ahorro de costes con el precio de la
inseguridad.
De todas maneras, es absolutamente imprescindible y necesaria una
normativa que discipline el uso de los mecanismos de comunicación en las
relaciones jurídicas entre particulares al igual que se está potenciando la
regulación legal en el uso de las nuevas tecnologías entre los ciudadanos y
la Administración tal y como se ha aprobado la Ley 11/2007, de 22 de
junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.
3.- La grabación de las juntas de propietarios.
a) Introducción. ¿Se puede grabar una junta de propietarios?
El presente apartado gira sobre una cuestión que no es que sea,
esencialmente una modalidad de esas ya antiguas “nuevas tecnologías”,
pero sí que es tan novedoso que podría denominarse como “una nueva
técnica en el desarrollo de la celebración de una Junta de propietarios”.
Me estoy refiriendo a una posibilidad que ya planteé en el año 2003 en el
Congreso de jóvenes administradores de fincas celebrado en la espléndida
localidad de Burgos13 de grabar en video el contenido de una junta de
propietarios. Así, diversas son las dudas que se nos pueden presentar si
tomamos la decisión y postura afirmativa de optar por grabar estas juntas y
veremos cuáles son las posibles respuestas a estas interrogantes desde
nuestro punto de vista.
13
Congreso Nacional de Jóvenes Administradores de Fincas celebrado en Burgos el día 6 de Junio de
2003.
De todas maneras, habida cuenta que no existe una previsión legal en
la Ley de Propiedad Horizontal sobre esta posibilidad, tenemos que acudir
a la normativa legal complementaria que puede ser la ley procesal civil en
cuanto al valor y alcance probatorio que tienen ante los órganos judiciales
la utilización de los aparatos de filmación o los denominados, más
propiamente, medios de reproducción de la palabra, sonido y la imagen,
que al fin y al cabo es la terminología que utiliza la Ley 1/2000, de 7 de
Enero de Enjuiciamiento Civil para referirse a los nuevos medios de prueba
a los que se refiere el art. 299 de esta ley procesal civil que ha sustituido a
la antiquísima y ya derogada Ley de 1881.
De todas maneras, comencemos con una pregunta relativa a las
razones por las que entendemos que sería positivo utilizar la grabación en
una junta de propietarios.
¿Por qué puede ser recomendable grabar una junta de propietarios?
Pues porque el administrador de fincas podría conseguir una prueba
añadida a su propia dación de fe con la grabación del desarrollo de la Junta
por este sistema. Ello evitaría, con toda seguridad, tener dudas acerca de
cualquier cuestión que se plantee sobre lo que se debatió y aprobó en la
junta, por lo que sí que ayuda a acreditar los aspectos que puedan suscitarse
en una impugnación de acuerdos, por lo que son innumerables las ventajas
que puede suponer para un administrador de fincas, y por ende para la
propia comunidad de propietarios, la posibilidad de grabar en video la
celebración de una junta de propietarios.
De todas maneras, bien es cierto que, posiblemente, a algunos les
puede suscitar algunas dudas de legalidad esta opción de la grabación por
las reticencias que podría haber en algún propietario que deseara impugnar
la celebración de la junta apelando a que no ha existido consentimiento
previo para autorizar la grabación, aspecto que tratamos también en el
análisis de esta casuística que nos vamos a encontrar.
Sin embargo, aparte de la oportunidad, o no, del uso de este sistema,
la primera pregunta que nos hacemos es si existe base legal en la actualidad
que permita grabar la celebración de una junta de propietarios, a lo que
debemos responder que si la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, recordemos,
es de aplicación supletoria en la LPH, permite la utilización de todo tipo de
medios telemáticos y de las nuevas técnicas, - exigiendo incluso la
grabación en video de los actos judiciales para que exista un soporte visual
de lo que ocurrió en el desarrollo de un juicio- en mayor medida no tiene
que existir problema legal en que así pueda hacerse en una junta de
propietarios. Y ello porque aunque no exista una norma concreta en la LPH
que así lo disponga, entendemos que tampoco es necesario que así ocurra al
referirnos al mero uso de la grabación de un acto que puede tener acceso a
la jurisdicción civil como medio de prueba si se presenta la oportuna
impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios. Por
cierto, uno de los medios de prueba a los que se refiere la propia ley
procesal civil 1/2000 en el art. 299, como más tarde veremos.
En consecuencia, en el art. 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
modificado por la Ley 13/2009 se establece que:
“Las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias
celebradas ante el Tribunal, se registrarán en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y la imagen.
Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el
Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado
o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u
otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En
este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del
Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos
dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo
considere necesario el Secretario judicial atendiendo a la complejidad del
asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de
intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no
pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias
igualmente excepcionales que lo justifiquen. En estos casos, el Secretario
judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el artículo
anterior.
El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico
que sirva de soporte a la grabación.
Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones
originales”.
Ya prevé, pues, la legislación procesal que los actos procesales
relativos a las vistas y comparecencias se graben en video, de forma
obligatoria, a fin de que haya una constancia física de lo que realmente
aconteció en el juicio.
Es decir, la cuestión básica es que no es preciso una disposición
legislativa ad hoc que expresamente disponga que se permite la grabación,
sino que de ello se desprenden innumerables ventajas para la propia
comunidad de propietarios al añadir a la redacción del acta por el
secretario-administrador de fincas la copia de una grabación de lo ocurrido
en la celebración de la junta de propietarios.
¿Qué ventajas tiene la grabación de la junta?
No debemos desconocer las indudables ventajas que puede tener para
una comunidad de propietarios que se grabe el desarrollo de todas las
juntas, sobre todo en aquellas comunidades de propietarios en las que
suelen existir reiterados conflictos o impugnaciones de los acuerdos
adoptados en junta. Si se presentan estas por el cauce obligado, como
sabemos, del juicio ordinario, existirá un mayor conocimiento y prueba
fehaciente de lo ocurrido en una junta de propietarios, lo que le permitirá al
juez , y a la Audiencia Provincial en caso de apelación, conocer en mayor
medida lo que ocurrió en esa junta de propietarios. Así, todas las
vicisitudes que ocurrieron quedarían reflejadas en la grabación, lo que
obviaría cualquier tipo de reclamación, por ejemplo, sobre el contenido de
la redacción del acta, con independencia de que esta se tenga que seguir
redactando, como también señalaremos a continuación.
Por ello, la solución de los posibles defectos en la redacción de las
actas, que pueden subsanarse, como sabemos, por la vía del art. 19.3 LPH,
tendrían un magnífico soporte probatorio con la copia de la cinta en la que
consta toda la grabación de la junta de propietarios, al actuar como prueba
irrefutable de la alegación que se hiciere sobre el contenido de la redacción
del acta.
En efecto, ya comentábamos en el trabajo que me publicó SEPIN
PH en el mes de Enero de 2004 titulado “La problemática en la redacción
de las actas de las juntas de propietarios” los problemas que pueden surgir
cuando se plantea al administrador de fincas un escrito de un comunero que
apela a que existe un claro error en el acta que es preciso rectificar por la
vía del art.13.3, entendiendo que la mejor manera de saber qué es lo que se
dijo o acordó realmente es conocer con una prueba física, como puede ser
la grabación en video, lo que se aprobó y acordó en la junta de propietarios.
En este sentido, el administrador de fincas podría conseguir una
prueba añadida a su propia dación de fe con la grabación del desarrollo de
la Junta por este sistema. Ello evitaría, con toda seguridad, cualquier
cuestión que se plantee sobre lo que se debatió y aprobó en la junta, lo que
ayuda a acreditar los aspectos que puedan suscitarse en una impugnación
de acuerdos.
b) ¿Sería preciso que se adoptara un acuerdo previo en la junta
anterior que permitiera que se procediera a la grabación de la
celebración de la junta de propietarios?
