i “uniandes” facultad de jurisprudencia carrera de derecho tesis de

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA COMO PASO A
SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLA CON EL
MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y NO POSEA BIENES
PARA EL PAGO DE LA DEUDA”.
AUTORA:
LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ
ASESOR:
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, MSc
SANTO DOMINGO - ECUADOR
AÑO - 2014
I
CERTIFICADO DEL TUTOR
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO, MSc, en calidad de Asesor de Tesis,
designado por disposición de La Dirección de Investigación UNIANDES, certifico
que la señora LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ, alumna de la Facultad de
Jurisprudencia, Carrera de Derecho, desarrolló su trabajo de Pregrado con el
Tema “ LA DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA COMO
PASO A SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLA CON EL
MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y NO POSEA BIENES PARA EL PAGO DE
LA DEUDA”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la
Universidad, por lo que se aprueba el mismo, en razón de que dicho trabajo es
necesario e importante para la Ciencia del Derecho.
La interesada puede hacer uso del presente Certificado, para los efectos
oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación
correspondiente por parte de los lectores designados por la Universidad.
Atentamente,
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO. MSc
TUTOR
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Bachiller LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ, estudiante de la Facultad de
Jurisprudencia, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
Santo Domingo, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y
elaboración del Trabajo de Tesis de Pregrado, que versa sobre el tema “LA
DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN
DE
INSOLVENCIA COMO PASO A
SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLA CON EL MANDAMIENTO
DE EJECUCIÓN Y NO POSEA BIENES PARA EL PAGO DE LA DEUDA”, así
como las expresiones vertidas en la misma, son de autoría de la compareciente;
que el cual lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la Legislación
Ecuatoriana e Internacional y consultas en la Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el
cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas, a fin de fundamentar
el contenido de lo expuesto. Otorgo las plenas facultades a la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a fin de que emplee el presente
Trabajo Investigativo como bibliografía para futuras investigaciones, relacionadas
con el tema planteado.
Atentamente,
BACHILLER LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ
AUTORA
III
DEDICATORIA
Dedico este presente trabajo, en primer lugar a mi
hijo ELIÁN SANTIAGO JÁTIVA LÓPEZ, por ser
la motivación y motor de mi vida quien hace que
siga adelante día a día con su sola sonrisa, a mi
madre MARTHA GONZÁLEZ, por ser la persona
que ha estado en todos los momentos de mi vida
apoyándome incondicionalmente y ser quien guía
mis pasos con su sabiduría, paciencia y ternura.
De la misma manera dedico a mi padre RAMIRO
LÓPEZ, todos y cada uno de mis sacrificios, ya
que aunque no esté presente físicamente, sé que
me está brindando sus bendiciones como lo hacía
cuando se encontraba con vida.
IV
AGRADECIMIENTO
En primer lugar agradezco al Ser Supremo DIOS, por permitirme estar con vida y
haberme brindado todas las oportunidades y bendiciones para hoy estar
culminando esta etapa profesional.
A mi madre, porque con su ayuda, esfuerzo y dedicación incondicional he podido
seguir cumpliendo con las metas que me he propuesto, así mismo le agradezco a
mi padre porque se sacrificó mucho por apoyarme hasta sus últimos días de vida
y de esta manera haber culminado la mejor herencia que es la educación.
De la misma manera agradezco a todos los docentes que me han acompañado
en mi paso por la Universidad UNIANDES, ya que han impartido todos sus
conocimientos sin reservas, de manera muy especial agradezco a mi tutor Dr.
José Luis Maldonado Cando, MSc, por ser la guía del presente Trabajo
Investigativo, quien con dedicación imparte abiertamente sus conocimientos y
sabios consejos.
Por último agradezco a todas las personas que con su tiempo, conocimiento y
experiencia han colaborado en el presente Trabajo Investigativo.
V
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICADO DEL TUTOR................................................................................... II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS ............................................................. III
DEDICATORIA...................................................................................................... IV
AGRADECIMIENTO .............................................................................................. V
ÍNDICE GENERAL ................................................................................................ VI
ÍNDICE DE TABLAS ........................................................................................... VIII
ÍNDICE DE ILUSTRACIONES .............................................................................. IX
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................ X
EXECUTIVE SUMMARY ...................................................................................... XI
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
Antecedentes de la Investigación ........................................................................ 1
Planteamiento del problema ................................................................................ 1
Objeto de investigación y campo de acción ......................................................... 3
OBJETIVOS ......................................................................................................... 3
Objetivo General .................................................................................................. 3
Objetivos Específicos........................................................................................... 4
Idea a defender .................................................................................................... 4
Breve explicación de la metodología a emplear .................................................. 6
Métodos ............................................................................................................... 6
Resumen de la estructura de Tesis ..................................................................... 7
CAPÍTULO I .......................................................................................................... 10
1. MARCO TEÓRICO...................................................................................... 10
1.1.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ............... 10
VI
1.1.1.
La Edad Media...................................................................................... 12
1.1.2.
El Derecho Moderno ............................................................................. 13
1.1.3.
El Derecho Concursal Actual ................................................................ 13
1.1.4.
El Derecho Concursal en el Ecuador .................................................... 14
1.2.
Sistemas Legislativos Concursales en el Derecho Comparado ............... 16
1.2.1.
El Derecho Concursal ........................................................................... 17
1.2.2.
El Crédito .............................................................................................. 20
1.2.3.
Naturaleza del Proceso Concursal ....................................................... 23
1.3.
Clases De Insolvencia.............................................................................. 30
1.3.1.
Insolvencia Fortuita ............................................................................... 32
1.3.2.
Insolvencia Culpable ............................................................................. 32
1.3.3.
Insolvencia Fraudulenta ........................................................................ 32
1.4.
Concurso de Acreedores ......................................................................... 33
1.4.1.
1.5.
Calificación de la presunción de insolvencia......................................... 33
Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de
investigación. ..................................................................................................... 35
1.5.1.
Derecho Comparado ............................................................................ 38
1.5.1.1.
Insolvencia en Colombia ................................................................... 38
1.5.1.2.
Insolvencia en El Perú ....................................................................... 39
1.6.
Conclusiones parciales del capítulo ........................................................ 41
CAPÍTULO II ......................................................................................................... 42
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. .. 42
2.1.
Caracterización del problema seleccionado para la Investigación. .......... 42
2.2.
Metodología de la Investigación ............................................................... 44
2.2.1.
Modalidad de la Investigación:.............................................................. 44
2.2.2.
Tipos de investigación .......................................................................... 45
VII
2.2.3.
Métodos de la investigación.................................................................. 46
2.2.4.
Técnicas ............................................................................................... 47
2.3.
Población y muestra de la investigación .................................................. 48
2.3.1.
Interpretación de los resultados de la encuesta realizada .................... 49
2.3.2.
Interpretación de la entrevista realizada ............................................... 52
2.4.
Propuesta del investigador....................................................................... 53
2.5.
Conclusiones parciales del capítulo ......................................................... 55
CAPITULO III ........................................................................................................ 56
3. MARCO PROPOSITIVO ............................................................................. 56
3.1.
Tema: ....................................................................................................... 56
3.2.
Proyecto de Ley Reformatoria al Art. 519 del Código de Procedimiento
Civil 56
3.3.
Certificado de Viabilidad .......................................................................... 62
3.4.
Conclusiones parciales del capítulo ......................................................... 63
3.5.
Conclusiones Generales .......................................................................... 64
3.6.
Recomendaciones Generales .................................................................. 65
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 66
ANEXOS ............................................................................................................... 69
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Población y muestra de la investigación .................................................. 48
Tabla 2Resultados de las respuestas a la primera variable .................................. 49
Tabla 3 Resultados de las respuestas a la segunda variable ............................... 50
VIII
ÍNDICE DE ILUSTRACIONES
Ilustración 1Resultados de las respuestas a la primera variable........................... 49
Ilustración 2Resultados de las respuestas a la segunda variable ......................... 51
IX
RESUMEN EJECUTIVO
El presente Trabajo Investigativo tiene por necesidad, el hecho de que no se
vulneren los derechos de las personas que reclaman montos que la misma justicia
ordinaria ha ordenado cancelar, ya que una vez que se ha realizado el proceso
judicial y se ha establecido la mora en el pago, deba iniciarse otro proceso para
presumir al deudor como insolvente. Siendo de vital importancia que la
administración de justicia garantice el cumplimiento de la Ley con respecto a
ejecutar lo ordenado. De la misma manera la actualidad de esta Investigación, se
basa en que hasta la presente fecha en la Unidad Judicial de lo Civil, Mercantil y
Laboral de Santo Domingo de los Tsáchilas, existe un alto índice de causas las
cuales, por no tener bienes los deudores para el cobro de la deuda, se han
quedado los acreedores sin llegar al fin del juicio, prefiriéndose no iniciar otra
acción, el llamado juicio de INSOLVENCIA.
La línea de investigación que se enmarca en el presente Tema, es la reforma de
la Normativa Legal en cuanto al tema de protección de derechos y garantías
constitucionales, ya que esto conllevaría a dar cumplimiento a los principios de
celeridad y tutela judicial efectiva, a fin de que el acreedor recupere el dinero
objeto del préstamo.
El tema que se propone desarrollar tendría como resultados, la ejecución del
cobro de los montos adeudados, consiguiendo así el cumplimiento de las
sentencias y la satisfacción del acreedor. La justicia dentro de este ámbito no
sería burlada y su efectividad contribuiría de manera eficaz e idónea al
restablecimiento de la paz social, principio consagrado en nuestra Carta Magna, y
que la sociedad ha establecido sus esperanzas de una convivencia pacífica y
justa encargando su ejecución a la justica.
X
EXECUTIVE SUMMARY
This research work has of necessity, that the rights of persons claiming the same
amounts that ordinary courts ordered canceled , because once that has been done
and the judicial process has been established in arrears are not violated payment,
another process must be initiated to assume the debtor as insolvent. Being vital
that the judiciary ensures compliance with the law regarding run ordered. Likewise
today of this research is based on up to date on this unit Judicial Civil, Commercial
and Labour of Santo Domingo de los Tsáchilas , a high index of causes which ,
not having the goods debtors for debt collection , creditors have been left without
reaching the end of the trial , preferring not start another action, called
iNSOLVENCY trial .
The line of research that is part of this issue is the reform of the legal provisions on
the issue of protection of constitutional rights and guarantees , as this would lead
to comply with the principles of speed and effective remedy , to the creditor
recovers the object of the loan money .
The proposed theme would develop as a result, enforcement of recovery of
amounts due, achieving compliance with the judgments and satisfaction of the
creditor. Justice in this area would not be circumvented and its effectiveness would
contribute to effective and suitable restoration of social peace, as enshrined in our
Constitution, and that society has set his hopes for a peaceful and just coexistence
entrusting its execution to the Justica.
XI
INTRODUCCIÓN
El presente Trabajo de Investigación comprende en el estudio sobre “LA
DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN
DE
INSOLVENCIA COMO PASO A
SEGUIR, CUANDO EL DEMANDADO NO CUMPLE CON EL MANDAMIENTO
DE EJECUCIÓN Y NO POSEE BIENES PARA EL PAGO DE LA DEUDA”,
llegando a determinar que en la actualidad el juicio de insolvencia no es oportuno,
para ejercer la presión debida y oportuna y garantizar el cobro de la obligación, lo
cual permite plantear y delimitar el problema, establecer los objetivos tanto el
general como específico y su justificación.
 Antecedentes de la Investigación
Antecedentes de la Investigación
En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
no existe Tesis con planteamiento y enfoque direccionado al problema la
presunción de insolvencia como paso posterior al mandamiento de ejecución en
los cuales no exista bienes para hacer efectivo el cobro de la obligación.
 Planteamiento del problema
Planteamiento del problema
La insolvencia es una situación jurídica en que se encuentra una persona física o
quiebra cuando se trata de empresa cuando no pueda hacer frente al pago de sus
deudas. El antecedente de la figura de la insolvencia se denomina el derecho
general de prenda, y es una quiebra financiera con repercusiones familiares y
emocionales. (ABELIUK, 1978)
Este consiste en que todas las obligaciones están respaldadas por la totalidad del
patrimonio. Así, todos los activos de una persona sirven para garantizar que se
cumplan las obligaciones adquiridas. Con el antecedente de que el patrimonio de
una persona le sirve de respaldo, existen casos en los que ese patrimonio no es
suficiente para cumplir una sentencia y satisfacer las obligaciones. ¿En ese caso
1
qué sucede? cuando se termina un juicio agotando todos los recursos y existe
una sentencia en firme, pasamos a la fase de ejecución.
Lo primero es que el deudor cubra la totalidad de la obligación. El segundo que
tenga activos y no quiera pagar, o que simplemente en realidad no tenga cómo
pagar. En estos dos últimos casos la Ley presume insolvencia y el acreedor
(actor) puede pedir al Juez que se declare la insolvencia, luego del juicio
respectivo.
¿Qué implica que alguien sea declarado insolvente? El primer efecto es que las
personas no pueden manejar sus bienes. Al perder esa facultad no pueden hacer
actos jurídicos de compra o venta de bienes, ni manejar cuentas en el sistema
financiero.
Adentrándonos en la práctica diaria,si hablamos en el caso de los Juzgados
Civiles de Santo Domingo de los Tsáchilas, antes, hoy, Unidad Civil, Mercantil y
Laboral de la misma jurisdicción, se ha evidenciado que existen aproximadamente
una mínima cantidad de juicios de insolvencia en el año 2011, con solo 5 casos,
en el año 2012 con apenas 8 juicios de insolvencia de los cuales ninguno ha
llegado a concluir y más del 50 % de ellos han caído en abandono. Sin embargo,
existen aproximadamente entre 200 a 300 juicios ejecutivos anuales que no se a
llegado a la conclusión del proceso que es el cobro de la obligación.
De lo analizado, se puede verificar que se han violentados los derechos de hacer
exigible el cobro de la deuda, y burlando a la parte acreedora y a la administración
de justicia, por el tiempo y la atención brindada con la tramitación de la causa sin
llegar a resultado alguno.
 Formulación del Problema
La falta de una disposición expresa en el Código de Procedimiento Civil, que
disponga que al deudor se lo declare presunto insolvente cuando no haya dado
cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de bienes,
2
está causando una serie de inconvenientes a los accionantes de los procesos
ejecutivos atentando a los derechos del acreedor y a
los principios
constitucionales de celeridad procesal, probidad y tutela judicial efectiva.
 Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación y campo de acción
El objeto de investigación se fundamenta en la declaratoria de presunción de
insolvencia cuando el demandado no haya dado cumplimiento, dentro del término
concedido al mandamiento de ejecución de una sentencia y siendo imposible
ejecutar el pago por carecer de bienes.
El campo de acción, se encuentra enmarcado en el Código de Procedimiento
Civil a fin de que se declare la presunción de insolvencia del deudor después de
que no haya dado cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia.
 Identificación de la línea de investigación
Protección de derechos y garantías constitucionales.
OBJETIVOS
 Objetivo General
Objetivo General
Agregar en el Código de Procedimiento Civil, una Normativa que disponga que al
deudor se lo declare presunto insolvente cuando no haya dado cumplimiento al
mandamiento de ejecución por carecer de bienes para asegurar su pago, frente a
garantizar los derechos del actor y garantizados constitucionalmente.
3
 Objetivos Específicos
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la necesidad de incorporar una
Normativa Legal en el Código de Procedimiento Civil, que disponga que al
deudor se lo
declare
presunto insolvente cuando
no haya dado
cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de
bienes.
Establecer un estudio comparativo en la Unidad Civil, Mercantil y Laboral
del cantón Santo Domingo, del incremento de las demandas de presunción
de insolvencia, en los últimos dos años.
Elaborar los aportes jurídicos tendientes a incorporar un Artículo en el
Código de Procedimiento Civil, que disponga que al deudor se lo declare
presunto insolvente cuando no haya dado cumplimiento al mandamiento
de ejecución de la sentencia por carecer de bienes.
Validar la propuesta por expertos.
 Idea a defender
Idea a defender
Con la incorporación de un Artículo en el Código de Procedimiento Civil, que
disponga que al deudor se lo declare presunto insolvente cuando no haya dado
cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de bienes,
se logra cumplir con los principios de Celeridad y Efectiva Tutela Judicial
garantizados constitucionalmente a los habitantes de la República del Ecuador, ya
que con esta temática, se evita el inicio de otro proceso judicial, que constituye un
nuevo calvario para el accionante.
4
 Variables de la investigación
Variables de la investigación
 Variable independiente
Variable independiente
Incorporación de un Artículo en el Código de Procedimiento Civil, que disponga
que al
deudor se lo
declare
presunto insolvente cuando
no haya dado
cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de bienes.
 Variable dependiente
Variable dependiente
Lograr cumplir con los principios de celeridad y efectiva tutela judicial garantizado
constitucionalmente a los habitantes de la República del Ecuador.
 Justificación del Tema
Justificación del Tema
La insolvencia en nuestra provincia no ha cumplido con los fines que
verdaderamente esta persigue, ya que el ordenamiento y procedimiento no es el
adecuado, por el hecho de que tarda demasiado tiempo en iniciar, ya que si bien
es cierto la Norma prevé que el auto de calificación a la presunción de
insolvencia, debe establecerse una vez que ya se ha dictado auto de pago u
mandamiento de ejecución según el caso en el juicio principal y esta no ha sido
cancelada.
El presente Tema Investigativo es justificado considerando que con la reforma del
Numeral 1 del Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, y con la
incorporación de un numeral más que incluya también al Juicio Laboral, en los
mismos que se disponga que seguido del mandamiento de ejecución, en todos los
tipos de juicios que tengan fase de ejecución y cuando el demandado no cancele
el monto adeudado en el término dado y éste no tenga bienes para cubrir su
obligación, inmediatamente se emita la calificación de presunción de insolvencia,
sin más trámite alguno.
5
De esta manera el obligado debe buscar la forma de cancelar los montos que
adeuda y no se limite a esperar que luego de todo el proceso inicial, si el actor
desea le inicie un juicio en cuerda separada de insolvencia, sabiendo que esta
demorara un cierto tiempo, solo hasta que lo califiquen, y en adelante aún más en
la tramitación del mismo.
Con esto se logra que los acreedores sean los beneficiarios directos de esta
Normativa Legal; así se evita a los administradores de justicia la acumulación de
procesos
de
insolvencia,
por
cuanto
no
hay
tiempo
desaprovechado
innecesariamente hasta iniciar una nueva demanda, sino más bien un juicio
permanente y conocido por los funcionarios judiciales. De esta manera, se cumple
con los principios de Celeridad y Tutela Judicial efectiva, fines que persigue la
administración de justicia.
Breve explicación de la metodología a emplear
 Métodos
Métodos
Se aplican los siguientes métodos:

Analítico – Sintético.- Porque este método hace posible la comparación
de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.

Inductivo – Deductivo.- Permitir lograr los objetivos propuestos y nos
ayuda a verificar las variables planteadas.

Inductivo.- Porque se analizas cada uno de los factores respecto al tema
de investigación.

Deductivo.- Porque se detalla sistemáticamente toda la estructura del
perfil de investigación, para su futura aplicación práctica.
6

Historia – Lógico.- Porque se analiza cronológicamente los hechos ideas
del pasado comparándolos con hechos actuales.

Descriptivo – Sistemático.- Porque se hace una observación actual de los
fenómenos y casos, en los que se procura la interpretación nacional.
 Técnicas

Fichaje.- Se la utiliza con la finalidad de incluir datos escuchados, leídos o
combinados.

Observación directa.- Se utiliza con mayor importancia porque se realiza
un trabajo de campo, determinándose las influencias que intervienen en
este fenómeno.

Encuesta.- A los Funcionarios Judiciales de la Unidad Judicial Civil,
Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, que tengan conocimiento
de cerca de esta situación, así como Abogadas y Abogados en libre
ejercicio.

Entrevistas.- Van encaminadas directamente a los Jueces de la Unidad
Judicial Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, y demás
entendidos en la materia civil de nuestra Legislación.
Resumen de la estructura de Tesis
El presente trabajo de Tesis se encuentra estructurado de la siguiente manera:

Introducción.- Se encuentra conformada por los antecedentes de la
investigación, planteamiento del problema, formulación del problema,
objeto de investigación y campo de acción, identificación de la línea de
7
investigación, objetivos tanto generales como específicos, variables,
justificación del tema, metodologías y técnicas.

En el Capítulo I, se encuentra el Marco Teórico en donde determina el
origen y evolución del Juicio de Insolvencia, se presentan los pensamientos
de diversos doctrinarios que hablan acerca del tema a tratarse y
conclusiones parciales.

En el Capítulo II, se aborda el Marco Metodológico, partiendo Análisis de
las diferentes posiciones teóricas del Juicio de Insolvencia.

