REVISTA DE LA FACULTAD - Novedades
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Córdoba - Argentina Revista de la Facultad Vol. IV • Nº 1 • nueva serie II (2013) ISSN 1850-9371 DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi DIRECTORA Zlata Drnas de Clément SECRETARIA Carla Saad de Bianciotti COMITÉ DE REDACCIÓN CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Rúa (Universidad Nacional de Córdoba) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba) CONSEJO DE REDACCIÓN UNC José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel 0054 351 4332059 [email protected] [email protected] III AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTORA S. Carolina SCOTTO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DECANO Marcela ASPELL VICEDECANO Guillermo BARRERA BUTELER SECRETARÍA ACADÉMICA: Graciela RÍOS PROSECRETARÍA ACADÉMICA: Alejandro FREYTES SECRETARÍA DE CIENCIA Y TÉCNICA: Adriana DREYZIN de KLOR SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA: Victorino SOLÁ SECRETARÍA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Cintia D. HAYIPANTELI PROSECRETARÍA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Antonio KOGUC BATIUSZK SECRETARÍA ADMINISTRATIVA: José María GARCÍA SECRETARÍA DE POSTGRADO: Ramón Pedro YANZI FERREIRA PROSECRETARÍA DE POSTGRADO: Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARÍA DE EXTENSIÓN Y RR II: Félix LÓPEZ AMAYA PROSECRETARÍA DE EXTENSIÓN Y RR II: Marcelo ECHENIQUE SECRETARÍA DE GRADUADOS: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARÍA DE GRADUADOS: Laura CALDERÓN CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES DIRECTOR: Esteban LLAMOSAS COORDINADORA ACADÉMICA: María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN: Isabel Lucía ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADÉMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ V honorable consejo directivo profesores titulares titulares suplentes Olga Páez Arturo Santiago Pagliari Graciela Fredianelli Esther Susana Borgarello José Palazzo Maria Inés Loyola profesores adjuntos titulares suplentes María Mercedes Savall Lorenzo Barone Edgar Fernández Suárez Víctor Martínez Gabriel Pérez Barbera Gustavo Taranto docentes auxiliares titulares suplentes Marcelo Nicolás Jaime Santiago Castellanos Gustavo Manuel Sánchez Laura Echenique Álvaro Rojas Moresi Alicia Zamarbide egresados titulares suplentes Roberto Olmedo Pablo Mina Guzmán Maximiliano Videla César Scivetti estudiantes titulares Noelia Roland Maximiliano Chutze Juan Manuel Almada Francisco Di Santo Diego Agudo María Fernanda Vodopia suplentes Stefani Betroni Pedro Lorenzi Valeria Capdevila Leslie Lipreri Nicolas Sacheto Juan Díaz Alan Schocron no docentes VI titular suplente Gloria Fanny Jiménez Silvia del Huerto Aguirre Mathieu FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC) rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. IV • Nº 1 • nueva serie II (2013) INDICE Reglamento de la Revista- Normas editoriales XI DOCTRINA E INVESTIGACIÓN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES THE CIVIL AND COMMERCIAL CODE REFORM: COLLABORATIVE CONTRACTS AND THE CORPORATION GENERAL LAW Efraín Hugo Richard 1 CIUDADANÍA Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS MAYORES: DE LAS POLÍTICAS GERONTOLÓGICAS AL DERECHO DE LA VEJEZ CITIZENSHIP AND HUMAN RIGHTS FOR OLD PEOPLE: FROM GERONTOLOGICAL POLICIES TO ELDER LAW María Isolina Dabove 19 CONSULTAS PREJUDICIALES EN LA COMUNIDAD ANDINA Y CUESTIONES PREJUDICIALES EN LA UNIÓN EUROPEA: ENSAYO DE COMPARACIÓN THE ANDEAN COMMUNITY PRELIMINARY CONSULTATION PROCEDURE AND THE EUROPEAN UNION PRELIMINARY RULING: COMPARISON TEST Manuel Cienfuegos Mateo 37 EL CONCEPTO DE PUEBLO CONCEPT OF PEOPLE Graciela R. Salas 79 DE SOMALIA A LIBIA: EL ESTADO FALLIDO, ¿UN NUEVO MODELO DE ESTADO? FROM SOMALIA TO LYBIA: FAILED STATE, A NEW MODEL OF STATE? Ana Gemma López Martín 91 EL PROTOCOLO DE KIOTO: CONNOTACIONES JURÍDICAS PARA LA ARGENTINA. ESPECIAL REFERENCIA AL MECANISMO DE DESARROLLO LIMPIO Y A LOS FONDOS DE CARBONO THE PROTOCOL OF KYOTO: LEGAL CONSEQUENCES FOR ARGENTINA. SPECIAL REFERENCE TO CLEAN DEVELOPMENT MECHANISM AND CARBON FUNDS Rodolfo Salassa Boix 111 COLONIALISMO Y LIBRE DETERMINACIÓN EN LA CUESTIÓN MALVINAS COLONIALISM AND SELF-DETERMINATION IN THE FALKLANDS QUESTION Eduardo José Pintore 137 ANARQUISMO FILOSÓFICO Y ANARQUISMO POLÍTICO PHILOSOPHICAL ANARCHISM AND POLITICAL ANARCHISM Juan Iosa 151 VII EL DERECHO COMO FENÓMENO CULTURAL Y LAS PERSPECTIVAS DE LAS DISTINTAS PROPUESTAS RESPECTO DEL TRATAMIENTO INTERDISCIPLINARIO LAW AS A CULTURAL PHENOMENON AND THE PERSPECTIVES OF THE DIFFERENT PROPOSALS REGARDING INTERDISCIPLINARY TREATMENT Lucrecia Aboslaiman 163 ALFABETIZAR EN MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS LITERACY IN ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Karina E. Battola 179 CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LAS RESTRICCIONES A LA ADQUISICIÓN DE DIVISAS CONSTITUTIONALITY OF RESTRICTIONS ON THE ADQUISITIONS OF FOREIGN CURRENCY Paula Mariel Borgarello 189 RECURSOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA SPECIAL ADMINISTRATIVE REMEDIES IN GOVERNMENT PROCUREMENT Álvaro Hernán Ferrero 197 DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE LOS ABOGADOS DEFENSORES DIFFERENT CONCEPTIONS ON THE SCOPE OF OBLIGATIONS OF DEFENSE LAWYERS Carlos M. Krauth 221 LA REELECCIÓN DEL GOBERNADOR EN LA CONSTITUCIÓN DE CÓRDOBA DE 1987: SU GÉNESIS Y PERSPECTIVAS THE REELECTION OF GOVERNOR IN THE 1987 CORDOBA CONSTITUTION: ORIGINS AND PERSPECTIVES José Emilio Ortega 239 ABOGADOS/AS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: REFLEXIONES DESDE EL DERECHO PROCESAL THE LAWYERS OF CHILDREN AND ADOLESCENTS: PROCEDURAL LAW’S PERSPECTIVE Diego Robledo 259 REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD EN LA TEORÍA DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA REPRESENTATION AND ACCOUNTABILITY IN DELIBERATIVE DEMOCRACY THEORY Adriana Laura Vercellone 285 JURISPRUDENCIA NOTAS ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN NOTES ON THE LEGAL STATUS OF DONATION Alejandro E. Freytes 301 CRÓNICAS E INFORMACIONES Proyecto de “Formación de recursos docentes y tutorías individualizadas a estudiantes” 317 Museo Histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Colecciones disponibles 318 La “Noche de los Museos” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales 319 Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio 320 VIII XVIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano 322 Declaración de Huésped de Honor a personalidades del Derecho 323 Formación en Postgrado 324 Actividades de Extensión 326 Actividades en Investigación 327 335 Decimotercera Jornada sobre Experiencias en Investigación Recensiones CARDONA LLORENS, Jorge y otros. Estudios de Derecho Internacional y de Derecho Europeo en Homenaje al Profesor Manuel Pérez González, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, 2031 páginas. Christian G. Sommer 337 CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio Alfredo. Informes del síndico concursal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, 391 páginas. Efraín Hugo Richard 340 DASSO, Ariel Ángel. Derecho Concursal Comparado, Tomo III, Ed. Legis, Buenos Aires, 2012, 412 páginas. Efraín Hugo Richard 343 DREYZIN DE KLOR, Adriana (Directora) – HARRINGTON, Carolina (Coordinadora). El Derecho en movimiento – En Homenaje Elena Higthon, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe (Argentina), 2012, 416 páginas. Christian G. Sommer 362 GAGLIARDO, Mariano. Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas (Societaria – Tributaria – Aduanera – Civil – Laboral – Otras responsabilidades específicas), Ed. Abeledo Perrot, 5ª edición ampliada y actualizada, 3 tomos, 37 capítulos (Prólogo de Justino F. Duque Domínguez para la 3ª edición), Buenos Aires, 2011, 2569 páginas. Efraín Hugo Richard 368 JIMÉNEZ PIERNAS, Carlos. Introducción al Derecho internacional público. Práctica de España y de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2011, 525 páginas. Santiago Ripol Carulla 372 MARTORELL, Ernesto E. (Director). AAVV. Ley de Concursos y Quiebras comentada, Ed. La Ley, Buenos Aires, mayo 2012, 5 tomos. 1016, 936, 846, 1129 y 1463 páginas, respectivamente. Efraín Hugo Richard 375 PULGAR EZQUERRA, Juana. Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación. Adaptado a la ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, Ed. La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, julio 2012, 651 páginas. Efraín Hugo Richard 381 SOMMER, CHRISTIAN G. La responsabilidad internacional del estado en la lucha contra la trata de personas, Ciencia, Derecho y Sociedad. Publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Editorial Advocatus, Córdoba, República Argentina, 2012, 157 páginas. Vanina Bartoloni 385 IX REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES 1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. 2. Contenido de la Revista Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crónicas; f ) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensión Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD XI a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected] El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURÁN, C. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47. XII 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta. 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo). 5. Corrección de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción. 6. Arbitraje La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad. 9. Publicación del artículo La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente con el Consejo de Redacción. XIII DOCTRINA e Investigacion LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES * THE CIVIL AND COMMERCIAL CODE REFORM: COLLABORATIVE CONTRACTS AND THE CORPORATION GENERAL LAW Efraín Hugo Richard ** Resumen: El presente artículo estudia la sistematización proyectada de los contratos asociativos (1), que se corresponde a una visión más amplia de los contratos para facilitar la organización y desarrollo productivo Palabras - clave: Contratos asociativos – Colaboración empresaria – Relaciones de organización. Abstract: This paper examines the reform of civil and commercial code, in particular the projected systematization associative contracts, which corresponds to a broader view of contracts to facilitate the organization and production development. Keywords: Associative contracts – Enterprise collaboration – Organization agreements. * Trabajo presentado para su publicación el 14 de diciembre de 2012 y aprobado el 15 de febrero de 2013. ** Profesor Emérito y Director del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegación en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Profesor Honoris Causa por las Universidades Nacional de Tucumán, Católica de Salta y Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (Tucumán); Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Director de su Instituto de la Empresa ([email protected]). (1) RICHARD, Efraín Hugo. “Contratos asociativos o de colaboración. Clasificaciones” en SUMMA SOCIETARIA tomo IV, p. 4695, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 1990-597; Sociedad y contratos asociativos, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1989, p. 124. Negocios de participación, asociaciones y sociedades. La sociedad anónima simplificada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993; Organización asociativa, Ed. Zavalia, Buenos Aires, 2003; Relaciones de organización – Sistema de contratos de colaboración, Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2007; Richard-Muiño, Derecho Societario, Ed. Astrea, 1ª Edición, Buenos Aires, 1997. Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 1 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 Sumario: I. La reforma en curso.– II. Las relaciones de organización.– III. La organización asociativa.– IV. Un eje para el derecho mercantil.– V. Limitado intento de los actuales proyectos de Código Civil y Comercial (CCC) y Ley General de Sociedades (LGS).– VI. Las relaciones de organización. I. La reforma en curso La misma implica un paso adelante en un camino que debe pasar primero por la consagración doctrinaria de las relaciones de organización, insertarse en lo pedagógico y finalmente ser recibido en la legislación si se entiende que se exorbitan los límites de la autonomía de la voluntad. Para entender la situación actual del derecho societario y tomar partido, se hace necesario formular un subsistema. Una labor es distinguir entre la sociedad-contrato, que se refiere a una concepción de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participación, y la de la sociedad-sujeto, que se refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme los actuales arts. 1648 C.C y 1º de la ley de sociedades. La aparentemente rígida tipicidad imperante en la ley 19.550 –y en otras que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada–, con la sanción severísima de la nulidad (maguer el principio de la conservación de la empresa), aparece hoy como excesivamente riguroso y seguramente antifuncional; a su vez, enfrentado en nuestra legislación el concepto del art. 1º con los arts. 21 y ss., 31 y 361 L.S. II. Las relaciones de organización Las relaciones de organización no son inmunizables como las de cambio, por corresponder a un orden público interno, y su armonización se producirá por su sistematización en los derechos locales, en un marco que respete en lo posible la autonomía de la voluntad. Las relaciones de organización ocupan un importante lugar, no sistematizado, en el derecho privado patrimonial negocial. Hemos formalizado aportes desde el derecho argentino cuya evolución (2) representa un esquema intermedio de las de los derechos que siguen el sistema continental, pero sin desconocer ni rechazar interpolaciones del derecho anglo-americano (3). (2) La ley de sociedades comerciales de Argentina nº 19.550 data del año 1972, reformada varias veces y con varios proyectos de reformas, uno en trámite, mantiene su esquema general, insertándose con algunos ajustes para los contratos asociativos en los diversos proyectos de unificación de la legislación civil y comercial, a través de un Código Civil unificante. (3) Como las referidas al descorrimiento del velo o de las financiaciones a través del leverage buy out. 2 Efraín Hugo Richard Las normas de organización en el derecho patrimonial, son parte de la teoría de la organización humana. Dentro de ella, si bien los Códigos se sistematizaron bajo la base del acto jurídico bilateral, del contrato y del negocio jurídico, las normas de organización ocupan hoy un lugar destacado. Es que a la empresa –como realidad socio económica– el derecho debe darle respuesta para su organización, generando medios de imputación, personificación, preferencias, en torno a los bienes y relaciones de la empresa en favor de los terceros. Cuando la titularidad y desarrollo de la empresa es pluripersonal se afronta a través de otras técnicas de organización, como la societaria. La empresa es una unidad económica, social y técnica, a diferencia del establecimiento (4), registrando tantas nociones como autores se ocupan del tema (5). Nos inclinamos por una noción funcional y organizativa: la actividad (6). La idea de intercambio –que calificaba la actividad de empresa– es hoy superada por la de planificación u organización. La empresa planifica o programa sus relaciones en su integridad, conformando metodologías de producción y comercialización (7), y específicamente en torno a los riesgos a asumir. Una empresa que no está planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa, generando responsabilidad a sus administradores (8). Los actos colectivos colegiales no tienen hoy una regulación sistemática. La base de los mismos se encuentra en las leyes de sociedades por acciones, pero irrumpen con inusitada fuerza en los contratos de colaboración y en la legislación concursal. Su regulación no ha sido encarada por el Proyecto de Código Civil y Comercial en análisis legislativo. El método a emplear –que hemos dado en llamar “de empresa”– implica vincular la multilateralidad de las relaciones (9), su proyección integral, con visión económica, pero al mismo tiempo solidaria. El Estado al abandonar la actividad de mercado, dejándola al sector privado, tiene la función esencial de asegurar la solidaridad (4) CIURO CALDANI, Miguel Angel, “Aportes para la jusfilosofía de la empresa”, en Derecho y Empresa tomos 1/2 Publicación del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario, 1994. (5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos de colaboración empresaria” en Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 7 y ss. (6) Nto. “La conservación de la empresa” en tomo XXV de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, año 1986, p. 107 y ss. El reconocimiento de la noción “actividad” en el derecho positivo puede verse en ntos. “Sociedad en insolvencia y actividad ilícita”. en Doctrina Societaria y Concursal nº 185 abril 2003 p. 313 tomo XV, Buenos Aires, y “Sociedad con actividad no autorizada y actividad ilícita” en libro colectivo que dirigiéramos Anomalías Societarias, Editorial Advocatus, 1ª Edición, 1992. (7) GHERSI, Carlos A., Contratos civiles y comerciales, tomo 1 p. 17. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994. (8) Nto. “El plan de empresa. ética y responsabilidad del empresario” en Estudios en homenaje a Pedro Frías, Córdoba, 1994, tomo II, p. 1189. (9) Por ejemplo en cierto contrato de colaboración: Quién formaliza un franchising tiende a tener más beneficios por su mayor penetración en el mercado a través del franquiciado. El franquiciante tiene una clara visión de la relación de empresa y de la relación de consumo que proyecta. 