rescisión contractual: compartiendo algunas

RESCISIÓN: COMPARTIENDO ALGUNAS INQUIETUDES A PROPÓSITO
DE SU ACTUAL REGULACIÓN LEGISLATIVA
Marco Antonio Ortega Piana
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Profesor de derecho civil patrimonial en la Universidad de Lima y en la Universidad
ESAN
Consejero del Estudio Grau Abogados
INTRODUCCIÓN
De acuerdo a la mitología griega, Hermes y Afrodita sostuvieron relaciones prohibidas
cuyo fruto fue Hermafrodito, quien con el transcurso de los años se convirtió en un
joven que deslumbraba a las mujeres y, en particular a las ninfas, pero que se negaba a
tener mayor contacto con ellas; es así que una de estas últimas, obsesionada por
Hermafrodito, desconsolada por su rechazo y aprovechándose que este nadaba en una
laguna, lo abraza fuertemente y ruega a los dioses que le concedan la gracia de
permanecer unida a él para siempre … . En cuestión de segundos, el cuerpo de
Hermadrofito se transformó y adquirió características femeninas … pero reteniendo las
masculinas. Hermafrodito dejó de ser varón, pero no se convirtió en mujer, sino que
adquirió una naturaleza dual, hombre y mujer en un mismo cuerpo, en un atormentado
cuerpo …
En términos coloquiales la rescisión no es sino un hermafrodito jurídico …
INEXISTENCIA, INVALIDEZ E INEFICACIA
1.
Es bien sabido que en materia negocial podemos referirnos a tres categorías
específicas: inexistencia, invalidez e ineficacia 1 .
2.
La inexistencia implica que no se ha formado, que no ha nacido, negocio alguno,
por lo que no existe la posibilidad de generación de efectos. La inexistencia no está
sistemáticamente regulada en nuestro Código Civil, pero no puede negarse. Por obvias
razones de espacio no voy a reproducir lo ya conocido en el sentido que, en su
momento, la inexistencia fue una categoría jurisprudencial que permitió salvar la
rigurosidad del principio de legalidad en materia de invalidez 2 , dado que había casos
manifiestos en que no se podía reconocer como negocio, como negocio existente, a
ciertas situaciones que implicaban un desconocimiento a ciertas reglas implícitas, (que
podrían ser denominadas como auténticos presupuestos), pero sin que dicho
desconocimiento correspondiese a las causales legales de invalidez.
1
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Edición, traducción y notas de
Leysser L. León, Editora Jurídica Grijley, primera edición, Lima, 2004, págs. 425 y ss. ESPINOZA,
Juan. El acto jurídico negocial – Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica S.A.,
Lima, 2008, págs. 495 a 498.
2
ZUSMAN, Shoschana. Teoría de la invalidez y la ineficacia, en: Ius et Veritas, revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nro. 7, Lima, 1993,
págs. 160 a 162.
1
3.
Por una suerte de pereza no podemos negar que la inexistencia es una categoría
aplicable en nuestro sistema legal 3 , dado que el Código Civil es sólo una expresión
escrita de ciertas normas y reglas jurídicas, las cuales lo trascienden y pueden ser
identificadas sobre la base de otras fuentes de derecho.
Pero el hecho concreto es que nuestro Código Civil sí contiene ciertas reglas -podríamos
decir aislada y no sistemáticamente- sobre la inexistencia, siendo que en materia
contractual tenemos una norma específica recogida en su artículo 1359 4 : no hay
contrato, no existe negocio alguno, si es que las partes no están de acuerdo en todo su
contenido, esto es, tanto en los aspectos principales como en los secundarios. Como no
hay acuerdo de voluntades, cualquier pretendido negocio será simplemente inexistente,
irrelevante para el Derecho, no activándose su respuesta. Conforme a ello, está fuera de
lugar que para evidenciar que no se alcanzó el acuerdo total se demande nulidad, dado
que lo que corresponde es reconocer que no se celebró contrato alguno porque no se
completó el acuerdo, de allí que no hay nada celebrado para calificarlo como nulo, o
anulable, de ser este último lo pertinente. Otros casos de existencia son referidos en los
artículos 1212 5 y 1438 6 del Código Civil, cuando se regula lo relativo a la cesión de
derechos y a la cesión de posición contractual, respectivamente, en cuanto se dispone
que el cedente garantiza la existencia de lo cedido, diferenciándose ello de la garantía
respecto a la validez. Es así que en caso de inexistencia o de invalidez, el cedente
responde frente al cesionario.
En algunos casos, pareciera que el Código Civil confunde inexistencia con invalidez;
así, por ejemplo, cuando se dispone la nulidad por ausencia de declaración de voluntad
uno se preguntará qué es lo que existe entonces, dado que un negocio jurídico se
estructura, por definición, sobre la base de una declaración de voluntad. ¿Si no ha
habido declaración de voluntad, de qué acuerdo contractual podemos hablar?, ¿no sería
lo más apropiado referirnos en ese escenario a una inexistencia?
4.
Merece destacarse que la Corte Suprema de Justicia de la República ha estimado
que la inexistencia es una categoría ajena a nuestro sistema legal, no reconocida
legislativamente, siendo que la invalidez (a título de nulidad absoluta) la incorpora. Es
3
Como tampoco puede negarse, desde otro aspecto del Derecho de Contratos, que la resolución por
incumplimiento exige de una inejecución obligacional grave, relevante, por más que el texto legislativo
no lo indique expresamente, atendiendo a que la resolución corresponde a un derecho potestativo cuyo
ejercicio demanda de un interés afectado que sea merecedor de tutela y protección por el ordenamiento
jurídico, lo cual debe considerarse en el marco que dicho remedio corresponde a una solución extrema
que debe concordarse con el principio de conservación contractual. Nos remitimos a lo expresado en
nuestro medio sobre la inexistencia negocial por VÁSQUEZ, Walter. La inexistencia del negocio
jurídico. ¿Duplicación inútil, hipótesis de escuela o genuina categoría operativa, en: Revista Jurídica del
Perú, tomo 141, Lima, 2012, págs. 163 a 188.
4
“No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la
discrepancia sea secundaria”.
5
“El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto
distinto”.
6
“El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este
pacto no surte efecto si la invalidez se debe a hecho propio del cedente.
Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo
caso responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medidas de defensa derivadas del
contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho
reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión”.
2
el criterio desarrollado por el denominado “Quinto Pleno Casatorio” 7 en cuanto se
afirma lo siguiente:
“160. De esta manera, el supuesto de la inexistencia, el cual implica la reacción
del ordenamiento ante un supuesto de vicios sumamente grave, y que, conforme
lo hemos precisado precedentemente, fue originalmente ideada respecto de
supuestos normativos en donde no se establecía la nulidad del negocio, no es de
aplicación entre nosotros, primero porque no se encuentra regulada en la
normativa civil, y en segundo término porque en nuestro caso particular no
existe ninguna laguna normativa; toda vez que es de aplicación, ante los
supuestos que no señalan taxativamente la nulidad, la aplicación de la
nulidad tácita o virtual” (Lo destacado con negrita es nuestro).