En el Capítulo III, denominado Maro Propositivo, es en donde se halla la
propuesta de la incorporación de un Artículo en el Código de Procedimiento
Civil, en donde se disponga que acto seguido del mandamiento de
ejecución se dicte el auto de calificación de presunción de insolvencia,
misma que es la forma de dar solución al problema detectado. Valoración
crítica respecto a las posiciones teóricas del Juicio de Insolvencia.
 Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en
dependencia del alcance de la Tesis.
Como elementos de novedad del presente Trabajo Investigativo se puede colegir
que el tema de tesis referente a proyectar la incorporación de una Normativa
Legal en el Código de Procedimiento Civil, que disponga el inicio a la presunción
de insolvencia como paso a seguir, cuando el demandado no cumpla con el
mandamiento de ejecución en el término legal concedido y no posea bienes para
el cumplimiento de la obligación, a fin de garantizar el cobro al ejecutante, no ha
sido planteado
hasta la actualidad, es por ello que es un tema nuevo a ser
incorporado en el Ordenamiento Jurídico vigente.
El Aporte Teórico,
está dado por la calidad de la investigación, realizada en
diferentes textos bibliográficos, físicos como digitales relacionados con el Trabajo
de Tesis.
8
La Significación Práctica se ve contundentemente reflejada en la solución del
problema detectado y en especial en el cumplimiento de los principios
constitucionales relacionados con la administración de justicia, con el de
Celeridad Judicial y Tutela Judicial efectiva.
9
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1.
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
La insatisfacción de las obligaciones pecuniarias, en todas las épocas ha sido
motivo de constantes inquietudes y vigilias; notándose profundas diferencias en
las formas en que se han planteado y devuelto, lo cual ha dependido de la
avanzada o escasa cultura de los pueblos, que de cualquier manera ha
contribuido al desarrollo de materia de estudio.
Remotos indicios de la institución concursal encontramos ya en el Oriente antiguo,
al examinar las normas de ejecución que se aplican a los deudores insolventes.
Pero dejando a un lado estos antecedentes remotísimos, podemos afirmar que los
origines inmediatos se hallan en ese inapreciable legado de la cultura antigua que
es el Derecho Romano; y que, por lo demás es la fuente de la mayoría de
nuestras instituciones jurídicas.
En el más antiguo procedimiento ejecutivo romano, los acreedores encontraban la
protección a sus intereses en la acción ejecutiva llamada MANUES INJECTO.
Es el primer procedimiento escrito que se conoce para forzar al deudor a cumplir
con su obligación. La MANUES INJECTO estaba contenido en la tabla tercera de
la Ley de las Doce Tablas; mediante este procedimiento al deudor insolvente se le
concedía un plazo de 30 días contados a partir de la sentencia o confesión, para
que pagara la deuda, vencidos los cuales, el acreedor insatisfecho ponía MANOS
sobre el cuerpo del deudor y lo ponía a órdenes del magistrado, el cual se lo
entregaba como esclavo. (CASTILLO V. , 2012)
La suerte del deudor podía ser peor, si los acreedores eran varios; pues en tal
caso era muerto y su cuerpo dividido en tantas partes cuantos fueran sus
acreedores. Se dice que también podían venderlo y su precio repartírselo entre
10
los acreedores y en fin, hacer lo que bien quisieran con el deudor. (CASTILLO V.
H., 2012)
El apoderamiento de la persona suponía la del patrimonio, que pasaba a
propiedad del acreedor al igual que la persona del deudor. Luego vino un segundo
período, que ese inicia con la expedición de la LEX PAETELIA PAPIRIA, con lo
cual se atemperó un poco la crueldad de la Ley de las Doce Tablas, en sentido de
suprimir el derecho que tenía el acreedor para matar al deudor, venderlo o
encadenarlo, suavizando la rudeza de la manuesinjectio y consecuentemente,
abriendo camino para la ejecución patrimonial. En la Ley Paetelia Papiria se
dieron dos procedimientos:
a) Lo misio in posesione bonurom;
b) La bonurom venditiu.
a)
La Missio in Posessione Bonuron.-Tenía por finalidad poner los bienes del
deudor bajo custodia de los acreedores, constituir una especie de prenda
transitoria y lograr la realización y venta del patrimonio del deudor hasta
donde el valor alcance.
b)
La bonurom venditiu.- Era la consecuencia de la misio in posesione
bonurom, pues la primera daba a posesión de los bienes a los acreedores
para garantizar el pago de la deuda; y, por esta segunda, se vendía tales
bienes.
Mediante esta Ley Paetelia Papira, los acreedores no podían apoderarse del
cuerpo del deudor sino aprehender directamente su fortuna. Este procedimiento
se podía iniciar por un acreedor y luego sumarse otros, constituyéndose una
masa de acreedores. En el procedimiento contemplado la gran mayoría de los
tratadistas vislumbran el nacimiento del proceso concursal y dicen que ya existe
una colectividad de acreedores, y que hay persecución de los bienes del deudor y
una especie de Síndico, que era la persona encargada de vender el patrimonio a
quienes llamaban BONURON EMPTOR. (CASTILLO V. H., 2012)
11
Existe un tercer periodo, en el que tocamos la CESSIO BONUROM. En esta Ley,
se excluyó en forma total la ejecución del deudory se eliminó el carácter infamante
de la misio in posesionum. El deudor ya no podía ser nuevamente ejecutado,
salvo que adquiriera nuevos bienes y siempre había que dejarle lo suficiente para
su sostenimiento y el de su familia. El deudor no podía hacer cesión universal de
sus bienes a favor de sus acreedores; y era innecesario, en este caso, la misio in
posesionum, con lo cual podía evitar los rigores del apremio corporal contra su
persona y las consecuencias infamantes.
Cuando se conoció esta institución aún subsistían la misio bonuron y bonuron
vendictio. La aplicación de una y otra se ejercía de acuerdo con la preferencia de
los acreedores y deudores, según el caso.
1.1.1. La Edad Media
En esta época se volvió al antiguo derecho romano de la manusinjectio, A LA
PRISIÓN POR DEUDAS.
En este período surge la distinción entre comerciantes y no comerciantes,
aplicándose mayor castigo a los primeros. Esta última distinción es la que más
tarde marcará la diferencia entre concurso de acreedores, institución civil y
quiebra, institución mercantil. (TARIJO, 2007)
En ésta época, el proceso concursal como instituto contra la insolvencia,
comienza a adquirir caracteres que hoy distinguen. El florecimiento de las
ciudades italianas del Medioevo en los siglos XII y XIII, originó complicaciones en
el tráfico mercantil y dio lugar al derecho comercial, en la forma que ahora lo
conocemos, abarcando también este nuevo derecho, normas sobre el concurso
específico de los comerciantes, a quienes se reservan severas sanciones, que
nuestras legislaciones han venido heredando; a diferencia de la legislación para
los no comerciantes que contiene normas más benévolas y su situación queda
definida e concurso civil.
12
Efectivamente, en el Medioevo la insolvencia es considerada algo infamante y la
prisión y la tortura son penas de común aplicación.
Además en esta época se crearon la mayoría de las instituciones concursales que
actualmente existen. Se establecieron: la declaración de quiebra; el desistimiento;
la intervención del estado; el concordato o convenio obligatorio para los
acreedores de minoría; se crearon funcionarios especiales a cargo de ellas, etc.
Al mismo tiempo se nota como el carácter represivo de la quiebra se acentúa,
todo quebrado es tratado como criminal y su banco de comerciante es roto, de
donde se deriva la palabra bancarrota.(TARIJO, 2007)
1.1.2. El Derecho Moderno
Poco a poco la organización de la quiebra fue evolucionando y diversificándose
conforme a la costumbre de cada uno de los países.
En la Ley italiana predominó y salieron a flote aspectos interesantes como la
IGUALDAD DE LOS ACREEDORES; y, se comienza a estructurar lo que se llamó
EL PERIODO DE SOSPECHA.
Con inspiración en la Ley italiana, en la célebre ordenanza de 1.763 se codifica el
derecho comercial francés en el que se regula la quiebra y bancarrota. Este
Código Francés llega a tener gran influencia en casi todos los países europeos y
americanos, porque unos lo adoptaron y otros lo tomaron como punto de partida
para elaborar su legislación concursal. (BOUMPADRE E. , 2005)
1.1.3. El Derecho Concursal Actual
Actualmente las instituciones del derecho concursal son casi uniformes en la
mayoría de los países, pese a las notas características y diferencias entre unas y
otras legislaciones.
13
Los procedimientos concursales, consagrados en nuestro derecho positivo
responden a unas notas características propias de la herencia de la revolución
francesa, cuya ideología hemos venido adoptando. El derecho concursal se
fundamenta en una tendencia liberal-capitalista y en una ausencia o divorcio de
nuestra propia realidad. (CASTILLO V. , 2012)
1.1.4. El Derecho Concursal en el Ecuador
Para examinar la historia del Derecho Concursal en nuestro país, es preciso
examinarla a través de dos épocas históricas; la Colonia y la República.
Durante el período de la dominación española, las normas que regulaban el
procedimiento, eran las mismas que regían en España; esto es, LAS
ORDENANZAS DE BILBAO, en su capítulo XVII que se trataba de los atracos,
fallidos, quebrados o alzados; sus clases y modos de proceder en sus quiebras:
Existía contradicción entre los tratadistas en cuanto a este cuerpo legal; para
unos, regía exclusivamente para los comerciantes y para aquellos que no lo eran.
En el año de 1.829 un año antes de iniciarse la República, se puso en vigencia el
Código de Comercio de España, por voluntad de la Constituyente de 1.83, a
excepción del Libro que trata de la administración de justicia.
El primer Código de Comercio propiamente ecuatoriano con la estructura de la
Corte Suprema en 1.873, lo aprobó la Legislatura dos años más tarde; pero no
entró en vigencia, porque no fue promulgado por el entonces Presidente Dr.
Antonio Borrero. (CASTILLO V. , 2012)
El Dr. Ignacio de Veintimilla, promulga el 27 de Abril de 1878, lo que sería el
segundo Código de Comercio, que entró en vigencia el 1 de Mayo de 1.882,
inspirado en los Códigos francés y español.
14
El General Eloy Alfaro, por Decreto Supremo del 30 de Julio de 1.906, pone en
vigencia el tercer Código de Comercio, como resultado de la Revolución Liberal,
que viene a ser casi el mismo que el anterior, con ciertas modificaciones. Este
Código en su Libro Cuarto trataba de las QUIEBRAS EN GENERAL Y DE SUS
EFECTOS.
En la última modificación del Código de Comercio en vigencia, realizada el 6 de
Abril de 1.960, se suprime el Libro correspondiente a las quiebras; dejándose
únicamente del Libro Cuarto; el último Título que correspondía a la suspensión de
pagos.
El Código de Comercio, regulaba el concurso mercantil forzoso, aquel al que se
sometía al comerciante por iniciativa del o de los acreedores; así como el
concurso mercantil voluntario, que se iniciaba por propia decisión del deudor. De
la misma manera regulaba y aún se conserva el concurso preventivo, llamado
SUSPENSIÓN DE PAGOS, que tiene por objeto evitar la quiebra del comerciante
contenido disposiciones sustantivas y adjetivas o de procedimiento.
En cuanto al deudor no comerciante, el Código de Enjuiciamiento Civil de 1.937;
regía únicamente para los deudores civiles y con el carácter de supletorio para los
casos de quiebra. En este Código se normaban los concursos forzosos o
compulsivos, a iniciativa del o los acreedores, y el concurso voluntario, iniciado
por
decisión
del
deudor.
Hoy
este
concurso
voluntario
es
asimilado
equivocadamente a otra institución concursal conocida con el nombre de CESION
DE BIENES. (CASTILLO V. H., 2012)
Lamentablemente, debemos concluir que nuestro ordenamiento legal ha tenido un
innegable retroceso debido concentración de las normas que deben regir en las
distintas especies de procesos concursales, lo cual ha llevado a que nuestra
materia, pese a su importancia, sea ignorada y sus principales instituciones
caigan en desuso, en perjuicio del normal desenvolvimiento de los procesos de
ejecución singular colectiva, pues hoy en día algunos pueden conocer como
15
empieza un proceso concursal y muy pocos conocemos como deben terminar.
(CASTILLO V. , 2012)
1.2.
Sistemas Legislativos Concursales en el Derecho Comparado
En cuanto al sujeto pasivo del Proceso Concursal, la doctrina ha dividido en tres
clases, los distintos sistemas que se dan en las legislaciones, dejando en claro
que sólo se refiere al sujeto pasivo, pues en los demás caracteres, la institución
guarda casi uniformidad con muy pocas diferencias.
Sistema Latino.- La quiebra se ha instruido como un Sistema Concursal, cuyo
sujeto pasivo es el comerciante con alguna excepción, como es el caso de la
quiebra por excepción a los socios ilimitadamente responsables. Se aplican
severas medidas contra la persona del deudor. Para los sujetos pasivos (no
comerciantes) existe un proceso especial menos riguroso, en el que no se aplican
penas corporales rigurosas y que se denomina concurso civil.
Sistema Anglosajón.- El proceso se deriva de la Ley común, se hace exclusiva
la declaratoria de quiebra para el comerciante y para los no comerciantes, bajo la
Contraloría del Estado lo cual revisa los bienes del fallido mediante procedimiento
especial.
Sistema Germánico.- Las Legislaciones aplican el mismo
sistema de
procedimientos para los comerciantes y los no comerciantes.(CASTILLO V. H.,
2012)
En atención a los sistemas doctrinales, nuestro ordenamiento jurídico se ubicaba
antes de la codificación del Código de Comercio de 1.960 en el sistema latino,
pues en realidad aquellas disposiciones resultaban más severas que las que se
asignaban a los deudores no comerciantes señaladas en el Código de
Enjuiciamiento Civil. Más al haberse unificado los procedimientos, aunque el
proceso concursal instaurado contra el comerciante matriculado, se siga llamando
16
QUIEBRA, este ha logrado acortar diferencias con el deudor civil, y con escasas
diferenciaciones que posteriormente analizaremos, podríamos decir que es
sencillamente el mismo Cuerpo Legal que regula las concursos comerciales y
civiles; y por lo tanto, el sistema vigente en nuestro país es el GERMANO.
1.2.1. El Derecho Concursal
En primer lugar debemos separar lo que es el Instituto Concursal y lo que es el
proceso concursal.
El Instituto es una elaboración del científico del Derecho, que estudia el material
impositivo y enuncia, informa, comunica, el contenido de ese material
racionalmente reconstruido.
El Instituto es una obra que cumple el Jurista no el Legislador, ejecutando una
labor de creador y brindando un objeto propio de la dogmática; es la construcción
de un objeto científico-jurídico que frecuentemente se va elaborando con el
tiempo y acumulando caracteres.
La tradición jurídica nos ha habituado a que se elevaren institutos como la
prescripción, la propiedad o el endoso; y en materia específicamente concursal, el
concordato, la ineficacia, etc.
El instituto concursal recoge el acervo de la elaboración pluricelular, se apoya en
varios cuerpos legales, como Función judicial, incluso normas penales, laborales,
etc. (CASTILLO V. H., 2012)
En nuestro ordenamiento jurídico no se define lo que debe entenderse como
Derecho Concursal, quizás por aquello de que las Leyes no se definen, pero si
debemos
considerar que las definiciones ayudan con sus enunciados al
conocimiento de su caracterización jurídica; por lo cual el Legislador, si debe
