La defensa colectiva de los consumidores en la Justicia española

LA
LA DEFENSA
DEFENSA COLECTIVA
COLECTIVA
DE
DE LOS
LOS CONSUMIDORES
CONSUMIDORES
EN
EN LA
LA JUSTICIA
JUSTICIA ESPAÑOLA
ESPAÑOLA
Condiciones para el ejercicio de la acción colectiva y
propuestas de mejora de la normativa procesal
ADICAE
Asociación de Usuarios de
Bancos, Cajas y Seguros
Con el apoyo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
Su contenido es responsabilidad exclusiva de la Asociación
Departamento de proyectos de ADICAE
Madrid, Diciembre 2012
Luis Francisco García Perulles
Carlos Arjona Pérez
José Ríos Almela
Pablo Mayor Guzmán
Indice
1. La necesidad de una accion colectiva judicial de
los consumidores en España: justificación y base
normativa ....................................................................................................................... P.3
2. Componentes juridicos para una acción colectiva
eficaz ................................................................................................................................... P.10
2.1. Legitimacion de las asociaciones de consumidores:
interés legítimo y justa causa ........................................................ P.10
2.2. Orden jurisdiccional que debe conocer de las acciones
colectivas: la competencia objetiva ........................................ P.14
2.3. El llamamiento como medio para la realización de la
acción colectiva. dificultades prácticas .............................. P.22
2.4. Importancia de las diligencias preliminares en la
defensa de colectivos de consumidores: Las
peculiaridades del art. 256.1 regla 6ª lec .......................... P.27
3. Hacia una acción colectiva realmente eficaz:
Propuestas y medidas de aplicación
inmediata ..................................................................................................................... P.38
2
1. La necesidad de una accion colectiva
judicial de los consumidores en España:
justificación y base normativa
Existen numerosas descripciones
doctrinales más o menos precisas del
concepto jurídico de ACCIÓN COLECTIVA.
Prácticamente podríamos decir que convive
una definición por cada autor que ha
examinado este aspecto trascendental de la
Justicia, pero a efectos prácticos –obviando
la teoría- nos centraremos como punto de
partida en la siguiente reflexión que la Ilma.
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª
realiza en su Sentencia de 16 de junio de
2005 para ilustrar la compresión de tan
polifacética institución procesal. Indica la
referida resolución que:
DIFERENCIAS ACCIÓN COLECTIVA Y ACCIÓN
AGRUPADA
En este punto debemos distinguir dos
conceptos a menudo equívocos y cuya
homogeneización ha determinado la
existencia de una amplia colección de
resoluciones judiciales. No debe
confundirse la (1) acción colectiva, que es
aquella que permite de manera conjunta
defender el interés de varios consumidores
(habitualmente entendido en el supuesto de
una pluralidad de individuos de difícil
determinación –sin perjuicio de lo que
luego diremos-) y que tiene unos requisitos
específicos para su ejercicio, de la acción
agrupada (2), que más allá de otras
consideraciones, es una conjunción de
acciones individuales.
«La defensa de intereses colectivos
trasciende de la tradicional concepción
del proceso civil como medio de
resolución del conflicto de intereses
particulares y privados, proyectándose en
el derecho procesal y sustantivo como
instrumento adecuado de tutela y
satisfacción de intereses que afectan a
una pluralidad de individuos de difícil
determinación, tanto en el plano de los
demandantes como, en su caso, de
demandados, y que, por tanto, precisa de
un regulación especial como tales
acciones colectivas, en aras a evitar la
repetición innecesaria de litigios,
aportando seguridad jurídica en el
conjunto de relaciones de esa índole, que
afectan a los sujetos intervinientes».
La primera, y quizá la más importante de
las diferencias, entre ambas acciones es que
en la primera existe (por lo menos puede
existir) el beneficio de la “extensión de
efectos” a otros sujetos –no intervinientes
en el procedimiento- que se encuentren en
las mismas circunstancias, mientras que en
la segunda sólo aquellos que haya iniciado
la acción podrán beneficiarse de los efectos
que dirima la resolución que ponga fin al
procedimiento.
En virtud de lo dispuesto en el art. 11 de la
LEC, las Asociaciones de Consumidores, y
entre ellas ADICAE, se encuentran
perfectamente legitimadas para reclamar en
nombre de sus asociados, al señalar dicho
artículo de forma expresa: “...sin perjuicio
de la legitimación individual de los
perjudicados, las asociaciones de
consumidores y usuarios legalmente
constituidas estarán legitimadas para
defender en juicio los derechos e intereses
de sus asociados y los de la asociación así
A la vista de esta reflexión se puede
concluir que por acción colectiva debemos
entender la fórmula legal institucionalizada
por el ordenamiento jurídico para facilitar o
coadyuvar a la resolución de conflictos
generales, que afectan a una pluralidad de
sujetos, yendo más allá de los intereses
particulares y privados y evitando la
dispersión de las cuestiones jurídicas
relevantes para el Derecho de los
Consumidores y Usuarios.
3
como los intereses generales de los
consumidores y usuarios..”.
En este sentido debemos mencionar la
Sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de A Coruña de fecha 23 de junio
del 2.005 en su Fundamento de Derecho
Tercero, párrafo tercero en relación a la
legitimación activa de la asociación y, entre
otras, la Sentencia dictada por al Audiencia
Provincial de Valencia de fecha 9 de junio
del 2.008 en la que ADICAE había entablado
demanda en interés de sus asociados y en
interés general de consumidores y usuarios
junto con la acción de cesación contra
Cambridge English School, S.L en su
Fundamento de Derecho Tercero párrafo
tercero.
entidades financieras y de crédito incurren
en actividades dirigidas a un público
masivo, sobre la base de su experiencia y
conocimiento de los mercados, e
“imponen” determinadas prácticas a los
intervinientes “no técnicos”: son las
PRÁCTICAS ABUSIVAS.
En este marco global (de contratación “en
masa”) resulta claro que las acciones
colectivas no pueden encaminarse tan sólo a
proteger los derechos subjetivos de cada
afectado considerado individualmente. El
ordenamiento jurídico, haciéndose eco de
esta realidad, articulada a través de los
“contratos de adhesión” o “contratos tipo”,
debe dar una respuesta, valga la redundancia,
“tipo”. Por ello, tal y como estableció la Ley
de Enjuiciamiento Civil con una
extraordinaria sensibilidad, el legislador llega
a la conclusión (iniciada por la
jurisprudencia) de la necesidad de las
acciones colectivas, no como una mera forma
de acumulación de acciones individuales,
sino como la solución contundente a aquellas
conductas ilícitas (prácticas abusivas) que
pueden lesionar a una pluralidad de
consumidores. El fin último de esta medida
es, como resulta lógico colegir, evitar la
extensión del perjuicio a más afectados,
diremos en este momento sin afán técnico
“LA CESACIÓN DE AQUELLAS
CONDUCTAS”, y disuadir a las entidades
infractoras de las normas tuitivas de los
consumidores de la continuidad en la
realización de «comportamientos lesivos
similares en detrimento del conjunto de los
consumidores» (sentencia de la Audiencia
Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 22 de
enero de 2004.
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN COLECTIVA
A) RESPUESTA A LOS ABUSOS EN MASA
Sobre esta base jurisprudencial podemos
señalar que el fundamento de la existencia
de esta posibilidad se basa en la
circunstancia, palmaria, de que en los
contratos concluidos con grandes
empresas, y en particular con entidades
financieras y de crédito (citemos como
paradigma los préstamos y créditos
hipotecarios), los consumidores y usuarios
habitualmente se encuentran con
“formularios” e impresos, con contratos,
cuyo contenido es extenso, oscuro y de
difícil comprensión. Este fenómeno se
conoce como “CONTRATACIÓN EN
MASA”, se dirige a una multitud de personas
(usuarios/clientes) y se articula a través de
los llamados “contratos de adhesión” o
“contratos tipo”, que son aquellos que
cuentan con un conjunto de cláusulas preredactadas (por las entidades, como Bancos
y Cajas de Ahorros) que el consumidor
puede o no aceptar en su conjunto (en
bloque), con las limitaciones que ello
supone a la negociación particular -y a la
“autonomía de la voluntad” del consumidor. Entre esas cláusulas normalmente se
encuentran algunas que generan
desequilibrio entre las partes y asimetría de
derechos y obligaciones, favoreciendo a las
entidades que las han redactado: son las
CLÁUSULAS ABUSIVAS. Por otro lado, las
B) LOS INTERESES COLECTIVOS Y EN PROTECCIÓN
Sin apartar nuestras mentes de la “Teoría
del hecho jurídico individual y social” de
Don Joaquín Costa, en el sentido no tanto
de hecho jurídico sino de acto jurídico
(dotado de voluntad), y uniendo los
naturaleza de la figura con sus
consecuencias jurídicas -a las que ya hemos
aludido (“extensión de efectos”)- resulta
tremendamente ilustrativa la definición de
intereses colectivos contenida en el
4
Considerando 2 de la Directiva 98/27/CE
que dice:
éstos últimos estarán cargados de
significación jurídica.
«Son aquéllos que no son una
acumulación de intereses de particulares
que se hayan visto perjudicados por una
infracción, sin que esto obste a las
acciones particulares ejercitadas por
particulares que se hayan visto
perjudicados por una infracción».
Como ejemplo de los intereses difusos
podemos citar las acciones de cesación. Este
tipo de acciones supone que, más allá de las
intenciones particulares de un número de
personas afectadas por una cláusula o
práctica abusiva de ver satisfechos sus
intereses, lo que se pretenda no sea sólo la
justicia retributiva sino la evitación, como
punto más importante, de futuros daños.
A la vista de lo expuesto es clara la
necesidad de distinguir los intereses
colectivos de los intereses difusos (de los
consumidores).
En nuestro país ostentan legitimación para
iniciar acciones colectivas (en el sentido
expuesto), como venimos diciendo y como
es notorio, entre otros, las Asociaciones (y
organizaciones) de Consumidores y Usuarios
legalmente constituidas. Estos grupos pueden
defender sus intereses (individualmente), los
de sus socios (individual o colectivamente –
en su sentido más COLECTIVO del término-)
y los intereses de aquellos colectivos que
hayan resultado afectados por algún hecho
dañoso aunque no sean determinados o
determinables en un primer momento (–en
su sentido más DIFUSO del término-).
La principal diferencia que existe entre unos
y otros es que (a) intereses colectivos son los
que afectan a un grupo o conjunto de
personas concretas, determinadas e
identificables, mientras que (b) intereses
difusos son los que se refieren a sujetos
(activos o pasivos) indeterminados, de difícil
determinación o simplemente indeterminables
(en el primer momento de la acción).
Para aclarar aún más el concepto podemos
citar la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia núm. 21 de Barcelona, de 17 de
octubre de 2003, que indica:
En este sentido el beneficio de la “extensión
de efectos” a otros sujetos –no intervinientes
en el procedimiento- ha demostrado la
efectividad práctica de la acción colectiva
(difusa). Como muestra un botón, en el
supuesto de los procedimientos iniciados en
el caso conocido como “Academias de
Inglés” las demandas que se interpusieron
por multitud de asociaciones de
consumidores lo fueron por la vertiente de
“intereses difusos”. Piénsese, que en un
primer estadio, con la quiebra de las
empresas y cierre de las academias era
tremendamente difícil identificar a los
perjudicados. Ello motivó la interposición de
demandas en defensa de los intereses difusos
con el fin de evitar el efecto negativo –no
querido por el ordenamiento jurídico- de que
por las entidades financieras se siguieran
cobrando las cuotas de los créditos que las
academias y ellos habían “vinculado” aún a
pesar de no prestarse el servicio contratado.
«Los intereses colectivos existen cuando
se da una vinculación jurídica entre los
miembros del grupo y un tercero; por
ejemplo, los afectados por la falta de
higiene en determinado centro de trabajo.
Los intereses difusos se dan cuando existe
un interés supraindividual sin que entre
los individuos interesados exista vínculo
jurídico alguno, ni entre ellos y un
tercero, sino que el nexo de unión que
les agrupó obedece a circunstancias
fácticas y contingentes; por ejemplo: los
afectados de un producto defectuoso».
La sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 14ª, de 29 de enero de 2002
(LA LEY 22806/2002) también es muy
gráfica. En esta sentencia, teleológicamente
se toma el concepto de grupo como
presupuesto siendo la referencia apriorística
para la calificación del interés concurrente
como colectivo o difuso, de modo que en
tanto que aquél es una mera abstracción,
Sobre esta base y ante la imposiblidad de
que en estos supuestos la Sentencia
5
eventualmente estimatoria pueda determinar
de forma individual los beneficiarios de la
condena, el ordenamiento jurídico establece
un sistema, abstracto, por el que se permite
que las sentencias de este tipo de
procedimientos determinen las
circunstancias y características en los que los
sujetos pueden verse cubiertos por la
condena.
***
se dirigen contra conductas que se están
realizando en el momento en el que inicia la
acción o bien, contra conductas que ya
hayan cesado pero con respecto a las cuales
existen motivos para temer su reiteración;
B) En segundo lugar es requisito y nota
diferenciadora el hecho de que no basta
con que la conducta sea genéricamente
perjudicial para los consumidores, sino que
ha de contravenir directamente la
normativa que contempla la posibilidad de
utilizar dicha acción.
Por la extensión (en número) y por la
importancia (cualitativa social) de las
cuestiones relativas al Derecho de los
Consumidores y Usuarios se puede apreciar
de forma precisa la necesidad de analizar
concienzudamente las repercusiones
económicas de las decisiones jurídicas
generales, y en consecuencia, la necesidad de
que la política legislativa en materia de los
Consumidores sea cuidadosamente
planificada. Es claro que la imperativa
protección del consumidor como pilar básico
de la economía de mercado no puede dejar
de contemplar el contexto de carácter
estructural y económico donde éste y otros
“actores” desarrollan su actividad, y las
mutuas interrelaciones que se tejen entre
todos los actores (consumidores-empresasEstado). En el supuesto del ámbito del
Derecho Financiero y Bancario a este punto
se añade además la cuestión del riesgo
sistémico que la caída de una entidad
financiera puede suponer para la estructura
económica del país, no sólo desde el punto
de vista de debilitamiento de la red de
entidades financieras sino desde el punto de
vista de la seguridad jurídica y económica de
las transacciones.
En este sentido podemos afirmar que la
causa de legitimidad para la acción de
cesación se ve inmersa en la naturaleza de
la infracción o vulneración más que en sus
causas prácticas, en una suerte de actividad
que equilibra las asimetrías de la aplicación
de la normativa.
Respecto a estas características generales
de todas las acciones de cesación hay que
hacer un añadido importante, que a los
efectos de este estudio se reputa básico.
Conforme al párrafo 2º del artículo 12 de
dicha ley es posible solicitar,
conjuntamente con la cesación, la
devolución de las cantidades pagadas al
amparo de las cláusulas abusivas y
acumular también a las dos acciones
anteriores, la acción de indemnización de
daños. A esta posibilidad ya nos hemos
referido antes y reiteramos a efectos
prácticos y desde el punto de vista del
“espíritu de la ley” el acierto del legislador
en este sentido.