Aunque en principio no sería una exigencia legal que así ocurriera, sí
que entendemos que sería recomendable que existiera un acuerdo de la
junta que lo reflejara, e incluso que se incluyera como primer punto del
orden del día en la primera junta en la que se quiere utilizar el sistema,
acuerdo que se adoptaría por el régimen de la mayoría simple del art. 17.3
LPH. En consecuencia, sería válido que al inicio de la junta se adoptara
este acuerdo, pero no para autorizarlo en la siguiente, sino en la misma
junta, ya que es una mera cuestión de formalidad que la propia junta de
propietarios adopta el acuerdo de que en esa junta y en las sucesivas se
proceda a la grabación del desarrollo de la junta de propietarios.
Del mismo modo, también se aconseja que en las convocatorias de
las juntas se comunique también a los comuneros, como una mera
“coletilla” que “como es práctica habitual se procederá a la grabación del
desarrollo de la junta”.
Aunque nada impide que se pueda grabar la junta sin acuerdo previo
entendemos que es una cuestión de prudencia y de “buenas prácticas
comunitarias” que se les comunique a los propietarios en el orden del día
que se va a proceder a grabar el contenido de las juntas de propietarios y
que se a someter a acuerdo el uso de este sistema , debiendo seguirse el
quórum de mayoría simple del art. 17.3º LPH para ello.
c) ¿Pueden los propietarios oponerse a que se grabe la junta
apelando a su derecho a la intimidad?
Pese a que se apruebe el acuerdo antes propuesto se nos podría
trasladar la interrogante de qué pasaría si en la junta de propietarios algún
comunero manifiesta su total oposición a que se grabe la junta de
propietarios, apelando a su derecho a la imagen y a que no ha prestado su
consentimiento para que ello pueda hacerse.
En consecuencia, ¿Qué pasaría si alguien se opone a que se proceda
a la grabación del contenido de la junta?
Aunque hemos precisado que no es necesario que se proceda a la
previa aprobación del acuerdo correspondiente que así lo autorice, ello no
quiere decir que no sea conveniente, ya que de esta manera, con la
adopción del acuerdo por mayoría simple del art. 17.3 LPH, quedaría
cubierta la comunidad ante cualquier reclamación de un comunero que
alegue que él no consiente que se grabe el acta. Y ello por la sencilla razón
que este acuerdo no exige la unanimidad para su aprobación, sino la
mayoría simple del art. 17.3º LPH, por lo que la mera oposición solo podría
tener eficacia para una posible impugnación que dudamos que prosperara.
Primero porque el “quórum” para la adopción del acuerdo no exigía la
unanimidad al no quedar incluido en el art. 17.1.1º LPH, y segundo porque
no debe desconocerse que la grabación del desarrollo de una junta no
perjudica el derecho a la imagen de nadie, sino que se verifica para
coadyuvar a tener una constancia firme y fiel de lo que realmente aconteció
en el desarrollo de la junta, como prueba adicional a la redacción del acta.
Además, no es un derecho disponible en la medida que una persona
puede oponerse a ser grabada, ya que existe una jurisprudencia
constitucional ya consolidada sobre el derecho a la imagen en la que no
entra la opción de grabar un acto público, como puede ser una junta de
propietarios, ya que en nada perjudica a la imagen de una persona que ello
pueda hacerse.
El propio Tribunal Constitucional ha ido estableciendo los límites y
fronteras en torno a los derechos del honor intimidad personal y propia
imagen, y así, respecto de este último, cierto es que ha dejado sentado que
lo que se pretende con este derecho a la propia imagen, en su dimensión
constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su
persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un
ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las
injerencias externas (TC SS 81/2001, de 26 Mar., FJ 2; 139/2001, de 18
Jun., FJ 5; 83/2002, de 22 Abr., FJ 4).
Ahora bien, tras dejar claro este aspecto, también ha señalado (STC
14/2003 de 30 Enero, entre otras), que:
“Como sostuvimos en la TC S 99/1994, de 11 Abr., no puede
deducirse del art. 18.1 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto
límite al obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas
de impedir que los rasgos físicos que identifican a la persona se capten o
se difundan (FJ 5). El derecho a la propia imagen, como cualquier otro
derecho, no es un derecho absoluto, y por ello su contenido se encuentra
delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales (TC SS
81/2001, de 26 Mar., FJ 2; 156/2001, de 2 Jul., FJ 6).
La determinación de estos límites debe efectuarse tomando en
consideración la dimensión teleológica del derecho, y por esta razón
hemos considerado que debe salvaguardarse el interés de la persona en
evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que
existan circunstancias que legitimen esa intromisión.”
En consecuencia, entendemos que este derecho debe ceder frente al
acuerdo de grabar una junta de propietarios, sin que ello se pueda
entenderse como atentatorio al derecho a la imagen, ya que lo que se
pretende es obtener un medio probatorio con mayor fuerza que un acta, a
fin de acreditar qué es lo que realmente ocurrió en la celebración de la junta
y sobre todo que tenga un carácter preventivo, ya que si los comuneros
saben que se está grabando la celebración de la junta se podrán evitar
situaciones no deseadas que en ocasiones suelen producirse en las juntas de
propietarios.
d) ¿Puede un propietario interesar que se le expida copia de la
cinta? ¿A su costa o de la comunidad?
En el ámbito de la celebración de los juicios civiles en la Ley de
Enjuiciamiento Civil recordemos que el párrafo 3º del art. 147 recoge que
las partes podrán pedir, a su costa, copias de las grabaciones originales y
que el art. 187.1 añade que “Las partes podrán en todo caso, solicitar a su
costa una copia de los soportes en que hubiera quedado grabada la vista.”
Por ello, nada debe impedir tras la celebración de una junta de
propietarios que los comuneros que han asistido, o también los que han
estado ausentes, puedan interesar del administrador de fincas la expedición
de una copia de la grabación de la junta de propietarios celebrada. Pero ello
será a costa del propio propietario, ya que si en la práctica procesal ya se
prevé que sea la parte la que corra con el gasto con mayor razón en el
ámbito de la propiedad horizontal.
En este sentido, el propietario no podrá reclamar que se trata de
una obligación de la comunidad expedir las copias de la grabación y
remitirlas con la copia del acta con el contenido de los acuerdos adoptados,
ya que no lo exige la LPH, sino tan solo la copia del acta. Si la comunidad
ha grabado la junta es porque entiende que supone un “plus” de garantía
para que quede una constancia física mayor de lo que ha ocurrido en una
junta de propietarios. Pero el coste de esa cinta o un DVD será a costa del
que interese su expedición.
Además, sabemos ya que es una práctica asumida y consolidada el
derecho que tienen los administradores de fincas a cobrar las
certificaciones que estos emiten para acreditar el estado de deudas para con
la comunidad de quien va a vender su inmueble a tercero e interesa del
administrador la expedición del certificado en base a lo dispuesto en el
párrafo 4.º de la letra e) del art. 9 LPH para que el adquirente del inmueble
tenga constancia del estado de deudas del inmueble ante la afección real del
mismo frente a las deudas comunitarias. Por ello, en igual medida se podrá
cobrar por la expedición de la copia de la grabación de la junta de
propietarios.
e) ¿Podría, de todas maneras, un propietario grabar él la
celebración de la junta?