3 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 en el mismo, que no debe ser sólo de vigilancia, sino específicamente normativa. Ejemplo de ello se advierte en leyes de concursos y en la ley general de cheques argentina (10). En todo lo concerniente a los contratos de colaboración (asociativos) se generan ciertas perplejidades ya que se corresponden a un método de trabajo fijado por las relaciones de cambio: la asunción de la relación, la imputabilidad real del acto, la generación de responsabilidad, con la inserción de previsiones sobre la plurilateralidad funcional de la relación. Pero cuando existe una sociedad, esa relación aparece interaccionada no sólo por la sociedad, sino por los administradores, socios y terceros. Esta es la razón de la evolución del sistema societario y de los contratos de organización-colaboración en la última centuria, y la dificultad en la separación de normas contractuales de las de organización. Los problemas terminológicos en cuanto al empleo de la palabra “sociedad” en sentido amplio o estricto, y la preeminencia de normas de control público en torno a las sociedades anónimas –conforme su origen histórico–, dificulta su visualización actual como organización privada (11). Dentro de ese aspecto –interfiriendo en el análisis– se enrola la relación de consumo (12) que genera una “unidad compleja de interés”, donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra (13). (10) Nº 24.452, anexo I, vigente desde el 2 de mayo de 1995, que incorpora un nuevo título valor: el cheque de pago diferido registrado, en cuya gestión asumimos responsabilidad. (11) Aunque para entender este fenómeno se hable de un método o teoría de contrato para referirse a la S.A., o sea el de autonomía de la voluntad escapando al derecho público, como aplicación al caso de un método de mercado, y dentro de ellos el de empresa o de organización (Cfr. trabajo cit. en nota anterior y H. Butler “La teoría contractual de la S.A.”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, (RDCO) No. 151/3 junio 1993 p. 17 y ss. (12) La cuestión metódica tiene fundamental importancia para asumir la disposición constitucional, argentina del año 1994, del art. 42 en torno a la “relación de consumo”.-Las relaciones de consumo no pueden verse a través de una técnica o sistema de cambio, sino de un sistema de empresa, deben ser tratadas integralmente. (13) NICOLO LIPARI citado por Carlos A. GHERSI en Contratos civiles y comerciales, tomo 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 35. La relación de consumo implica imputar la misma a todos los partícipes frente al consumidor. La imputación puede responder a criterios objetivos de atribución presunta, que autorizan una legitimación activa para reclamar –imputar–, pero que no implican la certeza que esa persona sea responsable. Es sólo presuntamente responsable. Puede acreditarse lo contrario. Frente a ello deben aparecer soluciones que impongan soluciones sociales, como los fondos de reparo o seguros colectivos. O prevenir la actuación de una empresa a través de soluciones como el daño punitivo: se indemniza a pagar sumas bien superiores a las que corresponde al daño o al comportamiento reprochable en análisis particular, comportando para la víctima una ventaja financiera y no la reparación de sus perjuicios Sobre el “punitive damages” puede verse MARÉE, Perrine. “Nouveaux developpements de la responsabilite du fait des produits”, en Droit Americain, Ed. Economica, París 1985, p. 137), pero dentro de lo que llamamos un método o técnica de empresa y no de relaciones de cambio, de mercado, como venimos puntualizando. 4 Efraín Hugo Richard III. La organización asociativa La evolución y construcción fragmentaria del derecho de los contratos de colaboración y sociedades (14) marca justo el nudo de la inflexión doctrinaria: 1. abarcar todo el esquema con un concepto amplio de sociedad, que comprenda inclusive a los contratos de colaboración empresaria –asociativos–, dentro de los que se reconocerían ciertos tipos subjetivizados de sociedad –como el original sistema alemán y suizo–, o 2. ajustar el concepto de sociedad en forma estricta a las formas subjetivizadas, –como el sistema español, francés o italiano–. La organización de la empresa se formaliza normalmente a través de la sociedadsujeto de derecho como medio técnico de simplificación de las relaciones internas y externas. La sociedad-empresa, por otra parte se vale en la organización de la producción y comercialización de otras sociedades, ligadas por contratos de distintos tipos, entre los que se destacan los de colaboración o cooperación y los de cambio con cláusulas de resultado, contratos “con” participación o “de” participación (15). El sistema normativo de los contratos o relaciones de organización se ha ido generando en forma desestructurada y aluvional. En las leyes sobre sociedades anónimas se fue gestando las previsiones en torno a afectaciones vinculares, sistemas de nulidad, formación de la voluntad mayoritaria colegial y la impugnabilidad de sus decisiones, resolución parcial, disolución o extinción, etc. De esas leyes se fue irradiando esas normas a leyes de sociedades de responsabilidad limitada, como aparece en el moderno derecho español, o en leyes generales de sociedades como lo es en el derecho argentino y uruguayo, o en normas del Código Civil como en el derecho italiano y paraguayo. Normativa basada en un método de organización puede advertirse en intentos de justicia distributiva, la obligación de concurrencia, las regulaciones colegiales, el ejercicio de derechos estatutariamente, las acciones derivativas, la sustitución del deudor en el moderno derecho concursal, y sanciones tales como el abuso de control. Se empieza a aceptar que el grupo existe y que arribe a resultados superiores, distintos o inferiores a los que alcanzarían los individuos por sí solos estamos enfrentando la idea de “organización” (16). La dificultad en el tema puede advertirse también en la adaptación de las normas clásicas sobre nulidades previstas para los actos jurídicos unilaterales o bilatera (14) En este punto la comunicación que formalizamos en el año 1994 en Montevideo en Homenaje al Jurista José Ferro Astray, y nto. “Persona y empresa”, en libro colectivo Derecho y Empresa en homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, p. 341 y ss., Buenos Aires. (15) Cfme. nto., Organización Asociativa, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1994. (16) Cfme. LORENZETTI, Ricardo. Las normas fundamentales del derecho privado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 133. Sobre el punto también puede verse nto. “Organización asociativa”, cit. José EMBID IRUJO, José Miguel. “El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades” en Revista de Derecho Mercantil, Madrid 2003, nº 249, julio-septiembre, p. 933 y ss. 5 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 les (17), al negocio constitutivo de sociedad de característica plurilateral y más aún a sujetos operando asociativamente sin estructura formal ni inscripción alguna (sociedad de hecho) (18). IV. Un eje para el derecho mercantil (19) Debemos apuntar a qué son las relaciones de organización. El tema está vinculado a la función de los contratos. Los más comunes son los contratos de cambio de titularidad, o de transferencia de uso, o de función de garantía o financiera, o de colaboración gestoría, o de prevención. Al lado de ellos los que tienen una función de colaboración asociativa, o las redes contractuales (20) que tienden a asegurar diversos negocios, en muchos casos de colaboración asociativa más compleja. Apuntamos específicamente a algunas de las relaciones de organización, normalmente llamadas asociativas donde las partes tienen todas similar posición (partícipes o socios), sin que de ello resulte que el negocio queda personificado. Son las relaciones o contratos plurilaterales funcionales, o sea aquellos donde las vicisitudes de una relación no afectan al negocio en total. (17) HALPERIN, Isaac. “El régimen de nulidad” en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 1970, p. 545 y nto. “En torno a la nulidad absoluta de sociedades y el sistema jurídico de las relaciones de organización” Revista Cuadernos de Derecho, nº 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 p. 95-111. (18) La importancia de esta problemática puede verse en nto. Derecho Societario Ed. Astrea, Buenos Aires, con el Prof. Orlando Muiño, y “Contratos de colaboración en los tiempos de Vélez Sársfield”, en Libro Homenaje a Vélez Sarsfield, 5 tomos, Ed. El Copista, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 2000, Tomo IV, p. 115 a 142. (19) Cfme. Empresa y Mercosur. Integración, Sociedades y Concursos, libro colectivo que dirigiéramos con Agustín Justo Blanco, Editorial Ad Hoc 1997, específicamente “Derecho de la organización y establecimiento empresarial” (propuesta para un trabajo colectivo)”, pp. 179 a 206. Puede verse también Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, editado en Córdoba 2000 por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Editorial Advocatus, y su segunda edición Las relaciones de organización. El sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2002, de la misma Editorial. (20) Para la organización de un negocio se usan multiplicidad de contratos. Es el fenómeno de las redes contractuales para negocios complejos, de carácter asociativo, participativo y/o de colaboración. Los contratos de colaboración en red imponen una normativa de aplicación general, las relaciones de titulares dominiales con vínculos de conexidad contractual, se crea una situación derivada de esa conexidad. Dentro de ellos debe rescatarse la diferencia entre la relación de cambio que surge entre el consumidor y su prestador, del elemento grupal que asiste al prestador, que impone ver la relación como una “institución”. Cfme. Lorenzetti p. 154. El tema ya lo habíamos analizado en nto. “Sociedad y contratos asociativos”, cit. y como lo hace el Código Civil de Canadá al tratar las personas jurídicas en general. La noción de grupo surge cuando se da la noción de sistema, es decir, de un conjunto de partes interdependientes funcionalmente de modo tal que una no puede existir plenamente sin el concurso de las otras. Se necesita entonces de una coordinación que genera un deber de cada una de las partes de contribuir al sostenimiento del todo. 6 Efraín Hugo Richard Respecto a ellas no existe sistemática ni uniformidad en la propia legislación interna argentina ni, en general, en las de otros países. Las normas de las relaciones de organización, como dijimos, son introducidas por el derecho a través de normas sobre sociedades, originariamente la anónima y luego acercadas desestructuradamente en el derecho general de las sociedades o tímidamente en algunos códigos. Los Códigos civiles se refieren normalmente a actos singulares no genéricos, a relaciones bilaterales aunque con partes plúrimas, y no a relaciones genéricas, funcionales, donde todas las relaciones tienen una causa única, generando un efecto grupal, con aspectos colectivos, trasindividuales que empiezan a ser afrontados dentro de aquellas con un método diverso de ordenamiento jurídico de organización o de empresa (21). El debate permitirá ajustar, perfeccionar, integrar o hasta descartar los criterios que venimos proponiendo. No es posible sustraer la aplicación del derecho nacional sobre las relaciones de organización (empresa, establecimiento, sociedad). Ello se encuentra vinculado a un tema original de “orden público” (22) cual era la concesión de la personería jurídica a las sociedades. La Unión Europea, partiendo de ese mismo punto se ha limitado en sus Directivas a referirse a la seguridad en el reconocimiento de personalidad jurídica, la limitación de nulidades que afecten esa personalidad, y principios de exposición contable o de unidad económica para enfrentar fusiones o escisiones internacionales, y hoy se intentan atisbos desde Unidroit a regímenes de quiebra transnacional. A. Libertado o autonomía de la voluntad. La constitución de centros imputativos (personificados o patrimonializados) importa un instrumento otorgado a la autonomía de la voluntad para la multiplicación de centros de imputación. La concebimos como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurídico, y a través de los mismos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación. (21) Ello no obsta a que se pueda distinguir, en esa causación, entre el interés social previo: que el patrimonio social sea utilizado para el ejercicio de la actividad económica que es el objeto de la sociedad, entre el interés intermedio que la actividad económica se dirija a la obtención de beneficios, y del interés social final que los beneficios sean divididos entre los socios. Cfme. GALGANO, Francesco. Las instituciones de la economía capitalista Ed. Ariel, Barcelona 1990, p. 213, en traducción de Carmen Alborch Batalles y M. Broseta Pont. (22) Nto. “La autonomía de la voluntad en Materia societaria. Aspectos generales y situaciones especiales” en III JORNADAS URUGUAYAS DE DERECHO PRIVADO Prof. Esc. Eugenio B. Cafaro, Montevideo, 13 al 16 de mayo de 1998, Ed. Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 1998, p. 141. 7 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 Esa apreciación sobre la autonomía de la voluntad, vinculada al reconocimiento que la regulación de las relaciones de organización comportan un cierto orden público interno, nos lleva a hablar de “la Economía del Derecho”. B. Lo negativo del sistema actual. La limitación fijada por el art. 30 ley 19.550 (LS) a las sociedades por acciones para participar en otras que no fueran del mismo tipo, unida a una interpretación extensiva de la prohibición para alcanzar a la sociedad accidental –art. 361 LS–, generó inseguridad jurídica para constituir joint ventures. La distinción doctrinal entre sociedad en sentido amplio de la del sentido estricto (23) no alcanzó a disipar la cuestión, que se acentuó con la reforma de 1983 con la inclusión de contratos de colaboración empresaria a la ley de sociedades –Agrupamiento de colaboración (AC) y Unión transitoria de empresas (UTE)–, sin incluir en ese cap. III al negocio en participación ni eliminar la expresión sociedad accidental de su denominación –título Sec. IX Cap. II LS–. Y luego la ley nº 26.005 sobre Consorcio de Cooperación, con la desacertada remisión al régimen de la sociedad de hecho en caso de no inscripción. Agréguese que no se registra una norma autorizando la autonomía de la voluntad para generar otras formas contractuales de colaboración empresaria, y esa posibilidad quedaría bajo el riesgo de ser calificadas como sociedades atípicas, bajo la tendencia de personificar todas las relaciones asociativas (24). Como señalamos, el sistema jurídico está construido sobre las relaciones de cambio, y las de organización tienen una asistemática normativa con eje en la ley de sociedades comerciales, generando alguna crítica la inclusión en la misma de los contratos de colaboración con la expresividad de no ser sociedades ni sujetos de derecho (25). (23) RICHARD, Efraín Hugo. “Sociedad de hecho o accidental. En torno al concepto de sociedad en relación a tres fallos” en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 2005-B-846, reproducido en SUMMA SOCIETARIA, cit. p. 4637. Los tres fallos en esta última obra a pp. 7371, 7377 y 7381. Vélez en nota al art. 1648 CC distinguió el criterio amplio del estricto, para diferenciar relaciones participativas de sociedad, eliminando toda posibilidad de confusión, subrayando: “La simple comunidad de intereses, resultante aun de un hecho voluntario de las partes, por ejemplo, una adquisición hecha en común, no forma una sociedad, cuando las partes no han tenido en mira realizar el fin característico del contrato de sociedad, que es obtener un beneficio, o un resultado cualquier que dividirán entre sí... Lo mismo sería del contrato por el que dos vecinos comprasen en común un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una máquina para explotarla privadamente cada uno a su turno. Troplong sostiene que en esos casos hay sociedad porque hay un beneficio apreciable en dinero (Societé nº 13). Pero ese beneficio no es divisible entre los partícipes de la cosa, tal como se entiende la división entre los socios, condición esencial de toda sociedad”. (24) “Sobre personería jurídica”, JA 2011-II, p. 3. (25) BACIGALUP VERTIZ, Mario G. “En torno a la naturaleza jurídica de los contratos de colaboración empresaria”, en SUMMA CONCURSAL, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, tomo IV, p. 4661 reproduciendo JA 1986-III-781 ; OTAEGUI, Julio César, “De los contratos de colaboración empresaria” en SUMMA SOCIETARIA, cit. p. 4671, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 1983-861 con la descripción de las dos figuras introducidas por la ley 22.903; SEGAL, Rubén y ELKIN, Natán. “Los instrumentos jurídicos de colaboración empesaria en el derecho argentino” en SUMMA SOCIETARIA cit., p. 4713, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 8 Efraín Hugo Richard Muchos intentos de una sistematización habían fracasado desde la década del 80 hasta la fecha, por diversas circunstancias que no es del caso abordar (26). V. Limitado intento de los actuales proyectos de Código Civil y Comercial (CCC) y Ley General de Sociedades (LGS) El eje de la reforma en curso se basa en una renovada normativa en torno a Persona jurídica (CCC art. 142 y ss.) y Contratos asociativos en CCC (Cap. 16 art. 1442 y ss. (27)), y una unificación de las sociedades en LGR, excluyendo la sociedad civil de CCC. El art. 30 LGS no tiene limitaciones para que las sociedades por acciones puedan formalizar contratos de colaboración; su art. 1º autoriza generar filiales por declaración unilateral de voluntad, y elimina efectos sancionatorios de sociedades constituidas con defectos substanciales y formales, facilitando la continuidad de las empresas viables y socialmente útiles (art. 100 LGS). Excluidos de la LGS se agrupan 4 contratos de colaboración empresaria y se reafirma la posibilidad de creación de otras relaciones contractuales de colaboración. Los Fundamentos de esa incorporación al CCC, son significativos, y subrayable que: “hay una persistencia del modelo societario que hace que, con demasiada frecuencia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad, con los perjuicios que ello genera… La colaboración asociativa, como la societaria, presenta comunidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano de coordinación y compartiendo el interés, lo que la diferencia claramente de la colaboración basada en la gestión. A diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no total, ya que no existe disolución de la individualidad, ni creación de una persona jurídica. El contrato asociativo es un vínculo de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que no es sociedad”. VI.Las relaciones de organización Como hemos apuntado, las mismas importan una sistemática distinta a las relaciones de cambio. El Proyecto mejora esa sistematización, que sin duda podría ser perfectible (28). Esas relaciones de organización, nacidas de un acto o de un contrato, (RDCO) 1985-149, donde se subraya que “el legislador nacional ha entendido necesario prever formas o fórmulas, ciertamente de gran plasticidad, para facilitar emprendimientos en común”. (26) MUIÑO, Orlando Manuel – RICHARD, Efraín Hugo. “¿Qué es sociedad y qué es contrato de colaboración en el anteproyecto? En torno al cambio estructural propuesto por la reforma en curso”, en SUMMA SOCIETARIA, cit., tomo IV p. 5329, reproduciendo JA 2004-III-1088. (27) CAPÍTULO 16 Contratos asociativos SECCIÓN 1ª Disposiciones generales ARTÍCULO 1442. Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. (28) Recientemente, Raúl Aníbal Etcheverry criticando la regulación de los “contratos asociativos” –aunque también indirectamente el sistema de personalidad jurídica– en CCC, sin referirse ni criticar 9 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 abarcarían relaciones personificadas o no, generando centros imputativos con otras técnicas como fideicomisos, fondos, etc. ¿Qué son las relaciones de organización? Genéricamente aquellas donde no se agota en forma inmediata las relaciones negociales. Con este amplio criterio se englobarían una serie de negocios. El tema se vincula a la función de los contratos. Los más comunes son los contratos de cambio de titularidad, o de transferencia de uso, o de función de garantía o financiera, o de colaboración gestoria, o de prevención. Al lado de ellos los que tienen una función de colaboración asociativa, o las redes contractuales que tienden a asegurar diversos negocios, en muchos casos de colaboración asociativa más compleja. Son las relaciones o contratos plurilaterales funcionales, o sea aquellos donde las vicisitudes de una relación no afectan al negocio en total. El tema puede ser ampliado desde distintos puntos de vista como puede serlo el de los contratos coaligados (29), por los especiales vínculos que se generan, haciendo aplicable las nociones de control (art. 33 LS) y de responsabilidad por imputación aditiva (art. 54 ter LS) (30). Se trata de advertir los recursos técnicos de imputación de relaciones asumidos por la autonomía de la voluntad. mi visión sobre las “relaciones de organización”. Lo hizo en “El Derecho y la vida moderna. Los llamados “contratos Asociativos” y la nueva Legislación civil y comercial”, LL 14 febrero de 2012. Concibe la SIJAP, apuntando que “En el derecho vigente, los sistemas jurídicos organizados para administrar y disponer de un patrimonio, son establecidos por la ley con fuerte tipicidad y pueden o no tener “personalidad jurídica”. Siempre son actores en el mercado y en el derecho. Los llamaremos provisoriamente SIJAP para resumir el concepto que estamos buscando delinear e identificar en sus principales elementos para confirmar que posee solidez jurídica. …Generalmente el objeto de un SIJAP es preciso, determinado y restringido a su precisión legal. El objeto de algún modo, limita y condiciona su funcionamiento, que establece derechos, obligaciones, facultades y deberes. Algunos sistemas jurídicos funcionales y estructurales que mencionamos a modo de ejemplo, podrían ser los siguientes: 1. Formas de la llamada propiedad horizontal, incluidos los consorcios de PH. 2. Sociedades civiles y comerciales. 3. Uniones transitorias de empresas. 4. Acuerdos de colaboración. 5. Consorcios de cooperación. 6. Cooperativas. 7. Asociaciones. 8. Fundaciones. - Los negocios fiduciarios de organización, administración o construcción, también son SIJAP y no lo son, los contratos fiduciarios bilaterales o plurilaterales de cambio o las fiducias testamentarias y los fideicomisos de garantía, en la generalidad de los casos. …A su vez, la regulación de los sistemas de administración de un patrimonio podría cumplirse dentro de un sistema de personalidad jurídica más perfecto y coherente que el actual o bien creando una nueva figura genérica que para facilitar su individualización hemos llamado SIJAP… Una norma especial, debería establecer responsabilidades especiales para el o los órganos de cada sistema de autogestión patrimonial.” Lo he intentado con anterioridad bajo el sistema de las relaciones de organización en los libros y trabajos citados en nota 1. (29) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad” en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 17 Responsabilidad Contractual I, p. 207 y ss., esp. 210, donde señala que si una empresa vende a un distribuidor estamos ante una relación de cambio, pero si arma una red de distribuidores, todos deben actuar coordinadamente y si bien hay contratos autónomos, hay algo que los une, no hay contratos sucesivos sino coordinados. (30) Cfme. trabajo en la publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba: La unificación del Derecho Privado: lo conveniente y lo posible. 10 Efraín Hugo Richard Centros imputativos. Los sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de reglar ciertas relaciones con y entre los terceros. En ese sentido parece indispensable atender las referidas relaciones de organización (31). En el plano ideal de las reglas organizadoras, “persona” o “patrimonio” son recursos técnicos para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurídicas. Personificación. Guyenot en el año 1971 señalaba que el camino de un reconocimiento jurídico de la empresa era la noción de sociedad, en la cual normalmente se absorbía. Noción que ya se registraba en el conocido libro de Ascarelli Iniciación al Derecho Mercantil. Patrimonialización. Otra técnica es generar un patrimonio separado, como en el fideicomiso, o en el contrato de agrupamiento de colaboración empresaria, o en los peculios. La organización de la empresa se formaliza normalmente a través de la sociedadsujeto de derecho como medio técnico de simplificación de las relaciones internas y externas. La sociedad-empresa, por otra parte se vale de otras sociedades en la organización de la producción y comercialización, ligadas por contratos de distintos tipos. Un Derecho Privado colectivo (32) va reconociendo las relaciones de organización. Se advierte la necesidad del dictado y reordenamiento de normas para relaciones de organización, imponiendo en la legislación mercantil el método de empresa o de organización, que trate de analizar en su conjunto una serie de actos o contratos conexos conforme su finalidad, según su funcionalidad. El género que se contrapondría a los contratos de cambio, es el de contratos de colaboración (33). Una especie de ellos los contratos de organización –colegios, grupos, y otros muchos sin generar una actuación personalizada–. Dentro de los de organización los personificados (sociedades, fundaciones, asociaciones) o patrimonializados (fideicomiso). El CCC usa la terminología asociativos donde están reflejados los de colaboración. La ley de explotación tambera usa latamente la expresión de “contrato asociativo”, lo que nos llevó a pensar en cambiar la terminología para la especie a la que nos estamos refiriendo, pero no fue posible un consenso. 1. Los contratos de colaboración. Como anticipamos se debe distinguir entre pluralidad ocasional, o sea donde las partes pueden ser plúrimas dentro de la bilate (31) Cfme. ponencia a las 4as. Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Corrientes, 5/7 de septiembre de 1996, intitulada: “Derecho de la organización y establecimiento empresarial” (Propuesta para un trabajo colectivo). (32) Cfme. LORENZETTI, Ricardo, Las normas fundamentales del derecho privado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995 p. 147 y ss. (33) SUMMA SOCIETARIA, cit. tomo IV p. 4707 y ss., y en Las relaciones de organización. El sistema jurídico del Derecho Privado, 2ª Ed. Advocatus, Córdoba, 2002. 11 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 ralidad del contrato, de aquella pluralidad estructural que resulta de la necesidad de la existencia de tres partes, por ejemplo en la delegación perfecta. Pero en estos contratos las partes tienen posiciones jurídicas diferentes y no hay una función en común. Contrasta con ello la plurilateralidad funcional donde puede haber menos partes, pero si hay más de dos las partes tienen la misma posición jurídica y hay una función común derivada de la comunidad de fines que se persiguen (34). El nudo funcional, o de fin común, o carácter común de la relación aparece como fundamental (35). En otra posición aparecen los contratos en participación. Se destacan los de colaboración o cooperación y los de cambio con cláusulas de resultado, contratos “con” participación o “de” (“en”) participación (36). En este último hay participación en las utilidades sin configurarse sociedad. El primero es el negocio parciario, contrato de cambio donde se genera co-interés en el resultado del negocio, como por ejemplo en la aparcería donde no hay aportes comunes ni participación en las pérdidas y el resultado no surge de la actividad coordinada sino de la actividad de una sola de ellas. Así un préstamo puede convertirse en un negocio participativo, determinándose el interés por la utilidad del negocio a que se aplicó. Ello no es negocio en participación donde puede perderse el capital, sino negocio parciario (37). El proyecto. El CCC aborda las relaciones asociativas –o de organización– que son aquellas con finalidad común, donde la causa es el advenimiento del contrato o de esa relación jurídica. En ellas las partes tienen, además de esa finalidad común –y a la que los puede haber llevado intereses y causas disímiles–, una posición similar –socios o partícipes–, que no se altera en cuanto tengan roles diferentes en la organización –comanditados o comanditarios, gestores o partícipes–. El Cap. 16, denominado opinablemente Contratos asociativos, en su Sec. 1ª contiene disposiciones generales. Contrastando con la definición de sociedad, no se definen estos contratos, que son encasillados por la “comunidad de fin que no sea sociedad”, por lo que “no se les aplican las normas sobre la sociedad” ni las de “personas jurídicas”, en norma repetitiva y de carácter docente (art. 1442 CCC), descartando su aplicación a “las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria”, a las que también se excluye aplicar las normas “de la sociedad”. (34) LORENZETTI, Ricardo Tratado de los contratos. Parte General. Cit. p. 215 y 216; RICHARD y MUIÑO Derecho Societario, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 83 y 766. Agregamos que ello no se altera en cuanto tengan roles diferentes en la organización –comanditados o comanditarios, gestores o partícipes–. (35) FERNÁNDEZ de la GÁNDARA, Luis La atipicidad en derecho de sociedades, Ed. Pórtico, Zaragoza; p. 298 y ss., específicamente p. 304. 13. Organización Asociativa Editorial Zavalía, p. 136, Buenos Aires, 1994. (36) Organización Asociativa cit. (37) Cfr. “Negocio en común en la Unificación del Derecho Privado: los Contratos de Participación y las Sociedades” en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, nº 1 Vol. I año 1993, nueva serie, p. 47 y ss. 12 Efraín Hugo Richard El grupo de trabajo convocado para el anteproyecto aceptó usar las previsiones de anteriores anteproyectos que no habían recibido observación, no por perfectas, entendiendo que de esta forma se avanzaba, eliminando alguna norma docente que integraba anteriores Proyectos. En nuestro derecho societario existe una norma referida a los contratos plurilaterales, la del art. 16 LS, excepcionada por los arts. 93 y 94 bis LGS. El art. 1443 CCC reproduce la previsión de ese art. 16, que mantiene la LGS, típico de los contratos plurilaterales funcionales (en oposición a los estructurales), sobre afectaciones vinculares que no alteran la relación de organización entre los restantes, “excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato”. El informalismo es aceptado en el art. 1444, aunque en la realidad debe descartarse la posibilidad de inexistencia de base documental. La actuación de hecho impone hoy, frente a disposiciones impositivas, ciertas declaraciones o formalizadas, como la obtención de un CUIT –analizado para las UTE, al descartar la personificación de las mismas por normas impositivas– (38). Ello se advierte en el artículo siguiente, que hace referencia a un negocio representativo o a un “contrato asociativo” que lo contenga. A su vez el art. 1447 CCC prevé que la falta de inscripción, prevista en el tipo de contrato elegido, igualmente “producen efectos entre las partes”. El Art. 1445 dispone la previsión de representación voluntaria (art.342 CCC (39)), permitiendo la posibilidad de pactar que se vinculen los partícipes con terceros, a través de un representante común de cada uno de ellos o de la “organización común”, impidiendo una legitimación pasiva o activa de los partícipes. La realidad de los negocios y la inventiva empresaria no puede concertarse en los negocios típicos de organización que se prevén –que no son distintos a los disponibles actualmente–, aunque se perfeccionan las figuras, por lo que en el artículo 1446, se autoriza la “libertad para configurar estos contratos con otros contenidos”. Se advertirá un gran paralelismo entre algunas de las previsiones del Proyecto LGS en sus arts. 21 y ss. con las disposiciones comentadas, porque al no generarse los efectos “erga omnes” de la personificación por vicios de contenido o de forma, se regulan –al igual que los asociativos– por las normas de los contratos respecto de terceros, sea que los conocieran o no. Se rescata el principio de autonomía de la voluntad en materia contractual, sin que ello afecte derechos de terceros, basados en los arts. 1197 y 1199 Código Civil actual (CC). (38) Relaciones de Organización. Sistema de contratos de colaboración, cit.; ESPER, Mariano. “Las uniones transitorias de empresas como sujeto pasivo de obligaciones tributarias. Una cuestión espinosa”, en SUMMA SOCIETARIA cit. tomo IV p. 4743, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 2006-B-473. (39) CAPÍTULO 8 Representación, SECCIÓN 1ª Disposiciones generales, ARTÍCULO 358.- Principio. Fuentes. … La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. 13 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 2. Los contratos regulados. Atento a los límites de esta comunicación nos remitimos a comentarios anteriores sobre los cuatro contratos regulados (40). Se eliminó efectos disvaliosos de la no inscripción del contrato de consorcio, y las referencias a empresarios, por entender que no correspondía a la terminología en uso. Por lo demás se mantiene la normativa, y son aplicables los ensayos sobre Negocio en participación, Agrupamiento de colaboración, Unión transitoria de empresa, y Consorcio de cooperación. Se reafirma en la nueva norma el que no son sujetos de derecho y que ello no ha acaecido por disposiciones impositivas anteriores, pues no son titulares de deuda, sino que se genera una responsabilidad por las deudas de los partícipes, como en otros muchos supuestos en el derecho argentino (responsabilidad por deuda ajena). 3. Algunas aportaciones para el financiamiento (41). Cabe preguntarse ¿la sociedad –in bonis o en crisis– puede asociarse con otras entidades o sociedades para asegurar la gestión empresaria, generando negocios en participación (art. 361 LS, agrupamientos de colaboración (art. 367 LS), unión transitoria de empresas (art. 377 LS), consorcios de cooperación (ley 26.005, contratos de explotación tambera (ley 25.169), joint ventures con una sociedad comercial o con una persona física que no sea trabajador de la concursada (por ejemplo, profesionales)? Esas contrataciones no aparecen prohibidas (42); salvo que sea una forma de burlar la ley. Frente a expectativas generadas por la reforma italiana en torno al financiamiento de sociedades por acciones deseamos hacer un paralelo con similares posibilidades en el sistema asociativo nacional actual. El legislador italiano ha introducido dos diversas formas de separación patrimonial. El art. 2447 bis C.C., además de consentir la constitución de patrimonio destinado a operaciones determinadas (1.a), similar a nuestro negocio en participación, concede la facultad, mediante la previsión de 1.b de “convenire che nel contrato relativo al finanziamento de uno specifico affare al rimbor- (40) RICHARD, Efraín Hugo, Relaciones de organización. Sistema de contratos de colaboración. Edición Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2007, donde incluso se aborda la supuesta personificación impositiva de los contratos de colaboración. RICHARD, Efraín Hugo – MUIÑO, Orlando Manuel, Derecho Societario, Ob. Cit., p. 141 y ss. (41) Ver X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, ponencia que presentáramos con Jorge Fernando FUSHIMI sobre Negocios en participación gestados por sociedad anónima como forma de financiamiento de negocios específicos. (La Falda, República Argentina 2007). (42) STEMPELS, Hugo J., “En la continuidad de la explotación de la empresa –regulada en el art. 190 LCyQ– puede utilizarse el contrato de colaboración empresaria como instrumento técnico de vinculación jurídica entre el quebrado (sujeto unipersonal o sociedad) y sus trabajadores en relación de dependencia (en actividad o acreedores laborales) quienes deberán actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajo”, ponencia presentada ante el XXXVIº Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata, 5 y 6 de Diciembre de 2002. 