Discrepamos respetuosamente. Si la inexistencia no fuese una categoría reconocida en
nuestro ordenamiento resultaría incomprensible que los artículos 1212 y 1438 del
Código Civil distingan expresamente entre existencia y validez. La invalidez (nulidad
absoluta o no) presupone existencia del negocio; así como la ineficacia también
presupone la misma. Hay un problema de comprensión de conceptos. El tema merece,
por si mismo, un detenido estudio, resultando circunstancialmente ajeno a la materia de
este trabajo.
5.
Luego tenemos el concepto de invalidez. El negocio existe pero adolece de una
patología originaria (elemento temporal en su configuración) de naturaleza estructural
(dimensión jurídica de la irregularidad); en función a ello, el remedio dependerá de la
magnitud del interés afectado, dado que la invalidez se expresa de dos maneras: o el
acto es nulo (nulidad absoluta) o el acto es anulable (nulidad relativa) 8 .
Cuando la patología es estructural (el negocio carece de un elemento formativo o, atenta
contra las normas imperativas9 , el orden público y las buenas costumbres) y se afecta un
interés general, esto es, las reglas fundamentales para la válida formación de un negocio
o para el orden jurídico, el remedio es la nulidad, la misma que sólo opera en los casos
señalados por la ley (nulidad expresa) o ante ciertas situaciones excepcionales (nulidad
tácita o virtual), de pleno derecho (por la sola infracción, de manera que cualquier
pronunciamiento jurisdiccional será meramente declarativo), siendo que no se requiere
de una solicitud de parte que active su aplicabilidad, dado que el ente jurisdiccional
7
Sentencia del Pleno Casatorio – Casación Nro. 3189-2012-LIMA NORTE, publicada en la separata
Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano, Lima, 9 de agosto de 2014, pág. 7139.
8
MORALES, Rómulo. Contrato inválido, en: Derecho, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Nro. 58, Lima, 2005, págs. 101 a 129.
9
En rigor, no hay sanción legal de invalidez por infracción a las normas imperativas, que sean de
alcances distintos al orden publico y a las buenas costumbres, pero ello no puede llevarnos a sostener que
lo celebrado o pactado en contravención a las normas imperativas es válido y, por ende eficaz; resulta
manifiesto que el ordenamiento no debe reconocer efectos a aquello generado en violación de reglas que
no permiten declaración o acuerdo en contrario, razón por la cual, encontrándonos ante una irregularidad
no sólo originaria sino estructural, debemos asumir que el acto no despliega efecto alguno. Pero el
problema es que no puede afirmarse sólidamente que el acto sea técnicamente nulo. En esta materia, sí se
justifica probablemente una modificación legislativa en el Código Civil, incorporando expresamente la
causal de nulidad, dado que la nulidad por violación al orden público y buenas costumbres (nulidad
virtual) tiene un fundamento diverso, siendo que en materia de sanciones no aplica la analogía ni la
interpretación extensiva. Nos remitimos a lo expresado por DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en
general – Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, tomo II, Palestra Editores
S.A.C., tercera reimpresión de la segunda edición actualizada, Lima, 2011, págs. 37 y 38.
3
puede actuar de oficio. Conforme a ello, bien puede decirse que la nulidad se convierte
en un remedio cuya naturaleza es de sanción. El ordenamiento no admite, ni puede
admitir, que el negocio celebrado (cuya existencia está fuera de discusión) surta efectos;
por ello, por esa sola celebración al negocio se le retira toda eficacia de manera absoluta
y definitiva 10 . La sanción de nulidad significa entonces que el negocio (existente) es
finalmente ineficaz, esto es, que no desplegó ni podrá desplegar efecto jurídico alguno
porque al ordenamiento le repugna su celebración.
6.
Empero, siempre dentro del escenario de la invalidez, cosa distinta ocurre
cuando se afecta un interés particular. El remedio en dicho caso es la anulabilidad, el
mismo que responde a una lógica diferente a la enunciada precedentemente; no se está
ante un remedio sanción sino ante un mecanismo de tutela o protección. El negocio
(existente) ha sido celebrado y despliega todos sus efectos, salvo que el interesado o
agraviado lo impugne. Al igual que la nulidad absoluta, la anulabilidad o nulidad
relativa sólo opera en los casos establecidos legalmente, dado que el tema de la validez
sólo se define por ley 11 . Empero, a diferencia de la nulidad, la anulabilidad requiere de
un pronunciamiento jurisdiccional constitutivo, de manera que mientras el mismo no se
genere debe entenderse no sólo que el acto es válido sino también que es eficaz. Ahora
bien, determinada la invalidez, en función a que se está ante una patología estructural, la
ley sanciona el carácter retroactivo de la respectiva declaración de invalidez, atendiendo
además a que se está ante un problema originario.
7.
En función a lo anterior, de la invalidez se desprende ineficacia, ineficacia
estructural. En otras palabras, el negocio existió, pero la ley no le reconoce o le retira
todos los efectos que se pudiesen desprender el negocio en cuestión por el problema
estructural que adolece, siendo que la manera en que opere dicha ineficacia (vía
reconocimiento, o vía declaración constitutiva) dependerá del interés afectado.
8.
Por último, tenemos lo concerniente a la ineficacia negocial. La ineficacia
estructural o sustancial -referida anteriormente- es la que proviene de un supuesto de
invalidez; empero, en contraposición tenemos a la ineficacia funcional u operativa, la
misma que no se explica por un problema estructural, de manera que el negocio
celebrado cumple con los elementos formativos correspondientes (o no se opone a las
normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres), de manera que se está
ante un negocio existente y válido 12 . Esta ineficacia funcional (dimensión jurídica)
puede ser por causa originaria o sobreviniente (elemento temporal para fines de su
configuración).
10
Pero toda regla general tiene su excepción; y en este caso, la excepción radica en materia de nulidad
matrimonial (artículo 284 del Código Civil).
11
Aunque se trata de un exceso legislativo, considerando los alcances de la fuente de inspiración (artículo
1352 del Código Civil italiano), lo cierto es que el artículo 1411 del Código Civil permite que los
particulares puedan pactar, de manera previa y escrita a su celebración, que un contrato consensual
adquiera carácter formal, ya que se presume que dicho acuerdo corresponde a una solemnidad. Más allá
del hecho que dicha presunción debe aplicarse restrictivamente para que sea compatible con la regla
general de formación consensual, lo cierto es que esa presunción y la sola circunstancia que las partes
puedan pactar expresamente una forma sustancial sólo es posible jurídicamente porque la ley lo permite,
por cuanto los aspectos de validez negocial son fijados por la ley.
12
ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María, ANGELANI, Elsa Beatriz y VÁSQUEZ, Gabriela
Alejandra. Teoría General de las Ineficacias. La Ley, Buenos Aires, 2000, págs. 17 a 25. TABOADA,
Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2002, págs.
307 a 310.