En adición a lo anterior y dicho quede a
los efectos de la compatibilidad de acciones
colectivas e individuales el artículo 24.1 CE
permite al consumidor afectado por un
hecho dañoso acudir a la jurisdicción
ordinaria en reclamación individual o
colectiva. A nivel legal, esta conclusión se
basa en el artículo 11.1 de la LEC, que
legitima a las asociaciones de consumidores
y usuarios para defender en juicio los
intereses generales de los consumidores y
usuarios, aunque todo ello “sin perjuicio de
la legitimación individual de los
perjudicados”.
ESPECIAL ANÁLISIS DE LAS ACCIONES COLECTIVAS
DE CESACIÓN
Si bien las acciones colectivas más
conocidas son las de cesación, sus clases
básicas son tres: cesación, retractación y
declarativa.
Pueden establecerse como notas
características comunes a las acciones de
cesación –pues el ordenamiento jurídico
contempla varias distintas dentro de la clase
cesación- las siguientes: A) En primer lugar
6
A la vista de lo expuesto es claro, por
tanto, que el ejercicio de una acción
colectiva y/o agrupada por cualquiera de
los legitimados para hacerlo no cierra el
paso a una acción individual de
indemnización de daños interpuesta a título
singular por cualquiera de los miembros de
ese grupo (sirva como ejemplo el de las mal
llamadas cláusulas suelo). Ello determina
que no exista litispendencia (ni en
abstracto ni concretamente) entre la acción
agrupada y/o colectiva y la acción
individual.
26 de Julio de 2005, la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 30 de
marzo de 2007 y la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de
29 de marzo de 2006, nº 86/2006, así como
el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Madrid, de 12 de Junio de 2006.
Muy ilustrativa en este apartado relativo a
la competencia objetiva de los Juzgados de
lo Mercantil es la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, de fecha 29
de Diciembre de 2006, nº 730/2006, rec.
468/2006, fundamento de derecho
segundo.
***
Estas acciones colectivas (por la materia a
la que suelen referir –condiciones generales
de la contratación insertadas en contratos
tipo y/o prácticas abusivas relacionadas con
la competencia desleal y publicidad
engañosa-) son conocidas y sometidas al
examen de los Juzgados del orden de lo
Mercantil en virtud de lo dispuesto en el
artículo 86 ter, 2 de la LOPJ, precepto
introducido por la Ley Orgánica 8/2003, de
9 de Julio, el cual atribuye a los juzgados de
lo mercantil el conocimiento de cuantas
cuestiones sean de la competencia del
orden jurisdiccional civil, respecto de:
LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN UN MISMO
PROCEDIMIENTO
La acción colectiva (tomada en su sentido
más ambivalente) implica la posibilidad de
que se produzca una acumulación objetiva
(además de la acumulación subjetiva de
acciones o el ejercicio de la vertiente difusa
de tal factultad).- Conforme al artículo 71.1
de la LEC “la acumulación de acciones
admitida producirá en efecto de discutirse
todas en un mismo procedimiento y
resolverse en una sola sentencia,
declarando el párrafo segundo que el actor
podrá acumular en la demanda cuantas
acciones le competan contra el demandado,
aunque provenga de diferentes títulos
siempre que entre ellas no sean
incompatibles entre sí”.
- Las demandas en las que se ejerciten
acciones relativas a competencia
desleal, propiedad industrial,
propiedad intelectual y publicidad,
así como todas aquellas cuestiones
que dentro de este orden
jurisdiccional se promuevan al
amparo de la normativa reguladora
de las sociedades mercantiles y
cooperativas.
Conforme a lo que ya se ha adelantado
resulta evidente que si en las acciones
colectivas está permitida la acumulación de
acciones con el fin de evitar
procedimientos posteriores (para exigir la
devolución de las cantidades percibidas en
virtud de una cláusula declarada
judicialmente nula en un acción colectiva
de cesación por ejemplo) con más razón
será posible solicitar la devolución en el
ejercicio de una acción individual,
devolución que por otra parte no es sino
una consecuencia necesaria de la
declaración de nulidad, que es a la poste la
solicitud más común en esta clase de
acciones.
- Las acciones relativas a condiciones
generales de la contratación en los
casos previstos en la legislación
sobre esta materia.
La jurisprudencia es clara en relación al
conocimiento de estos asuntos, como lo es
la normativa. Resulta fundamental el
principio de especialización (de los
Juzgados de lo Mercantil frente a los de
civiles de Primera Instancia) y en este
sentido debe citarse la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de
7
Un ejemplo de todo ello es la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Islas Baleares, nº
395/2006 (Secc. 3), de 21 septiembre,
Recurso de Apelación nº 438/2006 y la
Sentencia de la Audiencia Provincial de
Pontevedra nº 392/2006 (Sección 6), de 30
junio, Recurso nº 5215:
la identidad, esto es, cuando se funden en
hechos comunes, sin perjuicio de que el
fundamento fáctico de alguna de las
acciones, o de ambas, sea más amplio.
En cualquier caso, el criterio
jurisprudencial y doctrinal sobre estas
cuestiones siempre es tendente a que
concurriendo previa competencia objetiva,
se justifique la acumulación en la necesidad
de evitar la ruptura de la unidad del
procedimiento (Sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de Octubre de 1993), evitar
el cercenamiento de la defensa (Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de Julio de
1991), impedir la división de la continencia
de la causa (Sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de Julio de 1996) o el evitar
decisiones discrepantes o contradictorias
(Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de
Octubre de 1990), aplicando en muchos
casos el criterio de la simple conexión para
entender válida la acumulación efectuada.
En relación a la acumulación Subjetiva es
preciso señalar lo que a continuación se
indica.El artículo 72 LEC al regular la
acumulación subjetiva de acciones señala:
Podrán acumularse, ejercitándose
simultáneamente, las acciones que uno
tenga contra varios sujetos o varios contra
uno, siempre que entre esas acciones exista
un nexo por razón del título o causa de
pedir. Se entenderá que el título o causa de
pedir es idéntico o conexo cuando las
acciones se funden en los mismos hechos.
El tenor literal del precepto es claro, de
manera que procede la acumulación si
existe nexo por razón del título o,
alternativamente, la causa de pedir.
Este criterio también es, lógicamente, el
mantenido por nuestras AUDIENCIAS
PROVINCIALES.
***
El segundo párrafo debemos entender que
establece una presunción de que existe esa
conexión de título o causa de pedir, cuando
las acciones se funden en los mismos
hechos, pero no impide la acumulación si
los hechos que fundamentan demanda son
distintos.
ADICAE, ABANDERADA DE LAS ACCIONES
COLECTIVAS
Realizado el análisis que antecede, y
retomando las bases normativas, en
referencia a las acciones colectivas
propiamente dichas, debemos recordar que
el artículo 6 apartado 7º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en relación con el
artículo 256.1.6º, otorga capacidad para ser
parte a los grupos de consumidores y
usuarios afectados por un hecho dañoso
cuando los individuos que lo compongan
estén determinados o sean fácilmente
determinables, otorgando además
específicamente el apartado 8º de dicho
artículo (precepto introducido por el
artículo 1 de la Ley 39/2002, de 28 de
Octubre) capacidad expresa para ser parte a
las entidades como ADICAE habilitadas
conforme a la normativa europea para el
ejercicio de la acción de cesación en defensa
de los intereses colectivos y de los intereses
difusos de los consumidores y usuarios.
Pues bien la vertiente de defensa de los
intereses difusos de los consumidores
pretende evitar la necesidad de discutir
judicialmente la posibilidad de que tales
acumulaciones se produzcan.
En este sentido no debemos perder de
vista el hecho fundamental de que la
regulación de la acumulación subjetiva de
acciones que dispensa la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil se aparta de la anterior
regulación, donde se exigía que las diversas
acciones acumuladas nacieran de un mismo
título o se fundaran en la misma causa de
pedir (artículo 156 de la LEC de 1881). Por
el contrario, como vemos, el vigente
artículo 72 sólo exige la conexión pero no
8
Por otra parte, la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación contiene
normas especiales sobre la legitimación
activa para el ejercicio de las acciones
previstas en su artículo 12 -antes trascrito
en algunos de sus pasajes- (la cesación, que
implica la de nulidad de la condición
general, y las accesorias de daños y
perjuicios y devolución de cantidades) y el
artículo 16.3 LCGC expresamente legitima
para el ejercicio de estas acciones a: "las
asociaciones de consumidores y usuarios
que reúnan los requisitos establecidos en la
Ley 26/1984, de 19 de julio, General de
Defensa de los Consumidores y Usuarios...".
Finalmente, indicar que los artículos 25 y
29 de la Ley General de Publicidad,
letigitiman expresamente para las
actuaciones devenidas del incumplimiento
de dicha Ley, a las asociaciones de
consumidores y usuarios que, como
ADICAE, reúnan los requisitos establecidos
en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General
para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, o, en su caso, en la legislación
autonómica en materia de defensa de los
consumidores.
***
A la vista de todo lo señalado y expuesto
podemos indicar que la acción colectiva
tiene una presencia importante en nuestro
ordenamiento jurídico por la simple razón
de que cumple con una fin u objetivo
constitucional, como es la defensa de los
consumidores y usuarios no sólo en un
ámbito individual, disgregado, sino
colectivo y agregado que permite tener
como parte en los procedimientos no a una
mera suma de individuos, todos ellos
consumidores, sino a un colectivo “los
consumidores y usuarios”.
9
2. Componentes juridicos para una acción
colectiva eficaz
Al margen de conceptualizar y reconocer la existencia de una acción colectiva, resulta de
gran importancia analizar las trabas jurídicas y procesales que encuentra el ejercicio de este
tipo de acciones en los procedimientos judiciales. En este sentido, las entidades financieras
lanzan todo tipo de estrategias y sus pesadas maquinarias para obstaculizar la actuación
colectiva de los consumidores, con el único objetivo de alargar más aún si cabe los
procedimientos o incluso, conseguir “trocear “ las demandas para conseguir el efecto de
“divide y vencerás”. Estos son los aspectos a proteger y clarificar parte del legislador y el
poder judicial de la acción colectiva.
2.1. Legitimacion de las asociaciones de
consumidores: interés legítimo y justa causa
“Los grupos de consumidores o
usuarios afectados por un hecho
dañoso”.
La Ley de Enjuiciamiento Civil ha
intentado, con escasa fortuna, poner los
medios encaminados a paliar la situación
antes denunciada.
Ahora bien, para que se les reconozca
capacidad para ser parte a estos grupos se
necesitan dos requisitos:
Para ello ha introducido importantes
novedades en todo lo referente a la
capacidad para ser parte y a la legitimación,
desestimando la creación de un proceso
especial en materia de consumo,
limitándose a introducir una serie de
normas especiales, en los lugares
oportunos, como así se manifiesta el
Legislador en la Exposición de Motivos de la
LEC.
Que los individuos que lo compongan
estén determinados o sean fácilmente
determinables.
Que el grupo se constituya con la mayoría
de los afectados.
En relación con los procedimientos
relacionados con los intereses colectivos de
los consumidores, podemos distinguir
varios supuestos:
Por tanto, los grupos de consumidores o
usuarios no tienen capacidad para ser parte
si los afectados por el hecho dañoso son
indeterminados o de difícil determinación.
Es decir, en supuesto de que se trate de
defender lo que legal y doctrinalmente se
han venido en denominar “Intereses
Difusos”.
1º.- Asociaciones de consumidores. En tanto
que ostentan personalidad propia, su
capacidad para ser parte estaría encuadrada
dentro del número 3º del artículo 6 de la LEC.
Tampoco cabe apreciar dicha capacidad
en los grupos que estén constituidos por
menos de la mayoría del total de los
afectados.
2º.- Grupos de afectados. Constituye una
de las grandes novedades de la actual LEC,
ya que considera que ostentan capacidad
para ser parte, según su número 1.7º:
3º.- Entidades habilitadas conforme a la
normativa comunitaria europea. En virtud
de la reforma operada por la Ley 39/2002,
de 28 de Octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas
A) CAPACIDAD PARA SER PARTE.
10
directivas comunitarias en materia de
protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, se añadió un
número 8º al artículo 6.1 de la LEC,
concediendo capacidad para ser parte a
estas entidades, aunque limitándola a las
acciones de cesación.
de afectados en el caso de que los afectados
estén perfectamente determinados o sean
fácilmente determinables, y siempre que el
grupo esté constituido por la mayoría de
afectados (según exige el artículo 6.1.7º)
4º.- El Ministerio Fiscal, en los procesos en
los conforme a la ley, deba intervenir como
parte.
De conformidad con el artículo 11.1, estas
asociaciones están legitimadas para
defender sus propios intereses (cosa
lógica), los de sus asociados y los intereses
generales de consumidores y usuarios.
Asociaciones de consumidores:
En consecuencia, los requisitos de este
artículo hacen que en la práctica los
intereses colectivos sólo sean de hecho
defendidos por las asociaciones de
consumidores y usuarios.
Cualquiera asociación puede defender los
intereses colectivos, siempre que los
perjudicados por el hecho dañoso estén
determinados o sean fácilmente
determinables. Es pacífica la doctrina que
define a estos intereses como “Intereses
Colectivos”
B) LEGITIMACION.
La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en
relación a la legitimación, en concreto en el
párrafo primero del artículo 10, que la
misma la ostentan
Si los perjudicados están indeterminados
es difícil su determinación, la legitimación
ya no la ostentan todas las asociaciones,
puesto que el número 3 del artículo 11,
limita esta facultad a las que tengan la
consideración de más representativas. Es
unánime la postura doctrinal que define a
estos intereses como “Intereses Difusos”.
“Los titulares de la relación jurídica u
objeto litigioso”.
Por tanto, sólo los consumidores o
usuarios que hayan intervenido en la
relación jurídica litigiosa estarían
legitimados activamente para solicitar la
tutela judicial.
En relación con esta diferenciación
conviene recordar que en la Circular del
Ministerio Fiscal 2/2010, acerca de la
intervención del Ministerio Fiscal en el
orden civil para la protección de los
consumidores y usuarios, se hace eco de
esta distinción, afirmando el Ministerio
Público que
Para posibilitar que existan otros
legitimados en defensa de los intereses de
todos los consumidores y usuarios, el
segundo párrafo del artículo 10 dispone
escuetamente que
“Se exceptúan los casos en que por ley
se atribuya legitimación a persona distinta
del titular”.
“Ese interés plural al que nos referimos
se presenta en la práctica con dos perfiles
claramente diferenciados; así, conforme a
lo previsto en el artículo 11 de la LEC,
cuando los perjudicados por un hecho
dañoso son un grupo de consumidores
cuyos componentes están perfectamente
determinados o resulta fácilmente
determinables, nos hallamos ante
intereses colectivos, mientras que en el
caso de que los perjudicados por un
hecho dañoso sean una pluralidad de
consumidores indeterminada o de difícil
determinación, los intereses en liza se
El artículo 11 desarrolla la legitimación
para la defensa de derechos e intereses de
consumidores y usuarios, pudiendo
distinguir varios supuestos:
Grupos de afectados:
En consonancia con el artículo 6.1.7º,
están legitimados (artículo 11.2) los grupos
11
califican de difusos. En cualquier caso, los
intereses supraindividuales, ya sean
colectivos o difusos, suponen situaciones
jurídicas materiales cuyos titulares no son
las personas individuales en cuanto tales,
sino en cuanto miembros, determinados o
indeterminados, de una colectividad”.