14 Efraín Hugo Richard so totale o parziale del finanziamento medesio sino destinati i proventi dell’affare stesso o parte di essi” (43). Ambos negocios son posibles en nuestro país en el derecho actual. Así lo venimos sosteniendo desde el Congreso de Derecho Societario de 1977. Uno es un negocio participativo, venture capital, y el otro es un préstamo participativo (44). Las sociedades anónimas, y por qué no las otras y las cooperativas, pueden en nuestro país financiar ciertos negocios a través de negocios en participación, en los que el partícipe arriesga su aporte a las resultas del negocio específico en la expectativa de obtener una buena ganancia conforme el proyecto de inversión, y la sociedad gestora mejora sus posibilidades de ganancias, incluso de las que obtendría de la gestión de un fideicomiso. Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para evitar responsabilidad del partícipe, y no es afectada por el concurso del gestor. Ninguna de las leyes tributarias, ni sus decretos reglamentarios, contienen cuestiones vinculadas a los aspectos tributarios del negocio parciario. Si bien existen interpretaciones referentes a negocios participativos específicos que -por extensiónpodrían aplicarse, resultaría conveniente que la legislación contemple de manera expresa regulaciones al respecto, o bien que la propia AFIP emita dictámenes de carácter vinculante para despejar todas las dudas que pudieran suscitarse y unificar criterios (45). Como forma de financiación para la sociedad gestora, el negocio ofrece evidentes ventajas, en relación por ejemplo, al préstamo participativo. En efecto, mientras en el préstamo parciario el deudor está obligado a restituir el capital, lo que necesariamente implica que –de resultar perdidoso el negocio– la sociedad deberá recurrir a otros fondos sociales para restituir el capital prestado, lo que agrava la pérdida; en el negocio en participación el aportante padece los quebrantos conjuntamente con la asociante. (43) BALZARINI, Paola – STRAMPELLI, Giovanni. “I finaziamenti destinati ad uno specifico affare”, en Rivista delle societá, 2012, p. 78 y ss. (anno 57ª gennaio-febbraio 2012, fasc. 1º). (44) Nto. “Contratos asociativos o de colaboración. Clasificaciones” en SUMMA SOCIETARIA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, tomo IV, p. 4695. (45) Quizá bueno sería adherir a las recomendaciones de las Terceras Jornadas Nacionales Tributarias, Previsionales y Laborales de Rosario del año 2005 del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de Rosario (área Agropecuaria, Tema: Operaciones específicas de la actividad frente al cumplimiento de las normas tributarias y de respaldo documental) quienes, si bien para un área específica de la economía, recomendaron “Promover el dictado de una norma de carácter legal respecto de la actividad del Contratista rural en los casos que su operatoria encuadre dentro del negocio parciario...”. Lo contrario sume en un estado de inseguridad jurídica a los operadores económicos que pueden ver afectada la evaluación del negocio por una interpretación diferente a la sostenida por nosotros en este trabajo. 15 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 1-18 Para el aportante, la inversión es de riesgo –típica del capitalismo productivo–, toda vez que arriesga íntegramente el capital. Evidentemente, para éste, el análisis de rentabilidad del proyecto de inversión debe compensar con creces no sólo el costo de oportunidad de inversión, sino también cubrir la prima de riesgo al que se ve sometido. Aunque, justo es reconocer también, la rentabilidad que ofrezca el negocio es prácticamente pura, toda vez que su simpleza evita o disminuye notoriamente los costos ocultos del proyecto (entiéndase: gastos de administración, de gestores, etc.). La alternativa puede llegar a ser una opción óptima para que pequeños inversores, de tendencia no excesivamente conservadora, puedan llegar a tener participación en negocios de alta rentabilidad y altos requerimientos de capital, a los que, de no existir este negocio, no tendrían ninguna posibilidad de acceso. El concurso preventivo no afectará a estos contratos, que recién quedarían resueltos con la declaración de quiebra. O sea que se mantiene el negocio, la obligación de mantener la gestión por la concursada y de rendir cuentas, debiendo sin duda ser informado en la presentación. El negocio en participación no genera dificultades frente a la quiebra. La quiebra de la sociedad gestora no afecta a los socios partícipes conforme resulta de la expresa previsión del art. 151 LCQ, aunque obviamente posterga los derechos de los partícipes que “no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del concurso”. Si el negocio hubiere concluido y se les hubiere liquidado su participación y utilidad conforme a rendición de cuentas en forma anterior a la quiebra no se verán afectados, pues el negocio habría concluido. La declaración de quiebra del socio gestor, si el negocio no estuviera concluido, “produce la disolución de la sociedad accidental o en participación” con los efectos indicados. Conforme a esa conclusión deberá formalizarse la rendición de cuentas y si resulta acreedor el partícipe tendrá derecho a verificar su crédito como quirografario. Si el partícipe hubiere entregado un bien de su propiedad para el cumplimiento del negocio en participación, y el mismo no fuere fungible –salvo que se tratara de un contrato conexo de maquila (art. 138 LCQ)–, tendrá derecho a la restitución del mismo, como indirectamente resulta del texto de la norma. Por otra parte, en el negocio en participación, o venture capital, el partícipe –cuyos derechos y licitud del contrato se reconoce expresamente en la quiebra, como hemos visto–, deberá exigir cuidadosas rendiciones de cuentas ante el riesgo de desaparición de los libros de la sociedad gestora, ante su eventual convocatoria. Los riesgos no son legales sino de las conductas de los hombres. Hemos intentado aportar algunas ideas. Parece que es actual y oportuna la cita de Ascarelli, hecha en 1952 en sus “Studi”: “En la actual crisis de valores, el mundo pide a los juristas nuevas ideas y no sutiles interpretaciones: es necesario por tanto, reexaminar los conceptos fundamentales” (46). (46) ASCARELLI en FARGOSI, Horacio P., “Derecho comercial del siglo XXI”, en Código de Comercio, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 1, p. 127. 16 Efraín Hugo Richard Dejamos así expuestas algunas de nuestras opiniones sobre el origen y regulación de los contratos asociativos, y las motivaciones de la reforma en curso sobre ellos –y aspectos vinculados–, para seguir trabajando en común sobre las relaciones de organización, ahora –de aprobarse el Proyecto– con un importante avance normativo y percepción del sistema. 17 CIUDADANÍA Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS MAYORES: DE LAS POLÍTICAS GERONTOLÓGICAS AL DERECHO DE LA VEJEZ * CITIZENSHIP AND HUMAN RIGHTS FOR OLD PEOPLE: FROM GERONTOLOGICAL POLICIES TO ELDER LAW María Isolina Dabove ** Resumen: En este trabajo se indaga cuáles son los problemas derivados de los paradigmas referidos a la vejez que se han empleado hasta ahora en las políticas sociales y el derecho. También se señalan los caminos que hoy requiere la perspectiva gerontológica del envejecimiento positivo. Se utilizó la metodología de las teorías integrativistas del Derecho y la Política, en las que se reconocen cuatro dimensiones de análisis: plano histórico, sociológico, normativo y valorativo. En la actual era de la globalización, la discriminación negativa por edad avanzada no logra ser revertida por la sola implementación de las políticas públicas gerontológicas. Hace falta desarrollar un modelo de ciudadanía basado en una nueva especialidad: el Derecho de la Vejez sustentado en los Derechos Humanos Fundamentales. Palabras - clave: Ciudadanía – Políticas Gerontológicas – Derechos Humanos – Derecho de la Vejez. Abstract: This paper inquires about the problems related to the aging paradigms that have been used so far in social policy and law. It also explores the paths currently required for a gerontological perspective of positive aging. Methodology used was based in integrativism theories of law and policy which recognize four dimensions of analysis: historical background, sociological, normative and evaluative. In * Trabajo presentado para su publicación el 23 de noviembre de 2013 y aprobado el 14 de diciembre del mismo año. ** Investigadora del CONICET en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires-Argentina. Directora de la Diplomatura en Derecho de la Vejez en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Directora del Centro de investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la Universidad Nacional de Rosario. Representante de INPEA ante la ONU. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid ([email protected]). 19 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 the current era of globalization, the negative discrimination due to age cannot be reversed by the mere implementation of public gerontological policies. We need to develop a model of citizenship based on a new specialty: Elder law supported by Human Rights. Key words: Citizenship – Gerontological Policies – Human Rights – Elder Law. SUMARIO: I. Introducción.– II. Política y Derecho: modelos de vinculación en relación a la vejez.– III. Política y Derecho ante la globalización de la vejez: realidad social, exigencias distributivas y respuestas institucionales.– IV. Ciudadanía iusfundamental en la vejez: presupuestos.– V. Derecho de la Vejez: medio para la construcción de una ciudadanía iusfundamental de las personas mayores.– VI. Conclusiones que pretenden abrir caminos.– VII. Bibliografía citada. (…) En otras palabras, en la idea de la felicidad resuena inevitablemente la de redención. Y con esa idea del pasado que la historia hace suya, sucede lo mismo. El pasado comparte un índice secreto por el cual se remite a la redención. ¿No nos roza pues, a nosotros mismos un soplo del aire que envolvió a los antecesores? ¿No existe en las voces a que prestamos oído un eco de las ahora enmudecidas? … Si es así, hay entonces una cita secreta entre las generaciones pasadas y la nuestra. A nosotros entonces, como a cualquier otra generación anterior, se nos habrá dotado de una débil fuerza mesiánica a la que el pasado posee un derecho. Ese derecho no cabe despacharlo a un bajo precio (…). (Walter Benjamin, 2008) I. Introducción Desde una perspectiva filosófica puede decirse, que la Política y el Derecho son herramientas culturales que se fueron construyendo a lo largo de la historia, con el fin de resolver la problemática de la asociación humana en pos del intercambio de bienes que satisfagan necesidades y encaucen la convivencia. Así, desde la Política y el Derecho, la sociedad puede muy bien ser considerada una comunidad distributiva, dentro de la cual, los hombres compartimos, dividimos e intercambiamos bienes y cosas, aspiraciones, deseos, posiciones, debilidades, poder y afectos, que nos van constituyendo como sujetos y objetos de la misma. La Política y el Derecho muestran, además, la dimensión interpersonal en la que se constituye nuestra identidad como seres humanos y nos indican –como dice WALZER (1993), pp. 44-74–, que, mi posición, mi lugar dentro de la economía, mi postura en el orden político, mi reputación entre mis camaradas, mis posesiones materiales: todo ello me llega por otros hombres y mujeres… I am because we are –nos recordaba Jaco Hoffman en su exposición–, es una frase que parece resumir la perspectiva de la 20 María Isolina Dabove vida y del envejecimiento que sostienen algunas comunidades africanas, en perfecta sintonía con esta mirada que nos sirve de marco conceptual. Sin embargo, Política y Derecho son también herramientas distintas, con sujetos, poderes, objetos, fines y recursos que les son propios. Todos los cuales a veces se compatibilizan, complementan o articulan; pero también, es posible que se contrapongan, compitan, se disocien, o se desintegren, mutuamente. Su relación, por ello, no es lineal, sino dialéctica; no es simple; sino compleja. No es, por tanto, unívoca. Es absolutamente polifónica y diversa, dentro de un delicado juego de equilibrios que tal vez sólo permita resultados de suma cero. Por ello, no existe una vía de acceso única a este mundo de ideologías y de procedimientos distributivos… –a los que habilitan la Política y el Derecho–, ni ha existido un medio universal de intercambio… WALZER (1993), pp. 44-74. La Política y el Derecho se configuran y funcionan asimismo, sobre un escenario que siempre nos resulta sorprendente: el de la propia realidad; dentro de la cual naturaleza y cultura, personas y poblaciones, individuos, sistemas, estructuras e instituciones, interactúan y conviven en permanente estado de trasmutación, apropiación, sedimentación, innovación y reciclaje vital. En este contexto, sucede asimismo que la Política y el Derecho muchas veces resultan desbordados por esta realidad, por los nuevos esquemas que en ella se amalgaman –ya se trate de redes familiares, mercados negros, alianzas, estructuras demográficas–. De modo tal que es a ellos a quienes se les escapan las cosas de las manos, resultando –el Derecho y la Política–, inoperantes e ineficaces a la hora de regular todos los esquemas de compartir, dividir e intercambiar, a partir de los cuales la sociedad adquiere –ahora–, forma… WALZER (1993), pp. 44-74. El envejecimiento poblacional, el aumento de la esperanza de vida, el envejecimiento generalizado son, sin dudas, algunos de esos nuevos hechos, resultante de la compleja y sorprendente realidad, e instala, en tanto “novedad”, preguntas, problemas y desafíos asociativos y distributivos, frente a los cuales las respuestas sedimentadas y hegemónicas en el presente, que se originan en el siglo XIX, ya no funcionan de manera consistente. Así pues, en la actual era de la globalización-marginación, la vejez le plantea a la Política y al Derecho nuevas cuestiones, y le muestra, al propio tiempo, su estrechez. En este trabajo intentaré mostrar cuáles son los problemas que se derivan de los viejos modelos empleados en las políticas sociales y el derecho; y cuál sería a mi juicio, el camino nuevo que podría implementarse en favor de respuestas políticas y jurídicas que permitan la construcción de una comunidad distributiva, en la cual los viejos no ocupen el lugar de ese “otro”, de ese “extranjero”, de ese no ciudadano, que no termina de ser asumido en el propio territorio. Para ello, es necesario construir un nuevo concepto de ciudadanía, un concepto iusfundamental, dentro del cual sea posible demarcar la ancianidad, reconocerla y asumirla con sentido de pertenencia. En suma, se requiere trabajar política y jurídicamente por una vejez comprendida en el campo de los derechos humanos de los Estados y la Comunidad Internacional: que habilite el desarrollo de un Derecho de la Vejez con raigambre en los derechos huma21 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 nos y en los derechos básicos reconocidos en cada Constitución. Es decir, necesitamos un Derecho de la Vejez, de corte iusfundamental. Así pues, tres son las hipótesis que se plantean en este trabajo: 1) En el marco del paradigma del Estado Constitucional de Derecho – neoconstitucionalismo, la ciudadanía en la vejez implica el respeto de tres condiciones básicas: su demarcación para establecer la significación de la vejez en la cultura de este tiempo, su reconocimiento institucional, material y formal para lograr su empoderamiento y el desarrollo del sentido de pertenencia de las personas de edad a fin de generar su inclusión familiar y comunitaria. 2) Las políticas sociales gerontológicas asistencialistas, son necesarias pero no suficientes para la construcción de una ciudadanía iusfundamental en la vejez ya que: no son perdurables, ni tienen vocación de permanencia al estar su desarrollo condicionado por el poder económico y político del Estado que las implementa, y tampoco cuentan con garantías jurídicas que velen con eficacia por su cumplimiento. 3) De modo tal que, en todo Estado Constitucional actual, se requiere hacer un pasaje, recorrer una travesía que nos permita desplazarnos del modelo asistencial de las políticas gerontológicas, al del Derecho de la Vejez, en tanto rama jurídica construida sobre el reconocimiento de los derechos humanos de las personas de edad, en igualdad de condiciones con todas las demás. A fin de dar cuenta de los planteos precedentes, en este trabajo realizaremos un pequeño recorrido histórico respecto de los distintos modelos de vinculación que se fueron originando con el envejecimiento poblacional, entre la Política y el Derecho. Veremos qué problemas políticos y jurídicos son los que se derivan del nuevo escenario distributivo que plantea el aumento de la esperanza de vida en la actualidad. Aunque también, pasaremos revista al Derecho de la Vejez, en tanto herramienta jurídica destinada a la construcción política de una ciudadanía que pueda ser calificada como iusfundamental para la vejez. II. Política y Derecho: modelos de vinculación en relación a la vejez A lo largo de la historia, la Política y el Derecho fueron definiendo sus territorios y se fueron vinculando, a mi juicio, en base a tres componentes importantes (GOLDSHMIDT, 1986; CIURO CALDANI, 2000; DABOVE, 2002): 1) La realidad social, es decir, el escenario, el entramado, la dinámica y los problemas de una comunidad dada. 2) Las exigencias distributivas, derivadas de los diversos criterios de justicia que cada persona y cada sector, van reclamando para sí. 3) Las respuestas institucionales que se van constituyendo, tanto desde el Estado, como de la sociedad civil, que van labrando, que van forjando diversos conceptos de ciudadanos y, por ende, de extranjeros. 