Una vez abierta la posibilidad de verificarlo entendemos que no
debería existir inconveniente para ello, ya que está perfectamente admitido
el uso de los aparatos técnicos de grabación salvo en aquellos casos que se
atente a derechos constitucionales previstos en el art. 18 CO, o exista una
prohibición expresa para ello, como podría ser, por ejemplo, la obvia
prohibición de entrar con una cámara de video a un espectáculo público
para grabar una película, una obra de teatro o, incluso, un partido de futbol,
cuan ya existe una concreta regulación respecto a la explotación de los
derechos de imagen derivados de estos acontecimientos.
f) Si se graba la celebración de la junta ¿Es preciso redactar el
acta si ya consta todo en la grabación? ¿Se podría optar por enviar la
copia de la cinta a los propietarios sustituyendo al acta?
Nos planteamos en esta pregunta si debe transcribirse el acta
igualmente pese a que se grabe la junta, ya que al existir un soporte de
constancia física mayor que el acta se podría llegar a entender que es
reiterativo redactar, además, el acta.
Pues bien, entendemos que sí, ya que la LPH aquí sí que lo exige en
el art. 19 LPH de forma expresa, y aquí sí que es cierto que no existe
autorización expresa en la normativa de que se sustituya la redacción del
acta por la grabación, como sí que ocurre, por ejemplo, en la Ley de
Enjuiciamiento Civil en donde se le permite al secretario judicial que
extienda un acta sucinta al grabarse el desarrollo del juicio en video.
En efecto, establece el art. 187 LEC que:
«1.El desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen o, si no fuere posible,
sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta ley.
Las partes podrán en todo caso, solicitar a su costa una copia de los
soportes en que hubiera quedado grabada la vista.
2.- Si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no
pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio
de acta realizada por el Secretario Judicial.
Es decir, que la dicción del art. 187.2 LEC sólo es de aplicación
cuando la cámara de vídeo no funcione, por lo que, incluso en el ámbito de
la grabación de los juicios no podemos acudir a este precepto para señalar
que no se utilizará el vídeo. No es posible entender, por ello, que el recurso
a los arts. 147 y 187 es opcional. Es obligatorio en el ámbito de la
celebración de los juicios y tan solo cuando no funcionen los sistemas de
grabación se deberá acudir al tradicional sistema del acta del secretario
judicial.
En consecuencia, en el ámbito de la celebración de una junta de
propietarios el acta a que se refiere el art. 19 LPH nunca podría quedar
sustituida por la grabación en video, pese a que pudiera pensarse que el
video es una prueba mayor. Hay que seguir redactando el acta con los
mismos requisitos exigidos en el art. 19 LPH y que explicitábamos, en
cuanto a su casuística práctica, en esta revista del mes de Enero de 2004.
Por ello, estamos convencidos de las indudables ventajas que le
puede merecer al administrador de fincas y a la propia comunidad de
propietarios la grabación de una junta, ya que como todo en la vida se trata
de empezar a utilizarlo y observar los mínimos requisitos que estamos
señalando en esta exposición.
g) Su valor probatorio. La viabilidad legal de utilizar la
grabación en video de la junta como medio de prueba.
Como ya hemos señalado anteriormente, una de las mayores ventajas
de la grabación en video de una junta de propietarios es la de disponer de
un valiosísimo medio probatorio que pueda utilizarse ante los tribunales de
justicia cuando se ha ejercitado una acción judicial bien por algún
comunero o por la propia comunidad de propietarios.
Pues bien, la Ley 1/2000 admite en el art. 299.214 dos distintos medios
probatorios circunscritos a:
Medios de reproducción de la palabra, sonido y la imagen.
Instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras,
datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase relevantes para el proceso.
Por otro lado, en los arts. 382 a 384 LEC15 se recoge el valor
probatorio de los instrumentos de filmación, grabación y semejantes, el
Art. 299.2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de
reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten
archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a
cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
14
15
Artículo 382. Instrumentos de filmación, grabación y semejantes. Valor probatorio.
1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de
palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y
otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso,
transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten
relevantes para el caso.
2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de
prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar
dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo
reproducido.
3. El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo
según las reglas de la sana crítica.
Artículo 383. Acta de la reproducción y custodia de los correspondientes materiales.
1. De los actos que se realicen en aplicación del artículo anterior se levantará la oportuna
acta, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones,
grabaciones y reproducciones llevadas a cabo, así como, en su caso, las justificaciones y
dictámenes aportados o las pruebas practicadas.
El tribunal podrá acordar mediante providencia que se realice una transcripción literal de
las palabras y voces filmadas o grabadas, siempre que sea de relevancia para el caso, la cual
se unirá al acta.
«2.El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos habrá de
conservarse por el Secretario judicial, con referencia a los autos del juicio, de modo que no
sufra alteraciones.» (añadido en la Ley 13/2009).
Artículo 384. De los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos
relevantes para el proceso.
1. Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y
operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser
relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el
tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y
de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal,
alegar y proponer lo que a su derecho convenga.
acta de reproducción y custodia de los correspondientes materiales, y los
instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes
para el proceso.
En consecuencia, la propia LEC ya está permitiendo que pueda
presentarse ante un órgano judicial el contenido de una grabación de una
junta de propietarios. De todas maneras, ¿Cuál es la casuística que se nos
puede presentar a la hora de presentar la demanda la comunidad aportando
la copia de la grabación, o al momento de tener que hacer frente a una
demanda presentada por un comunero. Veamos las situaciones que pueden
darse.
h) La forma de aportar a juicio la grabación de la junta en caso
de que sea necesario.
a) El video como medio de prueba.
Normalmente se conoce como video el aparato en el que se
reproducen
las imágenes obtenidas en una cinta de video, aunque
realmente en la terminología normal se conoce a esta última gráficamente
con la primera expresión también. En consecuencia, se configura como el
soporte que contiene las imágenes y sonidos obtenidos por una cámara
2. Será de aplicación a los instrumentos previstos en el apartado anterior lo dispuesto en el
apartado 2 del artículo 382. La documentación en autos se hará del modo más apropiado a
la naturaleza del instrumento, bajo la fe del Secretario Judicial, que, en su caso, adoptará
también las medidas de custodia que resulten necesarias.
3. El tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo
conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquellos según su naturaleza.
grabadora y que puede aportarse al proceso civil como prueba en materia
de reproducción de la palabra, imagen y sonido. Es un medio de
reproducción de la palabra, imagen y sonido del art. 382 LEC.
La aportación del video al proceso
En cuanto a la aportación al proceso entendemos que la dicción del
art. 265.1.2º LEC exige a la comunidad de propietarios, o al comunero que
quiera plantear la demanda contra la comunidad, que si son documentos
básicos de las pretensiones de las partes deben aportarlas con la demanda o
contestación (Por ejemplo, como podría ocurrir no solo a la hora de aportar
la grabación de la junta de propietarios, sino también, una cinta de video
de una compañía de seguros que acredita que una persona que alega
invalidez se mueve perfectamente).
Por ello, los jueces podrían desestimar la proposición de estos
medios de prueba a la parte actora en la vista del juicio verbal o en la
audiencia previa al juicio en el ordinario, (que es el cauce a seguir en los
litigios suscitados en materia de propiedad horizontal en aplicación de lo
dispuesto en el art. 249.1.8º LPH, y el que se debería utilizar en los típicos
casos de impugnación de acuerdos, por ejemplo) si se tratara bien de
medios, bien de instrumentos que fueran considerados como de aquellos en
que las partes fundan sus pretensiones. Es decir, que si fueran medios
directamente relacionados con la prueba de la pretensión es la demanda o
contestación en el ordinario el momento en el que deben aportarse. Si no se
hiciera así, el juez podría inadmitir el medio o instrumentos por
extemporáneo aplicando el art. 265.1.2º LEC.