Resulta realmente criticable la redacción
del precepto, ya que su interpretación
literal impide que el Ministerio Público
inicie procedimientos de consumo de
“interés social”, salvo las acciones de
cesación, de manera que sólo intervendrá,
si lo considera conveniente, cuando
previamente ha impetrado el auxilio judicial
unas asociaciones o grupos de afectados
que carecen de la consideración y
prerrogativas de las que goza el Ministerio
Fiscal.
Entidades habilitadas conforme a la
normativa comunitaria europea.
El número 4 del artículo 11 de la LEC,
introducido por la Ley 39/2002, de 28 de
Octubre, de transposición al ordenamiento
jurídico español de diversas directivas
comunitarias en materia de protección de
los intereses de los consumidores y
usuarios, reconoce legitimación a dichas
entidades para instar acciones de cesación.
No obstante, el artículo 12.2 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación,
al regular las acciones de cesación de este
tipo de clausulados afirma, en su párrafo
segundo, que
“A la acción de cesación podrá
acumularse, como accesoria, la de
devolución de cantidades que se hubiesen
cobrado en virtud de las condiciones a
que afecte la sentencia y la de
indemnización de daños y perjuicios que
hubiere causado la aplicación de dichas
condiciones”.
Ministerio Fiscal.
La legitimación para el ejercicio de
acciones de cesación aparece expresamente
reconocida en el citado número 4 del
artículo 11 de la LEC.
Además, la Ley 29/2009, de 30 de
Diciembre, añadió un párrafo al artículo 15.1
de la LEC, según el cual, en los procesos en
los procesos promovidos por asociaciones o
entidades constituidas para la protección de
los derechos e intereses de los consumidores
y usuarios, o por los grupos de afectados,
Una interpretación integradora de ambos
preceptos, teniendo en cuenta la realidad
social del tiempo en que han de ser
aplicadas, a la que alude el artículo 3 del
Código Civil (especialmente la contratación
en masa, con clausulados impuestos por la
parte que ocupa una posición preeminente
en la relación jurídica de consumo, donde
el número de perjudicados es,
frecuentemente, muy elevado) nos llevaría a
la conclusión de que el Ministerio Fiscal
está legitimado para ejercitar una
pretensión de devolución de cantidades e
indemnización de daños y perjuicios,
cuando sea accesoria a la acción de
cesación, sin que puedan ejercitarse por
tanto de manera aislada, aun cuando las
mismas puedan tener un “interés social”.
“El Ministerio Fiscal será parte en
estos procesos cuando el interés
social lo justifique. El Tribunal que
conozca de algunos de estos procesos
comunicará su iniciación al Ministerio
Fiscal para que valore la posibilidad
de su personación”.
Del tenor literal de estos preceptos parece
deducirse que, en puridad, la legitimación del
Ministerio Fiscal se limita a las acciones de
cesación, y sólo intervendrá en el resto de
actuaciones jurisdiccionales encaminadas a la
protección de los intereses colectivos y
difusos de consumidores y usuarios, cuando
el proceso haya sido iniciado por
asociaciones o grupos de afectados, si el
interés social lo justifica.
Sería pues recomendable una regulación
más precisa de la legitimación del
Ministerio Fiscal en materia de consumo,
para evitar interpretaciones discrepantes.
12
Conclusión
El corolario de todo lo expuesto sobre capacidad para ser parte y legitimación es que
solamente ostenta capacidad para ser parte y legitimación en todas las acciones
tendentes a la protección de consumidores y usuarios las asociaciones de consumidores
que tengan la consideración de más representativas, según la normativa propia de este
tipo asociativo, especialmente lo dispuesto en el artículo 24.2 del Texto Refundido de la
Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, que afirma que tienen tal condición las
asociaciones, las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, dentro de
las cuales se encuentra ADICAE.
ADICAE por tanto, por disposición legal, tiene asignada una función social en defensa
de la totalidad de los intereses de consumidores y usuarios, tanto los denominados
colectivos, como los catalogados de difusos, según el grado de determinación de los
perjudicados por el hecho dañoso, ostentando en materia de consumo mayor capacidad
procesal y legitimación que un organismo dependiente del Estado, como es el Ministerio
Fiscal.
13
2.2. Orden jurisdiccional que debe conocer de
las acciones colectivas: la competencia
objetiva
2.2.1. Competencia objetiva:
Problemática entre la
competencia civil y
mercantil.
1º.- Determinar cuándo una acción está
fundada en condiciones generales de la
contratación y cuando se trata de otras
acciones colectivas, como pueden ser las
propias de la Ley de Consumidores y
Usuarios, no basadas en Condiciones
Generales, tales como la acción de cesación
de prácticas abusivas, u otras acciones de
carácter colectivo no basadas en estas.
La ambigua redacción dada al artículo 86
ter, 2 de la LOPJ, precepto introducido por
la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, ha
evidenciado ya desde sus inicios, frecuentes
problemas competenciales entre los
Juzgados de lo Mercantil y los de Primera
Instancia.
2º.- Acumulación de otras acciones, ya sea
con carácter principal o subsidiario, como
pueden ser las basadas en la de cesación de
la Ley de Consumidores y Usuarios, daños y
perjuicios, u otras de marcado fondo civil,
como puede ser la de nulidad contractual,
que por su transcendencia desarrollaremos
más adelante en el apartado relativo
precisamente a la acumulación de acciones
en demandas colectivas.
Este impreciso artículo 86 ter, 2 de la LOPJ
atribuye a los juzgados de lo mercantil el
conocimiento de cuantas cuestiones sean
de la competencia del orden jurisdiccional
civil, respecto de (y transcribimos
literalmente para una mejor comprensión
de lo que luego vamos a comentar):
d) Las acciones relativas a condiciones
generales de la contratación en los casos
previstos en la legislación sobre esta materia.
Sobre la primera cuestión, la Doctrina y
Jurisprudencia mayoritaria consideran que
no basta con la existencia de una
pretensión basada en un contrato con
condiciones generales de contratación para
determinar la competencia de los Juzgados
de lo Mercantil por considerar que el
artículo 86 ter. 2 d) de la LOPJ se refiere, de
manera específica, a «las acciones sobre
Condiciones Generales de la Contratación
en los casos previstos en la legislación
sobre esta materia», esto es, a las acciones
establecidas en la propia Ley de
Condiciones Generales de la Contratación,
las cuales son las individuales de nulidad y
no incorporación del artículo 9; y las
colectivas de cesación, retractación y
declarativa de condiciones generales del
artículo 12. Lo cierto es que lo contrario
significaría que ilógicamente cualquier
litigio basado en una póliza con
condiciones generales de contratación
(bancaria, de seguros, de suministro, etc.),
debería ser conocido por estos Juzgados, lo
Entre estas continuas problemáticas
competenciales una de las quizás más
controvertidas ha sido la relativa a las
acciones colectivas ejercitadas en defensa
de los intereses de consumidores y
usuarios, que hasta la introducción de este
precepto venían siendo tramitados
indubitadamente por los Juzgados de
Primera Instancia y que evidentemente, en
muchos de los casos van a “tocar”, ya sea de
forma directa o indirecta, cuestiones
relativas a condiciones generales de la
contratación y su marco legal, por lo que
podrían ser encuadrados en la específica
competencia mercantil.
Los principales puntos de conflicto
doctrinal y jurisprudencial sobre la
aplicación de este precepto procesal han
sido básicamente dos:
14
que provocaría situaciones difícilmente
compatibles con el objetivo de
especialización perseguido por el
legislador.
En este sentido, en procedimientos
judiciales en este caso tramitados con
respecto a los polémicos “swaps”, la
Audiencia Provincial de Barcelona (Auto nº
82/2012, de 20 de Abril), la Audiencia
Provincial de Las Palmas, (sec. 5ª, de 18 de
mayo de 2009 y Sección 4ª, rollo núm.
167/2005, 23 de diciembre de 2005, rollo
núm. 516/2005, 20 de enero de 2006, rollo
494/2005 y 20 de octubre de 2006, rollo
395/2006), la Audiencia Provincial de Álava
(Auto de 21 de Noviembre de 2005), la
Audiencia Provincial de Madrid (Sección
10ª, Auto de fecha 22 de mayo de 2012 y de
29 de Febrero de 2012) y otros Tribunales
como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Burgos (Auto de 22 de marzo de 2011), han
señalado expresamente que los Juzgados de
Primera Instancia tienen competencia,
genérica, residual y subsidiaria y conocen
de aquellas materias conexas no atribuidas a
los de lo Mercantil con carácter exclusivo y
excluyente.
Si bien, respondiendo a la segunda
cuestión, debe realizarse siempre una
interpretación en sentido amplio
(principalmente si las acciones acumuladas
se tratan de materias conexas), lo que se
ampliaría a aquellas acciones basadas como
decíamos en la “legislación sobre la
materia”, pues como veíamos el mentado
86, ter, 2, de la LOPJ no habla de Ley de
Condiciones Generales de la Contratación,
sino de “acciones relativas a condiciones
generales de la contratación en los casos
previstos en la legislación sobre esta
materia”, incluyendo por tanto aquellas
relativas a la Ley de Consumidores y
Usuarios. En este sentido, la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de
26 de Julio de 2005, se planteó la cuestión
de la competencia objetiva del juzgado
mercantil en relación con la mención
orgánica de “legislación sobre la materia”,
optando por la solución que aquí se
postula, en el sentido de entender que el
criterio utilizado por el legislador orgánico
en el artículo 86 ter, no atiende a textos
positivos sino a grupos de materias, de
forma que las cuestiones sobre condiciones
generales de los contratos se atribuyen a la
jurisdicción especializada con
independencia de que vengan o no
fundadas en la LCG, por tanto, comprende
también la regulación de las cláusulas
abusivas contenidas en la LGCU.
Concretamente, la citada Sección 10ª, de la
Audiencia Provincial de Madrid, ha
sostenido de forma reiterada que no puede
entenderse que en todos aquellos litigios en
que se alegue que una determinada cláusula
aplicable en un contrato es contraria a la ley
de Condiciones es competencia objetiva
esté atribuida a los Juzgados de lo
Mercantil, cuando realmente lo que se está
reclamando es la resolución por el
incumplimiento de una de las partes,
especificando que debe rechazarse la “vis
expansiva” de la competencia de los
órganos del suborden mercantil más allá de
los límites expresamente marcados en la
objetiva para conocer la ley, careciendo de
competencia que no les viene
expresamente atribuido, por razón de la
materia, en dicho precepto legal.
En cualquier caso, ello ha resultado
controvertido, así, si se ejercitara cualquier
otro tipo de acción no acumulada a ninguna
de las propias de las de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación,
como por ejemplo fuera una acción de
nulidad contractual basada en el Código
Civil, aún cuando se realizaran menciones a
cuestiones referentes a Condiciones
Generales de la Contratación, la
competencia correspondería a los Juzgados
de Primera Instancia.
En conclusión, tras la reforma legal
practicada, a la hora de interponer una
demanda colectiva, para aclarar la
competencia debemos a atender
principalmente al criterio de entender que
si se ejercitan acciones basadas en
Condiciones Generales de la Contratación,
por su especialidad, y en virtud de la LOPJ
la competencia corresponde a los Jugados
15
Mercantiles, si bien debemos estudiar bien
las acciones que van a ser acumuladas a tal
acción principal, cuestión que como
veremos a continuación ha sido de cierta
polémica.
A priori parecería fácil respetar esta
separación competencial, si bien la
experiencia nos ha enseñado que en un
mismo asunto, en una sola controversia,
existen materias íntimamente vinculadas
entre sí, de tal manera que, si no se
resuelven de manera conjunta y ante un
mismo órgano jurisdiccional, se corre un
riesgo grave de división de la continencia
de la causa y de que recaigan sentencias
contradictorias entre sí, con lo que eso
supone de quiebra de la más elemental
seguridad jurídica, cuando como bien
sabemos el criterio de nuestro Tribunal
Supremo ha sido siempre el de evitar la
ruptura de la unidad del
procedimiento (Sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de Octubre de 1993), evitar
el cercenamiento de la defensa (Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de Julio de
1991), impedir la división de la continencia
de la causa(Sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de Julio de 1996) o el evitar
decisiones discrepantes o
contradictorias (Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de Octubre de 1990).
2.2.2. Problemática de la
competencia en la
acumulación de acciones.
Referencia especial a la
petición de Nulidad
Contractual.
Como se ha expuesto anteriormente, uno
de los principales focos de polémica
surgido en relación con la competencia
objetiva de los Juzgados de lo Mercantil con
respecto a las acciones colectivas en
defensa de consumidores y usuarios, se ha
centrado en la determinación de si a estos
órganos especializados corresponde o no el
conocimiento acumulado de los asuntos de
su competencia tramitados junto con lo que
podemos denominar “materias conexas”.
Ante la tendencia de las entidades
financieras de impugnar la admisión de las
demandas colectivas en base a estas
cuestiones sobre la acumulación de
acciones, hay que matizar que tal no es el
momento procesal, pues deben ser
argumentadas por la parte demandada en su
Contestación a la Demanda (402 LEC) y
resueltas por el Juzgador en el acto de la
Audiencia Previa (419 LEC).
Normalmente el Legislador establece una
serie de reglas de conexión (o forum
connexitatis) en virtud de la cual se pueda
atribuir a un único órgano jurisdiccional el
conocimiento de acciones o cuestiones
conexas cuya normal atribución (en
ausencia de esas cuestiones conexas)
corresponde a órganos diversos. Sin
embargo, en el caso de los Juzgados de lo
mercantil, salvo varias excepciones que
luego veremos, no se ha hecho así. Es decir,
dejando a un lado varias especificaciones
concretas, no se ha establecido ninguna
regla general de conexión que permita
determinar la atribución a un solo órgano
(los Juzgados de lo mercantil o los Juzgados
de Primera Instancia) del conocimiento de
asuntos con materias conexas, que
normalmente corresponden a unos u otros
órganos. Y la ausencia de una regla general
de este tipo está provocando en la práctica
serios problemas competenciales, y que
visto el poco interés del legislador en estas
acciones colectivas, no cesarán hasta que
jurisprudencialmente se fijen unos criterios
eficaces.
Dicho esto, para su análisis debemos partir
de la premisa de que la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria señalan que el
régimen de distribución de competencias
entre los Juzgados de lo mercantil y los
Juzgados de Primera Instancia impuesto con
la redacción dada al 86 ter, 2, de la LOPJ,
determina que sólo los Juzgados de lo
mercantil pueden conocer de las materias a
ellos atribuidas; y también que sólo pueden
conocer de esas materias, es decir, que no
pueden conocer de los asuntos que
permanecen en los Juzgados de Primera
Instancia.