4
Nuestro Código Civil contiene referencias a múltiples ineficacias funcionales. Así,
entre otras, tenemos a la resolución, la retractación, la reversión, la revocación, la
invalidación y la caducidad; asimismo, a las condiciones y plazos (sean suspensivos o
resolutorios).
Resulta manifiesto que cada una de dichas ineficacias debe poseer identidad propia que
justifique su existencia; empero, en algunos casos bien podemos referirnos a una suerte
de lamentable imprecisión en el Código Civil. Así, por ejemplo, tratándose de la
reversión (ineficacia funcional propia del contrato de donación), las cuestiones radican
en determinar, por ejemplo, ¿cuál es la causal para que opere (¿lo es necesariamente la
premoriencia del donatario, o está sujeta a la discrecionalidad de las partes?, en este
último caso, tendría que explorarse la diferencia con la condición resolutoria)?, ¿opera
de pleno derecho, en el sentido que de manera automática (como es el caso de la
resolución por imposibilidad total de la ejecución prestacional) o sólo en el sentido que
no requiere de declaración constitutiva jurisdiccional?, ¿sus efectos son ex nunc o son
más bien de carácter ex tunc? Aunque representa un criterio coadyuvante para
interpretar adecuadamente al Código Civil, de la lectura de la Exposición de Motivos
Oficial del Código Civil 13 no se puede concluir en respuestas que satisfagan totalmente
dichas inquietudes.
9.
Hay además supuestos de ineficacia que son enunciados como de aparente
invalidez. Es el caso, por ejemplo, de los artículos 1629 14 y 1669 15 del Código Civil
que, en estricto, se refieren a situaciones de inoponibilidad y de pérdida de efectos,
respectivamente, pero que no comprometen en un solo ápice la validez del negocio
celebrado, dado que no hay un problema estructural16 . Se aprecia en dichos artículos un
problema terminológico, entendiéndose que el acto es válido porque tiene pleno valor,
desplegando sus efectos; siendo invalidado como sinónimo que pierde valor, efectos.
10.
Ahora bien, en la relación enunciativa de ineficacias negociales señalada
anteriormente no hemos mencionado a la rescisión. Entrando en materia, considerando
que hay ineficacias estructurales y funcionales, ¿dónde corresponde ubicar a la
rescisión?
13
Publicada en el Diario Oficial El Peruano, como separata especial: La Donación (Artículos 1621 a 1632
del Código Civil), 1 de noviembre de 1989, págs. 14 y 15.
14
“Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento.
La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida.
El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del
donante”.
15
“El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los demás partícipes.
Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás copropietarios lo ratifican expresa o
tácitamente”.
16
Así, tratándose del artículo 1629 del Código Civil, la donación fue válidamente celebrada, siendo que
de manera sobreviniente decaen sus efectos porque el donante se excedió de su cuota de libre disposición,
situación respecto de la cual sólo se puede adquirir certeza una vez que el donante fallece, ya que con ello
se abre su sucesión y la posibilidad determinar la cuota de libre disposición. Por ello, cuando la ley se
refiere a que la donación se invalida por el exceso (de la cuota de libre disposición), debe entenderse que
decaen sus efectos, pierde valor, cesa la propiedad del donatario. Y en lo que se refiere al artículo 1669
del Código Civil, tratándose de una copropiedad indivisa, el contrato de arrendamiento celebrado por
alguno o algunos de los copropietarios, es válido y eficaz, pero sujeto al principio de relatividad, de
manera que no compromete, no afecta, a los copropietarios que no lo hubiesen consentido expresa o
tácitamente, sin perjuicio de la responsabilidad exigible entre copropietarios.
5
RESCISIÓN
11.
La rescisión es una figura privativa del derecho contractual; no aplica para
cualquier negocio jurídico, hallándose sólo referida a contratos 17 . Su definición (para
fines del sistema legislativo nacional) está contenida en el artículo 1370 del Código
Civil: “La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo”.
Si seguimos al pie de la letra dicha definición, un contrato nulo (por la circunstancia que
adolece de una patología originaria) es rescindible, al igual que lo sería un contrato
anulable (dado que también soporta una patología originaria, pero de dimensión distinta
a la anterior). De la misma manera, una compraventa sujeta a retractación (artículo
1533 del Código Civil) también sería rescindible, dado que la imposibilidad de entregar
todo el bien comprometido existía al momento mismo de contratar.
En atención a lo señalado, podemos postular la tesis, preliminar al menos, en el sentido
que se requiere de una mejor definición legislativa 18 . El problema es, desde luego,
identificar qué es lo que falta en la definición actual.
12.
Si la rescisión deriva en una situación de ineficacia, cabe cuestionarse entonces
si la rescisión corresponde a la ineficacia estructural o a una de carácter funcional,
atendiendo a los conceptos propuestos precedentemente,
El legislador de 1984, pudiendo responder inmediatamente dicha interrogante no sólo
no lo hizo 19 sino que pareciera que nos invitó a confusión.
En efecto, al definirse la rescisión, el artículo 1370 del Código Civil se limita a destacar
que su causa justificativa existe al momento de celebrarse el contrato. Empero, al
definir la resolución, el legislador no sólo señala que aquélla permite dejar sin efecto a
un contrato por causa sobreviniente a su celebración, sino que destaca, de manera
plenamente consciente, que el contrato susceptible de resolución es válido. Ese
atributo, esa característica (“validez”) es negada ex profeso tratándose de la rescisión.
17
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, volumen II, tomo I (El contrato
en general. La relación obligatoria), Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), reimpresión de la décima
edición, Madrid, 2013, pág. 103. BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco
y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, tomo I, volumen 2 (Hechos y actos jurídicos), Universidad Externado de
Colombia, primera edición en español, Bogotá, 1992, págs. 1063 y ss.
18
Aunque por técnica legislativa no resulta del todo aconsejable incorporar definiciones en un texto legal
porque se corre el peligro que dicha definición quede superada por el avance de la ciencia jurídica y las
propias necesidades sociales, se justifica hacerlo en algunos casos, máxime cuando se está ante figuras
que presentan diversos contenidos en la doctrina y en el derecho comparado.
19
Vale la pena contrastar, por ejemplo, lo que establece el artículo 1370 del Código Civil peruano con lo
sancionado en el artículo 1290 del Código Civil español, conforme al cual “Los contratos válidamente
celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley”. En palabras de calificada doctrina,
“… la rescisión es el remedio jurídico para la reparación de un perjuicio económico que el contrato
origina a determinadas personas, consistente en hacer cesar su eficacia, por lo que es un supuesto de
ineficacia sobrevenida. El contrato es válido, pero en razón de aquel perjuicio, y siempre que no haya
otro remedio para repararlo, se concede a las personas perjudicadas la acción rescisoria” (DIEZ
PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Op. cit., pág. 103. Si bien la admisibilidad y regulación de la
rescisión depende de cada ordenamiento nacional, puede apreciarse que el legislador español reconoce la
validez del contrato, pese a la patología que soporta (que es originaria), siendo que de manera
sobreviniente se postula su ineficacia, reconociéndose su efecto retroactivo.