proporcionar límites de las instituciones y que no se reduzca a dejar dispersos sus
17
caracteres esenciales a través de todo el articulado. Este jeroglífico o laberinto no
se compadece con la concepción de una regulación legal para el uso del pueblo.
Se ha señalado que es útil separar los distintos sentidos de la voz CONCURSO,
pues se trata de un vocablo ambiguo que sirva para mencionar tanto al Instituto,
como al proceso; y en fin, este vocablo tiene numerosas acepciones.
Resulta no muy difícil caracterizar un instituto Jurídico. Se trata de una
elaboración efectuada por el científico en base material jurídico–positivo, material
que no se reduce a normas.
El Instituto no consiste en una mera selección de normas atinentes a un tema.
Ejemplo: Todas las relativas a la hipoteca que encontramos en el Código Civil, en
el Procedimiento Civil, demás Leyes y Reglamentos registrales, etc; sino que, con
apoyo a ese material normativo, su mayor o menor representatividad respecto de
lo prescrito por las Normas Jurídicas dirá la fórmula de la elaboración, se trata de
una
tarea lograda, informando de lo que el Jurista representa como Instituto
podremos saber lo que dispone el orden jurídico, sin necesidad de examinar las
diversas normas positivas relativas a su materia.
Se trata entonces de una creación del Jurista, a diferencia de las Normas que lo
son del Legislador, de enunciados que traducen y presuponen un modo no el
único de hacer Ciencia del Derecho la Dogmática Jurídica que también presupone
cierto momento histórico, ciertas ideológicas básicas y hasta determinada
organización política. (CASTILLO V. H., 2012)
Con ello bastaría para distinguir el instituto del proceso; sin embargo, el empleo
despreocupado de estos vocablos hace que en muchos casos no entendamos si
el autor habla del instituto concursal o del procedimiento concursal.
No se puede confundir la hipoteca con la ejecución de la hipoteca, para retomar el
ejemplo anterior; sin embargo, para una importantísima corriente doctrinaria el
concurso no es otra cosa que un proceso.(CASTILLO V. H., 2012)
18
Proceso Concursal.- Cuando hablamos de proceso concursal, decimos
que no se trata de un proceso a secas, por el contrario, estamos hablando
de algo que parte del proceso ordinario.
Los procesalistas enseñan que el proceso consiste en la actividad que despliegan
los órganos del Estado en la creación y aplicación de normas jurídicas generales
e individuales. Por supuesto que en este caso veremos intervenir a un funcionario
característico - el Juez - y desde luego en todos ellos apreciaremos la actuación
de Normas Jurídicas; como se pone en movimiento esta actividad; cuales son los
pasos sucesivos; en qué medida los interesados pueden o deben participar; hasta
donde llegan los poderes del magistrado. Todos estos son aspectos que difieren
entre un proceso y otro.
El procedimiento concursal, como todo un trámite particular, tienen diversas
características que lo distinguen no solo de otros procedimientos, sino
primordialmente del procedimiento a secas.
A diferencia de lo que ocurre en materia familiar, hipotecaria, pignoraticia, etc. El
procedimiento concursal está a tal punto entrelazado con la regulación sustantiva
del instituto que es difícil y hasta imposible separarlos; de tal manera que una
importante corriente doctrinaria considera que el concurso no es otra cosa que un
proceso. (CASTILLO V. H., 2012)
Nuestro punto de vista es de que existe un proceso concursal, se lo identifique o
no con el instituto concursal. Pero el asunto no es tan simple, como distingue una
entidad jurídica-sustantiva- la Hipoteca o la Letra de Cambio, del Derecho de
familia, y la regulación de los trámites que analizan las actuaciones judiciales en
que aparezcan aquellos institutos. Aunque comparativamente resulta fácil
deslindar la entidad sustantiva y el procedimiento en materia alimentaria, lo
material y sustantivo son casi inseparables.
Definitivamente pensamos que el régimen jurídico concursal está conformado por
normas sustantivas y procesales, con lo cual damos por concluido este tema, que
19
ha sido ampliamente discutido por tratadistas especializados y que no
profundizamos por considerar suficiente soporte para ir compenetrándonos al
tema central de nuestra investigación.
Nos apartamos de los extremos en cuanto a que el Derecho Concursal no
pertenece en forma exclusiva al derecho sustantivo o adjetivo; para concluir, que
contiene normas de ambas naturalezas, ya que las normas positivas requieren de
mecanismos procesales que posibiliten su practicidad: e igualmente las normas
procesales adjetivas requieren de normas sustantivas; pues de ser así parecería
haber construido un VAGÓN ferroviario, para viajar permanentemente vacío. Las
normas procesales adquieren significación en tanto y en cuanto reglamenten la
actuación de derechos materiales.
El derecho sustantivo necesita de mecanismos legales de protección que posean
suficiente eficacia para lograr que el deber ser se transforme en realidad, y
entregar tal protección al crédito que repercute en el contexto general de la
economía.
No es suficiente toda una estructura legal que va contra deudores renuentes, sino
también, se requiere normas procesales que proporcionen mecanismos de
actuación ágiles para que los resultados lleguen en forma oportuna.(CASTILLO
V. H., 2012)
1.2.2. El Crédito
La insatisfacción de las obligaciones pecuniarias, por siempre han motivado la
constante preocupación de juristas, estudiosos y autoridades, en busca de
mecanismos adecuados para contrarrestar la inacción del deudor; no únicamente
para solucionar un problema de los acreedores, sino con el objeto de proteger la
economía nacional que crece o decrece en la medida que el crédito se
desarrolla.(ALLORIO, 1963)
20
Sobre el crédito se han escrito bibliotecas enteras, resultando imposible agotar el
tema; sin embargo debemos referirnos brevemente, a fin de que sirva de sustento
en el análisis del tema central.
Según Cabanellas, el Crédito no es otra cosa que el derecho a recibir de otro, por
lo general dinero.(CABANELLAS, 1997)
La característica peculiar del crédito es el lapso o intervalo de tiempo que
necesariamente ha de transcurrir entre la prestación y contraprestación.
(ESCRICHE, 1838)
Con el término CRÉDITO, queremos expresar cualquier género de prestación
dada contra promesa de una prestación futura. Esta operación no solamente
funciona en las relaciones jurídicas de carácter comercial, sino también en la civil.
Su forma más común es el préstamo de dinero o la adquisición de mercaderías
con pago al plazo. El crédito puede obtenerse con las modalidades más variadas:
Percepción de anticipos de suministros de ejecución posterior, fianzas de los
dependientes, anticipos bancarios, descuentos de Letras de cambio, etc.
El Crédito constituye un instrumento de extremada importancia para el desarrollo
y riqueza tanto del sector público como del privado, resultando válido que
traigamos a colación las frases de quien refiriéndose a la empresa dice “Nace por
obra y gracias del crédito, vive a costa del crédito y muere generalmente por
él…”.(DE GASPARI, 1946)
Analizando brevemente el instituto crediticio en su enorme importancia para el
desarrollo económico social de la comunidad toda, corresponde mirar la situación
de la comunidad toda, corresponde mirar la situación jurídica del acreedor que
depende de la conducta de su deudor, pues este puede cumplir o no su
obligación.
Surge la necesidad de que el Estado prevea los casos de infracción del deudor,
implemente mecanismos e institutos legales para precautelar los intereses del
21
acreedor en particular y de la sociedad en general; castigue la inacción del
deudor; y, en fin, tutele en forma eficiente el crédito como bien jurídico necesario
para el desarrollo de la actividad productiva de la sociedad.
Por ello se han ideado instituciones y procedimientos de carácter sustantivo,
procesal y penal, que se ponen a disposición de quienes se ven en la necesidad
de exigir el cumplimiento de obligaciones a deudores remisos.
Sobre la base fundamental de que el patrimonio del deudor constituye la prenda
común de sus acreedores, la casi totalidad de las legislaciones han instituido lo
que el tratadista LUIS DIEZ PICAZO, llama DERECHO DE CONTROL, que no es
otra cosa que la limitación que tiene el deudor para disponer de su patrimonio; y,
lo que SAGUINO llama: El DERECHO DE PERSECUCION, instituido por el cual
el acreedor desde el mismo momento de ser tal, posee un derecho a perseguir los
bienes del deudor, aunque su crédito no este vencido y simplemente aquel deudor
se deshaga de la garantía genérica que la constituye su patrimonio. Estos
procedimientos cautelares que la Ley pone a disposición de los acreedores.
Luego tenemos el DERECHO DE AGRESION que el profesor LUIS DIEZ PICAZO
denomina así a la facultad que tiene el acreedor para exigir a su deudor el
cumplimiento de su obligación, con posibilidad de formular la acción ejecutiva
individual o colectiva, con derecho a que su deudor responda con sus bienes
patrimoniales; resultando este sistema de ejecución individual, el mecanismo
normal de defensa de un acreedor contra un deudor, que teniendo bienes
suficientes no cumple con sus obligaciones.
Como un procedimiento excepcional de ejecución surge la ejecución colectiva,
como algunos tratadistas llaman al proceso concursal, que entraremos a estudiar
inmediatamente. (CASTILLO V. H., 2012)
22
1.2.3. Naturaleza del Proceso Concursal
Existe una abundante corriente doctrinaria que considera al proceso concursal
como un proceso que pertenece al género de los procesos ejecutivos, con
características suigéneris basadas en la PLURIDAD DE ACREEDORES, ya que
se afirma que su principal finalidad es el pago de sus respectivos créditos; y, con
ingrediente adicional que lo distingue de la ejecución común, en cuanto a que en
este proceso se define a la situación crítica del deudor, mediante la determinación
del Activo y del Pasivo.
Solo para citar dos criterios, señalaremos a:
SANTIAGO FASSI, dice: “…Fijan el procedimiento de la ejecución colectiva como
OTRA ESPECIE, que juntamente con la ejecución singular, dan los instrumentos
que se hacen valer ante la jurisdicción judicial para que los acreedores ejerciten el
derecho a colaborarse con los bienes de sus deudores…”
HERNANDO MORALES MOLINA dice: “…corresponde a una especie dentro del
género del proceso ejecutivo, vale decir es un proceso de ejecución suigéneris,
con pluralidad de acreedores…”.(CASTILLO V. H., 2012)
Si partimos del hecho de que la ejecución individual, efectivamente, es un proceso
singular que inmiscuye única y exclusivamente a las partes, tenemos que
discrepar de los criterios antes expuestos, pues sin dejar de admitir que en
tiempos muy remotos efectivamente el proceso concursal era un problema del
deudor y sus acreedores; en el derecho moderno los intereses que se ven
involucrados no corresponden únicamente al deudor y a sus acreedores, sino
también al interés general de la sociedad y son precisamente esos intereses
tripartitos, los que se pretende proteger con la aplicación de los principios
fundamentales del proceso concursal.
Aparentemente, resultan inconciliables aquellos intereses que nuestra materia
pretende proteger hoy en día. Más, se parte del criterio de que no existe mejor
23
manera de proteger al acreedor, que tratando de salvar al deudor con mucha más
razón cuando este deudor explota una empresa. De ahí nuestro instituto de LA
CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA.
Es que la filosofía del proceso concursal debe precisársela sin egoísmo y sin el
criterio sancionador que existía mucho atrás, y sin que esto signifique impunidad
para quienes perjudiquen a sus acreedores, a quienes tampoco se ha dejado de
proteger al interés público, en el que se incluyen, los intereses de los acreedores.
El Estado no puede dejar abandonado a su buena suerte al deudor que constituye
un aporte al desarrollo económico y social del país, que en muchos casos por
causas de políticas implementadas por el propio Estado, se ven en dificultades
económicas que lo imposibilitan cumplir con sus acreedores; teniendo presente
que desnaturalizarse el proceso concursal o no existir flexibilidad en los
acreedores, el problema arrastra a los llamados SOCIOS DE LAS MALAS, que
son: el personal que ocupa, las otras empresas que dependen de la concursada,
el interés de la clientela, por ser factor de equilibrio competitivo, respecto de la
calidad y precio.
Los procesos concursales trascienden al campo de lo social y económico y
afectan al interés público. Desde este punto de vista los procesos concursales
deben fundamentarse e identificarse dentro del marco de la realidad socioeconómico de la comandad, su aplicación produce graves consecuencias para la
economía. (CASTILLO V. H., 2012)
En épocas pretéritas los procesos concursales se instituyeron para proteger a los
acreedores, posteriormente, su fin era proteger al crédito y en los actuales
momentos se busca proteger a la empresa, entendiéndose como empresa toda
actividad humana que general desarrollo social y económico de una determinada
región, por cuanto se considera una actividad útil para la comunidad.
El concurso no se convierte en la partida de defunción de la empresa, ni el
estado en verdugo del deudor incumplido.
24
No podemos sustraernos de la realidad práctica que se vive en nuestros días;
puesto que en efecto, el proceso concursal compulsivo el único en uso,
frecuentemente es utilizado como un juicio hiper-ejecutivo, mediante el cual el
acreedor, no solo que pretende recaudar su crédito, sino poner de rodillas a su
deudor, con la complicidad de los tribunales.
Definitivamente somos partícipes de la teoría de que el pedido de quiebra o
concurso, no tiene por objeto el que el que se declare la legitimidad del crédito
invocado por el acreedor, ni procurar su cobro. De lo que se trata es de demostrar
sumariamente si concurren los presupuestos para que un deudor sea concursado.
Consecuentemente, someterlo a un proceso minucioso de investigación
patrimonial. La obligación incumplida es una mera circunstancia que el tribunal
tomará en cuenta o no, como avatar del presupuesto objetivo del concurso.
Por otra parte, no es que la diferencia entre una ejecución singular y la ejecución
colectiva como sinónimo de concurso, sea puramente cuantitativa; esto es, en
cuanto al número de acreedores; porque también podría darse el caso de un
concurso con un solo acreedor. Existe diferencia desde la naturaleza de cada
unos de estos procesos comparados. (FLAIBANI, 1999)
Así, la ejecución singular es de naturaleza DISPOSITIVA, mientras el concurso es
de naturaleza IMPOSITIVA y hasta INQUISITIVA: los primeros, con predominio de
las partes privadas que son los dueños, ellos tienen la disposición del proceso, es
lícito que lo inicien y es igualmente lícito que no lo inicien, si ofrecen pruebas el
juez dispondrá su producción, de lo contrario se perjudican por desatender esa
carga, pero no lo suplirá el magistrado. Pueden desistir del proceso; pueden
allanarse de la pretensión de la parte contraria. El magistrado espera que las
partes impulsen el proceso. En suma el proceso se pone a la disposición del actor
y demandado.
A la inversa, los procesos inquisitivos los conduce el juez, no cabe hablar de las
partes, en la misma acepción que el dispositivo. El magistrado no está pendiente
de cada petición que se le dirija para disponer los pasos. El Juez cuenta con
25
poderes visiblemente mayores a los de los magistrados del dispositivo. El juez
tiene competencia para disponer las medidas pertinentes al conocimiento de