16
JURISPRUDENCIA Y CASUÍSTICA EN LA
Nos referimos evidentemente a la
posibilidad expresa de acumulación de
acciones que expresa el artículo 12 de la
Ley de Condiciones Generales de la
Contratación, al señalar que “a la acción de
cesación podrán acumularse, como
accesoria, la de devolución de cantidades
que se hubiesen cobrado en virtud de las
condiciones a que afecte la sentencia y la
de indemnización de daños y perjuicios que
hubiera causado la aplicación de dichas
condiciones”. Cuestiones como decimos
expresamente identificadas por la propia
Ley, pero que si lo meditamos unos breves
segundos, son además de claro sentido
común, pues de no ser aplicables, de poco
serviría a los afectados que se estimara una
acción colectiva por muchas cláusulas que
se declarasen nulas, concretamente además,
es indudable que la reclamación de
cantidad es una consecuencia económica de
la nulidad, por lo que la competencia
objetiva del juzgado mercantil se extiende a
su conocimiento (Auto Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de Madrid, 12 de Junio de
2006).
ACUMULACIÓN DE ACCIONES
Antes que nada, debemos matizar diversas
acciones que debieran poder ser
acumuladas sin problemas a cualquier
acción colectiva basada en Condiciones
Generales por tratar cuestiones
contempladas en el propio artículo 86 ter, 2
de la LOPJ, aunque en el resto de apartados,
las cuales son obviamente competencia de
los Juzgados de lo Mercantil y por tanto
pudiera cuestionarse cualquier otro aspecto
procesal para su acumulación, pero
evidentemente no el de la competencia
objetiva.
Nos referimos pues a las acciones relativas
a competencia desleal, propiedad industrial,
propiedad intelectual y publicidad (por
ejemplo acción de cesación en materia de
publicidad), así como todas aquellas
cuestiones que dentro de este orden
jurisdiccional se promuevan al amparo de la
normativa reguladora de las sociedades
mercantiles y cooperativas (el Auto de la
Audiencia Provincial de Madrid, sección
28ª, nº 119/2008, de 10 de Abril, considera
incluso dentro de esa normativa reguladora
de sociedades mercantiles la normativa
reguladora sobre sociedades de valores).
Referir también que el artículo 10 bis 2
Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios permite al
juzgador pronunciarse al tiempo sobre las
consecuencias económicas de la ineficacia
de la cláusula impugnada (Auto Juzgado
Mercantil nº 1 de Madrid, 5 de Enero
2006).
Sobre estas consideramos no hay ninguna
duda, como tampoco lo debiera haber sobre
las cuestiones o acciones que pudieran
suscitarse entorno a la Ley
de Consumidores y Usuarios, que
consideramos pueden perfectamente ser
acumuladas, dado tienen una vinculación
sobre la “materia” muy evidente, dado que el
86 ter, 2, d), no habla de acciones derivadas
de la Ley de Condiciones Generales de
Contratación, sino de (y se transcribe literal)
“acciones relativas a condiciones generales
de la contratación en los casos previstos en la
legislación sobre esta materia”.
Pero el que quizás es el problema más
complejo entorno a la cuestión de la
acumulación de acciones, surge a causa de
una desafortunada regulación efectuada por
el Legislador en la reforma operada por la
Ley 39/2002, donde situó la acción de
cesación en materia de protección de
consumidores y usuarios por los cauces del
juicio verbal (articulo 250.1.12 LEC), de
modo que “a priori” ello impediría la
acumulación de procesos que deban
tramitarse por cauces procesales
diferentes, tales como los relativos a
Condiciones Generales de la Contratación
que deben ser tramitados por el cauce
ordinario (artículo 249.1.5 LEC), criterio
restrictivo que lamentablemente ha sido
Sentadas estas dos cuestiones, nos
encontramos con otra serie de acciones que
son válidamente acumulables de forma
accesoria a las acciones colectivas por
haberlo así establecido el legislador de forma
expresa.
17
seguido por algunos Tribunales (como por
ejemplo el Juzgado de Primera Instancia nº
9 de la Coruña en el caso de swaps
comercializados por Novacaixa Galicia con
respecto a acción de cesación del artículo
53 de la Ley de Consumidores y Usuarios
formulada por ADICAE).
por tanto el Procedimiento Ordinario a
nuestro entender el correcto para proceder
a esa acumulación al no disminuirse
derechos a ninguna de las partes. Esta tesis,
favorable a la acumulación objetiva,
encontraría también apoyo en la
circunstancia de que el artículo 12 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones
Generales de la Contratación, parece
contemplar tal situación, pues en el
apartado segundo de dicho precepto se
establece que "a la acción de cesación
podrá acumularse, como accesoria, la de
devolución de cantidades que se hubiesen
cobrado en virtud de las condiciones a que
afecte la sentencia y la de indemnización de
daños y perjuicios que hubiere causado la
aplicación de dichas condiciones".
Concretamente el nº 12 del apartado 1 del
artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil fue introducido por la Ley 39/2002, de
28 de octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas
directivas comunitarias en materia de
protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, entre ellas la
Directiva 98/27 / CE, de 19 de mayo de
1998, relativa a las acciones de cesación en
materia de consumo, estableciendo los
cauces del juicio verbal como los adecuados
para la tramitación de las acciones de
cesación, en la presumible consideración de
estimar que se trataba del procedimiento
declarativo más rápido de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
También al criterio o principio de las
garantías procesales se refiere la Sentencia
de la AP de Barcelona de 23/03/2006, al
indicar: "El hecho de que, como
consecuencia de la acumulación de
acciones, el procedimiento seguido no sea
el verbal que correspondería a la acción de
cesación (250.12° LEC) sino el ordinario,
carece de relevancia para apreciar un
defecto en el modo de formular la demanda
ni, por su puesto, vicia de nulidad lo
actuado, porque entre otros motivos no
ocasiona indefensión a la demandada, ya
que el procedimiento seguido reúne cuando
menos las garantías para las partes del juicio
verbal, aportando a su vez otras, propias de
su tramitación más completa".
ECONOMÍA PROCESAL Y EVITAR RESOLUCIONES
CONTRADICTORIAS, LA BASE DE LA SOLUCIÓN
Como coherentemente señaló en su día la
Audiencia Provincial de Valencia en
Sentencia nº 216/2008, de 23 de Junio (caso
Academias), “la evidente contradicción que
para el ejercicio de las acciones relativas a
la protección de los derechos e intereses
colectivos o difusos de los consumidores y
usuarios resulta del tenor de los artículos
73.2 y 78.4 de la LEC, según se trate de
acumular acciones en una misma demanda
o de acumular procesos -juicio verbal
(acción de cesación) a un juicio ordinario
(sobre condiciones generales de la
contratación)-, puede ser salvada al
considerar que, siguiendo los principios de
economía procesal y de evitación de
resoluciones contradictorias que
fundamentan toda acumulación, -sea ésta de
acciones sea de procedimientos-, a los
efectos de resolver la cuestión a que nos
venimos refiriendo lo fundamental será,
finalmente, que la tramitación que se siga
no suponga para las partes pérdida de
derechos procesales (artículo 77 ), siendo
Finalmente, en relación con esta cuestión
cabe reseñar la Sentencia de la AP de Sevilla
(Secc. 5ª) de fecha 22 de enero de 2004,
indicando a este respecto en su fundamento
quinto: "La posibilidad de acumular a la
acción de cesación acciones de
resarcimiento se encuentra expresamente
prevista en la Ley sobre Condiciones
Generales de la Contratación, que las
configura como accesorias, previsión que
sin embargo no contiene ninguna de las
otras leyes en las que es introducida por la
Ley 39/2002. Ahora bien las acciones
resarcitorias que se contemplan en los
apartados 2 y 3 del artículo 11 no se
seguirán necesariamente, por el cauce del
18
juicio verbal, sino por el juicio que
corresponda según su cuantía y por el juicio
ordinario siempre que versen sobre
condiciones generales de la contratación”.
Es obvio entonces que dicha norma resulta
contradictoria con lo dispuesto en el
artículo 78.4 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil para la acumulación de procesos,
conforme al cual se permite la acumulación
de procesos, susceptibles de acumulación
conforme a los artículos 76 y 77 , incoados
para la protección de los derechos e
intereses colectivos o difusos que las leyes
reconozcan a consumidores y usuarios,
cuando la diversidad de esos procesos, ya
sean promovidos por las asociaciones,
entidades o grupos legitimados o por
consumidores o usuarios determinados, no
se hubiera podido evitar mediante la
acumulación de acciones o la intervención
prevista en el artículo 15 de dicha Ley ; en
tales casos, se decretará, incluso de oficio,
la acumulación de procesos. Por tanto, si
bien no tendría sentido desacumular del
resto de acciones de la demanda la acción
de cesación del artículo 53 de la Ley de
Consumidores y Usuarios, para al instante
pedir la acumulación de procesos vía
artículo 78 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, lo cierto es que siempre nos quedaría
esa opción como última fórmula para tratar
de que se proceda a una tramitación
conjunta.
LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE ACCIONES Y LA
PETICIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL
Pero sobre todo, con respecto las acciones
de nulidad el principal problema surge
entorno a la figura de la acumulación
subjetiva de acciones, es decir, la
acumulación en la misma demanda de
diferentes perjudicados que desean solicitar
la nulidad, pero teniendo todos ellos
diferentes títulos individualizados.
Doctrina y Jurisprudencia exigen que la
acumulación subjetiva contenga una
pluralidad de partes e igualmente
pretensiones que se conecten entre sí para
facilitar el tratamiento conjunto de
problemas de naturaleza semejante.
La regulación de la acumulación subjetiva
de acciones que dispensa la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil se aparta de la anterior
regulación, donde se exigía que las diversas
acciones acumuladas nacieran de un mismo
título o se fundaran en la misma causa de
pedir (artículo 156 de la LEC de 1881). Por
el contrario, como vemos, el vigente
artículo 72 sólo exige la “conexidad” pero
no la identidad, esto es, cuando se funden
en hechos comunes, sin perjuicio de que el
fundamento fáctico de alguna de las
acciones, o de ambas, sea más amplio. En
ese sentido, se admite lo que la doctrina
denomina “conexión impropia” (GASCON
ICHAUSTI; ARMENTA DEU y DÍEZ –
PICAZO), entendida en los supuestos en
que la causa de pedir, sin ser idéntica, es
homogénea cuando diversas acciones se
funden en la misma clase de hechos aunque
los hechos históricos en que se sustenta la
pretensión sean diferentes, criterio
doctrinal que ha sido acogido por la
jurisprudencia (Sentencia de la Audiencia
Provincial de Vizcaya de fecha 26 de marzo
de 2007 y Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, de fecha 20 de
febrero de 2004, entre otras muchas).
En el artículo 72 de la LEC se señala la
obligatoriedad de que las partes basen sus
pretensiones en un título o acción de pedir
interconectado entre todas debido a que se
fundamente en los mismos hechos. En este
sentido, “título” hace referencia
concretamente al contrato donde se
documenta un negocio jurídico, es decir el
origen del agravio o lo que da legitimidad a
la parte que pretende acumular
subjetivamente varias acciones.
Por el contrario, la otra alternativa que
habilita a llevar a cabo la acumulación
subjetiva de acciones, es decir, la basada en
una misma causa de pedir corresponde a los
hechos constitutivos contemplados por una
norma jurídica y que sirve a las partes para
fijar sus pretensiones.
Las dos alternativas legales que
encontramos y que habilitan a las partes a
llevar a cabo una acumulación subjetiva de
acciones designan la misma realidad aun
19
cuando son conceptos diferentes. En este
sentido, por el artículo 72 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se expone que el título
o causa de pedir son idénticos cuando las
acciones se funden en los mismos hechos.
Sobre tales principios básicos, el
profesor Andrés de la Oliva en sus
Comentarios a la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, publicados en Civitas,
al comentar el artículo 72 señala: “la
acumulación subjetiva exige, más allá de la
identidad de demandantes y/o demandados,
que las acciones ejercitadas se basen en el
mismo título o causa de pedir.
Por tanto, el legislador deja bien claro que
lo fundamental, al margen de lo relacionado
con la economía procesal, es que la acción
se funde en los mismos hechos y no tanto
en su fundamentación jurídica.
Esta diferencia revela que la razón de ser
de ambos tipos de acumulación es distinta:
mientras que la acumulación objetiva
persigue únicamente economía procesal (y
es más que discutible que siempre se
consiga), la acumulación subjetiva persigue,
más allá de la economía procesal, evitar se
que se dicten sentencias contradictorias
sobre acciones que tienen una misma causa
petendi; o dicho en los términos de la LEC,
evitar que se divida la continencia de la
causa. El apartado 2 del artículo 72 precisa
que se entenderá que el título o causa de
pedir es idéntico o conexo cuando las
acciones se funden en los mismos hechos.
En realidad, hay que advertir una
imprecisión en este apartado. Si los hechos
son idénticos, la causa de pedir es idéntica;
conexa será la acción. La concurrencia de
este requisito hay que reconducirla al
problema de determinar en qué casos existe
identidad de causa de pedir entre dos
acciones; cuestión que excede con mucho
del objeto de este comentario: No se ve
inconveniente para interpretar
extensivamente este requisito y entender
que concurre cuando, aunque las acciones
no se basen estrictamente en los mismos
hechos, sí sean similares y den lugar a
idénticas cuestiones jurídicas”.
Sobre este criterio, se ha pronunciado la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo en
reiteradas ocasiones, sentando que su
aplicación debe llevarse a cabo de manera
flexible y no a tenor de lo que se expone
literalmente. Así pues, por ejemplo en la
Sentencia del Tribunal Supremo nº
620/1999, de 9 de julio, expone el Alto
Tribunal ante la formulación de excepción
por indebida acumulación de acciones
rechazada en las instancias anteriores, “que
el criterio flexible que ha de presidir el
tratamiento de la acumulación subjetiva de
acciones que regula la LEC, entiende que
procede la misma a pesar de que el
supuesto concreto no se halle comprendido
en la norma, si tampoco le alcanzan las
prohibiciones del mismo cuerpo legal , y
existe entre las acciones cierta “conexidad”
jurídica que justifique el tratamiento
unitario y la resolución conjunta”.
Por otro lado, la correlación entre el artículo
12 y el 72.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
no resulta absoluta debido a que en el
artículo 72.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil se hace referencia no solo a la identidad
del título sino también a la “conexidad”, por
lo que se entiende que se amplia la
procedencia de la acción de acumulación
subjetiva a los supuestos en los que el título
no es gemelar, constituyendo su validez el
hecho de que el título sea homogéneo o
simplemente semejante.
En parecidos términos Mónica García
Vila en su libro Tutela de los Consumidores
y Usuarios en la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil. Tirant lo Blanch. 2002
Pág. 265: “también es preciso señalar que
no parece exigirse una identidad, sino que
los hechos sean conexos, con lo que se
amplían notablemente las posibilidades de
acumulación subjetiva. … Por ejemplo: 1)
Acciones que uno tenga contra varios
sujetos: Por ejemplo, el ejercicio de la
acción de cesación contra varios
Esto último, se manifiesta por la doctrina
mayoritaria cuando las diversas acciones se
fundan en la misma “clase de hechos”,
aunque los hechos concretos de cada uno
sean diferentes.