6
¿Podría asumirse que se trata de una omisión accidental como ocurre tratándose de la
contenida en el artículo 947 del Código Civil, en cuanto dispone que la transferencia
convencional de propiedad mueble se realiza mediante traditio salvo disposición legal
distinta, lo cual significaría que no se puede pactar (en el respectivo título) cosa
distinta? En el caso de esta norma, debe entenderse que la falta de indicación al pacto
en contrario (como si consta expresamente en el texto del artículo 949 del Código Civil,
conforme al cual la transferencia inmobiliaria se verifica -entre las partes- como efecto
inmediato sobreviniente a la celebración del contrato, salvo disposición legal distinta o
pacto en contrario) es simplemente una omisión, admitiéndose que se está al mismo
régimen de excepciones tratándose de las transferencias mobiliarias e inmobiliarias.
Sin embargo, cosa distinta se aprecia en el artículo 1370 del Código Civil.
13.
Por una cuestión elemental de exclusión podríamos sentirnos inclinados a
sostener que mientras el contrato susceptible de resolución es válido, esto es, que no
adolece de patología estructural alguna, no ocurre lo mismo con la rescisión, de manera
que el contrato rescindible es inválido por presentar una irregularidad en su formación
misma, de manera originaria.
Pero recordemos que si bien lo estructural es originario; lo originario no es
necesariamente estructural.
No obstante, en el supuesto que identifiquemos necesariamente lo originario con lo
estructural, tendríamos correlativamente que admitir que la consecuencia es finalmente
la nulidad o la anulabilidad, salvo que sustentemos la curiosa tesis conforme a la cual
estas dos últimas categorías aplican en general para los actos jurídicos, siendo que en
materia de contratos, corresponde referirnos a la rescisión. Una interpretación
semejante está condenada a ser descartada, la rescisión no es una variedad de nulidad,
sea absoluta o no.
14.
La ambigüedad de la definición contenida en el artículo 1370 del Código Civil
ha llevado inclusive, según referiremos más adelante, que los propios jueces -quienes
están llamados funcionalmente a conocer la ley para aplicarla adecuadamente para
solucionar los contenciosos sometidos a su conocimiento- no tengan claro si el contrato
rescindible es válido o inválido, dado que el legislador nacional -digámoslo claramentese negó a señalar que se está ante un contrato válido, ya que consideró que el contrato
rescindible no sería uno “perfecto”, a diferencia del contrato susceptible de resolución
(artículo 1371 del Código Civil).
Merece recordarse -respecto a esta actuación del legislador- que el Código Civil es fruto
del trabajo de dos comisiones distintas. La regulación contenida en los artículos 1370,
1371 y 1372 del Código Civil no formó parte del proyecto de Código Civil elaborado
por la denominada “Comisión Reformadora” 20 sino que fue incorporada por la
20
La denominada “Comisión Reformadora” fue creada mediante Decreto Supremo Nro. 95 del 1 de
marzo de 1965 expedido durante el primer gobierno constitucional del presidente Fernando Belaúnde. A
los miembros de dicha comisión se les encargó el estudio y revisión del Código Civil de 1936, esto es,
cuando el mismo no había cumplido ni siquiera treinta años de vigencia. Entre sus miembros más
renombrados tenemos, en un primer momento, a Carlos Fernández Sessarego, José León Barandiarán,
Rómulo Lanatta Güilhem, Héctor Cornejo Chávez y Max Arias-Schreiber Pezet, siendo que de manera
posterior se integran Felipe Osterling Parodi, Jorge Avendaño Valdez, Lucrecia Maisch Von Humboldt,
Manuel de la Puente y Lavalle y Fernando de Trazegnies Granda, entre otros renombrados juristas. Si
7
“Comisión Revisora” 21 . Corresponde, en consecuencia, interpelarnos sobre qué es lo
que se representó la Comisión Revisora respecto a la rescisión contractual.
En la Exposición de Motivos Oficial el legislador manifiesta lo siguiente, al diferenciar
entre rescisión y resolución:
“La rescisión se produce por circunstancias anteriores o contemporáneas a la
celebración del contrato. La resolución por acontecimientos posteriores
(artículo 1370 y 1371 del Código Civil, respectivamente).
La resolución supone un contrato válido (artículo 1371). Como expresa
Messineo, “presupone un contrato perfecto” (Derecho Civil y Comercial, tomo
IV, página 522).
En cambio, la rescisión es un remedio autónomo que confiere la ley en
determinados casos para deshacer el vínculo originado con motivo de un
contrato viciado, aún cuando las causas para la rescindibilidad no son las de
nulidad o de anulabilidad, sino que están señaladas en la Ley, diseminadas en
el Código Civil y para casos específicos.
El contrato rescindible, pues, no es nulo ni anulable, ya que si padeciera de
alguna de estas causales, el remedio aplicable sería la nulidad o la
anulabilidad. Sin embargo, estrictamente se trata de un contrato con un vicio
que lo hace susceptible de rescindibilidad. Ello explica porque (sic) el
legislador ha omitido indicar en el artículo 1370 que no se trata de un
contrato válido, como sí se encarga de precisar en el artículo 1371 respecto de
la resolución” 22 (Lo destacado con negrita es nuestro).
La rescisión, por consiguiente, para el legislador nacional no demanda de un contrato
“perfecto”, se trata de un acuerdo viciado pero que no adolece de nulidad o de
anulabilidad, siendo que ese vicio (existente con ocasión de su celebración) deriva en
que se le niegue legislativamente el reconocimiento como contrato válido, pero sin que
se le defina (como en todo caso correspondería) como un contrato inválido (porque no
se genera nulidad o anulabilidad). En otras palabras, en la mente del legislador, se está
ante un contrato hermafrodito.
15.
Siendo que la resolución presupone un contrato válido, y ello no es exigido
legalmente (en términos explícitos) tratándose de la rescisión, cabe cuestionarse si la
bien el encargo inicial fue proponer las modificaciones necesarias al Código Civil de 1936, sus miembros
optaron finalmente por elaborar y proponer un texto sustitutorio, un nuevo código civil. Los trabajos de
esta comisión se extenderán hasta 1981, cuando se presenta al Poder Ejecutivo (segundo gobierno
constitucional del presidente Fernando Belaúnde) el respectivo proyecto (1981).
21
La “Comisión Revisora” fue creada por Ley Nro. 23403, promulgada en mayo de 1982, y tenía
precisamente por objeto revisar el denominado primer proyecto o proyecto elaborado por la “Comisión
Reformadora”. Entre sus miembros más destacados figuraban Javier Alva Orlandini, Roberto Ramírez
del Villar, César Fernández Arce y Jack Bigio Chrem. Su competencia fue complementada mediante Ley
Nro. 23756, promulgada en diciembre de 1983. Los trabajos de esta comisión se extenderán hasta julio
de 1984, cuando se presenta al Poder Ejecutivo el respectivo proyecto (el que bien puede ser llamado
segundo proyecto, elaborado sobre la base del primer proyecto). A esta comisión se le encargó
legalmente redactar la Exposición de Motivos correspondiente, la misma que se conoce como Exposición
de Motivos Oficial del Código Civil, publicada fraccionada y sucesivamente durante varios años.