Bien es cierto, que con independencia del uso que estemos
postulando para que se graben las celebraciones de las
juntas de
propietarios, lo cierto y verdad es que este medio probatorio puede tener un
especial uso , por ejemplo, en el ejercicio de las acciones que se ejercitan al
amparo del derecho a la intimidad personal o imagen de las personas
cuando se publican por televisión imágenes que pueden vulnerar los
derechos constitucionales contenidos en los arts. 10 y 18 CE. Por ello, en
estos casos debería aportarse con la demanda la copia del video con entrega
de la correspondiente a la otra parte, ya que estaría incluido en el supuesto
contemplado en el art. 265.1.2º LEC, siendo improcedente su aportación en
momento procesal posterior, ya que la disposición del art, antes citado es lo
suficientemente clara, habida cuenta que circunscrita la demanda a una
reclamación por atentado a los derechos al honor, la imagen o la intimidad
por la emisión de un determinado contenido emitido por televisión.
b) Jurisprudencia en el uso del video.
En cuanto al uso en los tribunales de este medio probatorio
podemos recordar también la sentencia de la Audiencia Provincial de
Alicante de 17-5-00 en la que se señala Que ciertamente, el Juzgador a
quo no basó su resolución únicamente en manifestaciones de meros
testigos de referencia, sino en la coherencia de dichas manifestaciones
puestas en relación con la constatación efectiva, como hecho no discutido
del que, por otra parte, se tiene constancia gráfica en las actuaciones, del
efectivo desplazamiento por personal dependiente de la demandada a la
ceremonia aludida con anterioridad a los efectos de llevar a cabo, lo que
se realizó, la efectiva filmación o toma en vídeo de la "boda" y/o
acontecimientos asociados a la misma. Se trataba de la reclamación de una
defectuosa filmación en video previamente contratada , habiéndose
aportado la grabación en video que fue debidamente reproducida, haciendo
la Sala referencia a la expresa constancia en las actuaciones del soporte
gráfico, ya que es un medio probatorio que debe aportarse en estos casos
por la vía del art. 265.1.2º LEC al ser base de la pretensión, ya que si se
demanda por la defectuosa filmación
encargada debe aportarse
obligatoriamente la copia en la demanda, salvo el supuesto contemplado en
el art. 265.2 LEC en cuyo caso deberían designar en la demanda el lugar en
el que se encuentra la cinta de video para su aportación al proceso.
Nos llama la atención la sentencia del TS de fecha 5 de Julio de 1984,
en la que se recogía un supuesto de denegación de una proposición de
prueba de la proyección de un video alegándose que no se disponía de
medios técnicos para ello. Cierto es que estamos hablando de una sentencia
un tanto lejana en el tiempo ya, pero es preciso traerla a colación ante la
imposibilidad de poder resolver en el momento actual de la manera que se
hizo en primera instancia y sobre la que el TS aceptó la impugnación
dando la razón al recurrente ante el Alto Tribunal al señalar que: “Se acusa
la falta de admisión y consiguiente práctica de prueba en momento
oportuno consistente en la proyección de un video, que fue denegada por
carecer de medios técnicos para la exhibición (aun cuando la parte que lo
propuso y ahora recurre, hizo el ofrecimiento del adecuado, consignándose
en el acta la protesta... puesto que en la voz “instrumentos” utilizada por
el CC en el art. 1215 puede ser comprendido el medio de prueba
propuesto, ya que al ser una reproducción de imágenes de lo que se está
viendo, permite mediante la posterior observación de lo que se proyecta
conocer lo acaecido...”
Este tipo de medio probatorio ya fue aceptado por la Jurisprudencia del
TS encuadrándolo, en consecuencia, en la admisión por la vía del art.
1215 CC como “instrumento” y como prueba de ello podemos citar las
STS de fechas 17 de Abril de 1989, 16 de Enero de 1992, 30 de
Noviembre de 1992, y 6 de Febrero de 1995.
De todas maneras, resulta curioso que el TS en esta sentencia antes
citada valora que hubiera sido correcta la denegación de la prueba bajo el
argumento de no disponer el tribunal de los medios oportunos para la
proyección, aun cuando en el caso aplicable entiende que se debió admitir
por cuanto la parte aportaba el proyector para la práctica de la prueba.
c) La aportación al proceso judicial por la comunidad de
propietarios o por el comunero de la cinta de video con el contenido de
la junta de propietarios celebrada.
1.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 recoge en el art. 299.2 dos
distintos supuestos de prueba tecnológica, a saber:
a. Medios de reproducción e
b. Instrumentos.
En el art. 265.1.2º recoge que a la demanda o contestación se
acompañarán ambos si en ellos se fundan las pretensiones de tutela
formuladas por las partes.
2.- El art. 382 permite a las partes proponer como medio de prueba
los de reproducción de palabras, imágenes y sonidos y regula la forma de
su aportación, por lo que está permitido en base a este precepto la
aportación del video de la junta de propietarios.
3.- Entendemos que la dicción del art. 265.1.2º LEC exige a las
partes, tanto a la comunidad de propietarios, como al comunero, que si son
documentos básicos de las pretensiones de las partes deben aportarlas con
la demanda o contestación, y en este caso así se considera la propia cinta de
video a la que nos estamos refiriendo.
4.- Por ello, los jueces podrían desestimar la proposición de estos
medios de prueba a la parte actora en la audiencia previa al juicio en el
ordinario,- ya que es el procedimiento a seguir en materia de PH a tenor del
art. 249.1.8º LEC-, ya que en estos casos la cinta de video de la celebración
de la junta sería considerado como de aquellos en que las partes fundan sus
pretensiones. Es decir, que al ser un medio probatorio directamente
relacionado con la prueba de la pretensión es la demanda o contestación, en
el juicio ordinario al que nos estamos refiriendo, el momento en el que
deben aportarse. Si no se hiciera así, el juez podría inadmitir la cinta de
video aportada en otro momento procesal distinto por extemporáneo al
aplicar el art. 265.1.2º LEC
5.- ¿Qué ocurriría si la comunidad de propietarios o el comunero
no ha aportado la cinta de video o DVD de la celebración de la junta con la
demanda o contestación a la demanda y entiende que esta cinta puede
proponerse en la audiencia previa al juicio y pese a su proposición el juez
inadmite este medio o instrumento por considerar que debió aportarlo con
la demanda o contestación? ¿Podría recurrir esta decisión?
En el art. 460.2. 1º LEC se recoge el sistema exigido para poder
proponer prueba en segunda instancia junto al recurso de apelación, a
saber:
2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en
segunda instancia de las pruebas siguientes:
1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera
instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución
denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.
En efecto, en el caso de que en el acto de la audiencia previa al juicio en
el juicio ordinario (art. 429) se denegare por el juez la admisión de la
proposición de prueba de la cinta de video o DVD si la parte desea
proponerlas en la segunda instancia por entender que le han sido
indebidamente denegadas debe dar cumplimiento a lo siguiente:
Como se trata del juicio ordinario la parte (comunidad de
propietarios o comunero) a la que se le rechaza la cinta de video o
DVD como prueba tecnológica tiene que formular recurso de
reposición oralmente y si se le desestima en el acto de la
audiencia previa al juicio debe formular protesta, tal y como
consta en el art. 285 de la Ley (“Contra la resolución
denegatoria de admisión de prueba sólo cabe recurso de
reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se
desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer
valer sus derechos en la segunda instancia”).