20
profesionales que utilizan las mismas o
semejantes condiciones generales de
contratación nulas“.
que no existe ninguna razón seria para que
tal acumulación sea rechazada, ni de orden
jurídico, ni siquiera de orden práctico
(máxime teniendo en cuenta la oposición
de fondo esgrimida en el escrito de
contestación a la demanda), pues es
evidente la economía procesal y de gastos
que para la Administración de Justicia, y en
especial para las partes litigantes y en
mayor medida para el demandado, supone
la tramitación e intervención profesional en
un único pleito en lugar de en diez, como
correspondería de no accederse a tal
acumulación”.
En este sentido, argumenta la Audiencia
Provincial de Cádiz en Sentencia de 10 de
septiembre de 2002 que es reiterada y
uniforme doctrina jurisprudencial que
enseña el criterio flexible que ha de presidir
el tratamiento y aplicación de la
acumulación subjetiva de acciones, si
tampoco le alcanzan las prohibiciones de la
Ley y exista entre las acciones acumuladas
cierta “conexidad” jurídica que justifique el
tratamiento unitario y la resolución
conjunta (sentencias del T.S. de 8 de
noviembre de 1995, 7 de febrero de 1997 y
17 de diciembre de 1997 en que las
anteriores se citan), significando el Alto
Tribunal en otras palabras que la
acumulación de las acciones que varios
individuos tengan contra uno viene
posibilitada no sólo cuando tales acciones
nazcan de un mismo título, sino también
cuando se funden en una misma causa de
pedir, siempre que no sean incompatibles
entre sí, es decir, cuando entre las acciones
ejercitadas exista conexidad jurídica,
interpretando con flexibilidad el régimen
de la acumulación de acciones (sentencias
del T.S. de 4 de junio de 1990 y de 7 de
febrero de 1997, entre otras).
Por lo expuesto anteriormente, en contra
de ciertos pronunciamientos
jurisprudenciales dictados sobre esta
cuestión, consideramos evidente el hecho
de que aunque las acciones pudieran
basarse en títulos distintos, entendidos
como diferentes documentos etc., no puede
alegarse la excepción de inadecuada
acumulación subjetiva de acciones, ya que
supone la habilitación a este supuesto el
mero hecho de que los títulos contengan
cierta homogeneidad entre sí, en aplicación
de la jurisprudencia y de lo interpretado
por la doctrina en reiteradas ocasiones, más
aún si lo que estamos hablando es de una
acción de nulidad accesoria a una acción
colectiva interpuesta bien sea por acción de
cesación de cláusulas abusivas de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación,
bien por prácticas abusivas de la Ley de
Consumidores y Usuarios, pues es evidente,
primero, que las propias normas lo
permiten haciendo expresa referencia a esa
nulidad de todo el contrato y segundo, que
es totalmente lógico, dado que si se ha
comercializado de forma irregular o con
contratos de adhesión claramente abusivos,
ello debe determinar la nulidad de todos los
contratos suscritos incurriendo en tales
vicios.
La Sección 1ª de la AP Valladolid, en su
Auto de 15 de mayo de 1.998, en resolución
reiterada por la Audiencia Provincial de
Badajoz, en Auto 145/2003, justifica lo que
venimos diciendo al indicar que "todas las
acciones, aunque fundadas en diferentes
títulos (cada uno de los contratos
mercantiles de compraventa), tienen una
indudable conexión jurídica en su
fundamento, su causa de pedir y su súplica,
lo cual, añadido a que también llenan las
exigencias de los artículos 153 y 154 de la
LECiv, es decir, que ninguna de ellas es
incompatible entre sí, que no se excluyen
mutuamente, que el Juez de instancia es
competente por razón de la materia y la
cuantía para el conocimiento de todas ellas,
y que todas deben ejercitarse en juicios de
la misma naturaleza, a saber, declarativos
ordinarios, bien se comprende entonces
21
2.3. El llamamiento como medio para la
realización de la acción colectiva.
dificultades prácticas
Una de las principales novedades de la LEC
en relación con los procesos en los que se
ventilen intereses colectivos o difusos fue la
publicidad de los procesos promovidos por
asociaciones de consumidores, como bien
se sabe, entidades constituidas para la
protección de los intereses de los
consumidores y usuarios o por los grupos
de afectados.
las dificultades surgidas con este instituto
de la publicidad mediante el llamamiento.
La finalidad de dicha publicidad es la de
dar a conocer a los consumidores o usuarios
afectados por el hecho dañoso la existencia
del proceso para que pueden acudir al
mismo en defensa de sus intereses
particulares.
2.3.1. Clases de llamamientos en
la Ley Procesal
Dedica la LEC su artículo 15 a la
publicidad de este tipo de procesos y la
intervención de los consumidores y
usuarios individualmente considerados,
distinguiendo tres supuestos, como ahora
veremos.
A) El apartado 1 del artículo 15 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil establece la
obligatoriedad de llamar al proceso a los
concretos consumidores o usuarios
perjudicados por haber sido consumidores
del producto o usuarios del servicio que dio
origen al proceso.
Como manifiesta Díez-Picazo, “si la tutela
jurisdiccional de los derechos de los
consumidores y usuarios quedara limitada a
la que cada uno de estos pueda individual y
separadamente instar, sería, desde una
perspectiva general, ineficaz. Y ello, por
una razón obvia: al consumidor o usuario
individualmente considerado no le
compensa en la inmensa mayoría de los
casos incoar un proceso civil en defensa de
sus derechos. Las violaciones de éstos que
pueda padecer suelen tener muy escasa
entidad económica, aisladamente
considerados y, además, le exigirían
enfrentarse procesalmente en muchos casos
a grandes empresas”.
Dicho llamamiento se debe producir
después de la presentación y admisión de la
demanda a trámite, y será ordenada por el
Secretario Judicial, publicando la admisión
de la demanda en medios de comunicación
con difusión en el ámbito territorial en el
que se haya manifestado la lesión de los
derechos o intereses de los consumidores.
La confusa redacción del precepto no
aclara sobre quién recae la redacción del
llamamiento.
En este sentido, ADICAE, como asociación
más representativa de entre las
organizaciones de consumidores, la
exclusiva forma legal que tiene de dar a
conocer al consumidor o usuario individual
perjudicado la existencia del procedimiento
instado, y consecuentemente de ofrecerle la
posibilidad de intervenir en el mismo, es
mediante la publicidad de su existencia.
En línea con la destartalada cohesión
judicial en la definición de este tipo de
situaciones, encontramos pronunciamientos
que se inclinan en uno y otro sentido.
Así, la Audiencia Provincial de Girona
(Sección 2ª), en Auto de 18 de enero de
2006, tras mencionar en su Fundamento de
Derecho Tercero, la dificultad para enclavar
el llamamiento de afectados por los fraudes
en academias de inglés en el ámbito del
La práctica nos ha enseñado, sin embargo,
22
apartado 2 ó 3 del precepto, mencionando,
incluso, que en función del número de
afectados podremos estar, cuando sean
muchos, ante intereses difusos, concluye en
este sentido que es al Juzgado a quien
compete esta función, tal como menciona
el Fundamento de Derecho Cuarto de la
resolución citada.
o de difícil determinación, disponiendo
que, una vez admitida a trámite la demanda,
el llamamiento suspenderá el curso del
proceso, por un plazo que no excederá de
dos meses, reanudándose el proceso una
vez finalizado el mismo, con la intervención
de todos los consumidores que hayan
acudido al llamamiento e impidiendo a
aquellos que no hubieren concurrido en
plazo sumarse al procedimiento, sin
perjuicio de los efectos que puedan darse
con la sentencia al dictar en su día en
relación a aquellos que no se hubiesen
sumado.
La ley tampoco precisa cual será la
consecuencia de la omisión de la publicidad
prevista, por lo que ha de considerarse que
la revisión del cumplimiento del precepto
debe ser realizada de oficio por el órgano
jurisdiccional, habida cuenta de lo
establecido en la LEC sobre las
consecuencias de una sentencia dictada en
procesos promovidos por asociaciones de
consumidores.
C) Como excepción a la publicidad
prevista en el artículo 15 de la LEC es
importante destacar como la ley 39/2002,
de 28 de Octubre, de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas
directrices comunitarias en materia de
protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, añadió un nuevo
apartado 4 al artículo 15 de la LEC en cuya
virtud se establece una excepción a los
medios de publicidad previstos en este
precepto, cuando se ejerciten acciones de
cesación por parte de las organizaciones de
consumidores y usuarios.
Sin embargo, en punto a ambas
cuestiones, quién ha de hacer el
llamamiento y la sanción del
incumplimiento de tal cosa, obviando la
capacidad de subsanación otorgada por
ministerio legal al orden judicial, aparece
nítidamente concluyente en este sentido, el
pronunciamiento que realiza la Sentencia de
la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
9ª, de 23 de junio de 2008, en un asunto
instado por ADICAE en relación con la
academias de inglés, sancionando con
desestimación de la demanda el no
llamamiento que, según la resolución,
corresponde a la organización de
consumidores, con carácter previo, en los
términos del art. 15.1 o en intereses
concretos, ex. art. 15.2, ambos de la LEC.
La Exposición de Motivos de la citada Ley
afirma que la razón de tal exclusión es
garantizar la celeridad de estos
procedimientos, por lo que exceptúa en
estos casos la publicidad y prevé que estas
acciones se tramitarán por las normas del
juicio verbal.
D) Finalmente hemos de citar las
previsiones del apartado 2 del artículo 15
de la Ley de Enjuiciamiento Civil en
aquellos casos en que los perjudicados
estén determinados o fácilmente
determinables.
La experiencia citada y el camino
recorrido hasta ahora por ADICAE nos hace
así también dudar acerca de si la
ambigüedad de la norma no es sino un
recurso añadido para dificultar la acción
colectiva, haciendo pasar por prerrogativas
de las organizaciones de consumidores, lo
que no es sino un trecho plagado de
obstáculos.
B) Por su parte, el apartado 3 del citado
artículo 15 LEC, menciona los intereses
difusos, es decir, aquellos en los que los
perjudicados sean un grupo indeterminado
23
ESPECIAL ANÁLISIS DEL LLAMAMIENTO DEL ART.
15.2 DE LA LEC.
términos de subsanación establecidos en el
ordenamiento procesal civil.
Hemos dejado para el final la publicidad
prevista en el apartado 2 del artículo 15 de
la LEC por ser la que más problemas plantea
en la práctica.
No establece el artículo de qué forma se
debe realizar y acreditar el llamamiento,
mas lo que es obvio es la necesidad
ineludible de realizarlo recayendo la carga
de la prueba de su cumplimiento en la
asociación de consumidores o grupo de
afectados demandante.
Se refiere este apartado a la publicidad en el
caso de que los perjudicados estén
determinados o sean fácilmente determinables.
ADICAE, como asociación de
consumidores más representativa, orientada
a trabajar especialmente en la defensa de
los usuarios de servicios financieros, suele
encontrar en sus acciones grupos de
consumidores que están determinados, o, al
menos, son fácilmente determinables, pues,
en las relaciones de consumo entre la
entidad financiera o aseguradora y el
cliente, generalmente va a existir un
negocio jurídico, en forma de contrato o en
forma de orden del cliente para inversión o
similares, que va a materializar la condición
de afectado del usuario.
El primer problema que plantea el
precepto es el del momento en el que se
debe hacer el llamamiento.
Del tenor literal parece deducirse que se
debe realizar antes de la presentación de la
demanda. Así ha de ser a tenor de la
finalidad que supuestamente pretende
cumplir esta exigencia, cual es que los
consumidores o usuarios directamente
perjudicados puedan ejercitar sus
pretensiones individuales, puesto que el
apartado se refiere sólo a los casos en el
que los perjudicados estén determinados o
sean fácilmente determinables.
En relación con estas afirmaciones, la ya
citada Sentencia de la Sección 5ª de la
Audiencia Provincial de Sevilla, de 22 de
Enero de 2.004, en relación a un
procedimiento originado a raíz de los
fraudes de las academias de inglés, dice que
También corrobora esta tesis el hecho de
que la publicidad del proceso posterior a la
admisión de la demanda ya está
contemplada en el apartado 1 del artículo
15, por lo que si el llamamiento fuese
posterior, constituiría una reiteración
innecesaria.
“En el caso de autos los afectados son
personas que necesariamente han firmado
contratos por escrito con alguna o algunas
de las entidades demandadas, contratos
que por tanto han debido quedar
registrados por dichas entidades. La
determinación exacta del colectivo puede
lograrse mediante la solicitud a los
administradores de las entidades
demandadas de los listados de los contratos
concertados en vigor a la fecha del cese de
los cursos de inglés que se impartían”.
El segundo aspecto que conviene estudiar
es la consecuencia del incumplimiento de
este llamamiento previo. Es decir,
¿constituye un requisito de admisibilidad de
la demanda?
La expresión utilizada por el precepto
(deberán) no deja lugar a dudas acerca de
su obligatoriedad y, por consiguiente, en
caso de falta de justificación del
llamamiento la demanda debería ser
inadmitida a trámite, aunque también
consideramos que este defecto es
subsanable, por lo que en caso de
incumplimiento se debe dar la posibilidad al
demandante de rectificar el defecto antes
de proceder a la definitiva inadmisión en los
En consecuencia, ADICAE tendrá la
obligación legal de realizar el llamamiento
previsto en el artículo 15.2 a los afectados
perfectamente identificables, so pena de
inadmisión de la demanda,
correspondiéndole la carga de probar tal
publicidad del futuro proceso.
24
carácter personal que no sean
imprescindibles para el ejercicio de la
acción colectiva que se pretende iniciar, y
que evita, entre otras posibles
consecuencias negativas, que pudiéndose
identificar a los integrantes del grupo de
afectados por otra vía, se utilice la más
gravosa para el derecho fundamental
(…)”.
Sin embargo, esa es, en todo caso, una
pesada losa para el ejercicio de la acción
colectiva, pues cabe preguntarse, ¿Cómo
puede saber la asociación los nombres y
demás datos personales de los afectados
para efectuar el llamamiento, especialmente
cuando se trata de datos personales
protegidos constitucionalmente?
2.3.2. Conclusiones prácticas
Tan restrictiva y contraria a los derechos
fundamentales resulta esa doctrina
constitucional, en especial en lo que atañe a
la acción colectiva y el derecho a la tutela
judicial efectiva de perjudicados y
organizaciones de consumidores, que
incluso el Tribunal entra en órdenes más
propios de la jurisdicción ordinaria,
realizando un análisis extensivo de la
pertinencia o no de la acumulación de
acciones individuales de perjudicados a la
futura acción colectiva, manifestando, para
sorpresa del texto constitucional así como
de la normativa comunitaria en la materia,
que no es posible aunar en una misma,
acciones de naturaleza individual, como
pudieran ser las restitutorias de la nulidad,
con una acción de cesación que delimita
sólo en orden a prohibir comportamientos
desleales con los consumidores.
El panorama descrito nos lleva a llamar la
atención sobre la indefinición en la que se
mueve la acción colectiva en relación con
uno de los instrumentos necesarios para su
impulso, cual sea la publicidad mediante el
llamamiento.