composición del pasivo. Aquí rige el principio de investigación judicial que obliga
al Juez a indagar de oficio, este principio de investigación judicial que obliga al
juez a averiguar de oficio, tiene como punto de partida la idea de que sobre y por
encima de las partes existe un bien jurídico protegido al que ambas partes quedan
subordinados.
Por lo anterior, el proceso concursal no puede ser observado como una simple
ejecución colectiva que mire al interés exclusivo de “las partes”. Aunque
eventualmente el propósito del acreedores sea el de cobrar su crédito mediante la
liquidación del patrimonio del deudor; y, que aún su objetivo sea mayor, como el
de arruinar a su deudor, sancionándolo por su incumplimiento.
Recordemos que dentro del mismo procedimiento se impone el interés mayoritario
de los acreedores, que a despecho de un acreedor que mira únicamente sus
intereses, pueden convenir con el deudor a fin de evitar su liquidación patrimonial,
con lo cual el concurso habría cumplido su función social.
La quiebraes una institución de muy larga data, pues sus orígenes se remontan al
Derecho Romano. Sin embargo, no es nuestra intención explayarnos sobre la
historia de la quiebra, sino centrarnos en la evolución que han presentado los
delitos
relacionados
con
dicha
institución,
especialmente
en
el
último
tiempo.(FLAIBANI, 1999)
En la Edad Media, se consideraba a todo aquel que caía en bancarrota, un
infame, un delincuente. No se distinguía entre los estados de insolvencia y
existían durísimos castigos para todos los quebrados, los cuales eran aplicados
por sus “víctimas”, los acreedores.(BOUMPADRE J. E., 2005)
Recién en el siglo XVI, el jurista italiano Benvenuto Stracca, mediante la
introducción de una clasificación de los deudores insolventes en deudores de
26
buena o mala fe, restringe la punibilidad de la quiebra estableciendo presunciones
de defraudación. Era el término del castigo a todas las bancarrotas.
Al respecto, Klaus Tiedemann ha sostenido que “se debe sobre todo a la
influencia de las ciudades del norte de Italia el hecho de que, mayoritariamente, el
derecho penal europeo de la quiebra no castigue la insolvencia como tal o sólo su
producción casual sino particulares hechos de bancarrota”.
A Stracca se le atribuye también el ser el precursor de la calificación de la
quiebra, como fortuita, culpable o fraudulenta. Sin embargo, esta materia no fue
plasmada en legislación alguna sino hasta después de la Revolución Industrial y
la Revolución Francesa, cuando el auge y la modernización de la economía y el
comercio, hicieron necesaria la regulación de las situaciones que ponían en
peligro el normal funcionamiento del sistema mercantil.(BOUMPADRE J. E.,
2005)
Es precisamente en Francia, en donde podemos encontrar tipificados (en un
código) los delitos de la quiebra por primera vez, tanto en el Código deComercio
de 1807 como en el Código Penal de 1810 (Códigos Napoleónicos).Pero es en el
Derecho español en el que encontramos las bases de nuestra legislación en
materia concursal. Ya en las Ordenanzas de Bilbao (1737, FelipeV) se
contemplan importantes normas sobre Derecho de quiebras, las cuales inspiraron
el Código de Comercio español de 1829. Sin embargo, entre estas disposiciones,
se establecía la prisión del deudor que se negaba a pagar sus deudas o ceder sus
bienes, hasta que cumplía con alguno de los requerimientos.(CASTILLO V. H.,
2012)
El Código Penal de España de 1848 incorporaba a la legislación penal las
insolvencias punibles establecidas en la Derecho mercantil. Se sancionaba la
quiebra fraudulenta, el alzamiento de bienes y el concurso de acreedores. A partir
de este hecho se genera un debate que se mantiene vigente hasta nuestros días,
27
acerca de dónde deben estar ubicados, en términos de la legislación, los delitos
de insolvencia punible.
Respecto de este tema, es necesario hacer referencia a la descripción que
realizan Rodríguez Devesa y Serrano Gómez sobre el panorama que se observa
en el Derecho comparado. Estos autores señalan que “los sistema son
fundamentalmente tres: 1. Algunos Códigos, como el suizo, regulan totalmente la
materia en el penal. 2. Otros países han adoptado el criterio de dictar leyes
especiales, como Alemania antes de la reforma introducida en el Código Penal
por la ley para combatir la criminalidad económica de 1976. 3. Un sistema
intermedio es dejar al Derecho mercantil la descripción de las conductas y
remitirse a ellas en el Código Penal: sistema español y francés.”
Esta clasificación sobre los sistemas de codificación de los delitos de insolvencia
punible ha variado, luego de la entrada en vigencia del Código Penal español de
1995, como advierte Beneytez Merino, “el Código Penal de 1995 define los tipos
relativos de la quiebra con independencia del Código de Comercio”. Lo propio ha
sucedido con el Código Penal alemán. Tiedemann afirma que “el Derecho penal
alemán de la quiebra, de modo distinto en especial, al derecho italiano y francés,
a partir de 1976 ya no se regula en una ordenación concursal fuera del Código
Penal sino en el propio Código Penal”.(BOUMPADRE J. E., 2005)
Como vemos, ambos cuerpos normativos, tanto el español como el alemán,
regulan completamente la materia, sin remitirse al Código de Comercio.
Finalmente, en Argentina, la última reforma sustantiva del régimen de concursos y
quiebras (1995), según Edgardo Donna ha permitido “la transferencia del Derecho
Penal de insolvencia de la antigua ley de concurso al Código Penal”. Vale decir,
se ha seguido el modelo hispano-germano.
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La insolvencia es una situación que enfrentan personas o empresas cuando ya no
existe forma alguna de poder pagar sus deudas. A esto en nuestra legislación
ecuatoriana también se le llama "quiebra". Cuando los acreedores lo solicitan para
un deudor es llamada quiebra involuntaria, para recuperar parte de lo que se les
debe, pero cuando es el mismo deudor el que la solicita, es lo que se llama
quiebra voluntaria.
Cabe aclarar, como mínimo técnicamente la insolvencia no es lo mismo que la
quiebra o bancarrota, aunque en ocasiones se les utilice como análogos. La
quiebra es una condición de la entidad, en cuanto a su inhabilidad para poder
pagar sus deudas, en cambio la insolvencia deriva de una decisión judicial,
resultado de acciones legales.
Por medio de la insolvencia, las personas quedan inhabilitadas de optar a algún
tipo de crédito. Esto hace que la posibilidad de tener algún tipo de proyecto como
podría ser comprar unauto, una casa, o instalar un negocio, se vean frenados
debido a la imposibilidad de solicitar algún tipo de préstamo.
Sabemos que la declaración de insolvencia permanece en los archivos públicos
(Buros de Créditos), por un cierto lapso de tiempo, y lamentablemente, deshonra
a quienes poseen en sus datos información de este tipo.
También se ha podido palpar que en algunos casos, limita las posibilidades de
conseguir o mantener un empleo debido a su irresponsabilidad, lo que aumenta
en forma considerable, los problemas familiares, de frustración y baja autoestima.
(DERECHOECUADOR, 2013)
De los preceptos doctrinarios y jurídicos descritos se desprende que la
Insolvencia es el estado del deudor que no cuenta con los bienes suficientes para
satisfacer sus deudas. La insolvencia debe ser declarada judicialmente, pues la
29
simple ausencia de pagos no la establece. Así mismo cabe recalcar que la
insolvencia con más de un acreedor se denomina concurso de acreedores.
En nuestro Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, con respecto a calificar la
presunción de insolvencia se manifiesta lo siguiente:
Se presume la insolvencia, y como consecuencia de ella se declarará haber lugar
al concurso de acreedores, o a la quiebra, en su caso:
1.- Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni
dimita bienes;
2.- Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor,
o estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos, o
contra personas de insolvencia notoria; y,
3.- Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo
practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la
subasta. (DERECHOECUADOR, 2013)
1.3.
Clases De Insolvencia
Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su Art. 508, señala: La cesión de
bienes presupone la insolvencia del deudor y ésta puede ser fortuita, culpable o
fraudulenta.
Previamente a emitir una definición de las clases de insolvencia, es importante
recalcar que es la cesión de bienes, para lo cual acudiremos a la doctrina y a la
ley, así tenemos:
30
Cesión de bienes, es el abandono voluntario que el deudor hace a todos los
suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar su deuda.(AMERICANA., 1962)
Sobre la cesión de bienes nuestro Código de Procedimiento Civil, en sus artículos
516, 517 y 518, señala lo siguiente:
Aquel deudor que haga cesión de bienes debe acompañar a su solicitud un
balance que exprese sus créditos activos y pasivos, la relación de los bienes que
tenga y de los que ceda, los libros de cuentas, si los tuviese, los títulos de créditos
activos, la lista de acreedores y deudores, con expresión de domicilio de cada
uno, y una exposición de los motivos por los cuales se haga la cesión, indicando
las causas de la insolvencia.
El comerciante matriculado no gozará de los beneficios de la cesión de bienes.
El tratadista Chileno Aníbal Cornejo, señala como requisitos de la cesión de
bienes, los siguientes:
1.- Sólo puede acogerse a ella el deudor civil no el comerciante;
2.- Sólo se concede al deudor de buena fe;
3.- Debe ser declarada judicialmente
4.- El deudor no debe haber incurrido en alguna de las causales de exclusión de
la cesión de bienes, mencionadas en la Ley de Quiebras.
Para que esté facultado a la cesión de bienes, el deudor debe caer en insolvencia,
por motivos que no le sean imputables (particularmente que no sea una
insolvencia dolosa).
Esta facultad alcanza a todos aquellos bienes que son embargables, sin que
pueda exceptuarse ninguno de ellos. (LONDOÑO, 2011)
31
El abandono de los bienes priva al deudor de la administración de sus bienes,
pero no de su dominio. Por lo tanto, si después de subastados los bienes queda
un remanente como producto de la venta, éste es para el deudor. (LONDOÑO,
2011).
1.3.1. Insolvencia Fortuita
La insolvencia fortuita es la que proviene de casos fortuitos o fuerza mayor,
indicando brevemente que es obligación de todo deudor honrar su deuda, pero
hay casos en que se le exime por imposibilidad de hacer el pago. Siempre y
cuando esta situación de imposibilidad no se la haya procurado él mismo, y no
haya mediado culpa o falta que le sea imputable.
El Art. 30 del Código Civil Ecuatoriano, dice: “Se llama fuerza mayor o caso
fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.”
1.3.2. Insolvencia Culpable
Continuando con nuestro estudio, trataremos sobre la insolvencia culpable, que
según el Art. 508 de nuestro Código de Procedimiento Civil, dice: “Culpable, es la
ocasionada por conducta imprudente o disipada del deudor.”
Imprudencia.-
Afrontar
un
riesgo
de
manera
innecesaria
pudiendo
evitarse.(LAROUSSE, 2009)
1.3.3. Insolvencia Fraudulenta
Es aquella que consiste en el engaño, ya que el deudor hace una serie de actos
maliciosos para perjudicar a los acreedores, haciendo creer que no cuenta con
bienes para solventar sus obligaciones y beneficiarse de los efectos de la
insolvencia. La insolvencia fraudulenta al igual que la culposa, es motivo de
32
enjuiciamiento penal, así lo establece el Art. 509 del Código de Procedimiento
Civil.(LAROUSSE, 2009)
1.4.
Concurso de Acreedores
Previo a realizar un análisis crítico del contenido del Art. 509 del Código de
Procedimiento Civil, materia de nuestra investigación, nos limitaremos a tratar de
dar una definición de lo que se entiende como concurso de acreedores, así
tenemos:
Acreedor, es aquella persona (física o jurídica) legítimamente facultada para exigir
el pago o cumplimiento de una obligación contraída por dos partes con
anterioridad.
Ahora bien, se denomina concurso de acreedores a la situación jurídica que se
origina cuando una persona física o jurídica deviene en una situación de
insolvencia en la cual no puede hacer frente a la totalidad de los pagos que
adeuda.
El concurso de acreedores, tiene lugar en los casos de cesión de bienes, y de
insolvencia sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor; y, que
tratándose de comerciantes matriculados el juicio de denomina de quiebra.
(DERECHOECUADOR, 2013)
1.4.1. Calificación de la presunción de insolvencia
Nuestro Código de Procedimiento Civil, en Art. 509, dice: Declarada con lugar la
formación de concurso de acreedores o quiebra, en su caso, y el Juez de lo Civil
debe ordenar en el auto de calificación, lo siguiente:
- Declarar con lugar la formación de concurso de acreedores o quiebra.
33
- Debe ordenar la ocupación y depósito de los bienes, libros, correspondencia y
documentos.
- Hacer conocer al público por medio de los periódicos
- Convocar a una junta, y señalar el lugar, día y hora
- Ordenar la acumulación de pleitos seguidos contra el deudor, por obligaciones
de dar o hacer.
- Ordenar el enjuiciamiento penal, para que se califique la insolvencia.
- Ordenar la detención del deudor, si aparece graves indicios de culpabilidad o
fraudulencia.
- Poner al detenido dentro de las veinticuatro horas a disposición del juez de lo
penal respectivo.
- Llevar a conocimiento del fiscal competente, junto con los documentos,
originales o en copia, que hayan servido de fundamento.
- Remitirá al fiscal o juez penal competente, según el caso, cada vez que se
presenten en el juicio pruebas que se refieran a la calificación de la insolvencia.
Solo en caso de aparecer graves indicios de culpabilidad o fraudulencia, el juez
ordenará la detención del deudor y, antes de veinticuatro horas, lo pondrá a
disposición del juez de lo penal respectivo, y se llevará a conocimiento del fiscal
competente, junto con los documentos, originales o en copia, que hayan servido
de fundamento. Se remitirá también al fiscal o juez penal competente, según el
caso, cada vez que se presenten en el juicio pruebas que se refieran a la
calificación de la insolvencia.(DERECHOECUADOR, 2013)
34
Las causas de trabajo se acumularán sólo cuando tengan sentencia ejecutoriada;
pero en los casos de un fallo o de un acta transaccional, en un conflicto colectivo,
la ejecución seguirá su trámite ante la autoridad de trabajo que los hubiere dictado
o aprobado, sin que proceda la acumulación.
1.5.
Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de
investigación.
“…Insolvencia es la imposibilidad en que se encuentra el deudor de pagar sus
deudas. Insolvente es el que no tiene con qué pagar. Dicho lenguaje más jurídico,
insolvente es el que carece de bienes que puedan responder del cumplimiento de
sus obligaciones”. (ALSINA, 1964)
Este autor habla muy acertada y claramente que el insolvente en definitiva carece
de dinero y bienes para cancelar la deuda a la que está obligado. Mismo, que
hace que la persona no pueda desarrollarse en un ámbito económico, social,
laboral, y afecta sin duda aun en el ámbito familiar, ya que una persona que sea
insolvente no puede dar una calidad de vida óptima para los suyos.
De acuerdo al Diccionario Explicativo de Derecho Procesal, Tomo II, del Dr.
Aníbal se coloca una persona en virtud de disposición judicial que por no haber
cumplido una obligación reconocida ya en sentencia dictada en juicio ejecutivo, no
cumpliendo con el mandamiento de pago o de dimisión de bienes equivalentes, ni