De todas maneras, ya hemos señalado que es con la demanda o
contestación cuando debe aportarse la copia referida. En efecto, quizás
pudiera pensarse que es facultativo de la parte elegir el momento procesal
de aportación, pero pese a que existen posturas doctrinales que se decantan
por la libertad de elección entendemos que si el legislador ha previsto el
art. 265.1.2º es para algo y, por ello, si la cinta de video o DVD de la junta
de propietarios, configurado como prueba tecnológica, es de aquellos en
que la parte basa su pretensión directa, - como así es este medio probatorio, debe aportarlo al inicio de su intervención, no en la audiencia previa al
juicio. No es facultativa su aportación pese que la ley hable en el art. 382
que Las partes podrán proponer para referirse a los medios y el art. 384
LEC los instrumentos que hayan sido admitidos como prueba.
d) ¿Cuál es el alcance vinculante de lo dispuesto en el art.
265.1.2º LEC respecto a esta necesidad de aportar la copia con la
demanda o contestación?
En efecto, hemos visto que la dicción literal de este precepto le
otorga carácter vinculante, y hace operar la preclusión, a la aportación fuera
de estos momentos, quedando a criterio del juez la incardinación del medio
o instrumento de los que la parte funda su pretensión en el art. 265.1.2º
LEC o no. Por ello, si son medios o instrumentos que acreditan o se basa en
ellos la pretensión es necesario evitar que se declare la preclusión, porque
la parte contraria , si se admitiera, tendría derecho a recurrir frente a la
admisión de prueba como una de las novedades introducidas en el art.
285 LEC, ya que la LEC de 1881 no permitía recurrir la admisión de
prueba.
De todas maneras, en el caso en que nos encontramos, la cinta de
video se configuraría siempre como un medio probatorio en el que la parte
siempre basaría su pretensión, por lo que operaría la preclusión si se dejara
transcurrir el momento en que debió aportarlo bien la comunidad de
propietarios o el comunero.
e) ¿Tienen el carácter de documentos las pruebas tecnológicas o
es autónoma su consideración?
En cuanto a su consideración como documento, está bien claro que
ante la diferencia entre fuente de prueba (allí de donde pueden obtenerse
hechos relevantes para el proceso) y medios de prueba (elementos que han
de utilizarse para el advenimiento de estos hechos al proceso16 debe
rechazarse que se trate de documentos. No se trata de una forma de acceder
a la consideración
como documento aplicándoles las normas
correspondientes a la prueba documental, sino que tiene autonomía propia
contemplada en los arts. 382 a 384 LEC y que toda la referencia al carácter
16
Alberto Montón Redondo. Alberto Montón Redondo. Catedrático de Derecho Procesal. Universidad
Complutense de Madrid. “Medios de reproducción de la imagen y sonido”. En Cuadernos de Derecho
Judicial.
de documento que pueda hacerse se hará siempre de forma subsidiaria para
poder interpretar lagunas que pudiera haber en los arts. 382 a 384 LEC.
f) ¿Podría aportarse también la transcripción del contenido de la
celebración de la junta que consta en el video que prevé el art. 382.1
LEC?
En principio, existe un tratamiento distintivo, ya que la aportación con
la demanda o contestación tiene su origen en lo dispuesto en el art. 265.1.2º
LEC y la referencia del art. 382 LEC se refiere al momento de la
proposición de prueba , que es cuando la ley procesal permite en el
apartado 1º in fine la aportación de la transcripción, pero entendemos que
no debe existir inconveniente en que se aporte una transcripción de la
prueba tecnológica, ya que es un medio probatorio documental añadido a
esa prueba que la complementa. Además, como señala Alberto Montón no
solamente es que se pueda aportar la transcripción con el medio de prueba
que se acompaña a la demanda o contestación, sino que es aconsejable, ya
que si no se hace de esta manera se corre el riesgo de que aquel frente a
quien se hace valer pueda alegar indefensión por desconocimiento de su
contenido, ya que no puede exigírsele, si tan siquiera presumir, su
disponibilidad de los aparatos adecuados para ello. Por ello, la respuesta
debe ser positiva. Se daría copia a la otra parte al estar incluido en el art.
265.1.2º LEC.
g) Cuando el art. 382.1 LEC está hablando de que las partes
podrán proponer como medio de prueba... y hacer referencia a
continuación a que...al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar,
en su caso, la transcripción escrita de las palabras ¿Está evitando la ley
que se exija la aportación de la cinta de video o DVD de la celebración
de la junta con la demanda o contestación y sea posible su aportación
en la audiencia previa del juicio ordinario?
Hemos visto la diferencia que otorga la ley al trato respectivo en la
aportación de los medios e instrumentos, distinguiendo si son de aquellos
en los que las partes basan su pretensión de aquellos que no tienen este
carácter.
En consecuencia, incluimos la referencia de los arts. 382 y ss LEC
para aquellos casos que no están considerados en el supuesto del art.
265.1.2º LEC, es decir, de aquellos en los que la parte no basa directamente
su pretensión de tutela, sino que tan solo sirven para cuantificarla o como
soporte accesorio pero no principal.
Una cosa son los documentos que las partes deben aportar con la
demanda y contestación en el ordinario y otra los medios probatorios que
las partes pueden proponer, en la audiencia previa al juicio en el ordinario.
Por ello, la dicción literal de los arts. 382, -para referirse a los medios
de reproducción de palabras, imágenes y sonido-, y el art. 384, -para
referirse a los instrumentos que permitan archivar , conocer o reproducir
datos relevantes para el proceso-, se está refiriendo a los medios de
proposición de prueba, que no a los escritos y documentos que es preciso
aportar con la demanda o contestación en el ordinario.
Por ello, cuando la LEC habla en el art. 382 de que la parte podrá
aportar en su caso transcripción escrita de las palabras, ¿qué sentido
tiene? Veamos.
h) ¿Qué quiere decir el art. 382 cuando faculta a la parte a
entregar la transcripción en el caso de los medios de reproducción? ¿Y
si no lo aporta? ¿Qué consecuencias tiene?
El art. 382.1 LEC establece que: “Las partes podrán proponer como
medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y
sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros
semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su
caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que
se trate y que resulten relevantes para el caso.”
La dicción literal del precepto es sumamente clara, de tal manera que se
recoge que una vez propuesto el medio de prueba la parte podrá
acompañar la transcripción escrita de las palabras...” Sin embargo, debe
analizarse e interpretarse este interesante precepto y dar una respuesta
práctica, que es la finalidad de esta obra para el práctico en derecho.
Nos estamos refiriendo en estos casos a supuestos en los que el
contenido propio de la cinta de video o DVD no es la base propia de la
pretensión, sino un medio probatorio complementario que no exige que se
aporte con la demanda o contestación. En este caso se podrá aportar en la
audiencia previa al juicio ordinario la cinta de video.
De la literalidad del art. 382.1 se extraen varias consecuencias, a saber:
Que cuando la parte propone la prueba en la audiencia previa es
en ese momento cuando debe, si así lo estima, aportar la
transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de
que se trate y que resulten relevantes para el caso. ¿Por qué? La
ley es muy clara en este caso, ya que está diciendo que “...al
proponer esta prueba, la parte podrá acompañar...”. Es decir,
que está delimitando con claridad el momento en el que debe
aportar la transcripción en la audiencia previa al juicio, en el caso
de la proposición de prueba en el juicio ordinario, que es al que se
refiere en los casos de propiedad horizontal.
Que la aportación de la transcripción es facultativa. Es evidente,
ya que la ley se refiere a que la parte podrá acompañar la
transcripción sin que quede la parte obligada a ello. Ahora bien,
entendemos que tanto la comunidad de propietarios como el
comunero que quieran probar los hechos en los que basan sus
pretensiones son los primeras en intentar trasladar al juez bien las
pruebas que reflejan los hechos base de la demanda en el caso del
actor, bien , en el caso del demandado, las pruebas que intentan
acreditar los hechos impeditivos o extintivos del derecho del
actor. Desde nuestro de vista entendemos que es aconsejable que
las partes acompañen siempre la transcripción del video que
contiene la junta, incluso que el juez utilice la vía facultativa que
le otorga el art. 383.1.2º LEC para ordenar que se aporte al
proceso la transcripción, lo que facilita la comprobación judicial
de lo que la comunidad o el comunero quieren trasladarle al juez.
