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PONENCIA
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL POR ERROR DE DIAGNÓSTICO
MÉDICO CON RESULTADO DE MUERTE
1º- JURISDICCIÓN COMPETENTE
PENAL
Para exigir responsabilidad penal al profesional sanitario se debe
acreditar que su actuación fue dolosa o imprudente. En el supuesto
del error de diagnóstico descartamos el dolo por lo que vamos a
analizar la imprudencia profesional.
La imprudencia profesional sería aquella imprudencia grave cometida
por un profesional en el ejercicio de su ciencia, arte u oficio, que ha
de ser debida a su ignorancia, a su inhabilidad o a una actuación
inexcusablemente contraria a lo que era esperable y exigible de su
profesionalidad, se vulnera por tanto la “lex artis”, dicha imprudencia
requiere:
-
Una acción u omisión voluntaria realizada en el ejercicio
profesional.
Que tal conducta suponga una infracción del deber objetivo de
cuidado que debe observarse.
Un mal efectivo y concreto para la salud de la persona.
Relación causa efecto entre la conducta y el daño.
En cuanto al tipo penal, estamos analizando u error de diagnóstico
con resultado de muerte, por lo que nos encontraríamos ante un
homicidio por imprudencia profesional, recogido en el artículo 142,1
del CP en conjunción con el mismo artículo 142 en su párrafo 3º,
dichos preceptos señalan literalmente:
142,1: “El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será
castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión
de uno a cuatro años.”
142,3: “Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia
profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de profesión, cargo u oficio por un periodo de tres a
seis años.”
Es, por tanto, reiterada la Jurisprudencia que señala que el error de
diagnóstico no es tipificable salvo que salvo que por su entidad y
dimensiones sea una equivocación inexcusable, esto es cuando el
comportamiento del profesional médico es descuidado, de abandono,
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o de omisión del cuidado exigible, no existiendo imprudencia cuando
nos encontramos ante un caso de enorme dificultad de diagnóstico.
(STS de 29 de febrero de 1996, STS de 5 de julio de 1989 y SAP de
Barcelona de 31 de enero de 2002.)
ADMINISTRATIVA
Corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo el
conocimiento de las reclamaciones dirigidas contra la Administración
pública y los sujetos que hubieren concurrido a la producción del
daño, así como de las dirigidas conjuntamente contra la
Administración pública y su aseguradora, y ello de conformidad con la
nueva redacción del artículo 9.4 de la LOPJ modificado por la LO
19/03 de 23 de diciembre, modificación del siguiente tenor
“Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza
de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la
producción del daño hubieran concurrido sujetos privados el
demandante deducirá, también frente a ellos su pretensión frente a
este orden Jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones
de responsabilidad cuando el interesado acciones directamente contra
la aseguradora de la Administración, junto con la administración
respectiva.”
CIVIL
Es competente el orden Jurisdiccional civil conocer de aquellas
reclamaciones dirigidas únicamente frente a la entidad aseguradora
de la Administración cuando se ejercita la acción directa del artículo
76 de la LCS, puesto que esta es una acción autónoma que
corresponde al perjudicado, cuyo derecho nace de un contrato de
seguro al que, en principio, es ajeno, en virtud del cual la deuda es
asumida por el asegurador, en tal forma que en la acción directa el
asegurado ejercita un derecho propio frente al segurador.
El artículo 76 de la LCS establece literalmente: “El perjudicado o su
heredero tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el
cumplimiento
de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del
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derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de
que sea debido a la conducta dolosa de este, el daños o perjuicio
causado a un tercero. La acción directa es inmune a las excepciones
que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El
asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del
perjudicado y las excepciones que tenga contra este. A los efectos del
ejercicio de la acción directa , el asegurado estará obligado a
manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del
contrato de seguro y su contenido.
2º- YUSTAPOSICIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
Se distinguen la responsabilidad contractual y la extracontractual por
la existencia, en la primera de ellas, de una obligación previa,
generalmente
creada
por
un contrato, mientras que
la
extracontractual nace de la violación del deber de no dañar a los
demás. La existencia de responsabilidad contractual no excluye, por
sí sola, la responsabilidad extracontractual, que desplegará sus
efectos cuando el hecho se realice fuera de la orbita de lo pactado en
el contrato.
La relación médico-paciente se califica como contractual, entendiendo
la Jurisprudencia que los hechos concluyentes de someterse a su
tratamiento implican para el enfermo una proposición y ejecución del
contrato, que el facultativo también acepta, implícitamente,
sometiéndose ambos a las consecuencias de su incumplimiento. La
Jurisprudencia ha calificado este contrato como de arrendamiento de
servicios.
Sin embargo, y aunque la regla general es la responsabilidad
contractual de los médicos y la extracontratual se da solo
excepcionalmente, cuando el mismo hecho constituye a la vez
incumplimiento de una obligación de medios y un acto ilícito, el
perjudicado podrá elegir entre invocar el artículo 1902 o las normas
contractuales infringidas. (STS de 6 de octubre de 1992).
Es especialmente relevante esta cuestión en lo referente a la
prescripción de la acción, que es de 15 años para la responsabilidad
contractual y de 1 para la extracontractual.