haber encontrado el ejecutante bienes que embargar se ha iniciado el juicio de
concurso de acreedores.
Conocido el hecho que para empezar un juicio de insolvencia, se debe tener una
sentencia ejecutoriada en que se establece y se reconoce el derecho del
ejecutante y la obligación del ejecutado a cancelar su obligación. Con este hecho
se da paso al mandamiento de ejecución que si bien es cierto esta esla
35
disposición expresa y en plazos improrrogables de que el demandado cancele su
obligación en un tiempo no mayor de 24 horas o en su
caso dimita bienes
equivalentes que cubran el monto de la deuda. Más, si éste no hace nada de lo
que mandan, pues se podrá iniciar el juicio de insolvencia, en contra del
demandado.
Para el autor Jorge Eduardo Buompadre, manifiesta “La insolvencia debe
distinguirse de la falta de liquidez, en la cual el activo es superior al pasivo
(existen más bienes que deudas), pero no pueden realizarse a tiempo para
cumplir sus obligaciones. El patrimonio del deudor se mantiene firme (en
inmuebles, valores, etc.), pero se carece de dinero fresco parasatisfacer las
deudas contraídas. Tampoco debe identificarse como la simple insuficiencia, en la
que el pasivo es superior al activo, pero existen expectativas ciertas que permiten
al deudor ir afrontando las obligaciones exigibles.(BOUMPADRE J. E., 2005)
Este autor lo que manifiesta es que no debemos confundir entre la verdadera
insolvencia que es cuando el obligado verdaderamente no tiene nada con que
cubrir sus obligaciones; entre la falta de liquidez, que es cuando el deudor no
tiene dinero con que cancelar sus deudas, pero en este caso el mismo puede
tener bienes muebles, joyas, etc. solo que la deuda no puede ser pagada a
tiempo mientras no se transforme a estos bienes en dinero líquido. Y tampoco se
debe confundir entre la simple insuficiencia, misma que se da cuando las
obligaciones, deudas son mayores al activo de la persona, pero sin embargo de
ello el obligado cancela aunque a destiempo y con retrasos sus obligaciones.
Víctor Hugo Castillo Villalonga, manifiesta que “…En términos contables o
financieros no parece muy difícil determinar, quien es solvente y quien no lo es,
pues aritméticamente se obtiene una respuesta concluyente, no así en términos
netamente jurídicos, y que para ese efecto lo que es decisivo es la capacidad y el
valor de realización de sus bienes. En el activo pueden computarse bienes,
derechos o situaciones que poseyendo indudable valor económico no sean
36
susceptibles de ser realizados por los acreedores. En el pasivo, inversamente
pueden comprenderse cifra, que aun operando como cargas o deducciones sobre
el activo, no sean sin embargo exigibles, por ello se dice que la fórmula contable
de la insolvencia no es pasivo mayor que activo, sino pasivo exigible mayor que
activo realizable. (CASTILLO V. H., 2012)
Este pensamiento muy práctico que lo realiza este autor, lo hace simple y muy
acertado, puesto que en realidad la insolvencia, no consiste en que el deudor no
posea bien sea este mueble o inmueble, sino que estos tengan la calidad de ser
exigibles, por cuanto puede tener cosas, pero simplemente éstas no alcancen la
cantidad como para cubrir la exigencia.
El autor Hernando Devis Echandía, manifiesta que…”El hecho que los deudores
civiles hayan de quedar sujetos a una situación de incapacidad jurídica similar a la
del comerciante declarado en quiebra, impondrá más prudencia y moralidad en el
manejo del patrimonio, en la adquisición de deudas y la defensa de las
ejecuciones”. (ECHANDIA, 1985)
El hecho de que a una persona se la declare insolvente afecta no solo
económicamente, ya que el mismo no podrá ejercer ninguna clase de empleo
público, ni mayor clase de negocio, ya que se encuentra imposibilitado porque en
el momento mismo de la calificación de la presunción de la insolvencia, se manda
a oficiar a toda clase de Institución financiera, a las diversas Notarías, a Dirección
de Migración y Extranjería, a todos los Juzgados existentes, a los Registros de
Propiedades así como los Mercantiles, entre otras imposibilidades que van a
hacer que el sujeto deudor se sienta presionado y se vea en la obligación de
cancelar lo adeudado o bien que de una vez se lo declare una persona que no
puede ejercer ninguna clase de acto o contrato.
37
Esta situación como el mismo autor lo dice, hará que la persona que adquiere
deudas u obligaciones, antes de contraerlas se mida hasta donde su capital
puede cubrir, y de esta manera nadie se vea afectado ni económico, ni
moralmente.
1.5.1. Derecho Comparado
1.5.1.1.
Insolvencia en Colombia
Al investigar Legislación del país vecino Colombia, y al acogerse al régimen de
insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, es preciso cumplir con unos
requisitos o supuestos contemplados por el Artículo 9 de la Ley referida.
Para que una empresa o una persona natural que tenga la calidad de
comerciante, puedan acogerse al régimen de insolvencia, e iniciar el proceso de
reorganización que es el objetivo de esta figura, debe acreditar la cesación de
pagos o la incapacidad de pago inminente.
La Ley Contempla que el deudor estará en cesación de pagos cuando incumpla el
pago por más de noventa días de dos o más obligaciones a favor de dos o más
acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos
demandas de ejecución presentadas por dos o más acreedores para el pago de
obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en
cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a
cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de
conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.
Por su parte, dice la misma ley que existe incapacidad de pago inminente cuando
se acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior
de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en
forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento
igual o inferior a un año. (ADROGUE, 2003)
Es importante anotar que esta ley ha considerado que no es necesario estar en
cesación de pago para acogerse al régimen de insolvencia, sino que basta con
38
probar que se está ante un riesgo inminente de entrar en cesión de pagos, lo cual
es un gran alivio para el empresario, puesto que no necesita esperar a quebrar
para optar por los beneficios que contempla el régimen de insolvencia.
No solo se busca reactivar o salvar una empresa que ha entrado en crisis, sino
que permite anticipar esa crisis y lograr detenerla, lo cual tiene un impacto muy
positivo en la medida que busca ofrecer alternativas de solución antes de que el
problema se presente.
Desafortunadamente algunos administradores, por evitar una imagen negativa de
la empresa frente a sus clientes o proveedores, aun sabiendo que la empresa
enfrenta una crisis de quiebra inminente, se resisten a recurrir al régimen de
insolvencia, por lo que es importante que en situaciones así los organismos de
control del estado, o incluso la revisoría fiscal, sugieran tomar la decisión de
acogerse a este régimen.(ADROGUE, 2003)
1.5.1.2.
Insolvencia en El Perú
Revisada la Legislación Peruana, mantiene que,
para que la quiebra surta
efectos jurídicos, es necesaria que sea declarada judicialmente. El juez
competente para declarar la quiebra de una persona, es el Juez Civil, el cual lo
hace siempre a pedido del liquidador tras la conclusión del procedimiento
concursal de liquidación. A través de la quiebra, el juez declara legalmente
extinguido el patrimonio del deudor así como la incobrabilidad de los créditos
pendientes de pago. (SALVAT, 1951)
La declaración de quiebra de una persona natural o jurídica se inscribe en el
Registro de la Oficina Registral del domicilio del quebrado, así lo establecen los
Artículos 2030 Inciso 8 y 2031 del Código Civil. Para que proceda la inscripción de
la quiebra, será necesario que el Juez Civil remita a los Registros Públicos los
partes judiciales conteniendo el auto por el cual se declara la extinción del
patrimonio del deudor así como el auto por el cual se declara consentida o
ejecutoriada la quiebra.
39
Es importante tener en cuenta que el registrador, al momento de evaluar el parte
judicial que contiene el auto de quiebra, solo se limitará a calificar las
formalidades extrínsecas de la resolución, la competencia de la autoridad judicial
correspondiente y la naturaleza inscribible del respectivo acto y derecho. Tal
calificación, se deberá realizar teniendo en cuenta los antecedentes y los
principios regístrales.
No obstante, si el registrador advierte que la declaración de insolvencia del
quebrado no se ha registrado, deberá exigir que previamente se efectúe dicha
inscripción, ya que para registrar la declaratoria de quiebra de una persona es
necesario que se inscriba previamente su declaratoria de insolvencia. De la
misma manera, el registrador podrá solicitar al juez que emita las aclaraciones o
informaciones complementarias que sean necesarias para la inscripción de la
declaratoria de quiebra.
Sin duda alguna, la principal consecuencia que afronta una persona natural o
jurídica declarada en quiebra es la de dejar de existir económicamente para el
sistema financiero, pues ya no será sujeto de crédito. (VELASCO C. E., 1994)
Además de las consecuencias económicas, existen otras señaladas en el artículo
100 de la Ley del Sistema Concursal (Ley Nº 27809), las mismas que impedirán al
quebrado realizar las siguientes actividades mientras dure el estado de quiebra:
a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte
de las ya constituidas.
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de
sociedades o personas jurídicas, en general.
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos
regulados en la ley.
40
Tales consecuencias, impiden al quebrado ejercer su derecho de asociación así
como de la libertad de empresa, pues al no poder constituir ni ser socio de una
sociedad, se le está limitando tales derechos.
Asimismo, al prohibir al quebrado ser miembro de un órgano de administración de
alguna persona jurídica, así como no permitirle que pueda ejercer la
representación de cualquier persona, ya sea natural o jurídica, se le está limitando
su derecho de representación. Tales consecuencias resultan lógicas, pues no se
puede permitir que una persona que no ha sabido administrar su propia
economía,
pretenda
hacerse
cargo
de
la
administración,
dirección
y
representación de otra persona. (VODANOVIC, 1971)
1.6.
Conclusiones parciales del capítulo
 Este capítulo fue de gran importancia, porque pudimos constatar la
evolución que ha tenido la sociedad acerca de los juicios, ya que en inicios
no se había desarrollado como en la actualidad, y al haber hecho esto,
podemos sacar el mayor provecho para mejorar la legislación vigente.
 Además, se ha recabado toda la información importante acerca del tema a
tratarse, de modo que claramente podemos divisar las diferencias que
existe entre quiebra y concurso de acreedores, mismas que en inicios
quizás conocíamos como sinónimos.
 De la misma forma, hemos podido sintetizar las diferentes posiciones
teóricas de diversos autores, que manifiestan sus pensamientos acerca del
tema investigativo, llegando así a conocer características particulares
acerca de la insolvencia y su procedimiento en la práctica diaria.
 Por último y no menos importante, es el tema que se ha tratado de modo
breve, como lo es el derecho comparado con los países de Perú y
Colombia, reflejando características similares y algunas diferencias entre
uno de estos países con el nuestro.
41
CAPÍTULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
Mediante el desarrollo de este Capítulo, se establece y utiliza la metodología e
instrumentos más adecuados para el desarrollo del presente Trabajo Investigativo
de Tesis.
2.1.
Caracterización del problema seleccionado para la Investigación.
A nivel nacional se conoce que las personas dedicadas a actividades comerciales
y no comerciales, prestan dinero, y para asegurar el pago, les exigen la
suscripción de letras de cambio, más aun sus obligaciones adeudadas con las
entidades del sistema financiero que hacen créditos, y de la misma manera las
personas contraen obligaciones con sus acreedores por mínimas y altas sumas
de dinero.
De esta manera es como se desarrolla a diario la economía del país, con
personas naturales o jurídicas que pueden prestar una ayuda al hacer créditos y
otra clase de persona que en todo momento de su vida puede llegar a requerir de
ellos.
De la misma manera en todo momento y circunstancias sabemos que existen
personas que son muy responsables
para cubrir sus obligaciones tanto morales
como económicas, como también existen personas que son todo lo contrario, que
adquieren deudas y
no administran de la mejor manera el dinero adquirido
mediante préstamo y la repercusión que causa esto, es que no puedan cancelar
ni el valor de la deuda, peor aún los intereses legales que estos generan.
42
Ahora si hablamos de un juicio en materia laboral, sabemos que lo que se discute
en esta clase de procesos, es si existe la relación laboral y por ende cuanto va a
ser el monto que el trabajador va a percibir como liquidación por parte de su
patrono.
En ambas clases de juicio sea ejecutivo como laboral, las personas persiguen el
mismo fin que es cobrar dinero, por diferentes causas, pero la finalidad es
exactamente la misma, tal es el caso que en los juicios ejecutivos el último paso
que se da es el mandamiento de ejecución y en laboral es el auto de pago.
La pregunta es ¿qué sucede si el obligado no cancela el monto liquidado y
ordenado en su respectivo mandamiento?, pues la respuesta es que no sucede
nada más que el mismo actor, sería el ejecutante en el juicio ejecutivo y el
trabajador en el juicio laboral, y ante la falta de pago tendrán que verse obligados
a modo de presión iniciar por cuerda separada el Juicio de Insolvencia, luego de
haber terminado un largo juicio que probablemente dure de uno a tres años
aproximadamente.
Ahora bien, tal vez para las entidades del sector financiero resulte un poco menos
tedioso empezar este Juicio, pero hablemos de personas naturales o el mismo
trabajador que si está demandando es porque necesita el dinero. Haciendo
cuenta el tiempo transcurrido, los valores pagados por el costo cancelado a los
peritos liquidadores, y demás costas procesales, resulta difícil iniciar otro juicio
aparte que implicará más incomodidades e incluso invertir mayor cantidad de
tiempo y dinero, solo con la finalidad de que el deudor se sienta presionado a
cancelar su obligación.
En el caso de Santo Domingo, en la Unidad Judicial Civil, Mercantil y Laboral, se
puede constatar que aquellos juicios ejecutivos en los cuales el deudor no tiene
bienes para asegurar el cobro de la deuda, terminan con el mandamiento de
ejecución y aproximadamente solo en 20% de estos casos, se inician el respetivo
Juicio de Insolvencia, más tal vez el 1% lo concluya, porque la gran mayoría de
los que inician estos procesos se quedan únicamente hasta la elaboración de
43
oficios que se dirigen a todas entidades e instituciones para hacer conocer la
presunta insolvencia del deudor.
Este problema indicado en el párrafo anterior, es sin duda la principal causa de
incomodidad e inconformidad de aquellos acreedores y trabajadores que por el
hecho de iniciar otra demanda, se quedan sin el cobro de su obligación, burlados
y habiendo perdido su tiempo y recursos.
2.2.
Metodología de la Investigación
Es importante hacer constar la metodología que se ha utilizado en el presente
Trabajo Investigativo, la misma que se presenta a continuación:
2.2.1. Modalidad de la Investigación:
La modalidad a emplear en la investigación es cuali-cuantitativa, pues las ideas
que se expresen en el contenido del Trabajo Investigativo serán interpretadas
para permitir una visión de conjunto y establecer calificaciones y comparaciones a
partir del contenido obtenido, además las modalidades influyen en la manera de
interpretar y explicar el objeto.
Es un estudio cuali-cuantitativo según Acosta (2009) quien manifiesta: “que el
procedimiento del estudio se realiza conforme a los derroteros del proyecto. El
proceso existencial y vivencial de la declaración de presunción de insolvencia
como paso a seguir, cuando el demandado no cumpla con el mandamiento de
ejecución y no posea bienes para el pago de la deuda”. Lo cual se apega al
problema investigado específicamente dentro de la Provincia de Santo Domingo
de los Tsáchilas, en donde se emplearon datos cualitativos y cuantitativos, se
desarrolla un razonamiento mixto, se agregaron datos de diferentes fuentes y se
aplican algunas prácticas de ambos enfoques de investigación.
44
 Modalidad cualitativa.- En primer lugar, esta modalidad se describe y
desarrolla, con el fin de determinar el afán que se persigue cuando se inicia
un Juicio de Insolvencia y el desarrollo que llega a obtenerse en los
mismos.
 Modalidad cuantitativa.- Esta modalidad es un fuerte importante dentro
del presente Trabajo Investigativo, por cuanto de esta forma y aplicando las
debidas encuestas, se llega a determinar el pensamiento de las demás
personas frente al tema de importancia. Las mismas que añaden
sugerencias y casos de los que hacen mantener con más firmeza los
ideales que persigue este trabajo.
2.2.2. Tipos de investigación
Dentro del presente Trabajo Investigativo se utilizan tres tipos de investigación,
cada una corresponde a una necesidad específica y diferente del diseño, a las
cuales fue necesario recurrir a la investigación bibliográfica, de campo y
descriptiva.
 Investigación bibliográfica.- Esta clase de investigación se incluye dentro
del presente tema de análisis para la recolección y obtención de
información que además de importante, no solo de textos, sino también de
sitios web que fueron necesarios para sustentar las variables del tema de
investigación del presente tema de estudio.
 Investigación de Campo.- En el presente Trabajo Investigativo se
considera este tipo de investigación, ya que se tuvo que recurrir, al lugar
donde se encuentran a diario las diversas causas de esta problemática de
estudio, como son la Unidad Judicial Civil, Mercantil y Laboral del cantón
Santo Domingo, incluyendo también a personas que tienen conocimiento
del tema en análisis, como son los Abogados en libre ejercicio, y
Funcionarios Judiciales.
45
 Investigación Descriptiva.- Se ha utilizado este tipo de investigación en el
presente trabajo, por tratarse que solo por medio de ella, se relacionan los
diferentes casos y características de los mismos a efectos de analizarlos
en el contexto de la realidad económica y el efecto del tiempo utilizado para
poder llegar al fin que persigue cada tipo de juicio.
2.2.3. Métodos de la investigación
En el Trabajo Investigativo realizado sobre “la declaración de
presunción de
Insolvencia como paso a seguir, cuando el demandado no cumpla con el
mandamiento de ejecución y no posea bienes para el pago de la deuda”, se
aplican los métodos de investigación más generales, los mismos que ayudan a
establecer la problemática de forma general y particular de las personas
afectadas directamente, por el incumplimiento en el pago de sus obligaciones
adeudadas.
 Método Inductivo.- Este tipo de método ha servido para estudiar casos
muy particulares relacionados al tema de estudio así como también obtuve
conclusiones respecto a la declaración de Insolvencia, como paso a seguir
cuando el demandado no pague ni dimita bienes para su embargo.
 Método Deductivo.- En el presente tema de estudio se utiliza este método
necesario e importante, para descifrar las respuestas obtenidas de las
encuestas, de igual forma se analizan procesos judiciales el Concurso de
Acreedores los mismos que solo han quedado hasta la calificación de la
demanda.
 Método Analítico.- Este método utilizado en la investigación, permite
realizar un análisis de la problemática de estudio como es la declaración de
presunción de Insolvencia, paso a seguir cuando el demandado no haya
dado cumplimiento con el mandamiento de ejecución, premisa que
requiere que se incorpore un Artículo en el Código de Procedimiento Civil,
a fin de que no se dé el Juicio de Insolvencia en cuerda separada, sino
46
dentro del mismo juicio principal, a fin de garantizar los principios de
celeridad y tutela judicial efectiva.
 Método Sintético.- A través de este método investigativo, se realiza un
compendio de criterios de varios tratadistas los mismos que se refieren al
tema de Insolvencia, de los cuales se extrajo toda la información hasta
obtener una esquematización de información muy útil para el tema en
estudio.
 Método Histórico-lógico.- Solo por medio de este método se permite
realizar un estudio, cronológico y sucesivo de los acontecimientos
históricos sobre la Insolvencia, sus avances y cómo repercute hoy en día
este tema ante el diario vivir y la economía de cada individuo.
 Método Descriptivo.- Este método se utiliza para describir el problema de
estudio, así como también describir los diferentes casos que originan la
insolvencia y las consecuencias en las cuales se ven inmersas las
personas afectadas con el tema de estudio.
2.2.4. Técnicas
En el presente trabajo investigativo es importante referirnos a las técnicas que son
utilizadas:
 Observación Directa.- Esta técnica es utilizada al momento de acudir a la
Unidad Judicial Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo,
además de contactarse con personas quienes se ha visto imposibilitados
de cobrar sus deudas, pese a tener los títulos ejecutivos, por el hecho del
tiempo y el dinero que invierten para seguir otro juicio, que en este caso es
el de Insolvencia.
47
 Encuestas.- Esta sin duda, fue una de las técnicas más importantes ya
que es la que permite llegar a las personas quienes responden al pliego de
preguntas direccionadas al tema de estudio, las mismas que son realizadas
a personas que mantienen contacto a diario con este tipo de juicios como
son Funcionarios Judiciales, Abogados en libre ejercicio de la profesión y
estudiantes de Derecho que por su nivel de estudio tienen conocimiento de
esta clase de problemática , los mismos que reiteran que es importante el
tema de investigación al igual que la propuesta.
 Entrevistas.- Esta técnica, fue muy satisfactoria y de alta importancia, ya
que se la realiza a un conocedor del Derecho Civil, quien por sus funciones
lleva muchos años como operador de Justicia antes como Magistrado del
Juzgado Primero de lo Civil, y hoy miembro de la Unidad Judicial Civil,
Mercantil y Laboral, y con su información transmitida permite establecer la
importancia de la propuesta planteada.
2.3.
Población y muestra de la investigación
Los estratos que se seleccionaron son los siguientes:
Tabla 1. Población y muestra de la investigación
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Abogados en libre ejercicio de la profesión
10
Operadores de Justicia
20
Ciudadanía
10
Estudiantes de Derecho
10
TOTAL
50
48
2.3.1. Interpretación de los resultados de la encuesta realizada
Tabla 2 . Resultados de las respuestas a la primera variable
PREGUNTA
SI
NO
PORCENTAJE
1.- ¿Conoce usted qué es un Juicio Ejecutivo?
84%
16%
100%
2.- ¿Usted conoce qué pretensión se persigue en el
80%
20%
100%
3.- ¿Conoce usted qué es un Juicio Laboral?
78%
22%
100%
4.- ¿Usted conoce qué pretensión se persigue en
76%
24%
100%
74%
26%
100%
Juicio Ejecutivo?
Juicio Laboral?
5.- ¿Sabe usted qué es el Mandamiento de
Ejecución?
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Leidy Stephanía López González
Ilustración 1. Resultados de las respuestas a la primera variable
100%
84%
80%
78%
76%
80%
74%
60%
40%
16%
20%
22%
24%
26%
20%
SI
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Leidy Stephanía López González
49
¿Sabe usted que es el
mandamiento de
Ejecución?
¿Usted conoce que
pretensión se persigue en
Juicio Laboral?
¿Conoce usted que es un
Juicio Laboral?
¿Usted conoce que
pretensión se persigue en
el Juicio Ejecutivo?
¿Conoce usted que es un
juicio ejecutivo?
0%
NO
Interpretación:
Pregunta No. 1.- El 84 % de los encuestados conocen que es un Juicio Ejecutivo
y solo el 16% no conocen que son los ciudadanos en común que no tienen
conocimiento de Derecho.
Pregunta No. 2.- El 80% de las personas conoce que pretensión persigue el
Juicio Ejecutivo y solo el 20% no lo conoce.
Pregunta No. 3.- El 78% de las personas a quien se le formula la encuesta
conoce que es un Juicio Laboral.
Pregunta No. 4.- El 76% de las personas encuestadas conoce la pretensión del
Juicio Laboral, aunque el 24% no lo conoce.
Pregunta No. 5.- Un 74% de los encuestados conocen lo que es el Mandamiento
de Ejecución, mientas el 26% no lo saben.
Tabla 3. Resultados de las respuestas a la segunda variable
PREGUNTA
6.- ¿Conoce usted qué pasa si el demandado en un
Juicio Ejecutivo o Laboral en el término de 24 horas
no da cumplimiento al Mandamiento de Ejecución?
7.- ¿Conoce usted qué es el Juico de Insolvencia?
SI
66%
NO
34%
PORCENTAJE
100%
70%
30%
100%
8.- ¿Sabe usted que si el demandado no cumple con
el Mandamiento de Ejecución se tiene que seguir un
Juicio en cuerda separada para declararlo insolvente
al deudor?
9.- ¿Conoce usted algún caso en que no se haya
declarado insolvente al deudor, por no seguir otro
juicio que le significarían más gastos al acreedor?
10.- ¿Considera usted que es necesario que se cree
una Disposición Legal, que prevea que si el
demandado no cumple con el Mandamiento de
Ejecución, sea declaradlo presunto insolvente dentro
del mismo juicio, mas no en cuerda separada cono
sucede actualmente?
70%
30%
100%
70%
30%
100%
94%
6%
100%
Fuente: Encuestas
Elaborado por: LeidyStephanía López González
50
Ilustración 2.- Resultados de las respuestas a la segunda variable
94%
100%
80%
70%
66%
70%
70%
60%
34%
40%
30%
30%
30%
20%
6%
¿Considera usted que es necesario
que se cree una disposición legal,
que prevea que si el demandado no
cumple con el mandamiento de…
¿Sabe usted que si el demandado
no cumple con el mandamiento de
ejecución se tiene que seguir un
Juicio en cuerda separada para…
¿Conoce usted que es el Juico de
Insolvencia?
¿Conoce usted que pasa si el
demandado en un juicio ejecutivo o
laboral en el término de 24 horas
no da cumplimiento al…
¿Conoce usted algún caso en que
no se haya declarado insolvente al
deudor, por no seguir otro juicio
que le significarían más gastos al…
SI
0%
NO
Fuente: Encuestas
Elaborado por: Leidy Stephanía López González
Interpretación
Pregunta No. 6.- El 66% de los encuestados conoce lo que sucede si el
demandado dentro del término de 24 horas no da cumplimiento al Mandamiento
de Ejecución.
Pregunta No. 7.- Los encuestados en un 70%, conoce que es un Juicio de
Insolvencia.
Pregunta No. 8.- El 70% de los encuestados saben que si el demandado no
cumple con el Mandamiento de Ejecución se tiene que seguir un Juicio en Cuerda
separada para declararlo insolvente al deudor.
Pregunta No. 9.- El 70% de personas consideran que conocen algún caso en que
no se haya declarado insolvente
al deudor, por no seguir otro juicio que le
significarían más gastos al acreedor.
51
Pregunta No. 10.- El 94% de loJs encuestados consideran que es necesario que
se cree una Disposición Legal, que prevea que si el demandado no cumple con el
Mandamiento de Ejecución, sea declarado presunto insolvente dentro del mismo
juicio, mas no en Cuerda separada como sucede actualmente, mas solo el 6% no
lo consideran de igual forma.
2.3.2. Interpretación de la entrevista realizada
Se realiza la entrevista al Dr. Edgardo Lara Averos, Juez de la Unidad Judicial
Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, quien con toda su
predisposición y larga experiencia, impartió sus conocimientos, respondiendo a
las preguntas realizadas en la siguiente entrevista:
1.- ¿En su experiencia como conocedor de la materia Civil, Mercantil y Laboral,
cuál es su concepción jurídica respecto a los juicios de insolvencia?
Respuesta.- El Juicio de Insolvencia, tiene otros efectos jurídicos pero no permite
al acreedor o al ejecutante en el juicio ejecutivo recuperar la obligación, es decir,
el crédito concedido.
2.- ¿A su criterio considera usted que se logra cumplir con los fines del juicio
ejecutivo cuando no existen bienes para dimitir y no cancela el demandado?
Respuesta.- Una obligación ejecutiva, da la posibilidad de hacer efectivo el cobro
siempre y cuando el deudor disponga de bienes patrimoniales suficiente para
responder, caso contrario el paso siguiente es el Juicio de Insolvencia, pero como
se dejó contestado en la pregunta primera, con esa acción no se recupera el
dinero objeto de la obligación.
52
3.- ¿Considera usted que la mayoría de casos en los que no se logra cobrar la
deuda en el juicio principal, inician Juicios de Insolvencia?
Respuesta.- La experiencia vivida en los largos años de servicio a la Función
Judicial, me permiten pensar que de un 10% de los juicios ejecutivos se derivan
el Juicio de Insolvencia, los demás quedan en ese estado procesal.
4.- En el tiempo que lleva en su delicada labor de Juez ¿considera usted que la
mayoría de juicios de insolvencia que se encuentran en esta unidad se dan por
culminado y logran su objetivo?
Respuesta.- Escasamente pocos procesos de Insolvencia avanzan en la
sustanciación, los otros quedan únicamente con el auto inicial de Concurso de
Acreedores.
5.- ¿Cree usted que en los casos que no se continua con un juicio en cuerda
separada de insolvencia es en razón del tiempo y de lo económico?
Respuesta.- Todo Juicio genera preocupación y erogaciones económicas a las
partes procesales, más aun en el Juicio de Insolvencia que poca esperanza hay
de recuperar la obligación, por cuanto como antes se indico tiene otros fines de
alcance como son la suspensión de los derechos políticos, etc. Pero por sí solo,
no hay la eventualidad de recuperar la obligación concedida.
2.4.
Propuesta del investigador
Mi propuesta se encuentra enfocada en un Proyecto de Ley, que consiste en
reformar el Literal 1 del Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, en el que
se aumente un acápite indicando que cuando, requerido el deudor con el
mandamiento de ejecución o auto de pago, no pague ni dimita bienes, sean estos
en juicios ejecutivos o laborales, la presunción de insolvencia, se sustanciará
dentro del juicio principal.
53
Este particular se sustenta, por cuanto los Legisladores han prescindido recordar
que el tiempo empleado y el monto de dinero gastado, en un juicio e iniciar otro
por cuerda separada genera malestares, haciendo que de esta manera los
deudores no asuman su responsabilidad y dejen pasar el tiempo sin cubrir el
monto de su deuda.
Este literal debe manifestar, que si el obligado no cancela su deuda y no tiene
bienes para dimitir, sea declarado presunto insolvente dentro del mismo juicio
ejecutivo y se continúe con este procedimiento dentro del juicio principal, mas no
en cuerda separada como en la actualidad se lo viene realizando. De la misma
manera en los juicios laborales en los cuales se dicta auto de pago, en los que se
manda a que se cancele el monto liquidado por el señor Juez Laboral, la
propuesta también abarca que dentro del juicio principal (LABORAL), se lo
declare presunto Insolvente.
Con lo expuesto, se lograra cumplir con los principios de tutela judicial efectiva y