Recientemente, la STC 96/2012, a resultas
de una solicitud instada por ADICAE para el
logro de los datos personales de clientes de
BBVA que hubiesen contratado el producto
“Cuota Segura”, un pastiche
indisimuladamente dedicado a modificar,
contra ley, los términos de los préstamos
con garantía hipotecaria modificando el
tipo de interés variable a fijo en unos
determinados años, apoya la interesada
versión de la entidad financiera y tras alegar
que la misma es depositaria de los datos de
los clientes, asunto sobre el que nos
detendremos después, concluye que,
siempre que se pueda evitar esta vía, se
utilice otra obviando realizar el llamamiento
mediante la información suministrada por la
futura demandada, sin que el Alto Tribunal
nos diga cómo es posible que las
organizaciones de consumidores accedan a
tales datos si no es mediante la
colaboración obligada de las entidades
financieras y de crédito.
Ese ataque descarnado a la legitimación de
las asociaciones de consumidores para
actuar en su nombre y en el de sus
asociados, se perpetra en el Fundamento de
Derecho Sexto de la resolución, a
continuación de lo anteriormente citado,
mencionando además que para una acción
de cesación no es necesario el llamamiento
ex. art. 15.4 LEC, manifestándose en los
siguientes términos:
“(…) Sin embargo, la resolución judicial
impugnada expone, como única
justificación de la medida, que «puesto que
estamos en un trámite de medidas
preliminares», no es oportuno «analizar si
estamos ante una acción abstracta, una
acción colectiva o una acción de
protección de intereses difusos»,
entendiendo que éstas son cuestiones cuya
resolución se debe trasladar a un momento
posterior, cuando se formule la demanda y
se resuelva el fondo del litigio. En
consecuencia, estima que la diligencia
Tan peregrino argumento se apoya en el
Fundamento de Derecho Sexto,
relacionándolo con las previsiones del art.
256.1.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en
los siguientes términos:
“(…) no se puedan obtener, bajo la
cobertura legal que presta el art.
256.1.6 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL
2001, 1892) y, por tanto, sin el previo
consentimiento de los afectados, datos de
25
solicitada está justificada al tratarse de
acciones colectivas con afectación a
múltiples perjudicados y, por tanto, «la
exigencia de identificación establecida en
el art. 15 LECiv es obligada y ello, aunque
se ejercite conjuntamente a una acción
abstracta de cesación, pues es unánime la
jurisprudencia que admite la posibilidad de
acumular a la acción abstracta de cesación,
otra de naturaleza colectiva o difusa, si bien
estableciendo las especificaciones propias
de la naturaleza jurídica de las acciones
ejercitadas. Pero esta cuestión, excede del
ámbito de estas medidas preliminares y se
analizarán con mayor detalle al resolver la
cuestión principal».
perjuicios, pues en cada caso concreto
habrá de probarse la existencia de daño, el
nexo causal entre la conducta de la entidad
bancaria y la producción de aquél, y la
determinación del quantum del perjuicio
causado, a efectos de determinar la
indemnización que correspondería a cada
afectado. En suma, no se exteriorizan los
elementos de juicio que, en este caso
concreto, motivan que las diligencias
solicitadas son necesarias para la finalidad
perseguida por ADICAE y, lo que no es
menos importante, que lo son en el
momento procesal en que se solicitan””.
De modo y manera que, si el propio
Tribunal Constitucional avala los
pronunciamientos más restrictivos en
relación con el llamamiento a los
consumidores para iniciar acciones
colectivas representándoles organizaciones
de consumidores ampliamente implantadas
en el territorio, y con los suficientes medios
humanos y técnicos para poder reunir a los
perjudicados, no podemos sino ser
pesimistas en la general visión que los
tribunales ordinarios desde este momento
darán al instituto de las diligencias
preliminares y la obtención de datos de
clientes por parte de las organizaciones de
consumidores para realizar la labor que
éstas tienen constitucionalmente
encomendada.
Más allá del párrafo reproducido, no se
encuentra en la resolución impugnada
ninguna otra argumentación a partir de la
que se pueda deducir una relación causal
entre la necesidad de obtener los datos
solicitados y el tipo de acciones que se
pretende iniciar, lo que en el caso que
nos ocupa no resulta baladí, toda vez que
para ejercitar la acción de cesación que se
postula como motivo principal para la
admisión de solicitud de las diligencias
preliminares, no son necesarios los datos
personales que se solicitan en la demanda
(tal y como recoge el art. 15.4 LECiv),
pues la Ley de enjuiciamiento civil no
considera necesaria ninguna publicidad,
ni llamamiento, ni intervención de los
consumidores en ese tipo de procesos,
dado que con la acción de cesación lo
que se persigue es una condena para que
el demandado cese en una determinada
conducta, o una condena que prohíba su
reiteración futura (ex art. 53 del texto
refundido de la Ley general para la
defensa de consumidores y usuarios (RCL
2007, 2164 y RCL 2008, 372)).
Parece así que el Tribunal Constitucional,
siendo ponente de tal resolución el
Magistrado Aragón Reyes, ha atacado
cualquier legítimo intento de lograr la
plasmación real de la acción colectiva en
nuestro ordenamiento jurídico entrando en
la jurisdicción ordinaria con la amplitud y
garantías que la misma merece.
Tampoco explica el Auto impugnado la
pertinencia de la acumulación del resto de
acciones, como la acción de nulidad
contractual por vicios de consentimiento y
las acciones restitutorias e indemnizatorias
de daños y perjuicios, aclaración que
resulta imprescindible en orden a justificar
la medida, toda vez que la naturaleza
subjetiva del vicio de consentimiento
pudiera excluir toda posibilidad de
acumulación (ya que ha de ejercitarse de
forma individual), y lo mismo podría
predicarse en cuanto a las acciones de
restitución e indemnización de daños y
Se aboca así a los consumidores a una
lucha individual, siempre desequilibrada,
contra la entidad financiera siempre que
tengan la oportunidad de enterarse del
fraude que han sufrido, malbaratando tomos
enteros de normativa comunitaria que
avalan la publicidad y refuerzan la acción
colectiva, otorgando una interpretación
pacata, interesada y fuertemente virada
hacia los intereses de las entidades
financieras de la Constitución de 1978.
26
2.4. Importancia de las diligencias
preliminares en la defensa de colectivos
de consumidores: Las peculiaridades del
ART. 256.1 REGLA 6ª LEC
En el Libro II, De los procesos
declarativos, Título I, De las disposiciones
comunes a los procesos declarativos,
Capítulo II, De las Diligencias Preliminares,
los artículos 256 a 263 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil regulan esta materia
que alude a la información a los afectados
sobre la existencia de una demanda judicial
que pueda resultar útil a sus intereses.
Para el maestro procesalista GUASP “las
diligencias preliminares aclaran el
desarrollo de la actuación procesal
resolviendo cuestiones que surgen antes de
la iniciación del proceso”.
Para otros autores, por todos GARBERÍ
LLOBREGRAT se trata de “actuaciones
previas a la incoación de un proceso
posterior, adoptadas por la autoridad
judicial a instancia de la parte interesada, y
con las que ésta intenta adquirir aquellos
datos, informaciones o conocimientos
necesarios para “preparar” debidamente el
ejercicio de la pretensión procesal”.
2.4.1. Esencialidad jurídica de las
diligencias preliminares en
la actual normativa.
Bajo el prisma incontestable de
preparación del juicio posterior, las
diligencias preliminares se configuran como
una herramienta, del todo útil, en orden a
fijar la relación jurídica que va a ser objeto
de litigio.
En tal orden de cosas, late en la noción de
tales diligencias la idea central de preparar
el juicio posterior, a modo de carga
anteprocesal, si se nos permite la
expresión, que debe soportar el
demandante que pretenda iniciar un
procedimiento, en aquellos casos en los que
justifique la necesidad de sobrellevar esa
carga y deshacerse de ella al obtener la
información o documentación requerida.
Ciertamente, sucede, en no pocas
ocasiones, que quién pretende demandar
no tiene la posibilidad cierta de acceder a
ciertos datos, documentos, o certezas que
sólo le caben a la parte contraria, y sin cuya
confirmación la mera insinuación de la
demanda se convierte en insondable
proposición.
Al respecto, la SAP Zaragoza, Sección 2ª, A
de 16 de Septiembre de 2002, en su
Fundamento de Derecho Segundo, nos
enseña que:
En otras ocasiones, como aquí tendremos
ocasión de analizar, sucede además que la
diligencia preliminar se convierte en un
escalón necesario para determinar el grupo
de afectados y poder establecer, sin género
de dudas, el número, calidad y
configuración de tal estructura de afectados
y así poder igualmente asentar la existencia
de intereses colectivos difusos o concretos,
cuestión sobre la que también nos
detendremos.
“Las diligencias preliminares, de
naturaleza claramente instrumental
respecto del proceso civil que se prepara,
permiten a la parte interesada obtener
ciertos datos o documentos relativos al
objeto de la controversia o a la
personalidad y legitimación de la parte
contraria, como también a la legitimación
activa (art. 256.6 LEC) o a hechos
fundamentales para la éxito de la
demanda (art. 256.7 LEC), habiéndose
declarado reiteradamente en relación con
el art. 497 LEC 1881 --lo que es desde
27
luego extensible al art. 256 LEC 1/2000--,
que aun cuando la enumeración que
contiene queda limitada a los supuestos
que contempla, su interpretación debe
hacerse de modo flexible,
comprendiendo cuantas situaciones
puedan integrarse en los distintos
números del precepto, habida cuenta de
la finalidad que lo inspira de preparar un
proceso o evitar su interposición”.
se congratula con la previsión
constitucional de que la función
jurisdiccional consiste en juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, resultando, además,
que existe la posibilidad de acudir en
apelación contra las decisiones del juzgado
al sustanciar la oposición.
Sobre este tema, y en sede de delimitar
vulneración de derechos o conculcación de
normativa protectora de datos personales,
nos detendremos más exhaustivamente en
tal momento, pero resultaba sumamente
importante dejarlo apuntado aquí.
Esa especial característica de
determinación late en Auto de Audiencia
Provincial de Madrid, sec. 11ª, A 1-6-2010,
que explica con toda claridad la necesidad
de precisar qué es lo que se pretende en el
juicio posterior, o dicho de modo más
preciso, qué tipo de acción es la que se va a
impetrar en el acceso a la justicia ordinaria.
2.4.2. Circunstancias
concurrentes para la
admisión de las diligencias
preliminares. Adecuación a
la finalidad pretendida.
Justa causa. Interés
legítimo.
Volviendo, pues, a lo citado
anteriormente, las diligencias preliminares
no serán otra cosa que una acción
preparatoria del proceso para lograr datos
necesarios para el inicio del posterior
procedimiento, acceder a información no
disponible para el justiciable, sin cuyo
detalle no es posible accionar y, en
definitiva, con GARBERÍ LLOBREGAT, con
fundamento en posibilitar a quien pretende
entablar un proceso el que pueda ejercitar
debidamente su derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva.
El art. 258 LEC dispone la necesidad de
realizar un enjuiciamiento previo a la
admisión a trámite, a través de la exigencia
de adecuación a la finalidad pretendida, así
como a la debida acreditación de la
concurrencia de los requisitos
generalmente exigidos para los institutos
procesales que pretenden el logro de
medidas, en algún modo, provisionales,
tales sean la justa causa y el interés
legítimo, debiendo además, establecerse
por el Juzgado la caución, que, a modo de
fianza, deberá prestar el solicitante de las
diligencias a fin de cubrir los gastos que
puedan producirse, o reparar de algún
modo, el esfuerzo a desarrollar por el
requerido para la práctica.
Resulta importante precisar, también, que
estamos ante un verdadero proceso judicial,
en el que con GARBERÍ LLOBREGAT
podemos establecer como criterios
definitorios del mismo, junto a la
determinación de aspectos jurisdiccionales
como la competencia en el art. 257 LEC,
que intervenga necesariamente la autoridad
judicial; que en las diligencias preliminares
existe un enjuiciamiento en aras a
determinar su procedencia y con objeto de
delimitar su práctica si existe oposición;
que puede existir una controversia entre las
partes de donde nazcan los elementales
principios procesales de contradicción; y,
finalmente, que en ellas, y en particular, en
el asunto concreto que nos tiene en el
estudio, que el juez puede desarrollar una
ejecución en el marco de las mismas, lo que
En primer lugar, en cuanto a adecuación a
la finalidad, ya hemos tenido ocasión de
mencionar la existencia de un numerus
clausus, que, en forma de relación
exclusiva, se menciona en el art. 256 LEC.
No obstante, debe tomarse esta referencia
de numerus clausus en modo flexible.
En este sentido el acuerdo acuerdo no
Jurisdiccional adoptado por los Magistrados
28
de las Secciones Civiles de la Audiencia
Provincial de Madrid, de 23 de septiembre
de 2004, lo ha entendido y respaldado,
además, la generalidad de la doctrina
pretoriana de alzada, y, por todas, es
interesante remitirse, por su claridad en la
definición, al Auto de la Audiencia
Provincial de Cádiz, sec. 2ª, 15-3-2007, que
precisa la caracterización de las diligencias
preliminares deteniéndose en la finalidad
que las mismas persigan, a cuyos efectos, se
pronuncia en su Fundamento de Derecho
Primero afirmando que, además de ser
típicas, en cuanto a su regulación, y por
tanto, cerradas en lo que respecta al listado
de las mismas.
finalidad que se persigue, si hay justa causa
e interés legítimo, por cuanto en todo
proceso judicial se ejercita un acción y se
persigue la depuración o declaración de
responsabilidades y obligaciones”.
En materia de justa causa, debe precisarse,
que la norma se refiere a la acreditación de
elementos indiciarios que permitan adverar
la justicia de la reclamación que se pretende
efectuar. Así, por ejemplo, en Auto de la AP
Zaragoza, Sección 4ª4, de 9 de Abril de
2007, en el que se solicitaba la práctica de
la diligencia consistente en exhibición de
una carta en la que aparentemente se
vertían menciones atentatorias contra el
honor de terceros, la resolución establece la
desestimación de la propuesta aludiendo a
que el solicitante ni siquiera aporta las
menciones periodísticas que habían dado
difusión a la mencionada carta en los
medios de comunicación, por lo que no
encuentra la justa causa que permita
ordenar la entrega.
Junto a la finalidad, o precisamente, en
razón de la misma, como hemos visto se
exige también ex lege que se realice una
referencia circunstanciada al asunto objeto
del juicio que se quiera preparar de modo
que el órgano judicial pueda conocer el
objeto del futuro proceso que se pueda o se
vaya a preparar.
Y, en lo atinente al interés legítimo,
encontramos tal mención, entre otros en el
Auto de la Audiencia Provincial de Madrid
Sección 28ª, de 25 de Septiembre de 20085,
que reconoce interés legítimo a la Sociedad
General de Autores para reclamar de una
mercantil cierta documentación contable
para adverar el cumplimiento de sus
obligaciones en relación con la Ley de
Propiedad Intelectual, y deniega tal interés
legítimo en quien no acredita ser socio de
una mercantil en Auto AP Vizcaya, Sección
5ª, A de 26 de Mayo de 20056.