22
Exposición de Motivos Oficial del Código Civil – Rescisión y resolución de contratos (Art. 1370, 1371
y 1372 del C. Civil), elaborada de conformidad con las Leyes Nros. 24039 y 24136, publicada en separata
especial del Diario Oficial El Peruano, 8 de abril de 1989, pág. 5.
8
rescisión corresponde a una ineficacia estructural (propia de un negocio o contrato
inválido) o funcional (propia de un negocio o contrato válido). Si nos ceñimos a la
explicación proporcionada oficialmente por el legislador, conforme a la cual tenemos un
problema originario que vicia al contrato, pero que no es de nulidad o anulabilidad,
debería asumirse que se está ante una ineficacia funcional. Empero, no podemos obviar
que el propio legislador también señala que se está ante un contrato viciado, por causal
previa o simultánea con la celebración, de allí que podría sostenerse que se está ante una
ineficacia estructural, de lo cual se desprendería que esta última provendría finalmente
de hasta tres fuentes distintas: nulidad, anulabilidad y rescindibilidad. Se estaría
entonces ante una ineficacia dual, con connotaciones hermafroditas, lo cual resulta
inadmisible.
El legislador de 1984 pudo, y debió ser, explícito. Entendemos que se representó al
contrato rescindible como un negocio viciado, pero que ese vicio no era suficiente para
la sanción de nulidad o anulabilidad; de ser así, si el respectivo contrato no es nulo o
anulable, no puede pretenderse sostener que se está ante una patología estructural sino,
por exclusión, funcional. Está fuera de discusión que el problema es originario, pero no
es suficiente para haber generado el remedio de invalidez, sea a título de nulidad o de
anulabilidad.
Por consiguiente, y definiendo por exclusión, se está ante un contrato válido, un
contrato que adolece de un vicio original más no estructural, pero … válido finalmente.
16.
De ser así, podríamos postular la tesis que el legislador tuvo reparos en
reconocer como válido al contrato rescindible, lo cual se explique probablemente
porque dicho contrato está signado con un vicio originario; empero, ese “recato” (o
“prudencia”, desde otra perspectiva) ha sido más fuente de desencuentros que de
coincidencias. Y no nos referimos a la discusión en el aula universitaria o en un evento
académico, sino a la aplicación misma de la regulación legal bajo comentario, a los
criterios judiciales empleados para solucionar conflictos concretos sometidos al
conocimiento de los magistrados.
Así, por ejemplo, conocemos, entre otros, de los casos judiciales siguientes: (i) Se
rescinde un contrato de arrendamiento de local comercial porque de manera
sobreviniente a su celebración no se obtuvo la autorización municipal de
funcionamiento, atendiendo a que a la fecha de su señalada celebración la zonificación a
la cual estaba sujeto el inmueble no permitía el desarrollo de las actividades comerciales
a las cuales el arrendatario se representaba destinarlo23 . (ii) Se declara nulo un contrato
de compraventa porque al momento de su celebración el vendedor no era propietario del
correspondiente bien, de manera que se configuró a causal de nulidad de falta de
declaración de voluntad del verdadero propietario (causal que en otros casos se acumula
con la de fin ilícito o imposibilidad jurídica). (iii) Se anula un contrato de compraventa
sobre bien ajeno bajo el argumento que el comprador incurrió en error (esencial y
conocible), siendo que en otros casos se llega a la misma consecuencia, por haberse
configurado dolo en la actuación del vendedor 24 .
17.
En los tres casos anteriores se aprecia que los magistrados ignoraron
simplemente lo que estimó el legislador cuando reguló a la rescisión. Conforme ya
23
24
Casación Nro. 3473-2009 LIMA, de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Nulidad del contrato de compraventa, Revista Peruana de Jurisprudencia, año 5, Nro. 24, febrero 2003.
9
hemos destacado, la rescisión es un remedio frente a un contrato viciado, irregularidad
que no genera nulidad o anulabilidad. En consecuencia, la respectiva patología no
debería derivar jurisdiccionalmente en una invalidez negocial, lo que corresponde es
retirar eficacia al contrato válidamente celebrado por una razón originaria. De otro
lado, no puede ignorarse que haciéndose eco de autorizada doctrina, el legislador señaló
expresamente en la Exposición de Motivos Oficial que la rescisión sólo emana de la ley,
de manera que “no hay causal de rescisión que no esté prevista en un texto legal”,
siendo que dichas causales son tres, sólo tres y nada más que tres: lesión, venta de bien
ajeno y venta por extensión o cabida. No ingresamos a los detalles de cada uno de esos
supuestos por ser una materia ajena a este trabajo. En tal virtud, la rescisión no
corresponde a cualquier problema originario, sino a situaciones identificadas
expresamente por la ley, lo cual tiene una explicación de la cual trataremos más
adelante.
Siendo que la seguridad jurídica se sustenta en la predictibilidad, el sólo hecho que
existan lecturas judiciales distintas respecto a los alcances de la rescisión es algo más
que preocupante. Postulamos la tesis que gran parte de esos criterios judiciales se
explican por la falta de precisión del legislador sobre la materia. La negativa consciente
de calificar como válido al contrato rescindible abre lamentablemente las puertas para
quienes sostienen que se está ante un tema de invalidez.
18.
Hay un temperamento de asociar la rescisión a la invalidez, y de manera
específica, a la anulabilidad, atendiendo a que se está ante un contrato viciado, y ello
probablemente explique las coincidencias legislativas entre la anulabilidad y la
rescisión.
Destacamos algunas de tales coincidencias: (i) En ambos casos, la causal es de fuente
legal (lo cual no está señalado expresamente en nuestra legislación tratándose de la
rescisión, de allí que hay quienes sostienen que las partes pueden pactar las respectivas
causales, en la medida que sean originarias -artículo 1370 del Código Civil-, o inclusive
sostener que lo fundamental es la oportunidad de formación de la causal, más que su
identidad, obviando lo que expresa la propia Exposición de Motivos Oficial). (ii) La
causal debe existir necesariamente con ocasión de la formación del respectivo negocio.
(iii) Ambas figuras requieren de declaración jurisdiccional (judicial o arbitral, dado que
la prerrogativa es la misma, como expresiones de solución heterónoma de conflictos) de
carácter constitutivo, de allí las expresiones “validez precaria” (para el negocio
anulable, válido mientras no se indique lo contrario) o “eficacia precaria” (para el
contrato rescindible, eficaz mientras no se indique lo contrario). (iv) La declaración
jurisdiccional constitutiva sólo se genera a solicitud de parte interesada (apreciándose
que el reconocimiento del acto anulable o del rescindible opera como remedio, lo cual
implica que el interesado debe optar entre mantener la situación patológica o dejarla sin
efecto). (v) Los efectos son absolutamente retroactivos, ex tunc (dado que no sólo se
está ante una patología originaria, sino fundamentalmente porque por las características
de cada patología, lo que se pretende es retirar todos los efectos, de allí que resulte
inconsistente postular que la rescisión derive en efectos ex nunc, esto es, desde que se
declara constitutivamente).