economía procesal, principios enunciados y garantizados por nuestro Código
Orgánico de la Función Judicial. Proyecto que es presentado ante la Asamblea
Nacional, para que el presente Trabajo Investigativo sea analizado y considerado,
pues los fines que persigue el mismo es el bienestar social y con la reforma de
este Artículo no se perjudica a ninguna de las partes, sino más bien, se logara
que el litigio y la controversia culmine con más celeridad.
Con esta breve exposición, y a fin de solucionar el problema se presenta la
Propuesta de Ley Reformatoria al Artículo 519, Literal 1, del Código de
Procedimiento Civil, cuyo contenido es: Título; Proyecto de Ley, el mismo que
contiene la exposición de motivos que se fundamenta la necesidad de esta Ley;
así mismo los considerandos.
54
2.5.
Conclusiones parciales del capítulo
 El presente Capítulo, presenta la modalidad de la investigación que en
nuestro caso es cuali-cuantitativa. La metodología de la investigación que
se enfoca nos lleva a la solución del problema que actualmente se
encuentra viviendo, los acreedores por la falta de responsabilidad del
deudor, por cuanto no hay la presión que debe existir para garantizar el
cobro de lo adeudado.
 Los métodos empleados para este trabajo, responden a la verdadera
necesidad de la investigación y las técnicas que se han aplicado al mismo
conllevan a la necesidad de Reformar el Artículo 519 del Código de
Procedimiento Civil.
 De la manera en que se ha desarrollado este Capítulo, me queda decir que
he respondido a las directrices que mantiene la investigación científica, los
mismos que han sido clasificados para demostrar la existencia del
problema fuera del subjetivismo del investigador, prueba de ello consta de
manera documentada los cuadros estadísticos y tablas,
que se han
basado en las respuesta de cada uno de los encuestados y solo de esta
55
CAPITULO III
3. MARCO PROPOSITIVO
Dentro de este Capítulo como tal, se busca realizar una propuesta a fin de
solucionar el problema presentado, cuando el demandado no cumple con el
Mandamiento de Ejecución y no posea bienes para el pago de la deuda por lo
cual se presentará el proyecto de Ley.
3.1.
Tema:
“REFORMA AL ARTÍCULO 519 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL E
INCORPORACIÓN DE UN NUMERAL MÁS, CON UNA CAUSAL RESPECTO A
LA DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA, A FIN DE
ASEGURAR EL COBRO DE LA DEUDA.”
3.2.
Proyecto de Ley Reformatoria al Art. 519 del Código de Procedimiento
Civil
REPUBLICA DEL ECUADOR
Exposición de Motivos
Nuestra Constitución de la República del Ecuador, partiendo desde su Artículo 1,
expresa claramente y reconoce como tal que “El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia…”.
56
Así mismo nuestra Carta Magna, pone énfasis en el Artículo 75, que “Toda
persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión…”.
De la misma manera en el siguiente Articulo 76 Ibídem, claramente pone en
manifiesto lo siguiente: “En todo proceso en el que se determine derechos y
obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso…”.
Y, por último y no menos relevante, el Artículo 169 de la Constitución, consagra
que: “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las
normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad,
eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal…”.
El análisis de los siguientes Articulados, se enmarca en la efectiva garantía de la
justicia, conjuntamente con la aplicación de las mismas, para hacer de nuestro
Estado una verdadera garantía Constitucional.
En la realidad de nuestro País, los acreedores no han sido considerados como
afectados por los deudores, sino simplemente como gente adinerada que requiere
del pago de una cantidad de dinero, a un inocente deudor que en la mayoría de
los casos no pueden cumplir su obligación.
57
REPUBLICA DEL ECUADOR
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL
ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que, la Constitución en el Artículo 1, manifiesta que “El Ecuador es un Estado
Constitucional de Derechos y justicia…”.
Que, de conformidad al Artículo 167 de la misma Constitución de la República,
“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos
de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la
Constitución.”.
Que, de la misma manera el Artículo 75 Ibídem, considera que “Toda persona
tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación
y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión…”.
Que, el Artículo 76 reconoce que “En todo proceso en el que se determinen
derecho y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso…”.
58
Que, en la actualidad el acreedor está quedando en la indefensión por el hecho
de no contar con un juicio eficaz, oportuno y con la celeridad que conlleva el cobro
de una deuda.
Que, el sistema con el que se está manejando el procedimiento para la
efectivización del cobro, no está siendo lo suficientemente aceptado por aquellas
personas que requieren de una administración de justicia, más eficiente y ágil
para hacer valer sus derechos.
Que, el Artículo 169 de la Constitución, dice que: “El sistema procesal es un
medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y
economía procesal y harán efectivas las garantías del debido proceso…”.
Que, como Funciones del Consejo de la Judicatura, en el Artículo 181, Numeral 1,
determina que es “Definir y ejecutar las políticas para el mejoramiento y
modernización del sistema judicial”.
Que, es necesario rectificar el Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, a
fin de que el acreedor como parte procesal, considere que no se están haciendo
valer sus derechos, al no poder hacer efectivo el cobro de una obligación cuyo
monto de dinero por una sentencia ejecutoriada le pertenece.
59
REPUBLICA DEL ECUADOR
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE PROCEDIMEINTO
CIVIL
Art. 1.- Refórmese al Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, en su
Numeral 1,
Presunción de Insolvencia, mismo que reformado queda de la
siguiente manera:
Art. 519.- Presunción de Insolvencia.- Se presume la insolvencia, y como
consecuencia de ella se declarará haber lugar al concurso de acreedores, o a la
quiebra, en su caso:
1.- Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni
dimita bienes, mismo que deberá sustanciarse dentro del mismo juicio ejecutivo.
2.- Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor,
o estén situados fuera de la Republica, o consistan en créditos no inscritos, o
contra personas de insolvencia notoria; y,
3.- Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo
practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la
subasta. Para apreciar la insuficiencia de los bienes, se deducirá el importe de los
gravámenes a que estuviesen sujetos, a menos que hubieren constituido para
caucionar el mismo crédito.
Si los bienes dimitidos están embargados en otro juicio se tendrá por no hecha la
dimisión, a menos que, en el término que conceda la jueza o el juez, compruebe
el ejecutado, con el avaluó hecho en el referido juicio o en el catastro, la
60
suficiencia del valor para el pago del crédito reclamado en la nueva ejecución. En
este término se actuarán todas las pruebas que pida el deudor y el acreedor o
acreedores o el síndico.
Art. 2. - Insértese al Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, un Numeral
referente al auto de pago.
4.- Cuando en Juicio Laboral, se haya dictado el auto de pago y el obligado no
haya cancelado los valores constantes en el mismo dentro del término legal
concedido, se declara la presunta insolvencia y se sustanciará en el juicio
principal.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los cuatro días del mes julio del
dos mil catorce.
Sra. Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
61
3.3.
Certificado de Viabilidad
Dr. EDGARDO LARA AVEROS, Juez de la Unidad Judicial Civil, Mercantil,
Laboral del Cantón Santo Domingo, a petición verbal de la parte interesada, me
permito
C E R T I F I C A R
Que he revisado de manera minuciosa el Proyecto de Reforma a la Ley de la
señora LEIDY STEPHANÍA LÓPEZ GONZÁLEZ, de tema: “LA DECLARACIÓN
DE PRESUNCIÓN DE INSOLVENCIA COMO PASO A SEGUIR, CUANDO EL
DEMANDADO NO CUMPLA CON EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y NO
POSEA BIENES PARA EL PAGO DE LA DEUDA” y que tiene como objetivo
reformar el Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, además de incluir al
Juicio Laboral en la reforma planteada.
Analizados los antecedentes y la estructura que plantea la estudiante en su
Proyecto de Tesis de Grado, previa la obtención del Título de Abogada de los
Tribunales de la República, me permito indicar que es totalmente viable, debido a
que ayudara a optimizar el tiempo y a beneficiar a los usuarios de la
administración de justicia.
La presente certificación le puede dar el uso que más convengan a sus intereses.
Atentamente,
Dr. Edgardo Lara Averos
JUEZ DE LA UNIDAD JUDICIAL CIVIL,
MERCANTIL Y LABORAL DEL CANTÓN SANTO DOMINGO
62
3.4.
Conclusiones parciales del capítulo
 Que el Proyecto de Ley, es la mejor manifestación clara y precisa de lo que
se quiere hacer valer en nuestro Ordenamiento Jurídico, enfocándose en
la propuesta realizada a fin que la Asamblea Nacional acepte nuestra
propuesta de dar su trámite correspondiente.
 Con la mayor de la voluntad el Dr. Edgardo Lara Averos, luego del análisis
exhaustivo a la propuesta formulada, extiende el Certificado de Viabilidad,
manifestando que el problema al cual se busca la solución mediante el
presente Trabajo, es una buena opción para la simplificación de los
procesos ejecutivos o laborales en la Administración de Justicia.
63
3.5.
Conclusiones Generales
Una vez que se ha concluido el Trabajo de Investigación cuyo tema fue: “La falta
de una disposición expresa en el Código de Procedimiento Civil, que disponga
que al
deudor se lo
declare
presunto insolvente cuando
no haya dado
cumplimiento al mandamiento de ejecución de la sentencia por carecer de bienes,
está causando que se atente a los derechos del acreedor y a
los Principios
Constitucionales de Celeridad procesal, probidad y tutela judicial efectiva”, luego
del análisis de los resultados se ha llegado a las siguientes conclusiones:
 Que nuestra Constitución por ser garantista de derechos, su misma
naturaleza ha hecho que respalde a las personas, inclusive en el tema a
tratarse haciendo, que no exista prisión por deudas. Pero esto no significa,
que la misma Norma Legal, haya permitido que las personas que adeudan
cantidades de dinero se hayan aprovechado de ello, para burlar al acreedor
e inclusive a la Administración de Justicia.
 Que la presunción de insolvencia como está siendo llevada en la actualidad
no garantiza la seguridad del accionante legal, peor aún que el deudor
sienta miedo o vergüenza de no pagar una deuda.
 Que en muchos casos que se tramitan a diario en la Unidad Judicial Civil,
Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, se ha podido apreciar que
los acreedores no han hecho efectivo el cobro de una obligación y a
consecuencia de ello el demandado, no reciba ninguna clase de sanción ni
siquiera moral.
 Resultado de la entrevista realizada al Dr. Edgardo Lara Averos, pudimos
detallar con mayor precisión y seguridad lo que hemos refutado en el
presenta Trabajo Investigativo, como es que solo la minoría de procesos
judiciales se han iniciado un Juicio de Insolvencia luego de no haber podido
cobrarla, sino que los iniciados solo quedan en el auto de calificación de los
mismos.
64
3.6.
Recomendaciones Generales
De acuerdo a las conclusiones a las que se ha llegado en la investigación se
recomienda:
A la Facultad de Derecho de la UNIANDES:
1. Acoger la propuesta de Reforma al Artículo 519 del Código de
Procedimiento Civil e incorporación de un Numeral o Acápite, se indique la
causal adicional para la presunción de insolvencia, a fin de asegurar el
cobro de la deuda.
2. Analizar la propuesta y enviarla a la Asamblea Nacional para su trámite
respectivo.
A los Señores Asambleístas:
1. Dar el trámite correspondiente a la propuesta de Reforma al Artículo 519
del Código de Procedimiento Civil e incorporación de un Numeral más, con
una causal respecto a la presunción de insolvencia, a fin de asegurar el
cobro de la deuda.
2. En la actualidad es de carácter urgente que los señores Asambleístas
tipifiquen de manera más eficaz, oportuna y con la mayor celeridad y
precisión posible la declaración de presunción de insolvencia a aquellas
personas que no cancelen las obligaciones contraídas.
65
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VODANOVIC, A. H. (1971). Curso de Derecho Civil. Santiago.: Ediciones
Nascimento.
68
ANEXOS.-
ANEXOS
FORMULARIO DE LA ENCUESTA APLICADA
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
TRABAJO INVESTIGATIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DEL ECUADOR.
Este valioso tiempo que usted le dedicara a este formulario servirán para la
aplicación de un trabajo de investigación universitaria. Lea detenidamente
el siguiente formulario
de preguntas y marque con una x donde usted
creyere conveniente.
1.- ¿Conoce usted que es un juicio ejecutivo?
SI
NO
2.- ¿Usted conoce que pretensión se persigue en el Juicio Ejecutivo?
SI
NO
3.- ¿Conoce usted que es un Juicio Laboral?
SI
NO
4.- ¿Usted conoce que pretensión se persigue en Juicio Laboral?
SI
NO
5.- ¿Sabe usted que es el mandamiento de Ejecución?
69
SI
NO
6.- ¿Conoce usted que pasa si el demandado en un juicio ejecutivo o laboral
en el término de 24 horas no da cumplimiento al mandamiento de
ejecución?
SI
NO
7.- ¿Conoce usted que es el Juico de Insolvencia?
SI
NO
8.- ¿Sabe usted que si el demandado no cumple con el mandamiento de
ejecución se tiene que seguir un Juicio en cuerda separada para declararlo
insolvente al deudor?
SI
NO
9.- ¿Conoce usted algún caso en que no se haya declarado insolvente al
deudor, por no seguir otro juicio que le significarían más gastos al
acreedor?
SI
NO
10.- ¿Considera usted que es necesario que se cree una disposición legal,
que prevea que si el demandado no cumple con el mandamiento de
ejecución, sea declaradlo presunto insolvente dentro del mismo juicio, mas
no en cuerda separada cono sucede actualmente?
SI
NO
Muchas gracias por su colaboración.
70
ANEXO 2.- FORMULARIO DE LA ENTREVISTA
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
Se realizó la entrevista al DR. EDGARDO LARA AVEROS, Juez de la Unidad
Judicial Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, quien con toda
su predisposición y larga experiencia, impartió sus conocimientos,
respondiendo a las preguntas realizadas en la siguiente entrevista:
1.- ¿En su experiencia como conocedor de la materia Civil, Mercantil y Laboral,
cuál es su concepción jurídica respecto a los juicios de insolvencia?
2.- ¿A su criterio considera usted que se logra cumplir con los fines del juicio
ejecutivo cuando no existen bienes para dimitir y no cancela el demandado?
3.- ¿Considera usted que la mayoría de casos en los que no se logra cobrar la
deuda en el juicio principal, inician juicios de insolvencia?
4.- En el tiempo que lleva en su delicada labor de Juez ¿considera usted que la
mayoría de juicios de insolvencia que se encuentran en esta unidad se dan por
culminado y logran su objetivo?
5.- ¿Cree usted que en los casos que no se continua con un juicio en cuerda
separada de insolvencia es en razón del tiempo y de lo económico?
71
ANEXO 3.- CARTA DE APROBACIÓN DEL PERFIL
72
ANEXO 4.- CERTICADO DE REVISIÓN
73
5.- PIEZAS PROCESALES RELACIONADAS CON UN JUICIO INSOLVENCIA.
74
75
76
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78