Sobre que sea esa referencia
circunstanciada, GARBERÍ LLOBREGAT1 la
entiende en el seno de la instrumentalidad
del instituto de las diligencias preliminares
para la preparación del juicio ulterior, en la
medida que el justiciable disponga de todos
los elementos de juicio para fundamentar su
pretensión.
Y la doctrina de alzada la concreta en la
determinación concreta y precisa del futuro
proceso.
Así, en sentido contrario a la
determinación, se pronuncia el Auto AP
Cuenca, de 16 de Octubre de 20072 y en
torno a la concreción de la solicitud el
preciso pronunciamiento contenido en
Auto AP Toledo, Sección 2ª, de 26 de
Septiembre de 20053, a cuyo tenor, se
aclara que, en la determinación del juicio
“no basta una vaga y genérica indicación de
que se pretenden ejercer acciones legales o
de que se trata de depurar
responsabilidades, pues estas expresiones
son imprecisas y genéricas y nada aclaran
para valorar si la petición es adecuada a la
2.4.3. Competencia
En relación con la competencia, tratando
de la territorial, se establece en el artículo
257 LEC un criterio general de referencia al
domicilio del requerido para realizar la
acción que se reclama de exhibición,
interrogatorio u otra, lo que, prima facie,
viene a tener relación con las previsiones
del art. 50 y siguientes de la misma Ley
Rituaria, en el sentido de determinar como
fuero general de las personas físicas para las
acciones ínsitas en el ámbito de la norma el
del domicilio del demandado, precisando, a
29
este respecto que si el demandado no
tuviere residencia en el territorio nacional,
habrá de resultar competente el de su
residencia en el territorio.
el art. 258.3 LEC dispone que si por plazo
de tres días no se procediere a prestar la
caución establecida en el auto, el Secretario
Judicial procederá, mediante Decreto, a
declarar archivadas las actuaciones.
2.4.4. Procedimiento
El auto, en definitiva, que resuelva la
práctica de las diligencias preliminares,
dispondrá el modo en que deberán
practicarse las mismas, lo cual debe
ponerse en íntima relación con lo dispuesto
en el art. 261 LEC con respecto a la negativa
injustificada a la práctica de tales
diligencias, sobre lo que posteriormente
tendremos ocasión de detenernos.
Al procedimiento se consagran los
artículos 258 y siguientes de la Ley de Ritos,
una vez determinado el marco material y
formal que debe regular la práctica de las
diligencias preliminares.
A este respecto, sin perjuicio de las
menciones ya realizadas a lo dispuesto en el
art. 258 LEC sobre la valoración
jurisdiccional que debe hacerse en torno a
la precisión del demandante sobre el futuro
proceso que pretende iniciar, la justa causa
que lata en la solicitud y el interés legítimo
de quien pretenda ejercitar tal acción
procesal, el artículo nos afirma que el
órgano judicial encargado de conocer de la
solicitud tendrá en su mano discernir la
práctica de las mismas realizado que sea el
juicio de ponderación al que nos acabamos
de referir.
En sede de realización práctica de las
diligencias, la norma procesal afirma,
además, la posibilidad de acudir a la oficina
judicial asistidos de experto que actuará a
costa del solicitante, a fin de que éste pueda
revisar la información facilitada, o asista a la
toma de manifestación, y su opinión pueda
quedar reflejada en el correspondiente acta
que recoja la celebración de la práctica.
Claramente, además, y siempre en
referencia a diligencias referidas a
propiedad intelectual e industrial, y no a
otras, se establece en el art. 259, en sus
apartados 3 y 4, de una parte, que el
interrogatorio de quienes hayan vulnerados
materias reservadas de la propiedad
intelectual o industrial se pueda practicar a
puerta cerrada, y así también que la
información obtenida pueda ser utilizada
sólo y exclusivamente para los fines de la
tutela jurisdiccional de los derechos de
propiedad industrial o intelectual, con
prohibición de divulgarla o comunicarla a
terceros.
La resolución judicial que se dicte para
resolver la controversia tomará forma de
auto.
Así debe ser en atención a las
prevenciones del art. 206 Regla 2ª LEC, que
envía a los autos las decisiones judiciales
que se refieran a la admisión o inadmisión
de demandas, o las que pongan fin a una
instancia o recurso antes de que concluya
su tramitación ordinaria, lo que, en
definitiva, viene también a reforzar el
carácter esencial y exclusivamente
jurisdiccional que tienen las diligencias
preliminares y abre, exclusivamente para el
caso de la desestimación de su práctica, el
recurso de apelación, tal como dispone el
art. 258.2 in fine.
A este mismo tenor responde que el
legislador haya querido dotar a estas
precauciones, y reiteramos exclusivamente
para los casos de las Reglas 7ª y 8ª del art.
256.1 LEC, con la facultad añadida de
solicitar del tribunal la declaración del
carácter reservado de las actuaciones, a fin
de garantizar la protección de los datos e
información que tuvieran carácter
confidencial.
En la resolución que acuerde las medidas
deberá precisarse, además, la caución que
deba prestar el instante a fin de sostener los
gastos que puedan producirse por la
práctica de las diligencias, tal como
determina el art. 256.3 LEC, y así también,
30
La admisión inicial de la práctica de las
diligencias preliminares no va a impedir, en
todo caso, que la requerida para tal
práctica pueda oponerse aduciendo los
argumentos que, en relación a la
adecuación de las diligencias solicitadas, la
justa causa o el interés legítimo se tengan
por convenientes para cada caso. El plazo
para oponerse será de cinco días y
empezará a contar desde aquel en que se
produjera la citación para la práctica de las
diligencias preliminares.
posición a la sostenida por el instante y, por
otra parte, fundando con las alegaciones
correspondientes la posición mantenida de
que el solicitante no cumpla con los
requisitos exigidos legalmente.
La oposición, así planteada, en escrito
depositado en el Juzgado, y del que se dará
traslado a la instante, se sustanciará,
finalmente, en una vista. La práctica de
prueba se desarrollará con arreglo a la
remisión que hace el art. 445 LEC a lo
dispuesto con carácter general en materia
de procedimiento ordinario.
No establece la norma procesal el modo
en que deba verificarse la oposición.
Ciertamente no se aclara si la oposición
deba despacharse a modo de demanda, con
relación de hechos y fundamentos jurídicos
por los que se nieguen a las pretensiones
deducidas de contrario.
Finalmente, el tribunal ha de resolver
mediante auto si considera justificada o
injustificada la solicitud.
En materia de costas judiciales, la norma
no esclarece qué ha de suceder si se estima
injustificada la solicitud, o dicho de otro
modo, si se encuentra justificada la
oposición. En todo caso, el art. 260.3 LEC
impone la obligación de imponer las costas
a quien se opusiere injustificadamente a la
práctica de las diligencias preliminares,
sanción que no aclara corresponda también
a quien las solicitare injustificadamente,
cuestión por tanto controvertida en la
misma medida que ADICAE ha resultado en
alguna ocasión condenada al pago de tales
costas aun cuando legalmente parece no
encontrar acomodo esta decisión.
Todo ello guarda conexión igualmente con
la indefinición que mantiene el art. 256.1
LEC al meramente señalar como enunciado
que “Todo juicio podrá prepararse…” por
medio de una “petición”, sin que tampoco
se aclare el contenido que deba tener ésta.
Por ello, nos inclinamos por creer que
resulta necesario abordar la solicitud a
modo de demanda en la que, siquiera que
de forma sucinta como nos enseña el art.
437 LEC, de una parte, se relaten los
diligencias que se pretende practicar, y, por
otro lado, la solicitud se apoye en la
correspondiente fundamentación jurídica
en la que se ponga de manifiesto el
cumplimiento de los requisitos tantas veces
mencionados. Así también, de una
interpretación excluyente de las
prevenciones del art. 23 LEC, nos
inclinamos igualmente a pensar que resulta
preceptiva la representación del instante
por Procurador debidamente habilitado, y la
asistencia de Letrado en ejercicio.
2.4.5. Conflictos entre la LEC y la
protección de los datos de
los clientes de las entidades
financieras. La cuestión del
consentimiento para la
cesión de los datos. Las
excepciones normativas y la
posición de la
jurisprudencia
constitucional.
Por ello, la oposición que se formule a la
práctica de las diligencias preliminares debe
tener, en contraposición, y en directa
relación con los más elementales principios
procesales de contradicción, la misma
estructura con forma de demanda,
relacionando los hechos con contraria
El derecho a la intimidad forma parte
intrínseca de los textos constitucionales
desde los albores de nuestro tiempo.
En la dogmática constitucional, el derecho
a la intimidad queda encuadrado en el
marco de los derechos fundamentales que
31
atienden a la esfera privada del individuo y,
como tal, así queda también reflejado en
nuestro texto constitucional al encuadrarse
en el grupo de derechos que mayor
protección reciben, lo que garantiza
atención preferente y sumaria de los
tribunales ordinarios y posibilidad de
solicitar amparo constitucional ante el
Tribunal Constitucional.
cual quedó sin efecto por la derogación que
de la misma hizo la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, de Protección de Datos
de Carácter Personal (LOPD).
En sede de jurisprudencia constitucional la
STC, 292/2000, de 30 de noviembre de
2000 resulta un corpus dogmático de
especial trascendencia para poder conocer
los contenidos y efectos del derecho a la
protección de datos de carácter personal.
La esencia de este derecho responde a la
necesidad de protección de un ámbito
privado de la propia persona, que queda
resguardado de la entrada de terceros, a
salvo de que cada individuo decida, en
libertad, compartir ese ámbito.
La sentencia se detiene, en primer lugar,
en analizar los contenidos del mandato
constitucional recogido ex. art. 18.4 CE, y
considera estar en el mismo ante la
denominada “libertad informática”,
entendiendo por tal “un instituto de
garantía de los derechos a la intimidad y al
honor y al pleno disfrute de los restantes
derechos de los ciudadanos que, además, es
en sí mismo un derecho o libertad
fundamental, el derecho a la libertad frente
a las potenciales agresiones a la dignidad y a
la libertad de la persona provenientes de un
uso ilegítimo del tratamiento mecanizado
de datos, lo que la Constitución llama la
informática", lo que se ha dado en llamar
"libertad informática" (FJ 6, reiterado luego
en las SSTC 143/1994, FJ 7, 11/1998, FJ 4,
94/1998, FJ 6, 202/1999, FJ 2) (…) La
llamada "libertad informática" es así derecho
a controlar el uso de los mismos datos
insertos en un programa informático
("habeas data") y comprende, entre otros
aspectos, la oposición del ciudadano a que
determinados datos personales sean
utilizados para fines distintos de aquel
legítimo que justificó su obtención (SSTC
11/1998, FJ 5, 94/1998, FJ 4)”.
En este contexto, debemos situar la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, que nacida al calor del
reconocimiento constitucional del derecho
a la intimidad, suponía un avance de
importante calado en la protección del
derecho, definiendo su contornos de modo
más concreto, y, en todo caso, en lo que
aquí interesa, descartando considerar
intromisiones ilegítimas en la intimidad del
individuo aquellas “autorizadas o acordadas
por la autoridad competente de acuerdo
con la Ley”.
A mayores de lo anterior, tempranamente,
el Tribunal Constitucional comenzó
igualmente a tratar sobre este tema, en
especial sobre lo que aquí interesa, en
relación al secreto bancario, por todas en su
STC 110/1984, señalando características
que, con el tiempo, han ido centrando el
contenido principal del derecho a la
protección de datos.
A juicio del Poder Corrector, el derecho
fundamental a la protección de datos,
separándose del derecho a la intimidad,
tiene una naturaleza preactiva, en el sentido
de que permita a su titular imponer a
terceros ciertas conductas tendentes a
impedir la intromisión ilegítima que debe
establecer la Ley mediante el desarrollo
normativo del derecho o regulando su
ejercicio.
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN
DE DATOS PERSONALES Y LA NORMATIVA DE
APLICACIÓN.
ESPECIAL REFERENCIA A LA STC
292/2000 Y LO 15/99
La tendencia antes avanzada tuvo su hito
normativo inicial con la aprobación de la
Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de
regulación del tratamiento automatizado de
los datos de carácter personal (LORTAD), la
32
El derecho a la protección de datos, en el
modo considerado por la Magistratura
Constitucional se convierte así en
generador de facultades para el individuo,
que, frente al derecho del art. 18.1
(intimidad) aquí dispone de lo que el TC
denomina “poder de control sobre sus datos
personales, sobre su uso y destino, con el
propósito de impedir su tráfico ilícito y
lesivo para la dignidad y derecho del
afectado”. Pero también se enriquece con la
encomienda a los poderes públicos para
que extremen sus cautelas en torno a la
divulgación de datos sin las debidas
garantías, así como imponiéndoles el deber
de prevenir los riesgos de accesos
indebidos, lo que se hará extensivo a
cualesquiera interesados que participen en
el tratamiento de los datos.
intereses constitucionalmente relevantes,
siempre que el recorte que experimenten
sea necesario para lograr el fin legítimo
previsto, proporcionado para alcanzarlo y,
en todo caso, sea respetuoso con el
contenido esencial del derecho
fundamental restringido (SSTC 57/1994, de
28 de febrero, FJ 6; 18/1999, de 22 de
febrero, FJ 2)”.
La LOPD, tras el control constitucional
desarrollado por el TC en la sentencia
anteriormente mencionada, quedó, pues,
depurada de preceptos contrarios a la
Norma Fundamental y así establece en su
artículo 1 que su objeto, es “garantizar y
proteger, en lo que concierne al
tratamiento de los datos personales, las
libertades públicas y los derechos
fundamentales de las personas físicas, y
especialmente de su honor e intimidad
personal y familiar”.
El argumento se completa en la medida
que el Alto Tribunal analiza también la
necesidad de que el afectado tenga
conocimiento, en todo momento, de
quiénes son y para qué tienen sus datos,
ampliando la clasificación de los mismos
para incluir en tal derecho datos no
especialmente sensibles, sino todos los que
se sitúen en la esfera privada del individuo.
Y su ámbito material, conforme establece
el artículo 2 alcanza a los “datos de carácter
personal registrados en soporte físico, que
los haga susceptibles de tratamiento, y a
toda modalidad de uso posterior de estos
datos por los sectores público y privado”,
en su consecuencia, la aplicación de la
norma llegará a todo tipo de ficheros, con
las exclusiones que se citan en el mismo
precepto, atinentes a meros datos
contenidos en soportes para uso personal,
materias clasificadas y otras referidas a
terrorismo, y siempre con el criterio central
de no incluir entre los protegidos a las
personas jurídicas.
En todo caso, la doctrina constitucional
reafirma el criterio de que haya de seguirse
una normativa que contenga garantías
estrictas que eviten un uso inadecuado de
los datos que suponga una intromisión en la
vida privada del individuo, siempre en torno
al respeto de los poderes de disposición y
control del mismo sobre sus datos.
Así tras una prospección en el marco del
concepto de unidad constitucional, el
Tribunal Constitucional remarca que, en
todo caso, los límites del derecho pueden
ser restricciones del contenido del mismo o
restricciones del ejercicio de tal derecho.
Estamos, pues, ante la protección de
cualquier información concerniente a
personas físicas identificadas o
identificables, tal como la misma norma
define ex. art. 3 a).