Que, en principio, la literalidad de la norma tan sólo se está
refiriendo a la transcripción de las palabras, por lo que en el caso
de que se aporte una cinta de video con su contenido en lo
relativo a las conversaciones que se incluyen en las imágenes,
respecto al contenido de la junta de propietarios, podría existir
alguna duda en este segundo caso. En efecto, al referirse la ley a
la transcripción de las palabras, y una prueba en soporte de video
estaría incluida en la modalidad de medio de reproducción de
imagen y sonido, podría haber dudas, pero es evidente que en la
expresión transcripción de las palabras que recoge el art. 382.1
LEC podemos incluir la de la conversación reflejada en la cinta
de video. Además, no entendemos que existiera inconveniente
alguno para aportar con el medio de prueba una transcripción
explicativa del medio consistente en sonidos o imágenes sin
palabras, ya que no existe una prohibición expresa y es un soporte
añadido al medio probatorio que le permitirá al juez ilustrarse
mejor sobre ese medio de prueba. Alberto Montón es de la misma
opinión favorable afirmando que hay que pensar en la utilidad
que puede conllevar una transcripción , sino literal, sí explicativa
de lo que se escucha o de lo que se ve en relación con los hechos
que pretenden demostrarse, independientemente de que en el
momento de llevarse a cabo la reproducción del soporte
magnético en presencia judicial, puedan efectuarse o solicitarse
las explicaciones, aclaraciones o indicaciones que se estimen
oportunas. Ello, independientemente de que el tribunal pueda
acordar que se realice una transcripción literal de las palabras, y
voces filmadas o grabadas, siempre que sea relevante, uniéndose
al acta. De todas maneras, abundando en esta teoría que
mantenemos recordemos que cuando es el juez el que utiliza esta
vía de interesar que se aporte la transcripción se refiere en el art.
383.1.2º párrafo a la transcripción literal de las palabras y voces
filmadas o grabadas, lo que reafirma más la teoría de la amplitud
de la posibilidad de la transcripción en el caso de que sea con
carácter voluntario ex art. 382.1 LEC.
Entendemos que no es obligatoria la aportación de la
transcripción, pese a que algún autor ha señalado que la
referencia del art. 273 LEC podría obligar a la parte a hacerlo.
¿Por qué no es de aplicación? Pues porque a pesar de que el art.
273 LEC refleja la necesidad de aportación de copias de los
escritos y documentos que se presenten, la propia especialidad del
art. 382.1 hace que apliquemos el principio general de derecho de
que ley especial deroga a la general. Si el art. 382 dice claramente
que la parte podrá aportarlo no es posible exigir su aportación so
pena de incurrir en infracción procesal. Asencio Mellado17 señala,
a este respecto, que “No parece de aplicación lo estipulado en los
arts. 273 y SS en orden a la entrega a la contraria de las copias
de los documentos, y ello porque, y si bien el art. 265 califica a
estos instrumentos de tal modo, los preceptos citados hacen
referencia expresa a los escritos, no a los que representan la
realidad mediante otros sistemas”.
Si la parte, comunidad de propietarios o comunero, que propone
esta prueba no aporta la transcripción no puede conllevar ninguna
consecuencia negativa, ni exigencia
de su aportación, pero
entendemos que quien quiere probar algo debería poner en la
mesa del juez todos aquellos medios que sirvan para llegar a su
convencimiento de lo que alega. Por ello, sería aconsejable que
17
“Proceso Civil Práctico”. Jose María Asencio Mellado. “La prueba”. Tomo IV. Pag. 1025.
Coordinador: Vicente Gimeno Sendra. Editado por La ley.
cuando se aporta un medio de reproducción de la palabra se
acompañe su transcripción.
Por otro lado, el hecho de que la ley se refiera a que la aportación
de la transcripción será de lo que resulte relevante plantea la duda
de si puede aportarse todo. Entendemos que a priori no puede
rechazarse, ya que otra cosa es que sea el juez el que realice la
selección, luego, de lo que entienda trascendente, pero la otra
parte no podría cuestionar el carácter de relevante, o no, de la
transcripción aportada, ya que ello quedaría al criterio del juez a
la hora de realizar el proceso selectivo de la valoración de la
prueba.
i) ¿Queda obligada la parte que propone como medio de prueba
la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos
captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros
semejantes de acompañar la transcripción escrita o es facultativo? ¿Y
si no lo aporta? ¿Cuál es el valor probatorio?
Esta es otra de las cuestiones polémicas y de interpretación y
unificación de criterios necesaria, ya que en efecto, la doctrina expone los
problemas que pueden surgir en este caso. Así, Asencio Mellado18 señala
que: “”El hecho de que no se obligue a entregar dicha transcripción
plantea determinados problemas en tanto la contraparte puede verse
expuesta a un riesgo cierto de desconocimiento del contenido de la prueba
aportada. En efecto, no parece de aplicación lo dispuesto en los arts. 273 y
ss en orden a la entrega a la contraria de copias de documentos, y ello
18
Vid ut 6.
porque si bien el art. 265 califica a estos instrumentos de tal modo, los
preceptos citados hacen referencia expresa a los escritos, no a los que
representen la realidad mediante otros sistemas.
En este sentido, la contraparte no tiene garantizada la entrega del
instrumento, de modo que, y al no conocer su contenido, difícilmente puede
cumplir no sólo con su derecho a contradecirlo en el momento oportuno,
sino que incluso verá obstaculizada su labor en orden a la aportación de
pericias u otros medios de prueba tendentes a desvirtuar la autenticidad o
fiabilidad de aquellos. (art. 382.2).”
En efecto, no es obligatoria la aportación de la transcripción de las
palabras, pero nótese que insistimos que la parte que aporte este medio de
prueba debería hacerlo, ya que es ella la que está interesada en llevar a la
convicción del juez los hechos que reclama o los impeditivos o extintivos
del derecho del actor en el caso del demandado. Cremades Morant 19 señala
que “... La transcripción se refiere solo a las palabras (no a imagen y
sonido, evidentemente)... y la aportación es solo un elemento auxiliar (no
es un “documento”, aunque en el monitorio se le dé ese valor como título).
Lo fundamental es el “soporte”.
j) ¿Debe procederse en el acto del juicio ordinario a la
reproducción de la imagen y a oír la reproducción del sonido?
19
Vid ut 9.
De la dicción literal del art. 382.1 (Las partes podrán proponer como
medio de prueba la reproducción ante el tribunal...) se evidencia que debe
procederse a la reproducción del medio ante el tribunal reflejándose en el
art. 383 que se levantará un acta en donde se consignará lo que sea
necesario para:
La identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones
llevadas a cabo, así como,
Las justificaciones y dictámenes aportados o las pruebas practicadas.
En consecuencia, se reflejará en el acta la referencia a la
identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones que se
hubieren realizado en el juicio y los dictámenes y otros medios de prueba
instrumentales que se hubieren aportado en justificación de los medios de
reproducción, como admite el art. 382.2 LEC.