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3º- NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN DEL MÉDICO
La Jurisprudencia entiende que la obligación del médico y del
sanitario en general es de medios, estando obligado a proporcionar al
enfermo todos los cuidados que requiera según el estado de la
ciencia, y no de resultado, pues no es responsable de la curación del
paciente, a no ser que se deba a motivos imputables al mismo,
quedando sujeto en la aplicación de aquellos medios y en la
prestación de cuantos cuidados requiera el padecimiento del enfermo,
al estado de la ciencia y a la “lex artis ad hoc”.
Esta obligación de medios comprende:
-
-
-
La utilización de todos los medios que conozca la ciencia médica
de acuerdo con las circunstancias del enfermo en concreto, lo
que comprende realización de todas las pruebas que sean
necesarias para efectuar un diagnóstico preciso y fiable de su
padecimiento con el fin de realizar el tratamiento sanitario más
adecuado y eficaz
La información al paciente, o a sus familiares, en cuanto sea
posible del diagnóstico, tratamiento y riesgos.
La continuidad del tratamiento hasta el alta.
La no imputación en función de un simple error científico de
diagnóstico equivocado, salvo que resulte de extrema gravedad
o no se hayan agotado todas las pruebas o utilizado los medios
adecuados y usuales para obtenerlo en condiciones de
fiabilidad.
La no exigencia al facultativo de una pericia extraordinaria o
cualificada especialización, salvo que la naturaleza del previo
diagnóstico realizado así lo demande.
4º- CULPA Y SU PRUEBA
En la valoración de la conducta de los profesionales sanitarios opera
la regulación de la carga de la prueba recogida en el artículo 217 de
la LEC, quedando descartada la responsabilidad objetiva y, por lo
tanto, estando a cargo del perjudicado la prueba de la culpa y de la
relación de causalidad entre ésta y el daño, debiendo rechazarse la
responsabilidad por riesgo, puesto que este es creado por la propia
enfermedad y no por la actuación del médico (STS 23 de marzo de
2001 y 25 de junio de 2003.)
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Es de especial relevancia en este ámbito el apartado 6º del artículo
217 de la LEC, que señala que la carga de probar hay que combinarla
con la facilidad para probar, puesto que es lógico que quien disponga
de la prueba la aporte. En el supuesto de responsabilidad médica la
prueba preconstituida se compone, habitualmente, de datos de hecho
y declaraciones de ciencia extraídos de antecedentes documentales
obrantes en archivos de entidades públicas o privadas. Ante esta
situación la obligación de colaborar con los jueces y tribunales del art
118 de la CE determina como lógica consecuencia que, en materia
probatoria, la parte emisora del informe este obligada a aportar al
proceso la totalidad de los datos requeridos, pues de otro modo se
vulneraria el principio de igualdad de armas en la ejecución de la
prueba, evitando al Juez el conocimiento de la totalidad de los hechos
(STC de 28 de noviembre de 1991; STC de 17 de enero de 1994, STS
de 6 de febrero de 2001.)
El único supuesto en que se presume la culpa del profesional médico
es aquel en que se produce un resultado provocado por la
intervención médica que no guarda proporción con las enfermedades
o la lesión que le llevo a acudir al médico, y este no explica la causa
de tal daño, este resultado desproporcionado acredita el nexo causal
entre la actuación del médico y el daño, se conoce esta presunción
como Teoría del daño desproporcionado ( STS de 18 de diciembre
de 2002, STS de 19 de julio de 2001.)
Hay que hacer referencia en este apartado a los Protocolos
médicos, que fijan la conducta diagnóstica y terapéutica aconsejable
ante determinadas eventualidades clínicas. Desde el punto de vista
jurídico los protocolos otorgan al médico cierto amparo a la hora de
justificar su actuación, ostentando el protocolo un enorme valor
orientativo para el juez, aunque ni le vincula, ni le obliga a su
aplicación forzosa.
5º- CUANTÍA INDEMNIZATORIA
La extensión de la obligación de indemnizar responde al principio de
reparación integral, entendido como que el perjudicado sea
indemnizado de una forma total, de modo que el estado de cosas
alterado vuelva a su situación anterior a la producción del hecho que
lo provocó
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A la hora de efectuar la valoración la Jurisprudencia ha optado por
realizar una valoración global, debiendo ponderarse todas las
circunstancias concurrentes en el caso, a pesar de las dificultades que
comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en
una suma de dinero. En cualquier caso, la indemnización establecida
ha de hallarse completamente motivada.
En cuanto a la posibilidad de aplicación a lo casos de responsabilidad
civil médica del baremo de indemnización establecido en el anexo de
la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos
a motor, es reiterada la Jurisprudencia que señala que acudir a este
sistema, normativamente configurado para un específico sector de la
responsabilidad civil supone una injustificada limitación de la función
jurisdiccional, siendo lo procedente procurar una reparación íntegra
del daño causado sin limitaciones impuestas por un sistema no
aplicable al caso litigioso. Todo ello, sin perjuicio de utilizar los
parámetros recogidos en dicho baremo de forma orientativa para la
valoración de las secuelas, evitando así las enormes diferencias, en
ocasiones injustificadas, entre las indemnizaciones en diferentes
tribunales para supuestos similares (STS de 4 de abril de 2000, STS
de 12 de febrero de 2004).
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