Se aprecia una semejanza extraordinaria, y tanto es así que en ambos casos se alude a un
contrato viciado, pero frente a ello corresponde introducir una pequeña distinción, no
por ello menos significativa: la anulabilidad se asocia a un vicio de la voluntad, en
10
cambio la rescisión a un vicio del consentimiento. Sin embargo, eso no deja de ser una
expresión. Hay que explorar más bien sobre las diferencias entre una y otra patología,
dado que ambas son originarias.
19.
Si partimos de un concepto ya expresado, en el sentido que las patologías
estructurales derivan en invalidez y, por lo tanto en ineficacia (estructural), estimamos
que allí tenemos claramente la diferencia esencial (hay otras, desde luego) entre la
anulabilidad y la rescisión.
La anulabilidad implica un negocio viciado
estructuralmente; la rescisión, no; la rescisión se explica por un problema originario, el
cual es particularmente tan grave o significativo que es regulado bajo un régimen
semejante al de la anulabilidad, pero no es definitivamente uno estructural.
Conforme a lo anterior, la rescisión si bien es asimilada (ya que se le dispensa un
tratamiento legislativo semejante al de la anulabilidad), no representa anulabilidad
alguna (menos nulidad); se trata de un negocio, de un contrato que soporta una
patología originaria que afecta un interés particular pero sin comprometer a los
elementos del negocio ni a las normas imperativas, orden público o buenas costumbres.
La rescisión tutela la libertad de decisión en determinadas situaciones de injusticia,
abuso o iniquidad que comprometen intereses patrimoniales 25 .
Como no hay una patología estructural estimamos que sólo puede concluirse que el
contrato afecto a rescindibilidad es válido.
Pero el legislador no lo enunció así, y dejó la puerta abierta a que se especule cuál es su
efectiva naturaleza jurídica. El legislador fue más que conservador, y no dijo lo que
debió decir, esto es, que la rescisión permite dejar sin efecto a un contrato válido, por
causa existente al momento de su celebración.
20.
Siendo que la rescisión presupone una patología originaria que no es estructural,
¿por qué el legislador no la definió también como una figura que permite dejar sin
efecto a un contrato válido?
Habría de por medio una “carga” de tradición jurídica26 que no ha podido ser descartada
y en ello radica lo que bien podría denominar el “drama” de la rescisión, en el hecho
que su efectiva naturaleza jurídica no genera lecturas pacíficas en nuestro medio 27 .
Podría sostenerse, en función a lo ya expresado, que el contrato es válido y que existe
un problema al momento de contratar, de manera semejante como ocurre tratándose de
25
Conforme a ello, resulta acertada la definición de rescisión contractual expresada por DIEZ PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio, en cuanto se refieren a un remedio que pretende obtener una reparación por la
celebración de un contrato bajo determinadas circunstancias (Op. cit., pág. 103).
26
Entendemos que una tradición jurídica malentendida, dado que en una disciplina instrumental como lo
es el Derecho, debiera conservarse aquello que merece ser conservado, esto es, aquello que resulta útil
para fines de las relaciones sociales, del intercambio económico (cuando se está en el ámbito de lo
patrimonial).
27
Resulta interesante la posición que se adopta desde un corriente de interpretación económica del
derecho (BULLARD, Alfredo. La parábola del mal samaritano. La lesión en el derecho de contratos, en:
Derecho y Economía. El Análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores S.R.L., Lima,
2003, págs. 277 a 297). Asimismo, resulta importante considerar el trabajo de JIMÉNEZ, Roxana. La
lesión en el Derecho Civil peruano – Debate doctrinario y tratamiento normativo, en: Homenaje a
Fernando de Trazegnies Granda, tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2009, págs. 187 a 222.
11
la retractación en materia de compraventa, que bien se podría aplicar a cualquier
contrato en que se comprometa la entrega de bienes. Podría también asumirse que el
contrato es inválido, pero el problema es que no se está ante un problema estructural,
por más que sea originario. O podría asumirse que el contrato es inválido, pero no a
título de rescisión sino de anulabilidad, lo cual obligaría evidentemente a replantear los
alcances y causas de procedencia de la anulabilidad 28 .
21.
Sobre el particular, vale la pena recordar la discusión académica que se generó
en su momento sobre la regulación de la venta de bien ajeno. Para el maestro Manuel
de la Puente se estaba ante un negocio rescindible, siendo que no correspondía postular
su anulabilidad como era la tesis planteada inicialmente por el reconocido profesor Jack
Bigio 29 .
Resulta interesante apreciar, en dicha discusión académica, cuál fue el sentido con que
se interpretaron los alcances del error “esencial y conocible”, así como cuáles fueron las
razones por las que terminó imponiéndose la tesis de la rescisión, advirtiéndose que
dichas razones fueron netamente prácticas y no conceptuales: carga de la prueba y plazo
de prescripción. Esa discusión académica permite apreciar que la sanción de lo que es
anulable o no, rescindible o no, depende finalmente de las convicciones del legislador
antes que de los mismos hechos. En otras palabras, nada impide que el legislador
indique clara y puntualmente que la rescisión afecta a un contrato válido, siendo de
aplicación un determinado régimen enunciado con suma rigurosidad 30 (que es lo que
falta actualmente en el Código Civil), o que se opte por establecer que la rescisión se
relaciona a un contrato inválido, correspondiendo a causales distintas a la nulidad o
anulabilidad (lo cual sería una solución inviable desde la perspectiva de la dogmática,
dado que se reconoce que la invalidez sólo se plasma en nulidad o anulabilidad), o que
se elimine la rescisión y sus actuales causales se incorporen al régimen de la
anulabilidad, de manera que el vicio del consentimiento sea propiamente un vicio de la
voluntad (el problema radicaría, desde el punto de vista de técnica legislativa, en que las
causales de anulabilidad operan para toda clase de negocio, siendo que se estarían
incorporando causales aplicables exclusivamente para contratos).
REPLANTEAMIENTOS
22.
Sin perjuicio de las inquietudes y cuestionamientos enunciados precedentemente
sobre la falta de precisión legislativa al regularse la rescisión, cabe también compartir
algunas interrogantes que nos invitan a reflexionar sobre los alcances mismos de esta
ineficacia contractual.
28
Respecto a esta materia, entre otros autores, DE LA PUENTE, Manuel (Op. cit., tomo III, págs. 39 a
42) sostiene que no existe objeción conceptual para que la lesión figurase entre los vicios de la voluntad
(como ocurre en otros ordenamientos jurídicos), dado que la voluntad del sujeto afectado no se forma
libremente al estar torcida por la necesidad apremiante (conocida además por quien actúa abusivamente,
con mala fe); esto es, podría extenderse la identidad de los vicios de la voluntad y ampliarse el número de
las causales de anulabilidad.