22 María Isolina Dabove Así, pues, con el advenimiento del Estado en la Edad Moderna, tres modelos de vinculación entre la Política y el Derecho se fueron sucediendo, dando lugar a distintas vías de acceso a procedimientos distributivos y de intercambio que justifican la configuración del espacio de cada uno, tanto como el de la propia sociedad. 1) El modelo liberal 2) El modelo asistencial 3) El modelo benefactor 1) El modelo liberal que nace en la Edad Moderna, se caracteriza a mi juicio, por la presencia de una realidad social poco envejecida; por exigencias distributivas derivadas del reconocimiento de la libertad, la propiedad y el sufragio, como enclaves de la idea de justicia; tanto como por la constitución de un Estado gendarme, o liberal, del cual se derivó un Derecho capaz de velar únicamente por los derechos civiles y políticos de las personas abstractamente consideradas respecto de su efectiva posición o rol social y un concepto republicano de ciudadanía, como respuestas institucionales de la época. 2) El modelo asistencial, por su parte, se desarrolla en el siglo XIX y es fruto de los cambios tecnológicos y económicos que abrieron el camino al proceso de aumento de la calidad de vida y al inicio del proceso de envejecimiento de la población. En este contexto sociológico, las exigencias distributivas se fueron encauzando hacia el reclamo de oportunidades, respeto por las minorías, e igualdad material. De modo tal que las respuestas institucionales fueron dando lugar a la configuración del Estado Social, de un Derecho igualitarista, por el desarrollo de la Seguridad Social y el Constitucionalismo Social y a una ciudadanía de clase. 3) El tercer modelo es el benefactor y se desarrolla con posterioridad a las guerras mundiales. Durante la década de los 50, el envejecimiento de la población comienza a ser un fenómeno generalizado en los países industrializados. De manera que, con ello, surgen nuevas exigencias distributivas tales como los reclamos por mejoras en la protección de grupos vulnerables, ya sean éstas minorías políticas, económicas, raciales o etáreas, entre otras. Así, en este contexto las respuestas institucionales darán origen al Estado de Bienestar, fortalecerán el desarrollo de los derechos humanos en función de las características especiales de los sujetos titulares (derechos económicos, sociales y culturales, derecho humanitario, derechos raciales, de los niños, enfermos, mujeres, entre otros) y habilitará el despliegue de una concepción democrática de la ciudadanía. III. Política y Derecho ante la globalización de la vejez: realidad social, exigencias distributivas y respuestas institucionales En la actualidad, la realidad social ofrece un panorama sumamente complejo en torno a la ancianidad. De un lado, este tiempo se caracteriza por haber generado un envejecimiento global y paradojal, nunca visto sino, hasta ahora. Hoy, resulta total23 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 mente fundado proyectar la existencia conforme a una esperanza longeva de vida, ya seamos latinoamericanos o europeos, asiáticos o africanos LEESON (2011) (2009a) (2009b). Hoy, la vejez es una parte consistente del imaginario individual y colectivo. En tanto que, por otra parte, este tiempo ha permitido también la configuración de sociedades multigeneracionales. Sociedades en las cuales conviven simultáneamente tres o cuatro generaciones de personas, constitutivas de una misma familia: bisabuelos, abuelos, padres e hijos. Dos generaciones sucesivas de personas envejecidas y vinculadas por lazos de parentesco: hijos de sesenta y tantos años, con padres que han superado los ochenta. O bien, la coincidencia de dos generaciones alternas de abuelos y nietos (1) (DABOVE, 2008, pp. 39-54). En el plano económico, el envejecimiento global y el multigeneracionismo se desenvuelven como procesos de creciente dependencia. Poco a poco, las generaciones concurrentes tejen entre su una compleja red distributiva de recursos, que suele trasladar en la más joven el papel proveedor. Bisabuelos y abuelos con magras jubilaciones y pensiones. Hijos, integrados al mercado de trabajo que subsidian a sus mayores. Nietos jóvenes, que se preparan para ello, cual carrera en posta (2). En tanto que, desde la perspectiva cultural se observa, además, que el envejecimiento global y el multigeneracionismo bien pueden ser entendidos como variantes del multiculturalismo, del pluralismo político y del plurijuridismo. Cada generación esgrime en su haber una forma de entender la vida, códigos de convivencia y prácticas discursivas que le son propios, experiencias, políticas diversas, memorias colectivas diferenciables entre sí y valores específicos. Estas culturas interactúan entre sí, se “arrastran” de un grupo a otro, dialogan y compiten, sedimentan y estratifican en un universo heterogéneo de significaciones (DABOVE, 2008, pp. 39-54). Así, pues, el envejecimiento global y el multigeneracionismo se constituyen como fenómenos paradojales y complejos. Nacen con los cambios demográficos de la segunda mitad del siglo XX. Se alimentan del aumento de la esperanza de vida, que permite la convivencia simultánea de varias generaciones. Pero también se consolidan, como dice BOBBIO (1991), con el devenir del “tiempo de los derechos” y la creciente (1) En términos cuantitativos, la realidad nos revela que el aumento demográfico de la población mayor de 60 años es un fenómeno mundial, que plantea nuevos desafíos a las sociedades contemporáneas. En Argentina, la expectativa de vida ha aumentado considerablemente. En 1960 el porcentaje de ancianos respecto al total de habitantes era de un cinco por ciento y medio. Al año 1991 el porcentaje ascendía a casi el nueve por ciento. En cuanto a la proyección de la expectativa de vida, se estima que progresivamente irá en aumento. Según un estudio del Instituto Nacional de Estadística y Censos de Argentina (INDEC), se prevé que en el año 2020 los hombres llegarán a alcanzar la edad promedio de 73 años mientras que las mujeres promediarán los 80. La proyección al año 2050 arroja por resultado que los hombres rondarán los 77 años mientras que las mujeres podrán llegar a los 84. Estos datos revelan claramente que los ancianos designan una franja generacional extensa, con necesidades y protagonismo propios. (2) Una de las pérdidas que los ancianos deben afrontar se vincula con el cese de sus actividades laborales lucrativas. No solamente las personas hoy están obligadas a jubilarse, sino que un gran porcentaje percibe un beneficio previsional que no llega a cubrir sus requerimientos básicos. 24 María Isolina Dabove conciencia del pluralismo jurídico. En suma, ambos son fenómenos sociales: multitemporales, plurieconómicos y multiculturales, ambivalentes. Desde el punto de vista de las exigencias distributivas, la vejez reclama para sí criterios de justicia específicos, que permitan demarcar, reconocer y desarrollar el sentido de pertenencia social, en esta última etapa de la vida. Requiere del despliegue de una justicia distributiva, tanto como de una justicia intergeneracional, y de la equidad, en mayor medida que de la justicia conmutativa o correctiva (ARISTÓTELES, 1996; PRIETO SANCHÍS, 1994). Como sabemos, según Aristóteles, la justicia distributiva exige adjudicar cosas iguales, a los iguales; pero desiguales a los que también lo son –y en esa misma medida–. La vejez es, sin dudas, una condición vital especial de la persona, que la coloca en una posición jurídica merecedora de consideración y trato diferenciados. Razón por la cual, urge calificar jurídicamente a la vejez como razón suficiente para su “discriminación positiva” (DABOVE, 2002). La justicia intergeneracional, por su parte, impone la necesidad de considerar a la vejez parte constitutiva de la condición humana en su conjunto y a la solidaridad social, como base de las relaciones entre las distintas etapas de la vida (DANIELS, 1988; DABOVE, 2002). En tanto que la equidad reclama su presencia frente a situaciones límites, extremas o extraordinarias que suelen atravesar a las personas en su vejez; particularmente, en materia económica, sanitaria y social (DABOVE y DI TULLIO, 2009). Ello hace, pues, que los Tribunales de Justicia muchas veces deban construir sus decisiones, con especial atención a los particularismos del caso. En la jurisprudencia argentina, por ejemplo, abundan los ejemplos de este tipo de decisiones respecto de cuestiones de alimentos, visita de abuelos y nietos, en el ámbito previsional, en relación a la capacidad o bien, respecto de asuntos vinculados a las residencias de larga estadía (DABOVE, 2008, 2002; DABOVE y DI TULLIO, 2009). Por otra parte, el envejecimiento global y las sociedades multigeneracionales instalan con toda claridad la necesidad de contar con instrumentos jurídicos humanistas y eficaces, para encauzar la problemática distributiva que le plantean a la Política y al Derecho. Requieren, en especial, de estabilidad normativa, para la vigencia y aplicación de los principios y reglas que componen el sistema. Estabilidad que sólo se logra con el despliegue de una legislación completa y consistente para el campo de los derechos de las personas de edad. Un área en la cual se observa con claridad los efectos negativos de esta carencia normativa es la problemática de las vías de acceso a la justicia para este sector vulnerable de la población. En este sentido, un lugar destacado lo ocupa la preocupación por concretar reformas jurisdiccionales sustentables en esta materia, que aseguren el ejercicio del derecho fundamental a la debida defensa en juicio para los ancianos. Pero además, estos fenómenos parecen imponer el desarrollo de métodos alternativos de solución de conflictos que completen, de una manera más dinámica los recursos administrativos y procesales de la actual jurisdicción. Sin dudas, el Derecho positivo actual no resulta ajeno a estos fenómenos. Sus efectos impactan en muchas de sus instituciones, sobre todo, en aquellas vinculadas a los Derechos Económicos Sociales y Culturales, a la Seguridad Social y al Derecho Administrativo y Civil. En efecto, el envejecimiento global y el multigeneracionismo ponen 25 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 en crisis el derecho previsional, el derecho de alimentos y el de vista. Afecta la capacidad, la tutela, la curatela y la adopción. Tiene impacto sobre el matrimonio, el concubinato y la unión civil, la separación y el divorcio vincular. Pero también, altera el ejercicio del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física y moral de cada sujeto y de cada generación, desencadenando situaciones claras de violencia familiar. Como los ancianos suelen estar muy débilmente posicionados en este entramado social, son ellos quienes soportan el mayor peso de las consecuencias jurídicas negativas de estos fenómenos (DABOVE y PRUNOTTO LABORDE, 2006). Ahora bien, a pesar de este crítico escenario jurídico, desde el punto de vista de las respuestas institucionales es posible identificar algunos avances en favor de un reconocimiento pleno de la ciudadanía y de la posición jurídica de las personas en su vejez. Algunos de estos logros se vinculan a la expansión de la Comunidad Internacional y a la instauración del Estado Constitucional de Derecho, como nuevo paradigma de organización político-jurídica democrática. Están conectados con la evolución de los Derechos Humanos, en virtud de su proceso de especificación internacional y con su incorporación a las Constituciones del mundo. Así como también cabe destacar el desarrollo de las Políticas Públicas Gerontológicas de visibilidad e impacto social cierto, en la actualidad. Entre otras razones, debido a la adhesión concreta de los Poderes Ejecutivos al nuevo modelo Neoconstitucional de los Estados, entre los cuales se incluyen los países Latinoamericanos. Así, pues, todo ello, entiendo, nos permite decir que hoy, más que en otras épocas de la historia, están dadas las condiciones para construir con éxito, un nuevo concepto de ciudadanía para la vejez: el de la ciudadanía iusfundamental. IV. Ciudadanía iusfundamental en la vejez: presupuestos Desde la Filosofía Jurídica y Política, el Estado Constitucional de Derecho es conceptualizado como un nuevo modelo de organización política y jurídica que, en cuanto tal, tiene incidencia directa sobre la idea de ciudadanía. Guastini caracteriza este modelo con siete propiedades. 1) La existencia de una Constitución que incorpora explícitamente los derechos fundamentales; 2) la garantía jurisdiccional de la Constitución; 3) la fuerza vinculante de la Constitución; 4) su “sobreinterpretación” (se interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos); 5) la interpretación adecuada de las leyes; 6) la aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las relaciones entre particulares; 7) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, que incluye el control constitucional sobre la discrecionalidad política del legislador (GUASTINI, 2004; ALEXY, 2001, 2005; CARBONELL, 2007). Por otra parte, cabe observar también que los derechos fundamentales incorporan a la Constitución, medios de fortalecimiento para los sujetos frágilmente situados en el sistema (GOLDSHMIDT, 1986). De modo tal que, por su intermedio, de un lado se han positivado instituciones, principios y reglas que amplían 1) la autonomía personal; y 2) debilitan la intervención estatal, por la división y descentralización de su poder. Más por otra parte, se ofrecen derechos y garantías que protegen al individuo frente a variadas contingencias (enfermedad, niñez, vejez, discapacidad, desempleo, 26 María Isolina Dabove pobreza, ignorancia, etc.). Así, la vigencia de los derechos económicos sociales y culturales; y de los derechos fundamentales vinculados a la paz y al desarrollo. Las nuevas fronteras del mundo jurídico vinculadas al bioderecho y al derecho ambiental, el derecho de la niñez, de la discapacidad, el derecho de la educación y de la ciencia; o el derecho del arte y, por supuesto, al Derecho de la Vejez. Todas ellas, pues, dan cuenta de esta nueva realidad jurídica que condiciona, en nuestro caso, la posición política y jurídica de las personas de edad. Desde este nuevo paradigma, pues, la construcción jurídica de un modelo de ciudadanía iusfundamental en la vejez exige satisfacer varias condiciones. Algunas son conceptuales, otras, empíricas y, hay también otras que son valorativas. Desde el punto de vista conceptual, la ciudadanía iusfundamental supone la demarcación de la vejez, en tanto fenómeno complejo pp.co-biológico, histórico y cultural (DABOVE, 2002). Supone su calificación lingüística en términos claros y correspondientes con la realidad de la vejez: compleja, polisémicas, rica. En nada, bipolar, de modo que nos lleve a pensar en ella o bien, para sacralizarla bajo la asociación a la idea de “sabiduría”; o bien, a negarla, bajo la máscara de la fealdad o la inutilidad. La demarcación iusfundamental de la ancianidad impone la necesidad de evitar el uso de eufemismos que maquillan y/o esconden la especificidad de esta etapa de la vida. En ese sentido, a mi juicio resultan sospechosos de discriminaciones negativas el empleo de expresiones tales como “tercera o cuarta edad, años dorados”, “mayores”, entre muchos otros. Si, como dice AUSTIN (1955), hacemos cosas con palabras, urge entonces, hacer una revisión de la terminología habitualmente empleada para referirnos a esta etapa vital. Su falta sólo engendra, indiferencia social y su invisibilización. De modo tal que, a partir de su demarcación será posible comprender a la vejez acorde con el modelo de ciudadanía humanista que requiere el Estado Constitucional actual. Por otra parte, la construcción de esta ciudadanía iusfundamental en el plano empírico reclama además, de un explícito reconocimiento jurídico integral de esta última etapa de la vida. Este reconocimiento debe ser no sólo formal, sino también material, es decir, no basta con elaborar legislación específica en este campo. Se requiere, además, del desarrollo de una nueva conciencia social que valore a la vejez en todas sus posibilidades de proyección vital. En suma, la ciudadanía iusfundamental exige de un reconocimiento eficaz del “empoderamiento” de las personas de edad. Empoderamiento que implica el respeto real a la autonomía y capacidad de los ancianos, como principio y fin de esta ciudadanía. La carencia de respuestas a esta problemática no hace otra cosa que acrecentar todo tipo de fenómenos de discriminación negativa y prejuicios contra la vejez que, empobrecen incluso, la vida de la sociedad en su conjunto (IACUB, 2010; ARIAS, 2009). La ciudadanía iusfundamental para la vejez exige, asimismo, la generación de herramientas y caminos democráticos y jurídicos para hacer sustentable el sentido de pertenencia de las personas de edad, en sus familias, en sus comunidades, en su cultura. La pertenencia, como señala WALZER (1993), es un elemento central para el logro eficaz de la inclusión y la participación social de las personas en su vejez. La pertenencia, permite asumirse como parte, como parcela de una comunidad. Potencia 27 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 y posibilita la construcción de vínculos y redes que contribuyen a mejorar la calidad de vida de todos los relacionados entre sí. Da significación cultural a la dimensión biológica y demográfica de la vejez y habilita la configuración de una subjetividad o identidad sana y proclive al reconocimiento de las relaciones sociales con sentido de justicia (DABOVE, 2002). En suma, demarcando el territorio simbólico de la vejez, reconociendo su capital social e incentivando su sentido de pertenencia al grupo, será posible instalar las bases para el nuevo modelo de ciudadanía que el neoconstitucionalismo y los derechos humanos reclaman como base de una política y un derecho que consideren al ser humano un fin en sí. V. Derecho de la Vejez: medio para la construcción de una ciudadanía iusfundamental de las personas mayores El Estado Constitucional de Derecho actual, la