Por ello, no es que sea facultativo proceder a la reproducción, sino
que es el medio de práctica de la prueba. Para ello es aconsejable que la
parte que propone la prueba advierta al tribunal de que llevaría el medio de
reproducción o bien que plantee al tribunal la necesidad de que esté
disponible el medio de reproducción el día señalado para la práctica de la
prueba, a fin de que el juzgado pueda recabar el medio de reproducción
interesándolo de la Administración competente de quien dependa
(Ministerio de Justicia o Comunidad Autónoma).
i) Propuesta de reforma afectante a la grabación de las juntas de
propietarios a incluir en la reforma de la LPH.
Con respecto a esta cuestión señalamos que en la propuesta de
reforma de la LPH se disciplina que quedaría de la siguiente manera:
“El día de celebración de la junta podrá procederse a la utilización de
medios técnicos de la grabación de imagen y sonido sin necesidad de que
sea aprobado por la junta, aunque deberá constar en la convocatoria tal
circunstancia. Esta grabación podrá utilizarse como prueba en los
procedimientos judiciales.
En el caso de que algún propietario le solicite al administrador de
fincas copia de la grabación se le podrá entregar firmando el propietario un
recibí en el que consta la restricción de uso de la copia en un procedimiento
judicial con las advertencias consiguiente relativas a la vulneración del
derecho a la imagen de los afectados si hiciere otro uso distinto al objeto de
autorización.”
j) Conclusión.
La principal conclusión que podemos obtener es la de las
innumerables ventajas que se pueden obtener con la grabación en video de
una junta de propietarios. Por un lado, la obtención de un indiscutible
medio probatorio que va a permitir acreditar de forma fehaciente lo que
realmente ha ocurrido en la celebración en una junta de propietarios, pero
es que, además, el hecho de que se esté grabando una junta de propietarios
produce
un
tremendo
efecto
preventivo
que
evita
situaciones
comprometidas que en muchas ocasiones tienen que sufrir muchos
administradores de fincas y letrados cuando se “sacan de tono” las
pretensiones que se quieren plantear en una junta.
Hemos desarrollado en las presentes líneas la viabilidad legal del uso
del video en las juntas de propietarios y las ventajas que se obtienen tanto
para rectificar errores en el acta por la vía del art. 19 LPH o de concretar y
aclarar el acuerdo que se alcanzó o si se obtuvo realmente el “quórum”
exigido en el art. 17 LPH para el supuesto concreto.
Además, la ley procesal civil ya nos permite utilizar este medio
probatorio para lo que hemos desarrollado toda la sistemática procesal con
que tanto la comunidad de propietarios como el comunero se pueden
enfrentar.
4.- La prueba informática en el derecho de la propiedad horizontal.
En este apartado resulta de sumo interés recordar que en los tiempos
en los que vivimos el administrador de fincas debe vigilar tener cubierta su
capacidad probatoria ante cualquier acontecimiento que surja en la
comunidad. Ello quiere decir que en su actuación diaria los profesionales
estamos acostumbrados a descuidar la probanza de aquellas actuaciones
que llevamos a cabo y que en algún momento se nos pueda exigir acreditar
que algo se ha llevado a cabo. Es obvio señalar que no siempre hay que
acreditar todo lo que se lleva a cabo diariamente, pero sí aquellas
cuestiones que tenemos obligación legal de llevar a cabo y de la que se nos
pudiera exigir en algún momento responsabilidad civil o incluso penal.
Por ejemplo, en materia de reparaciones en la comunidad, la
obligación que compete al administrador de fincas es la de comunicar al
Presidente de la Comunidad la necesidad de realizar las obras, salvo los
casos en que la urgencia de las mismas le obligue a ejecutarlas, y luego dar
cuenta inmediata de su realización.
Así, una vez preconstituida por el administrador la prueba de la
comunicación de la necesidad al Presidente de la Comunidad toda la
responsabilidad civil por los posibles daños que se produzcan para
comuneros (propietarios de locales o pisos) o terceros por daños ocurridos ,
por ejemplo, por caída de elementos en la calle o derrumbe de muros, será
de cuenta de la propia Comunidad de propietarios y será ésta la que deba
responder ante los tribunales de justicia de la acción de reclamación por los
daños y perjuicios sufridos por los particulares en sus personas y bienes
ante la inexistencia de esas obras de conservación y reparación.
Así, debe significarse que el administrador debe vigilar tener cubierta
su capacidad probatoria para evitar que en el futuro se le pueda exigir
responsabilidad civil por daños y perjuicios causados a terceros, ya que la
inversión de la carga probatoria le obligará a tener que probar que adoptó
las medidas necesarias para evitar el daño producido, tales como la dación
de cuenta al Presidente de la necesidad urgente de realizar determinadas
obras de reparación, de convocar una Junta extraordinaria para plantear la
necesidad de obras de conservación o de requerimientos de la
administración competente para salvar los posibles daños que se puedan
causar por desperfectos de la fachada o muros de la finca, o de someter a la
próxima Junta ordinaria el plan previsible de obras de conservación y
entretenimiento de la finca para el curso próximo.
También puede existir responsabilidad civil para ante la Comunidad,
por parte del administrador, si de su actuación u omisión se causan
perjuicios para la Comunidad. Esta tendrá que probar el perjuicio causado,
aunque pudiendo el administrador probar su correcto proceder bien con la
comunicación al Presidente de la Comunidad de la necesidad de la
realización de obras necesarias o de las adoptadas con carácter urgente y la
posterior dación de cuenta al Presidente cuando no le fue posible darle
traslado previo, como hemos desarrollado en la presente exposición. Lo
importante para el administrador, por todo ello, es hacer lo que en técnica
procesal civil se denomina preconstitución de la prueba. Solo así la
inversión de la carga probatoria frente a terceros le permitirá evitarse
responsabilidades civiles extracontractuales y hasta contractuales si se
demuestra la existencia de daños ad intra.
Por ello, un sistema para tener acreditado el administrador que ha
llevado a cabo sus actuaciones de gestión a favor de la comunidad es la
llevanza de un libro diario informático en donde constaran, por ejemplo, las
comunicaciones que se han hecho al presidente de la comunidad
trasladando la necesidad de convocar una junta para llevar a cabo
reparaciones no urgentes, o de haber llevado a cabo las urgentes, así como
reclamar a una empresa concreta que ejecute estas últimas. Nótese que si
luego existe algún tipo de daño a terceros en materia obligacional que al
administrador de fincas competa será de su obligación el acreditar que hizo
todo lo posible para evitar el daño. Y ello es así porque se le traslada
civilmente a él la exigencia de acreditar que empleó toda la diligencia
debida para evitar el daño. Y lo mismo ocurriría si las diligencias judiciales
que se incoan son penales. Ello es así, por cuanto el administrador es el que
tiene en su mano acreditar que hizo bien su trabajo. Es el que tiene la
posibilidad de probar y, en consecuencia, el que debe hacerlo.
Por ello, la utilización de un programa informático de registro de
actividades resolvería este problema, ya que es obvio que el administrador
de fincas no puede estar todo el día comunicando por fax o burofax al
presidente lo que ha hecho diariamente. En este sentido, el registro
informático de actividades es una forma por la que se puede llevar a cabo
estas anotaciones que tienen valor de prueba en tanto en cuanto estas
anotaciones informáticas no pueden ser alteradas.
Recordemos que en el mundo de los empresarios esta llevanza del
libro diario es obligatoria para registrar las operaciones mercantiles. Así, el
libro diario es aquel en el cual el comerciante asienta cronológicamente
todas las operaciones, activas o pasivas, al contado o a crédito que
diariamente realiza, vinculadas o no con su comercio. El código de
Comercio, en su artículo 34, establece: "En el libro diario se asentarán día
por día, las operaciones que haga el comerciante, de modo que cada partida
exprese claramente quién es el acreedor y quien es el deudor, en la
negociación a que se refiere, o se resumirán mensualmente, por lo menos,
los totales de esas operaciones siempre que, en este caso, se conserven
todos los documentos que permiten comprobar tales operaciones, día por
día.”