29
Con relación a esta materia nos remitimos a la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil – El
bien materia de la venta (Artículos 1532 a 1542 del Código Civil), elaborada de conformidad con las
Leyes Nros. 24039 y 24136, publicada en separata especial del Diario Oficial El Peruano el 11 de febrero
de 1991, pág. 12.
30
El cual podemos sintetizar en que la rescisión sólo procede por causa legal, demanda de declaración
jurisdiccional constitutiva a solicitud de parte interesada, sus efectos se retrotraen a la celebración del
contrato, dado que la causa legal debe ser originaria, y deja expedita las acciones correspondientes para
fines de restitución de prestaciones e indemnización por daños y perjuicios.
12
Hemos indicado que orientándose el sentido de la regulación de la rescisión al que
presenta la anulabilidad, dado que ambos son remedios frente a patologías originarias
que “vician” al contrato y al negocio, respectivamente, ello deriva que la rescisión sólo
opere por causales legales, puntuales y precisas, en lo que podríamos denominar como
sujeción a un “principio de legalidad”. En esa medida, las (actuales) causales de
rescisión son las contenidas en los artículos 1447, 1539 y 1575 del Código Civil,
relativas a la lesión, venta de bien ajeno y venta por extensión o cabida. En rigor, vale
la pena tener presente que la rescisión ha estado asociada históricamente a la
compraventa, dado que en su momento la lesión estuvo reservada para dicho contrato,
extendiéndose posteriormente, en la Edad Moderna, hacia los contratos conmutativos en
general 31 .
23.
De esas causales legales interesa destacar en primer lugar la relativa a la venta
de bien ajeno. La rescisión sólo está prevista para este contrato y no para contrato
distinto como podría ser la donación (si se trata de un contrato que conlleva la
obligación de transferir la propiedad) o el arrendamiento (si se trata de un contrato
relativo a la obligación de transferir el uso); en tal virtud, ¿cuál es la solución jurídica a
aplicar, como remedio, cuando el donatario o el arrendatario toman conocimiento, luego
de celebrado el respectivo contrato, que el bien pertenece a tercero y no al donante o al
arrendador? La rescisión resultaría inaplicable porque si se está al “principio de
legalidad” no se puede aplica por analogía ni manera extensiva. No quedaría otro
remedio que invocar la anulabilidad sustentada en error esencial y conocible 32 , o de ser
el caso, por dolo 33 . Ello permite apreciar que siendo la misma situación de hecho
(contratación sobre bien ajeno, lo cual era desconocido por quien estaría autorizado para
impugnar el respectivo negocio, generándose una situación y un riesgo de inejecución
no representado al contratar) la solución varía según las estimaciones del legislador. La
solución debería ser la misma: o el contrato es anulable por vicio de la voluntad, o el
contrato es en todo caso (de manera excluyente a lo anterior) rescindible por vicio del
consentimiento.
24.
En lo que respecta a la lesión, lo relativo a sus componentes subjetivos no
coinciden con las (actuales) causales de anulabilidad por vicio volitivo, dado que no ha
mediado estrictamente dolo, error, violencia o intimidación, de manera que no hay
causa de invalidez por más que los términos y condiciones provengan de una situación
categorizable como injusta, abusiva o inicua al momento de contratar. Así, pareciera
que el único remedio es la rescisión. Sin embargo, no debemos olvidar que aquello que
es rescindible o no es un tema de opción legislativa, siendo que la rescisión es una
figura que podría suprimirse sin que ello signifique afectar nuestra identidad jurídica.
Si lo que interesa es que la voluntad negocial sea efectivamente libre, tanto para fines de
celebrar el negocio como para fijar sus contenidos, no debería haber objeción para
considerar al estado de necesidad como un vicio volitivo. De ser así, la lesión (que
supone estado de necesidad apremiante 34 , a lo cual se suma el abuso y la significativa
31
DE LA PUENTE, Manuel. Op. cit., pág. 17.
Error esencial está regulado en el artículo 202 inciso 1 del Código Civil, mientras que lo relativo al
error conocible figura en el artículo 203 del señalado cuerpo normativo.
33
Normado en el artículo 210 del Código Civil.
34
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción a cura de Eugenia Ariano Deho. Gaceta Jurídica S.A.,
primera edición peruana, Lima, 2009, pág. 817. Este autor destaca, con toda razón, que en materia de
lesión lo fundamental es el estado de necesidad que genera el aprovechamiento, con el consiguiente
impacto negativo en lo patrimonial.
32
13
desproporción entre las prestaciones) terminaría finalmente absorbida por el régimen de
la anulabilidad.
25.
Y en lo que se refiere al tercer supuesto legal de rescindibilidad contractual, la
venta por extensión o cabida cuando hay una determinada desproporción entre lo
declarado en el contrato y lo recibido finalmente, consideramos que más se está ante un
vicio de la voluntad que afecta al comprador -por error esencial y conocible- que ante
un vicio del consentimiento, ello sin excluir que de ser el caso se pudiese invocar dolo
en cabeza del vendedor.
26.
Si partimos de la noción que la rescisión deja finalmente sin efecto, de manera
retroactiva, a un determinado negocio existente atendiendo a que se ha incurrido en
determinada infracción normativa, afectándose un interés particular, operando de
manera semejante a la anulabilidad, cabe preguntarse si se justifica mantener la
diferencia entre las causales de anulabilidad y las de rescisión, o refundir estas últimas
en las primeras, considerando lo que hoy es funcional como un tema estructural. Se
trata de evaluar si, desde una perspectiva práctica, ello resulta conveniente o no. Está
fuera de discusión que se trata actualmente de dos figuras distintas35 , pero bien puede
examinarse si dichas diferencias son por la naturaleza misma de las cosas o por una
opción legislativa y, por lo tanto, de carácter contingente, de manera que mediante una
reforma legal se pueden dejar de lado. Nos inclinamos porque se trata de figuras
diferenciadas por opción legislativa, arbitrariamente, por lo que nada impide refundir la
rescisión en la anulabilidad, salvo … la “tradición”.
En todo caso, de considerarse finalmente que no resulta prudente incorporar los actuales
supuestos de rescisión contractual como supuestos de anulación negocial, debería
también considerarse sobre si resulta conveniente mantener algunas características de la
rescisión, dando por sentado que se está ante un contrato válido pero que adolece de una
patología originaria. Así, dado que no tenemos comprometido un tema estructural, ¿por
qué la rescisión debe ser declarada necesariamente en la vía jurisdiccional?, ¿por qué el
ordenamiento exige que la respectiva controversia sea necesariamente resuelta en sede
judicial o arbitral? Puede resultar comprensible que sea peligroso admitir una “rescisión
unilateral” (haciendo una analogía a la denominada “resolución unilateral” 36 , dado que
los supuestos de aplicación y de ejercicio de la resolución por intimación y de la
cláusula resolutoria expresa están legalmente regulados), pero ¿por qué no podría
admitirse una rescisión consensuada por ambas partes, siendo que en razón de su causa
sería un negocio distinto a un contrato de mutuo disenso?
27.