Por todo lo anterior, viene en concluir
que, con carácter general, y en el caso de
este derecho fundamental, a fin de
proscribir la arbitrariedad en el tratamiento
o cesión de datos, de igual modo: “Los
derechos fundamentales pueden ceder,
desde luego, ante bienes, e incluso
La Ley reconoce, además, en su articulado
un conjunto de principios, a saber: calidad
de los datos; derecho de información en la
recogida de datos, consentimiento del
afectado, explicitación de los datos
especialmente protegidos, los datos
sanitarios, la seguridad de los datos, el
33
deber de acceso, la comunicación de los
datos, y, el acceso a los datos por cuenta
de tercero.
El consentimiento, en el mismo sentido
que es prestado por el afectado, igualmente
puede ser revocado, existiendo causa
justificada para ello, y sin que se le atribuya
por la normativa efectos retroactivos.
Estos principios, en opinión compartida
por nosotros con CALVO ROJAS se sitúan
en la norma como criterios informadores de
todo el régimen normativo de la protección
de datos como en su condición de
elementos vertebradores en la tipificación
de las diferentes infracciones.
En cuanto a la cesión de datos, entendida
ésta como una revelación de datos a
terceros, sólo podrá producirse para el
cumplimiento de fines directamente
relacionados con las funciones legítimas del
cedente y del cesionario con el previo
consentimiento del interesado.
EL CONSENTIMIENTO DEL INDIVIDUO EN LA
NORMATIVA DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL Y
Consentimiento, además, que el afectado
debe prestar conociendo inequívocamente
la finalidad a la que se destinará la cesión de
los datos y el tipo de actividad que
desarrolle el cesionario, previéndose que,
en caso contrario, que el consentimiento
será nulo.
LEGAL
Centrándonos, pues, ya, en el
consentimiento, y entendido éste en el
marco de los poderes de disposición y
control a los que se ha referido el Tribunal
Constitucional, la LOPD define el
consentimiento, en su art. 3.h) como “toda
manifestación de voluntad, libre,
inequívoca, específica e informada,
mediante la que el interesado consienta el
tratamiento de datos personales que le
conciernen”.
ADICAE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. LA
OPINIÓN JURISPRUDENCIAL Y LOS EFECTOS
CONCRETOS EN LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES:
STC 96/2912
Hemos visto ya la posición adoptada por el
Tribunal Constitucional, en cuanto a
establecer con precisión los contenidos y
efectos del derecho a la protección de los
datos personales.
Debemos, pues, precisar, en torno a la
norma, la influencia del consentimiento en
la protección de los datos personales,
atendiendo al tratamiento y la cesión de
estos datos.
En supuestos concretos, además, la
Magistratura Constitucional ha refrendado
estos criterios, en una amplia casuística, por
todas en STC 70/2003, en la que se trata
sobre la libertad sindical en contraposición
con el derecho a la protección de datos
personales, viene afirmando que "ningún
derecho, ni siquiera los derechos
fundamentales, es absoluto o ilimitado. Unas
veces el propio precepto constitucional que
lo consagra ya establece explícitamente los
límites; en otras ocasiones, éstos derivan de
la necesidad de preservar otros derechos o
bienes constitucionalmente dignos de tutela
(TC SS 11/1981, de 8 de abril EDJ1981/11 ,
2/1982, de 29 de enero EDJ1982/2 , 91/1993,
de 15 de marzo EDJ1993/2595 , 110/1994, de
11 de abril EDJ1994/3099 , 52/1995, de 23
de febrero EDJ1995/452 , 37/1998, de 17 de
febrero".
Entendemos así el tratamiento como las
operaciones destinadas a integrar ciertos
datos en ficheros por un operador, mientras
que la cesión ha de resultar la traslación de
esos datos a terceros, ya veremos, según y
en qué condiciones.
Al respecto del tratamiento, el art. 6.1
LOPD dispone la necesidad de que el
consentimiento se preste por el afectado de
modo “inequívoco”, “salvo que la ley
disponga otra cosa”.
El consentimiento se referirá, pues, tanto a
un tratamiento o tratamientos concretos y la
formación de ese consentimiento viene
determinado expresamente en el Reglamento
de desarrollo de la LO 15/1999 de 13 Dic.,
protección de datos de carácter personal.
34
El argumento no deja lugar a dudas en
cuanto a la ponderación de los intereses en
juego, y así la Magistratura entiende que:
“(…) La libertad sindical no constituye,
evidentemente, una excepción a esta regla
(STC 81/1983, de 10 de octubre, 94/1995, de
19 de junio, 127/1995, de 25 de julio), por lo
que corresponde ponderar los intereses
enfrentados y en atención a las circunstancias
concurrentes, determinar qué interés merece
mayor protección. Y en esta ponderación de
intereses, un elemento a tener en cuenta es
el ámbito de la difusión de la información
contenida en el boletín informativo. Si la
difusión se ha limitado estrictamente al
ámbito de la empresa o centro de trabajo que
es precisamente la esfera que faculta el
artículo 8 de la Ley de Libertad Sindical para
tener derecho a la información sobre
cuestiones que afectan a los trabajadores
derivadas de la actividad sindical”.
Sin embargo, la práctica jurisdiccional ha
resultado absolutamente incoherente, pues el
resultado obtenido difiere de unos
procedimientos a otros, ocultando todo lo
posible, cuando no laminando, el instituto
procesal de las diligencias preliminares.
En el asunto ADICAE vs. Deustche Bank, el
Juzgado de Primera Instancia número 71 de
Madrid, interpretó en su Auto de 28 de enero
de 2009 que no concurría justa causa ni
interés legítimo, aduciendo para ello que: “
Se pretende la obtención de la identificación
de los clientes de Deutsche Bank afectados
por determinados productos financieros de
Lehman Brothers Holding Inc.,
comercializados por Deutsche Bank,
Sociedad Anónima Española, así como la
obtención de datos personales de los mismos
protegidos por la Ley de Protección de Datos
Personales 15/99, de 13 de diciembre, que en
sus artículos 1 y 2 señala el objeto y ámbito
de la Ley. La finalidad del solicitante es la de
disponer de una información confidencial a
fin de preparar el juicio para sus eventuales
futuros clientes a los que podrá intentar
captar como posibles miembros de la
asociación, lo que pone de manifiesto un
interés no legítimo al tener acceso a una
información protegida y reservada respecto
de las personas que contrataron productos
financieros de Lehman Brothers Holding Inc.,
comercializados por Deutsche Bank,
Sociedad Anónima Española”.
Tenemos, pues, como punto de partida
necesario la ponderación de los intereses en
juego y, con ello, podemos realizar un repaso
de la más reciente doctrina de alzada sobre la
materia, principalmente impulsada por
ADICAE.
En torno a las acciones promovidas por
ADICAE para la defensa de los intereses
económicos de los tenedores de productos
tóxicos de Lehman Brothers comercializados
por algunos bancos con licencia en España, y
atendiendo a determinadas variables de la
entidad norteamericana, o bien directamente
mediante la comercialización de deuda, el
equipo jurídico de la Asociación articuló una
solicitud de corte general, adaptada para los
casos concretos en que se pretendía
accionar, acompañando a la misma
documentación que, prima facie, era
suficiente a los efectos de justificar
adecuadamente el proceso que se pretendía
ventilar a posteriori, acreditando el interés
legítimo, y formulando con claridad sus
deseos de iniciar acciones en las que habrían
de intervenir, en su día, un conjunto de
usuarios determinados o de fácil
determinación, cuáles habrían de ser aquellos
que hubieran contratado los productos a los
que hemos hecho mención más arriba.
A nuestro parecer la resolución judicial
adolecía de una insuficiente formación de
criterio de base para poder evaluar
eficazmente cuál fuera el objetivo que latía
en la solicitud, que no era otro, empero, que
realizar el llamamiento a que obliga la propia
Ley Procesal ex. art. 15.2, y sobre el que nos
hemos extendido ampliamente en este
estudio.
Por ello, la apelación se formuló en el
sentido de precisar expresamente que sin
tener acceso a los listados no podría salvarse
el requisito procesal del llamamiento, lo que,
a la postre, se revelaría como causa de
indefensión de la Asociación y/o de sus
asociados.
35
No debe olvidarse, a este respecto, la
obligación que contraen los Juzgados y
Tribunales, ex. art. 7.3 LOPJ de proteger “los
derechos e intereses legítimos, tanto
individuales como colectivos, sin que en
ningún caso pueda producirse indefensión”,
reconociendo para la defensa de estos
intereses colectivos a las entidades que
resulten legalmente habilitadas para ello.
Provincial de Barcelona de 29 de julio de
2010 son rechazados de plano por ADICAE
al estimar que incurre en errores de prisma
que son los que le llevan a alcanzar una
conclusión equivocada.
De una parte, la Audiencia señala que no
puede entenderse que en la mención que
realiza el art. 256.1.6º LEC de que el tribunal
adoptará todas las medidas para llevar a
efecto la averiguación de los integrantes del
grupo, pueda encuadrarse la cesión de los
datos si antes no recaba el consentimiento.
Esa principal razón, unida, desde luego, a la
general tendencia de protección a los
sectores débiles en la contratación, talón de
Aquiles en la moderna consideración
jurisdiccional, estimamos que fue el
argumento que acogió el Auto de la
Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de
13 de mayo de 2009, primando la cesión
sobre el consentimiento.
Ciertamente, es llamativa la conclusión pues
no vemos cómo pueda procederse a
determinar la averiguación de los afectados,
de todos los afectados, si previamente hay
que solicitar el consentimiento de todos
ellos, lo que vendría a dilatar sine die la
conclusión de un proceso que se pretende
ágil y rápido con objeto de lograr la
paralización de conductas contrarias a la
buena fe contractual, el equilibrio inter
partes y la debida proporción en la
contratación.
Ciertamente, se puede discutir con respecto
a la redacción, si, con la publicidad inserta en
medios de comunicación, o con
llamamientos a través de las redes asociativas,
sería bastante para tener por cumplido el
requisito, adelantando desde ya, que tal cosa
sería impensable, a los meros efectos de
poder constatar que la intención de
presentación de la demanda haya llegado a
todos los interesados, o bien si es necesario
abundar en una comunicación personal, por
medio de la cual se acredite haber dado
cumplimiento al requisito.
El precepto, lisa y llanamente, perdería todo
su sentido, como hemos visto que sostiene la
Audiencia Provincial de Madrid.
Bien lo saben las entidades que estirando el
argumento han tratado de burlar las
prevenciones legales, de modo y manera que,
ya podemos aventurar que si ahora se
oponen por el consentimiento, luego lo
harán por la imposibilidad de tener a todos
sus clientes por consentidos.
Y así, pues, ¿cómo comunicar sin tener
posibilidad de acceder a los datos?
Un ejemplo de prácticas exóticas, que
desestima la Superioridad, lo encontramos en
la SAP Audiencia Provincial de Madrid, sec.
20ª, de 8 de julio de 2010, que desestima una
pretensión de AUSBANC CONSUMO con
relación a los envíos que pretendía ésta que
realizara una entidad bancaria para anunciar a
sus clientes que la citada organización
pretendía interponer una acción contra la
misma, facilitando número de teléfono y
correo electrónico de ésta.
A este respecto, el Auto del Juzgado de lo
Mercantil número 6 de Barcelona, de fecha
17 de diciembre de 2009, en un supuesto
muy similar al inicialmente mencionado con
Deutsche Bank, y el Auto de la Audiencia
Pero, además, la sentencia induce a
confusión en la medida que la opinión
contenida en ella admite la duda, al afirmar
que no existe una previsión por ministerio
legal que permita pensar que la LEC autorice,
por esta vía, la cesión de los datos sin el
consentimiento de los afectados por la vía del
artículo 11.2.d), LOPD, esto es, cuando el
destinatario sea el juzgado o tribunal por
considerar que el destinatario es ADICAE.
Tendría sentido empezar a preguntarse
realmente ¿quién es el destinatario?.
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Conclusión
Hemos dicho a lo largo de todo este estudio que estamos ante un verdadero
procedimiento amparado por la normativa procesal civil. Así es la opinión de la escasa
doctrina que se ha ocupado del tema, pero así también tal es la opinión sostenida por la
doctrina de apelación.
Anticipar el consentimiento del afectado, en tal sentido, significaría precisar, por
adelantado, un juicio que realiza el perjudicado sobre su afectación o no, que,
ciertamente, no es lo que quiere el precepto, pues éste sólo pretende determinar el
número y determinación de los sujetos afectados.
Unirse a la posterior demanda es el otro requisito en el que encontraríamos el eslabón
que cerraría la cadena. Esto es, comunicar a los posibles afectados la iniciación de un
procedimiento debe relacionarse con la facultad de éstos posibles afectados de sumarse
o no a la posterior demanda, lo que, desde luego, es una prerrogativa individual de cada
uno, que, a la luz de su situación, podrá valorar la pertinencia o no de accionar contra la
entidad.
Coartar, ab initio, la facultad de decidir es privar al sujeto de su eventual tutela judicial
efectiva, que, entendemos, que no consiste en tener resoluciones favorables, pero sí
comprende el derecho a tener resoluciones favorables.
Por tanto, si lo que se quiere es evitar intromisiones ilegítimas en la esfera personal del
individuo, por supuesto que tal cosa está proscrita en la normativa y parece
desprenderse del dictado de la Ley de Ritos, pues no ha de considerarse ilegítimo dar
cuenta a los perjudicados o posibles perjudicados de que se pretende iniciar una acción
colectiva en defensa de intereses concretos. Lo otro, como se ha dicho, sería privarles de
tal conocimiento, por lo que, no dispondrían de tal información y no se perfeccionaría
su derecho a la tutela judicial efectiva.
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3. Hacia una acción colectiva realmente eficaz:
Propuestas y medidas de aplicación
inmediata
En este sentido, de una forma resumida, ADICAE realiza las siguientes
propuestas para mejorar la efectividad de la acción colectiva en favor de los
consumidores ante los abusos financieros y otros:
a) Reconocimiento automático de la capacidad de ADICAE y otras
asociaciones de consumidores más representativas para liderar y abanderar
acciones colectivas de todo tipo dada su condición de asociación de
consumidores más representativa
b) Penalización e imposición de costas ante aquellas estrategias de las
entidades finacieras (presentación de recursos, etc.) tendentes a dilatar
claramente el resultado del procedimiento
c) Modificación de la normativa procesal que permita acumular ant los
juzgados mercantiles, las acciones de cesación, de condiciones generales de
la contratación a otras de consumo, e incluso a otras de nulidad contractual si
se trata de contratos o prácticas sustancialmente idénticas.
d) Fijación de criterios que permitan suavizar la colisión entre el derecho a
la protección de datos con otros bienes constitucionalmente protegidos, en
especial el derecho a una tutela judicial efectiva y colectiva ante los
abusos financieros
e) Respecto a los medios materiales y económicos de los Juzgados
- Formación específica en el cuerpo judicial de la materia de consumo,
en especial de los aspectos procesales de la acción colectiva para conseguir
una mayor eficacia y dinamismo de la misma
-Dotar de medios y procedimientos sumarios a los procedimientos
judiciales en los que se ejerzan acciones colectivas por parte de los
consumidores.
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