vigencia universalizada de los derechos humanos, la economía postmoderna, el propio envejecimiento global, las sociedades y los nuevos tipos de familias, devenidos ahora multigeneracionales, todo ello, impone la necesidad de construir un modelo de ciudadanía superador del impuesto por el paradigma liberal o asistencial que aún parecen estar vigentes. A mi entender, este modelo debería priorizar el carácter iusfundamental de la problemática de la responsabilidad jurídica en la vejez. Tendría que abogar por la consolidación de una nueva rama jurídica, que atienda de manera integral los conflictos derivados del envejecimiento poblacional, con base constitucional. Así como también, debería trabajar a favor del desarrollo sostenible de políticas educativas, económicas y culturales de inclusión de los mayores. El segundo Plan de Acción Internacional sobre el Envejecimiento, generado en Madrid, en el 2002, atiende estos desafíos. Allí se retoman algunas cuestiones señaladas por el Plan de Viena, pero también, introduce nuevas perspectivas acordes con el modelo iusfundamental. Vuelve a resaltar, por ejemplo, la necesidad de desarrollar políticas sociales y jurídicas que asuman de manera plena las cuestiones derivadas de los cambios demográficos. Destaca, también, la importancia de la implementación de políticas sobre el envejecimiento que incluyan el hecho de la mayor duración de la vida y con un punto de vista que abarque toda la sociedad. Pero se atreve a dar un paso más. Entre sus objetivos y recomendaciones, este documento plantea la exigencia expresa de trabajar política y jurídicamente para lograr: a) La plena realización de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas de edad. b) El envejecimiento en condiciones de seguridad, lo que entraña reafirmar el objetivo de la eliminación de la pobreza en la vejez sobre la base de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad. 28 María Isolina Dabove c) La habilitación de las personas de edad para que participen plena y eficazmente en la vida económica, política y social de sus sociedades, incluso mediante trabajo remunerado o voluntario. d) Las oportunidades de desarrollo, realización personal y bienestar del individuo en todo el curso de su vida, incluso a una edad avanzada, por ejemplo, mediante la posibilidad de acceso al aprendizaje durante toda la vida y la participación en la comunidad, al tiempo que se reconoce que las personas de edad no constituyen un grupo homogéneo. e) La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad, así como de sus derechos civiles y políticos, y la eliminación de todas las formas de violencia y discriminación contra las personas de edad. f ) El compromiso de reafirmar la igualdad de los sexos en las personas de edad, entre otras cosas, mediante la eliminación de la discriminación por motivos de sexo. g) El reconocimiento de la importancia decisiva que tienen para el desarrollo social las familias y la interdependencia, la solidaridad y la reciprocidad entre las generaciones. h) La atención de la salud, el apoyo y la protección social de las personas de edad, incluidos los cuidados de la salud preventivos y de rehabilitación. i) La promoción de una asociación entre el gobierno, a todos sus niveles, la sociedad civil, el sector privado y las propias personas de edad en el proceso de transformar el Plan de Acción en medidas prácticas. j) La utilización de las investigaciones y los conocimientos científicos y el aprovechamiento del potencial de la tecnología para considerar, entre otras cosas, las consecuencias individuales, sociales y sanitarias del envejecimiento, en particular en los países en desarrollo. k) El reconocimiento de la situación de las personas de edad pertenecientes a poblaciones indígenas, sus circunstancias singulares y la necesidad de encontrar medios de que tengan una voz eficaz en las decisiones que les afectan directamente. Así, sobre este escenario evolutivo en torno al paradigma de la vejez, durante estos últimos años se fue instalando en el marco internacional la necesidad de elaborar una Convención de Derechos Humanos para las Personas Mayores. De modo tal que este proceso bien puede ser comprendido como un interesante esfuerzo político y jurídico por dar respuesta a esta nueva realidad paradojal de la vejez. Como sabemos, la elaboración de esta futura Convención emerge de la propia historia del proceso de especificación de los derechos humanos del siglo XX, en función de las características de especial vulnerabilidad de sus sujetos titulares. Los Planes de Acción Internacional sobre el Envejecimiento –Viena, 1992 y Madrid, 2002– han sido, sin dudas, sus iniciales precedentes. Pero, la piedra fundamental sólo ha podido concretarse, en el año 2003, con el desarrollo de la Primera Conferencia Regional 29 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 Intergubernamental sobre Envejecimiento en América Latina y el Caribe realizada en Santiago de Chile, del 19 al 21 de noviembre. Allí por primera vez se advirtió de manera explícita, la necesidad de elaborar y proponer legislaciones específicas que definan y protejan estos derechos, de conformidad con los estándares internacionales y la normativa al respecto aceptada por los Estados –Punto 16, Objetivo 1.b). Un poco más tarde, el 6 de diciembre de 2007, la Segunda Conferencia pudo dictar un documento inaugural de este proceso: la Declaración de Brasilia. Documento que permitió afirmar el compromiso de impulsar la elaboración de la Convención en el seno de las Naciones Unidas. A partir de ese momento, los países de la región –particularmente, Argentina, Brasil y Chile–, se han puesto a trabajar, intentando generar vías democráticas e incluyentes de participación. Durante los siete años transcurridos desde entonces, han intervenido: Gobiernos de la región, Organismos de Derechos Humanos –ONU, CELADE, CEPAL, OEA–, Universidades y ONGs vinculadas a la vejez. Pero también se han desarrollado Reuniones de Seguimiento de la Declaración que posibilitaron, por otra parte, la identificación de algunos principios valorativos de la futura Convención. De ellos se destacan: la dignidad, independencia, libertad y autonomía del anciano. La igualdad y no discriminación. La participación e inclusión social de los mayores. La solidaridad entre generaciones. Los últimos avances producidos hasta ahora en la materia se realizaron a partir de febrero de 2010, al formalizarse el pedido de elaboración de la Convención ante la Comisión de Desarrollo Social de Naciones Unidas, en New York. Así, en diciembre de 2010, la Asamblea General aprobó el establecimiento de los Grupos de Trabajo de Composición Abierta (OEWG), integrados por representantes de los Estados y de las ONGs, con el propósito de reforzar y trabajar en la protección de los derechos humanos de las personas de edad (Resolución 65/182). Tres reuniones se han celebrado desde entonces, la última se desarrolló en agosto de 2012 y, en todas ellas cada Estado expuso un cuadro de situación referido a los derechos de las personas mayores, así como también se expresaron en igual sentido, numerosas ONGs del mundo. De estos debates se han formado dos posiciones en torno al tema: los países de Latinoamérica, el Caribe, África y Oceanía, apoyan sostenidamente la elaboración de la Convención, tanto como la designación de un Relator Especial encargado de velar por el respeto de estos derechos en los Estados parte. Pero, la Unión Europea y Canadá, se muestran remisos a dar este paso. Concomitantemente con este panorama, en nuestra región se avanza a pasos más rápidos en la construcción de consensos para la Convención, tal como lo demuestran los resultados de la tercera Conferencia Regional Intergubernamental sobre Envejecimiento en América Latina y el Caribe, celebrada del 8 al 11 de mayo de 2012 en Costa Rica, en la cual se aprobó la Carta de San José de Costa Rica de Derechos de las Personas Mayores. Así, con el propósito de identificar las acciones clave en materia de derechos humanos y protección social de las personas mayores en América Latina y el Caribe; conscientes de que la edad sigue siendo un motivo explícito y simbólico de discriminación que afecta el ejercicio de todos los derechos humanos en la vejez, y que las personas mayores 30 María Isolina Dabove requieren atención especial del Estado; con la firme determinación de adoptar medidas a todo nivel para ampliar de manera progresiva la cobertura y calidad de los sistemas de protección social, incluidos los servicios sociales para una población que envejece, y poner en práctica acciones dirigidas a reforzar la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas mayores, sin discriminación de ningún tipo, los Estados de la región reafirmaron el compromiso expresado en la Declaración de Brasilia de no escatimar esfuerzos para promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas mayores, trabajar en la erradicación de todas las formas de discriminación y violencia y crear redes de protección de las personas mayores para hacer efectivos sus derechos. Respaldaron también la labor del Grupo de trabajo de composición abierta sobre el envejecimiento y lo exhortó a estudiar la viabilidad de esta Convención internacional de derechos de las personas mayores. La Tercera Conferencia intergubernamental expresó su apoyo, además, al Grupo de trabajo de la Organización de los Estados Americanos sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores para que avance en la elaboración de una Convención Interamericana en esta materia. Así como también reiteró la necesidad de evaluar, con la mayor celeridad, la posibilidad de designar un relator especial encargado de velar por la promoción y protección de los derechos humanos de las personas mayores. Por último, los países de la región se comprometieron a: a. Adoptar medidas adecuadas, legislativas, administrativas y de otra índole, que garanticen a las personas mayores un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos y prohíban todos los tipos de discriminación en su contra, b. Fortalecer la protección de los derechos de las personas mayores por medio de la adopción de leyes especiales de protección o la actualización de las ya existentes, incluidas medidas institucionales y ciudadanas que garanticen su plena ejecución, c. Brindar atención prioritaria y trato preferencial a las personas mayores en la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en los procesos administrativos y judiciales, así como en los servicios, beneficios y prestaciones que brinda el Estado, d. Adoptar medidas de acción afirmativa que complementen el ordenamiento jurídico y que promuevan la integración social y el desarrollo de las personas mayores, e. Desarrollar políticas públicas y programas dirigidos a aumentar la conciencia sobre los derechos de las personas mayores, incluida la promoción de su trato digno y respetuoso y de una imagen positiva y realista del envejecimiento, f. Garantizar y proveer los recursos necesarios para el acceso de las personas mayores a la información y a la divulgación de sus derechos, g. Garantizar además el derecho a la participación de las personas mayores en las organizaciones de la sociedad civil y en los consejos, así como en la formulación, implementación y monitoreo de las políticas públicas que les concierne. Como puede observarse, el Derecho actual pone a disposición de la tarea de elaboración normativa, significativas herramientas para un desarrollo jurídico humanis31 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 ta de la problemática de la vejez. Así, el modelo del Estado Constitucional de Derecho le otorga a este proceso, criterios valorativos específicos y direccionados (CEPAL, 2009). En tanto que, dentro de este modelo, los derechos humanos formalizados en conexión con cada Constitución, ofrecen medios de fortalecimiento claros para los sujetos frágilmente situados en el sistema, toda vez que establecen derechos y garantías que protegen a la persona mayor frente a las variadas contingencias que afectan el núcleo de sus derechos de autonomía, participación y derechos de prestación (PRIETO SANCHÍS, 1998). En Argentina, el modelo iusfundamental de ciudadanía en la vejez cuenta con destacadas herramientas constitucionales generales, al igual que sucede con la mayoría de los países americanos y europeos, tales como México, Costa Rica, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay, Paraguay, España, Inglaterra, Francia, Italia, los Países Bajos, o Escandinavia (DABOVE, 2002). Así, en el plano normativo, cabe recordar la vigencia del “bloque de constitucionalidad” de los textos internacionales de Derechos Humanos mencionados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (3). El reconocimiento expreso de la posibilidad de implementar leyes nacionales que contengan medidas de acción afirmativa respecto de la ancianidad, del artículo 75 inciso 23. Como también es menester mencionar la existencia constitucional de tres tipos de derechos humanos, perfectamente aplicables en la vejez: los derechos de autonomía, referidos básicamente a la vida y a la salud, a las libertades, a la igualdad y a la propiedad; los derechos de participación, que se refieren básicamente al trabajo, a la asociación, a la recreación, al ocio y uso del tiempo libre; los derechos sociales o de prestación, vinculados con la seguridad social, es decir, el derecho a pensión, jubilación, el desarrollo y a la educación (DABOVE y PRUNOTTO LABORDE, 2006; PRIETO SANCHÍS, 1990). En el plano fáctico del Derecho de la Vejez argentino, este modelo iusfundamental cuenta con la participación de importantes actores públicos y privados: la Dirección Nacional de Políticas para Adultos Mayores (DINAPAM), que funciona en el marco de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia que depende del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación; las Direcciones Provinciales de la Tercera Edad; los Organismos Municipales de Promoción Social y Comunitaria; los Foros para la Tercera Edad de los Concejos Deliberantes; las Defensorías del Pueblo; el Ministerio Público; las Defensorías barriales, el poder judicial en general; las Obras Sociales; las escuelas y Universidades; el Consejo Federal del Adulto Mayor. Todos ellos, poco a (3) “La Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derecho Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer; la Convención contra la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. 32 María Isolina Dabove poco, trabajan en favor del desarrollo de este concepto iusfundamental de ciudadanía en la vejez. Aunque también es cierto que aún falta maximizar y difundir estos esfuerzos (DABOVE, 2008). Los valores plasmados en la Constitución Argentina a través de los derechos fundamentales que ella consagra, nos instan a actuar a favor de este modelo; tal como sucede en todo régimen jurídico que ha adoptado el modelo del Estado Constitucional de Derechos (es decir, aquel que hace explícito en el derecho nacional, el reconocimiento de los derechos humanos reconocidos también en el plano internacional). Los valores constitucionales plantean, así, la necesidad de movilizar al Derecho en pos de una sociedad, una familia y un Estado que garanticen a cada anciano una esfera de libertad tan amplia –compatible con la de los demás–, que le permita desarrollar sus planes de vida y su personalidad senescente. La justicia actual requiere, en suma, el sostenimiento de una sociedad plural, de una familia incluyente y de un Estado humanista, respetuosos de la unicidad de cada viejo, de la igualdad de la condición humana y de la vida comunitaria. Así, realidad social, normas y valores podrán articularse, en pos del modelo iusfundamental de responsabilidad jurídica familiar que el multigeneracionismo actual reclama. En síntesis, el modelo de ciudadanía iusfundamental en la vejez tiene que abordar aún, múltiples cuestiones en nuestro Derecho. Así, en el marco de los derechos de autonomía, por ejemplo, es menester tratar: la cuestión de la capacidad de la persona anciana y la autonomía de su voluntad: el derecho a la vida –y a ser viejo–, a la salud y a la asistencia sanitaria, el consentimiento informado en la relación médico-paciente anciano; los derechos de los pacientes de edad avanzada, la problemática específica del deterioro cognitivo y el régimen jurídico aplicable a la falta de salud mental. Se debe profundizar el campo de protección del derecho a la integridad física y moral; la lucha contra violencia y la discriminación negativa (el edadismo), con especial referencia al enfoque de género y a la problemática de las personas mayores que pertenecen a minorías raciales, sexuales o culturales. Es necesario estudiar los problemas jurídicos que se derivan de la libertad y de la comunicación de las personas mayores en la relación con las demás generaciones; el papel de los medios de comunicación. Respecto de la libertad, un lugar especial debe ocuparlo el trabajo a favor del reconocimiento pleno de los derechos de libertad de circulación, de expresión y de libertad religiosa. En relación a los derechos referidos a la comunicación, es menester fortalecer el respeto del derecho a la debida defensa en juicio, el derecho a peticionar ante las autoridades, la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones, como base para garantizar el acceso a la justicia de las personas de edad. Urge analizar aún más, la cuestión de la propiedad en la ancianidad; el derecho a la vivienda; el derecho de habitación viudal; la temática de las residencias gerontológicas o geriátricos; la renta vitalicia, el usufructo, el bien de familia, o la indivisión forzosa. Más todo ello debe hacerse con la mirada puesta en la comprensión de la posición vital que atraviesa a una persona en su vejez. Así como también es importante abordar la temática del consumo y del acceso al crédito y los derechos sucesorios, desde esta misma perspectiva. Respecto de los derechos de participación, es oportuno trabajar al menos sobre las siguientes temáticas: la problemática de la discapacidad y las barreras