De acuerdo al último proyecto de reformas al Código Civil, restringido a lo que
sería realmente necesario o urgente, se ha planteado modificar al artículo 1370 del
Código Civil para regular en él todo lo relativo a la rescisión, de manera que la
resolución quede normada en los artículos 1371 y 1372 del señalado cuerpo legal.
En dicha propuesta se cuida de destacar que la rescisión permite poner extinguir a un
contrato por causa originaria, que sólo opera por declaración constitutiva jurisdiccional,
que demanda de causal legal, que sus efectos son absolutamente retroactivos y que no se
permite pacto en contrario contra el señalado régimen legal (con lo cual se pretende
35
ROPPO, Vincenzo. Op. cit., págs. 817 a 819.
Esta figura corresponde a los casos de resolución por intimación y resolución por cláusula expresa,
regulados en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, respectivamente.
36
14
corregir el error conceptual contenido en el último párrafo del actual artículo 1372 del
Código Civil, conforme al cual puede pactarse en contrario al efecto retroactivo
absoluto). No se indica nada, pudiéndose hacer, sobre la reintegración de prestaciones
y sobre la indemnización por daños y perjuicios (temas que son abordados
expresamente tratándose de la resolución). Pero esto último no es un problema
sustancial, ya que en vía de interpretación bien puede llegarse a la misma respuesta. En
dicha propuesta no hay mención alguna sobre si el contrato es válido o no. Pareciera
que quien proyecta ser legislador no ha llegado a romper con el “recato” del legislador
de 1984, quien ante un contrato viciado, que no es “perfecto” siente rechazo a
categorizarlo como válido.
El texto propuesto es ciertamente de mejor factura que el actual, pero no cerrará
probablemente la contingencia que puedan generarse interpretaciones jurisdiccionales
como las ya reseñadas, en el sentido que no obstante que el legislador sostiene que el
contrato rescindible no es nulo ni anulable (pero sin atreverse a decir que es válido), lo
consideran nulo o anulable, o llegan a la extrañísima conclusión que puede ser nulo para
una parte y rescindible sólo para el comprador.
28.
Mensura iuris est utilitas. Si el Derecho es instrumental, su medida es la
utilidad. Todo texto legislativo siempre será uno perfectible, pero la modificación se
justifica no para convertir al Código Civil en una suerte de manual universitario o en un
texto académico, sino para contar con un instrumento que evite la generación
innecesaria de conflictos o los encause predeciblemente bajo los valores que acepta para
sí una determinada sociedad. Mientras de una u otra forma (dado que es un tema de
opción legislativa) no se haga el deslinde entre la rescisión, como ineficacia funcional, y
las figuras de ineficacia estructural, seguirá la controversia si Hermafrodito es semejante
a Hermes o a Afrodita.
NOTA FINAL
29.
A diferencia del dinamismo inherente al derecho comercial, el derecho civil
puede ser considerado como poco permeable a los cambios, los cuales se producen
luego de un largo período de maduración. Es como si el peso de una historia secular, de
una tradición inmemorial, descansase sobre los hombros del legislador. Y ello se
evidencia en el rechazo, muchas veces a priori, que generan las propuestas de reforma,
porque se entiende que representan un cuestionamiento al Código Civil, o al legislador
que lo redactó, lo cual demuestra muy poca voluntad de escuchar y tratar de comprender
las razones que podrían justificar un cambio normativo. No debemos olvidar que lo
nuestro, y nosotros mismos, siempre será, y seremos, objeto de crítica, la cual debería
considerarse como oportunidad de mejora.
Está fuera de discusión que el Código Civil peruano de 1984, respecto del cual se
conmemora el trigésimo aniversario de su puesta en vigencia, es una gran obra
legislativa y que, conforme a ello, sólo requiere de algunas adecuaciones puntuales,
orientadas a poner fin a conflictos interpretativos. Un código civil es una obra con
vocación de permanencia que no puede estar modificándose cada cierto número de
años, o por razones cosméticas o en busca de la excelencia académica para beneplácito
exclusivo de pocas personas, siendo más bien que demanda que los operadores jurídicos
se involucren en su letra y espíritu. Pero ese reconocimiento no es, ni puede ser, una
negativa para cerrar las puertas de las mejoras que sean indispensables introducir,
15
eliminando la posibilidad que una expresión ambigua o imprecisa pueda ser interpretada
arbitrariamente, afectándose la predictibilidad jurisdiccional como fundamento de la
seguridad jurídica.
30.
En ese contexto adquieren singular vigencia las palabras de Manuel de la
Puente 37 , contenidas significativamente en la parte final de su obra “El contrato en
general”, cuando expresa:
“No quiero terminar esta obra sin expresar una preocupación que me
desasosiega. Pese a considerar que la Sección Primera del Libro VII del
Código civil constituye un excelente conjunto de disposiciones que de manera
coherente profundiza con responsabilidad la problemática de la contratación
moderna, debo reconocer que como toda factura humana, adolece de defectos
que afean la obra legislativa. Frente a estos incuestionables defectos, existe
una corriente de opinión que, no obstante su loable mérito en destacarlos, se
orienta a corregirlos mediante la modificación o supresión de las normas
jurídicas correspondientes. Pienso que debemos afrontar una realidad. Los
Códigos no son una secuencia de disposiciones colocadas caprichosamente
unas al lado de las otras, sino un todo orgánico en que cada una de sus normas,
especialmente las que integran cada Sección, responde a un plan integral que
las vincula íntima y ordenadamente, de tal manera que el cambio o supresión de
una de ellas rompe la armonía del conjunto. Como los Códigos no pueden
sustituirse rápidamente, pues son redactados con una vocación de permanencia,
pienso que el camino adecuado es tomar una actitud más positiva e intentar la
interpretación de la norma cuestionada utilizando especialmente los medios o
elementos lógico y sistemático, para otorgarle su verdadero sentido a través de
su relación con las demás en su conjunto. Sólo así lograremos conservar
nuestro Código de acuerdo a la concepción que lo inspiró, adecuando
meditadamente su espíritu a la constante evolución del Derecho, sin restarle
coherencia y unidad. Es admirable, en este sentido, la jurisprudencia francesa
que ha logrado actualizar el viejo Código Napoleón, sin necesidad de recurrir a
cambios legislativos superables.
Únicamente si se detectan verdaderos errores conceptuales innatos, que
resulten insalvables de otro modo, será menester tomar el duro camino de la
modificación radical. De igual manera, esa medida deberá tomarse si el
devenir nos depara tales cambios ideológicos en la noción del Derecho
contractual que la reestructuración de su manifestación positiva sea inevitable
para adecuarse a la nueva realidad”.
En materia de rescisión, en el último trabajo de reforma del Código Civil, se proponen
ciertos cambios, pero manteniendo casi invariable la figura. Quizás haya llegado el
momento de evaluar si corresponde plantear algo más.
Se trata de generar los
necesarios consensos en la medida que sea aprecie que un replanteamiento de la
rescisión es más conveniente para la sociedad que mantener silencios ambiguos, más
dogmáticos, inerciales, que prácticos.
Lima, 14 de noviembre de 2014
37
DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Op. cit., págs. 667 y 668.
16