Ahora bien, en el ámbito de los profesionales que pueden incurrir en
responsabilidades por su actuación diaria en acciones u omisiones
generadoras de culpa o negligencia es preciso hacer constar que al ser la
carga de la prueba de su obligación es preciso que se lleve este libro diario
informático para que en cualquier momento en el que se le puedan exigir
responsabilidades el administrador de fincas pueda tener cubierta la
seguridad de acreditar que hizo lo que le exigía la ley con independencia de
que el presidente no hubiera dado cumplimiento a lo que él recomendaba, o
que una empresa a la que se le encargó una actividad no la llegara a
ejecutar y por ambas omisiones se derivara un daño para tercero.
En cualquier caso de llegarse a un procedimiento judicial de
derivación de responsabilidades el administrador aportaría por su letrado la
prueba informática de su libro diario y la responsabilidad pasaría en todo
caso al presidente de la comunidad, a la comunidad en sí por no haber
llevado a cabo una reparación o a la empresa que recibió el encargo de
ejecutar una obra urgente.
Dicho esto, la cuestión capital se centra en cómo hacerlo, y para ello
no podemos olvidar que podemos echar mano de las nuevas tecnologías
para mejorar nuestra capacidad probatoria, por lo que el derecho probatorio
se erige en clave también en el derecho de la propiedad horizontal. En unos
casos entendemos que la constancia de la actuación diaria del
administrador diario en un libro registro informático podría acreditar las
actuaciones diarias que se han llevado a cabo, ya que estos libros de
registro son inalterables y no es posible modificarlos adicionando, una vez
pasado el día de actuación, una actividad concreta que no se llevó a cabo en
su día. Cierto es, sin embargo, que el libro no acredita que materialmente se
ha hecho, pero sí que consta una anotación de que la actividad se ha
iniciado y que, al menos, se ha actuado con la diligencia debida. Incluso,
podrían adicionarse documentos o cartas enviados como archivo adjunto a
un día concreto, siempre que el programa pudiera certificar que es
inmodificable la inclusión de observaciones o documentos una vez
transcurrido el día en cuestión. Este tipo de libros registros tienen una
importante capacidad probatoria, porque certifican que se ha llevado a cabo
una actuación y cumplen con la exigencia de que el administrador de fincas
debe probar que ha empleado toda la diligencia debida para evitar el daño o
la cuestión de que se trate. Estos libros de registro informático para
acreditar la actuación diaria del administrador de fincas también podría
llevarse a cabo mediante la intervención del denominado “tercero de
confianza” al que nos referimos en el punto nº 3 mediante el envío de lo
actuado diariamente.
En consecuencia, vemos que resulta de suma importancia que el
administrador de fincas esté en condiciones de acreditar que ha llevado a
cabo alguna actuación profesional, siendo el libro de registro un vehículo
probatorio de gran trascendencia para estar en condiciones de poder
acreditar la existencia del acto. Ahora bien, a la hora de introducir la prueba
informática dentro del “modus operandi” diario en la actividad profesional
del administrador de fincas entendemos que es básico dejar rastro de que
una actuación concreta se ha hecho por el administrador de fincas, lo que
puede verificarse en el libro registro informático, pero también acudiendo a
otros medios de prueba.
Así, entre las cuestiones que pueden ser objeto de anotación y prueba
informática tenemos las siguientes
a)
Comunicación al presidente de la comunidad que se ha
llevado a cabo una actuación urgente que habilita al administrador de fincas
a ejecutarla por el carácter de urgencia.
b)
En el caso de que no sea urgente traslado al presidente de la
necesidad de convocar una junta extraordinaria para tratar un punto de
orden del día sobre una materia de la que, por su omisión, podría causar
daño a comuneros, a la comunidad o a terceros.
c)
Comunicación a una empresa de que se tiene que llevar a
cabo una actuación urgente en una comunidad de propietarios ante la
existencia de un riesgo de que algo dañoso ocurra si ya ha habido un
antecedente previo. Ello acreditará que la actuación del administrador ha
sido diligente, ya que si se hubiere llevado a cabo la comunicación por un
medio que no deja rastro físico existirían problemas para acreditar que tal
comunicación se ha llevado a cabo con una empresa para que esta acometa
las obras urgentes que es preciso hacer. En estos casos, de ocurrir alguna
desgracia en la comunidad ante el incumplimiento de la empresa de acudir
a la comunidad a ejecutar la actividad concreta encargada por teléfono, por
ejemplo, siempre podría esta alegar que no fueron llamados a realizar esa
obra, por lo que quedaría en el debe del administrador de fincas poder
acreditar que sí que llevó a cabo la comunicación a la empresa para que
ejecutara la obra o reparación. Nótese que de haber ocurrido algún evento
dañoso la empresa encargada de hacer la reparación, si no la llevó a cabo y
ha ocurrido alguna desgracia, siempre intentará negar el encargo, por lo que
quedaría la obligación y carga de la prueba en el administrador de fincas, el
cual podría hacerlo con cualquier medio de documentación, un burofax, o
el que se hace constar en el punto siguiente, letra d), además de por la
constancia en el libro registro informático de que se llevó a cabo esta
actuación.
d)
Que se ha llevado a cabo la comunicación a los comuneros
de una convocatoria a una junta de propietarios y el procedimiento que se
ha seguido para ello, haciendo constar cómo se han ejecutado las de
algunos comuneros en concreto, por ejemplo, las de aquellos que han
designado otro domicilio distinto de la finca efectos de notificaciones, o las
de aquellos que no han sido localizados y se ha procedido a insertar la
convocatoria en el tablón de anuncios, o que se ha llevado a cabo por
burofax, por correo electrónico, o por el sistema que ofrece Logalty20, que
sirve para acreditar que se ha llevado a efecto un determinado acto de
comunicación entre el administrador de fincas y un comunero, el presidente
de la comunidad o un tercero ajeno. Sistema de comunicación que tiene la
máxima garantía para servir de acreditación de la ejecución de actos de
comunicación y además, según los datos que facilita Logalty en el
convenio firmado con el Consejo General se asegura con este sistema el
envío de un contenido, el archivo que se trata de notificar y el acuse de
recibo, garantizando con ello la puesta a disposición y también la
recepción, con lo que existe un ahorro de papel, gastos de entrega de
comunicaciones y, sobre todo, la fehaciencia de la entrega y recepción,
aunque, como sabemos, no se exija legalmente, pero que facilita toda la
20
Empresa informática que ha firmado un Convenio con el CGCAFE el pasado día 29 de Enero de 2010
para implantar en la administración de fincas la prueba electrónica, consiguiendo capacidad probatoria de
las comunicaciones entre los administradores de fincas y comuneros o terceros.
materia de prueba en el derecho de la propiedad horizontal. Pues bien, este
sistema de la notificación electrónica certificada tiene las siguientes
ventajas:
a.
Se agilizan los procesos de administración en un entorno
telemático.
b.
Se garantiza la generación, custodia y admisibilidad en
sede judicial de la prueba electrónica.
c.
Se evitan repudios de las notificaciones de convocatorias
ordinarias y extraordinarias de las juntas de propietarios y sus propias
actas.
d.
Ahorro de costes y de tiempo, ya que las convocatorias de
juntas ordinarias y extraordinarias, actas de juntas, requerimientos se llevan
a cabo sin que se exija ninguna impresión en papel.
e.
Garantía probatoria del envío y recepción del acto de
notificación.
f.
Custodia de la prueba de la notificación que queda
garantizada por un periodo de cinco años.