en la vejez; 33 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 19-36 los derechos y obligaciones de los ancianos discapacitados y de las instituciones; las cuestiones referidas a la familia, tales como el derecho de las personas mayores al matrimonio; el matrimonio mortis causa; el derecho de alimentos, de contacto y visita; la adopción y la tutela en relación a las personas de edad. También es importante considerar lo referido al derecho de asociación, en especial, vinculado al papel de los Clubes y Centros de Jubilados en el desarrollo jurídico de las personas mayores; el derecho a la ocupación y al trabajo y los límites a estos derechos que los sistemas jurídicos suelen imponer en relación a la vejez. En este marco es importante estudiar además, los conflictos jurídicos que se desencadenan en relación al derecho a la recreación, ocio, esparcimiento y el derecho al turismo, en cuyo marco las personas de edad avanzada ocupan el lugar de sujetos jurídicos débiles, en tanto consumidores de propuestas que suelen contener cláusulas leoninas en el régimen contractual aplicable al caso. En el marco de los derechos de prestación se impone la exigencia de comprender todo aquello referente a la Seguridad Social en la ancianidad; los sistemas provisionales (que hoy están en crisis en el mundo occidental) o el régimen jurídico de los seguros que puede resultar beneficioso en la vejez. En este contexto es menester considerar los modelos de vinculación que cada Estado establece entre las medidas de acción afirmativa (o discriminación inversa) que se adopten en relación la pobreza, la soledad y la asistencia de las personas mayores y el lugar de sujetos de derechos que de ellas se deriven para sus beneficiarios. En este espacio se requiere analizar los nuevos modelos derivados de las redes de contención social, el régimen jurídico aplicable a los asistentes gerontológicos y/o cuidadores de ancianos, el papel del voluntariado y de las ONG en la defensa de los derechos de las personas mayores, tanto como resulta necesario determinar los beneficios o perjuicios que de ellos se deriven para el colectivo de ancianos en relación a los demás integrantes de la comunidad a la que pertenezcan. Por último, urge asimismo completar este rico panorama, con la inclusión del estudio integral de los sistemas de protección y garantías vigentes (es decir, los recursos administrativos y procesales habilitados por el sistema jurídico para la defensa de los derechos), a fin de asegurar un acceso cierto y eficaz a la Justicia y a la debida defensa en juicio. En este campo, importante será reconocer las fortalezas y debilidades de la labor de las instituciones del sistema de protección. En Argentina, lugares destacados en esta materia lo ocupan el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP–, la Dirección Provincial de la Caja de Pensiones Sociales (ley 5110); las Obras Sociales; la Defensoría del Pueblo (Nacional, Provincial, Municipal); el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación; la Dirección Provincial de la Tercera Edad; las Secretarías de Promoción Social de las Municipalidades y los Organismos de Defensa del Consumidor. Pero además cabe desarrollar el estudio de las ventajas y desventajas, fortalezas o debilidades que ofrecen los métodos alternativos de solución de conflictos, en los cuales participe cualquier persona de edad o estén referidos a sus temáticas (DABOVE, 2008). Así, pues, en tanto nueva especialidad del mundo jurídico, esperamos que el Derecho de la Vejez contribuya al despliegue de estos desafíos, con una mirada integral y humanista. 34 María Isolina Dabove VI. Conclusiones que pretenden abrir caminos En la actual era de la globalización-marginación, las políticas sociales gerontológicas son necesarias pero no suficientes para lograr la inclusión, participación y pertenencia de las personas de edad en sus comunidades y en la cultura postmoderna. Sólo contribuyen a su promoción, pero no aseguran completamente su posición de ciudadanos, al no proteger, ni asegurar el goce pleno y de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas de edad, en igualdad de condiciones a todas las demás, a través de los mecanismos institucionales y democráticos habilitados a tal fin. Para lograrlo, hace falta la implementación jurídica de un modelo iusfundamental de ciudadanía: aquel que se deriva del reconocimiento formal y material de los derechos humanos en la vejez, tanto en el plano internacional y regional como en el del Derecho Nacional. Es decir, hace falta la expansión y el desarrollo de un Derecho de la Vejez, referido a los derechos humanos de autonomía, participación y prestación de las personas de edad y a la articulación de éstos con el de las generaciones coexistentes. En este trabajo, observamos las razones que llevan a sostener estas afirmaciones, así como también delimitamos los caminos jurídicos viables en este tiempo para la construcción de esta ciudadanía iusfundamental, a través del paradigma neoconstitucional que se deriva del reconocimiento formal de los Derechos Humanos en el marco del actual Derecho Estatal, Comunitario e Internacional. Sólo desde esta mirada será posible articular de manera eficaz las respuestas institucionales que se derivan del plano de las Políticas Sociales con las que pueden concretarse desde el mundo jurídico. VII. Bibliografía ALEXY, Robert (2001): Teoría de los derechos fundamentales (Traducc. E. GARZÓN VALDÉS, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales). 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Para ello se analizan sus principales elementos a la luz de su normativa básica y su funcionamiento en la práctica, cuales son la naturaleza de estos dos instrumentos procesales; la legitimación activa para remitir las cuestiones / consultas prejudiciales y la distinción entre los jueces nacionales obligados y los facultados; las prerrogativas del juez interno en relación con las cuestiones / consultas prejudiciales y las competencias prejudiciales de los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y de la Comunidad Andina; los aspectos procedimentales relativos a la tramitación de una solicitud prejudicial y, finalmente, los efectos jurídicos de las sentencias prejudiciales y los recursos frente a su incumplimiento. Al hilo de la exposición se irán anotando algunas semejanzas y diferencias entre ambos procedimientos de colaboración judicial. Al final de la investigación se conjetura acerca de las razones de la ascendencia tan notable de la cuestión prejudicial europea en la consulta prejudicial andina. Palabras - clave: Tribunal de Justicia de la Unión Europea - Cuestiones prejudiciales - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Consultas prejudiciales - Influencia. * Trabajo recibido para su publicación el 5 de febrero de 2013 y aceptado para su publicación el 15 de marzo del mismo año. ** Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Derecho de la Unión Europea. Acreditado como Catedrático de Universidad por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA). Observatorio de Relaciones con América Latina de la Universitat Pompeu Fabra (ORLAUPF) ([email protected]). 37 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 Abstract: The objective of this research is to show the legal regime of the European Union preliminary ruling procedure and the Andean Community preliminary consultation procedure. To this end, the current normative and the functioning in practice of both procedural instruments are described, focusing the analysis on the more important aspects, such as their nature; legal standing; powers of national jurisdictions as well as competences of the European and the Andean Courts of Justice in every preliminary procedure; procedural aspects and, finally, legal effects of preliminary rulings and remedies to their breach. Following this explanation, the similarities and differences between these two judicial cooperation mechanisms will be noted. At the end of the study, some conjectures for the significant influence of the European preliminary ruling on the Andean preliminary consultation will be offered. Keywords: Court of Justice of the European Union - Preliminary Rulings Procedure - Court of Justice of the Andean Community - Preliminary Consultation Procedure - Influence. Sumario: I. Introducción.– II. Las cuestiones prejudiciales en la Unión Europea.– III. Las consultas prejudiciales en la Comunidad Andina.– IV. La influencia de la cuestión prejudicial europea en la consulta prejudicial andina.– V. Reflexiones finales. I. Introducción En todo proceso regional de integración económica existe un sistema de solución de las controversias que surjan en su seno (1), incluidos los menos desarrollados, como es el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), ya que, en este supuesto, la resolución de las diferencias se confía –en esencia– a las consultas entre las Partes, la intervención de la Comisión de Libre Comercio y el recurso a un panel arbitral ad hoc (2). (1) En general, sobre la noción de controversia internacional y los modos de solución de conflictos en el Derecho internacional, y en particular en las organizaciones internacionales, véase ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, P., “El arreglo pacífico de controversias en el ámbito de las organizaciones internacionales”, en AA.VV., Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz 1984, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1985, pp. 79-144; MERRILLS, International Dispute Settlement, 4ª ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2005. Más en particular, respecto a la resolución de controversias en distintos procesos regionales de integración, vid. ALONSO GARCÍA, R., Tratado de Libre Comercio, MERCOSUR y Comunidad Europea: solución de controversias e interpretación uniforme, McGraw-Hill, Madrid, 1997; DRNAS DE CLÉMENT, Z., “Un análisis comparativo de distintos sistemas de solución de controversias en zonas latinoamericanas de integración: Sistema de Integración Centroamericano (SICA), Comunidad Andina (CAN) y MERCOSUR (MS)”, Anuario del Centro de Investigación Jurídicas y Sociales de la Universidad de Córdoba (Argentina), 2005, núm. 8, pp. 1-12; SALLES ALMEIDA, J., Mecanismos de solución de controversias comerciales de Latinoamérica: avances y desafíos hacia una mayor judicialización, Tesis doctoral inédita, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2009. (2) Véase, para mayores detalles, HUNTINGTON, D.S., “Settling Disputes under the North American Free Trade Agreement”, Harvard International Law Journal, vol. 34, 1993-1, pp. 407-443; SIQUEIROS, 38 Manuel Cienfuegos Mateo Más evolucionado es el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), dado que cuenta además con un Tribunal Permanente de Revisión, órgano formalmente arbitral que, de hecho, supera dicha definición por su vocación de permanencia y el alcance de sus competencias, pues está encargado de zanjar los conflictos derivados de la interpretación, la aplicación y/o el cumplimiento del ordenamiento mercosureño, sea fallando en primera y única instancia las controversias entre sus Estados Partes o bien en alzada los recursos interpuestos contra los laudos de los tribunales arbitrales ad hoc, sea resolviendo los supuestos de medidas excepcionales de urgencia y las solicitudes de opiniones consultivas (3). En los procesos de integración más avanzados, la solución de las controversias se radica en un órgano jurisdiccional, generalmente llamado Tribunal o Corte de Justicia, al que se le atribuyen competencias muy amplias, ya que puede anular los actos de sus órganos, constatar los incumplimientos de los Estados Partes, declarar las omisiones de sus instituciones, resolver en vía prejudicial las dudas acerca de la interpretación y, en su caso, la validez del ordenamiento de la organización, declarar la responsabilidad de la organización por los daños y perjuicios causados por las conductas de sus órganos, etcétera. Es el supuesto, por ejemplo, de la Unión Europea (UE) (4) y, en menor medida, de la Comunidad Andina (CAN) (5). En el marco de estos regímenes más perfeccionados –que no perfectos– juegan un papel central las llamadas cuestiones o consultas prejudiciales, esto es, un instrumento procesal de colaboración entre el órgano jurisdiccional de la organización y las jurisdicciones internas de sus países miembros. El objeto de este estudio es exponer sucesivamente el régimen jurídico de las cuestiones prejudiciales de la UE y de las consultas prejudiciales de la CAN a la luz de su respectiva normativa reguladora y las jurisprudencias comunitaria y andina dictadas para su aplicación, centrando la atención en los principales aspectos de ambas figuras procesales, cuales son la naturaleza de este procedimiento; la legitimación activa para remitir las cuestiones / consultas prejudiciales y la distinción entre los jueces nacionales obligados y los facultados; las prerrogativas del juez interno en relación con las cuestiones / consultas prejudiciales y las competencias prejudiciales de los Tribunales de Justicia de la UE y de la CAN; los aspectos procedimentales relativos a la tramitación de una solicitud prejudicial; y, J.L., “La solución de controversias en el marco del NAFTA”, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, núm. 4, 1993, pp. 261-292. (3) Vid. al respecto, PEROTTI, A., Tribunal Permanente de Revisión y Estado de Derecho en el Mercosur, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008; REY CARO, E., La solución de controversias en el MERCOSUR, Lerner Editora, Córdoba (Argentina), 2002. (4) Cfr. sobre el tema DÍEZ DE VELASCO, M., El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Tecnos, Madrid; 1984; SCHERMERS, H.G. y WAELBROECK, D., Judicial Protection in the European Communities, 5ª ed., Kluwer, Deventer, 2002; SIMON, D., Contentieux de l’Union européenne, 3 vols, Lamy, París, 2011. (5) Véase al respecto QUINDIMIL LÓPEZ, J.A., Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 323-424; VIGIL TOLEDO, R., La estructura jurídica y el futuro de la Comunidad Andina, Civitas Thomson Reuters, Madrid, 2011, pp. 85-180. Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 25-44 39 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 finalmente, los efectos jurídicos de las sentencias prejudiciales y los recursos frente a su incumplimiento. Al hilo de la presentación de los rasgos básicos de las consultas prejudiciales andinas se irán anotando brevemente sus notables similitudes, así como las diferencias, con la cuestión prejudicial comunitaria, dejando para un ulterior apartado final la reflexión acerca de las razones plausibles de la influencia de primer orden de ésta sobre aquéllas. Cabe apuntar incidentalmente que la ascendencia del procedimiento de cuestiones prejudiciales de la UE se aprecia igualmente en figuras procesales instauradas a su semejanza posteriormente en otras organizaciones regionales de integración que no serán analizadas, pero a los que son aplicables mutatis mutandis las consideraciones siguientes, como –sin ánimo exhaustivo– las demandas de interpretación de la unión económica de Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo (BENELUX) (6), las consultas prejudiciales del Sistema de Integración Centroamericano (SICA) (7), las cuestiones prejudiciales del Mercado Común del Este y Sur de África (COMESA) (8) y las cuestiones prejudiciales de la Comunidad del Caribe (CARICOM) (9). Es asimismo el camino que está estudiando tomar el MERCOSUR tras la aprobación, por el Parlasur, del Proyecto de Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR, de 13 de (6) El régimen jurídico de las demandas prejudiciales de interpretación ante el Tribunal de Justicia BENELUX se halla básicamente en los artículos 6 a 9 de su Tratado constitutivo, de 31 de marzo de 1965, y los artículos 1 a 15 del Reglamento de Procedimiento, de 27 de noviembre de 1989. Se han dictado 161 decisiones prejudiciales desde la primera en 1975 a la última en 2012, según resulta de la consulta de su página web (http://www.courbeneluxhof.be/fr/index.asp) realizada el 22 de enero de 2013. En cuanto a la doctrina, véase DUMON, F., La Cour de justice BENELUX, Bruylant, Bruselas, 1980, pp. 55-199. (7) El régimen jurídico de las consultas prejudiciales de aplicación e interpretación uniforme ante la Corte Centroamericana de Justicia del SICA se encuentra fundamentalmente en los artículos 22, letra k, y 24 de su Estatuto, de 10 de diciembre de 1992, los artículos 13, 15, 57 y 58 de la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia, de 16 de diciembre de 1994, y la Nota de Información sobre el procedimiento de consulta prejudicial como proceso auxiliar del juez nacional, de la propia Corte, de 19 de agosto de 1997. La jurisprudencia centroamericana sobre la consulta prejudicial interpretativa no es abundante: 41 consultas de un total de 110 casos fallados a 18 de marzo de 2011, según resulta de la consulta de su página web (http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.aspx?tabid=114) realizada el 22 de enero de 2013. Para su examen doctrinal, véase LEÓN GÓMEZ, A., “La consulta prejudicial”, en AA.VV., La competencia de la Corte Centroamericana de Justicia, Corte Centroamericana de Justicia, Managua, 1996, pp. 125-144; SALAZAR GRANDE, C.E. y ULATE CHACÓN, E.N., Manual de Derecho comunitario centroamericano, Orbi et Urbi, San Salvador, 2009, pp. 227 y 237-238. (8) Las cuestiones prejudiciales de interpretación y de validez ante la Corte de Justicia de la COMESA aparecen reguladas por el artículo 30 de su Tratado constitutivo, de 5 de noviembre de 1993 (vid. http://www.aict-ctia.org/courts_subreg/comesa/comesa_docs.html; consulta realizada el 22 de enero de 2013). (9) Las cuestiones prejudiciales de interpretación ante la Corte de Justicia de la CARICOM están previstas por el artículo 214 del Tratado de Chaguaramas revisado por el que se establece la Comunidad del Caribe con inclusión del Mercado Único y la Economía de la CARICOM, de 5 de julio de 2001 (vid. http://www.caricom.org/jsp/community/community_index.jsp?menu=community; consulta realizada el 22 de enero de 2013). 40 Manuel Cienfuegos Mateo diciembre 2010, ya que aspira a la instauración de un procedimiento de cuestiones prejudiciales ante esta jurisdicción, si bien su viabilidad es muy controvertida (10). A mayor abundamiento, el reflejo de la cuestión prejudicial comunitaria se ha dejado sentir también en organizaciones internacionales de cooperación, como el Consejo de Europa, en cuyo seno se trabajó infructuosamente en los años ochenta del siglo pasado para elaborar un Protocolo que atribuyera al Tribunal Europeo de Derechos Humanos competencia para pronunciarse sobre la interpretación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, a petición de las jurisdicciones internas de sus Estados Partes (11). II. Las cuestiones prejudiciales en la Unión Europea (12) Las cuestiones prejudiciales europeas están reguladas básicamente por el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. Este precepto dispone: “El Tribunal de Justicia de la UE será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; (10) Los artículos 33 a 39 del Proyecto de Norma Nº 02/10, del Parlasur, contienen la regulación de las cuestiones prejudiciales mercosureñas de interpretación y de validez ante la Corte de Justicia del MERCOSUR que serían instituidas en caso de ser aprobado por el Consejo del Mercado Común. Para su análisis en la doctrina, véase AMZEL-GINBURG, Cl. “MERCOSUR: solución de controversias y gobernabilidad”, en MELLADO, N.B. (Ed.), Gobernabilidad e instituciones en la integración regional, Lerner Editora, Córdoba, pp. 91-116; CIENFUEGOS MATEO, M., “Opiniones consultivas en el MERCOSUR y cuestiones prejudiciales en la Unión Europea: estudio comparativo”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 42, pp. 433-476. (11) P. PESCATORE (“Las cuestiones prejudiciales. Artículo 177 del Tratado CEE”, en RODRÍGUEZ IGLESIAS, G.C. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J. –Dirs.-, El Derecho comunitario y su aplicación judicial, Civitas, Madrid, 1993, pp. 529-530) apunta en este sentido que la Recomendación 1020 (1985) de la Asamblea General, basándose en el Informe Dreyfus-Schimdt, de 17 de septiembre de 1985 (Doc. 5459), propugnaba la instauración de un procedimiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero recibió una respuesta dilatoria por parte del Comité de Ministros (Doc. AS/Jur (37) 19, de 12 de diciembre de 1985). El autor añade el dato interesante de que se ha debatido en el seno de la International Law Association si podría atribuirse competencia prejudicial al Tribunal Internacional de Justicia, pero la cuestión ha tropezado con dificultades insalvables. (12) Además de los autores citados específicamente infra, véase, para una panorámica general de la cuestión prejudicial de la UE, BROBERG, M. y FENGER, N., Preliminary References to the European Court of Justice, Oxford University Press, Oxford, 2010; CIENFUEGOS MATEO, M., “Juez nacional – Tribunal de Justicia: la cuestión prejudicial”, en MAILLO GONZALEZ-ORUS, J. y BECERRIL ATIENZA, B. (Coords.), Sistema jurisdiccional de la UE, tomo 5 de la colección dirigida por BENEYTO PÉREZ, J. M., Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea, Aranzadi-Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2012, pp. 549-624; JIMENO BULNES, M., La cuestión prejudicial del artículo 177 TCE, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996; VANDERSANDEN, G., La procédure prejudicielle devant la Cour de justice de l’Union européenne, Bruylant, Bruselas, 2011; VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La cuestión prejudicial en el Derecho comunitario europeo. Artículo 177 del Tratado de la Comunidad Europea, Tecnos, Madrid, 1994. 41 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la UE se pronunciará con la mayor brevedad” (13). El artículo 267 se refiere genéricamente al Tribunal de Justicia de la UE, que es una de sus instituciones (artículo 13 del Tratado de la Unión Europea –TUE–, de 13 de diciembre de 2007 y vigencia desde el 1 de diciembre de 2009), integrada hoy en día por tres órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública. La resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces nacionales de los países miembros de la UE es en la actualidad competencia del Tribunal de Justicia, si bien se ha previsto la posibilidad de que se delegue su conocimiento en el Tribunal General en materias específicas (artículo 256, apartado 3, del TFUE). Esta regulación ha sido desarrollada en otros textos normativos comunitarios, y de modo especial por el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –ETJUE–, de 13 de diciembre de 2007 y vigente desde el 1 de diciembre de 2009, anexo al Tratado de Lisboa como Protocolo núm. 3, en particular en sus artículos 23 y 23 bis; y el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia –RPTJ–, de 25 de septiembre de 2012 y en vigor desde el 1 de noviembre de 2012, fundamentalmente en sus artículos 93 a 118 (14). La normativa mencionada es, además, objeto de una copiosa jurisprudencia comunitaria (15), que aparece resumida de forma sistemática en las Recomendaciones (13) Este último párrafo es la única novedad que introduce el Tratado de Lisboa en esta materia, constituyendo además la única modificación sustantiva de la cuestión prejudicial desde el original artículo 177 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, de 25 de marzo de 1957, rebautizado como TFUE por el Tratado de Lisboa. Una regulación análoga contenía el derogado artículo 150 del Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, de 25 de marzo de 1957, vigente desde el 1 de enero de 1958, y el artículo 41 del extinto –el 23 de julio de 2002– Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero, de 18 de abril de 1951. (14) Todos estos textos jurídicos pueden consultarse en Internet en la página web del Tribunal de Justicia (http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7031/, consulta realizada el 22 de enero de 2013). (15) Basta con reseñar que el último Informe Anual del Tribunal de Justicia, correspondiente a 2011 (accesible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7000/, consulta realizada el 22 de enero de 2013), muestra que de 1953 a 2011 se plantearon 7.428 cuestiones prejudiciales de un total de 17.507 asuntos 42 Manuel Cienfuegos Mateo a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales, del Tribunal de Justicia (RTJ), de 6 de noviembre de 2012, que no son obligatorias, tratando tan sólo de “orientar a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros sobre la conveniencia de iniciar un procedimiento prejudicial y proporcionarles indicaciones prácticas sobre la forma y los efectos de tal procedimiento” (punto 6 de las RTJ). 1. La naturaleza de la cuestión prejudicial Cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro de la UE, llamado a juzgar un litigio interno en el que se cuestione la interpretación o la validez de una norma comunitaria susceptible de ser aplicada en su resolución, podrá o deberá, de oficio o a instancia de parte, plantear el tema al Tribunal de Justicia. Éste, tras un procedimiento parecido al que existe en los derechos internos de los Estados Partes para ventilar los incidentes procesales, fallará sobre las cuestiones formuladas por el juez nacional y le transmitirá la sentencia prejudicial, que es obligatoria, para que dirima el proceso principal a la luz de lo que en ella se disponga. Quien promueve la cuestión prejudicial se denomina juez a quo y quien la recibe y decide es el juez ad quem. La cuestión prejudicial de la UE constituye, pues, un mecanismo de colaboración judicial para garantizar la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento comunitario en países miembros (puntos 1, 2 y 5 de las RTJ). En este sentido, el Tribunal de Justicia ha enfatizado que el artículo 267 del TFUE es “esencial para la preservación del carácter comunitario del Derecho instituido por los Tratados”, toda vez que tiene por “objeto garantizar que, en cualesquiera circunstancias, ese Derecho produzca el mismo efecto en todos los Estados miembros”, en aras a lo que establece “una cooperación directa entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales en cuyo marco estos últimos participan de forma estrecha en la correcta aplicación y en la interpretación uniforme del Derecho de la Unión, así como en la tutela de los derechos conferidos a los particulares por ese ordenamiento jurídico” (16). 2. La legitimación activa para remitir las cuestiones prejudiciales y la distinción entre los jueces nacionales obligados y los facultados Sólo los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE pueden suscitar cuestiones prejudiciales, no los propios Estados, ni las instituciones de la UE, ante el Tribunal de Justicia, lo que representa el 42,4%. Un porcentaje muy considerable de los asuntos prejudiciales abordan cuestiones relativas al uso del artículo 267 del TFUE, como pone de relieve el examen del Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia (accesible en http://curia.europa. eu/jcms/jcms/Jo2_7046/), en el que aparecen los sumarios sistematizados de todas sus decisiones. Todas las sentencias y autos del Tribunal de Justicia, citados en esta investigación como STJ y ATJ si es uno o SSTJ y AATJ si son varios, están disponibles en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7045/ (16) Dictamen TJ 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartados 84 a 86. Véase su comentario en CIENFUEGOS MATEO, M., “La trascendencia de la función como jueces ordinarios del Derecho de la Unión Europea de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. A propósito del Dictamen 1/09, de 8 de marzo de 2011, del Tribunal de Justicia”, Revista General de Derecho Europeo (Iustel.com), vol. 26, 2012, pp. 1-24. 43 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 ni las partes del proceso principal (artículos 23 del ETJUE y 96 del RPTJ) (17). Ello es coherente con la naturaleza del artículo 267 del TFUE como mecanismo de colaboración procesal entre el Tribunal de Justicia y las jurisdicciones nacionales para resolver un incidente relativo a la interpretación o la apreciación de validez del ordenamiento comunitario que aparece en el marco de un litigio nacional. En relación con la noción de órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros a que se refiere el artículo 267 del TFUE, el Tribunal de Justicia acepta la calificación dada al órgano por el ordenamiento nacional (teoría del reenvío), mas ha ido progresivamente ampliando la definición de jurisdicción nacional a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales para acoger en su seno a órganos no judiciales según su derecho interno, elaborando así un concepto autónomo de jurisdicción nacional dotado de contenido específicamente comunitario porque se tiene en cuenta más la función que desempeña y la situación estatutaria que se le reconozca en su sistema jurídico que su denominación formal (teoría de la adopción). En consecuencia, cualquier órgano que falle en derecho, y no en equidad, los litigios sometidos a su enjuiciamiento mediante una decisión obligatoria, y cuyo estatuto jurídico le garantice independencia e imparcialidad, podrá ser considerado como órgano jurisdiccional de un Estado miembro a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales (punto 9 de las RTJ) (18). Ejemplificando con el caso de España, los órganos integrados en el Poder Judicial se consideran jurisdicciones desde la perspectiva del artículo 267 del TFUE, esto es, los juzgados de instancia e instrucción; los juzgados penales, mercantiles, de lo social y de lo contencioso-administrativo; las audiencias provinciales; los tribunales superiores de justicia; la Audiencia Nacional y, finalmente, el Tribunal Supremo. Y aunque no forman parte del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Comisión Nacional de la Competencia y los tribunales económico-administrativos son asimismo, entre otras hipótesis, órganos jurisdiccionales nacionales desde la perspectiva del procedimiento comunitario de cuestiones prejudiciales. La jurisprudencia comunitaria está justificada por la necesidad de respetar el espíritu del procedimiento prejudicial y hacerlo realmente eficaz en aras a garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la UE. Mas, como es lógico, tiene sus límites, porque el artículo 267 del TFUE exige que la cuestión sea evacuada por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, de tal suerte que no son admisibles las cuestiones prejudiciales evacuadas por jurisdicciones internacionales (19) o de terceros países (17) STJ de 12 de febrero de 2008, Willy Kempter KG, C-2/06, Rec. p. I-411. (18) La STJ de 29 de noviembre de 2001, De Coster, C-17/00, Rec. p. I-9445, apartado 10, señala en este sentido que la calificación de un órgano nacional como jurisdicción nacional a los efectos del artículo 267 del TFUE depende de “un conjunto de elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas, así como su independencia”. (19) Así, la Sala de Recursos de las Escuelas Europeas (STJ de 11 de junio de 2011, Miles, C-196/09, todavía no publicada en la Recopilación). No obstante, el Tribunal de Justicia contestó a las cuestiones prejudiciales suscitadas por el Tribunal de Justicia BENELUX, que es una jurisdicción internacional, con una interpretación excesivamente amplia según la cual es un tribunal común a los tres Estados 44 Manuel Cienfuegos Mateo –salvo que un acuerdo internacional lo prevea de forma expresa (20)–, ni las que proceden de órganos administrativos, como un tribunal de cuentas o una comisión consultiva en materia fiscal (21). El caso del arbitraje reviste una naturaleza especial porque el Tribunal de Justicia ha mantenido tradicionalmente una postura restrictiva en relación con los árbitros de derecho privado, rechazando que sean órganos jurisdiccionales nacionales a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales (22), mientras que sí ha respondido a las suscitadas por árbitros de derecho público (23). Adicionalmente, el artículo 267 del TFUE distingue, en sus apartados 2 y 3, entre las jurisdicciones facultadas y las obligadas a plantear una cuestión prejudicial. El criterio determinante para diferenciarlas no es la posición del órgano judicial nacional en la jerarquía jurisdiccional interna (teoría abstracta u orgánica) sino el carácter definitivo de su decisión en el litigio (teoría concreta o funcional), esto es, la imposibilidad de impugnar en el derecho nacional el acto jurisdiccional (sentencia y auto, comúnmente) que pone fin al proceso principal porque goza de la autoridad de la cosa juzgada formal (24). El juez nacional cuya decisión última del caso de autos sea impugnable de acuerdo con las normas procesales de su ordenamiento dispone de un amplio margen discrecional para decidir si evacúa la cuestión prejudicial, puesto que sólo tendrá que hacerlo si en el litigio principal pretende apartarse de la jurisprudencia comunitaria relativa a la interpretación o la validez de una norma comunitaria que le sea aplicable por disentir de ella o desea inaplicarla considerando que tal norma es inválida por motivos no enjuiciados por el Tribunal. Es menor la libertad de apreciación del juez nacional cuya decisión del proceso interno sea firme, como sucede especialmente con los tribunales supremos y los tribunales constitucionales, ya que, además de en los supuestos anteriores, también deberá acudir al Tribunal de Justicia del BENELUX miembros de la UE (STJ de 12 de febrero de 2004, Campina Melkurnie, C-265/00, Rec. p. I/1699). (20) Es, por ejemplo, el caso del Acuerdo relativo al Espacio Económico Europeo, firmado el 13 de diciembre de 1993 por la Comunidad Europea y los Estados miembros, por una parte, y los países de la Asociación Europea de Libre Cambio, por otra. Este acuerdo prevé la posibilidad de que los Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio autoricen a sus jurisdicciones internas a plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia (de la UE) sobre disposiciones del Acuerdo idénticas en substancia a otras del ordenamiento comunitario, siendo su sentencia prejudicial vinculante para ellas (artículo 107 en relación con su Protocolo núm. 34). (21) AATJ de 5 de marzo de 1986, Regina Greis Unterweger, 318/85, Rec. p. 955; 26 de noviembre de 1999, ANAS, C-192/98, Rec. p. I-8583. (22) STJ de 23 de marzo de 1982, Nordsee, 102/81, Rec. p. 1095. (23) STJ de 31 de mayo de 1995, Dansk Industri, C-400/93, Rec. p. I-1275. Sobre la noción de órgano jurisdiccional nacional ex artículo 267 del TFUE, vid. CIENFUEGOS MATEO, M., “¿Pueden las jurisdicciones internacionales plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia?”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 41, 2012, pp. 151-192. (24) En líneas generales, los ordenamientos nacionales coinciden en que hay cosa juzgada formal cuando no cabe recurso ordinario (la apelación, por ejemplo) ni tampoco recurso extraordinario (así, la casación). Véase la distinción entre las jurisdicciones nacionales facultadas y las obligadas en la STJ de 4 de junio de 2002, Lyckeskog, C-99/00, Rec. p. I-4839. 45 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 cuando tenga dudas razonables acerca de la interpretación o la validez de la norma comunitaria, o de la jurisprudencia relativa a la misma, de cuya solución dependa su aplicación al caso de autos, no estando obligado a hacerlo en caso contrario (puntos 11-13 y 15-16 de las RTJ) (25). La mayoría de cuestiones prejudiciales proviene de jurisdicciones internas cuyas decisiones son impugnables según el derecho interno, a pesar de no tener obligación de hacerlo (26). 3. Las prerrogativas del juez a quo en relación con las cuestiones prejudiciales; en particular, el juicio de relevancia Se trate de la interpretación o de la apreciación de validez de una norma comunitaria, antes de acudir en vía prejudicial al Tribunal de Justicia las jurisdicciones de los Estados miembros de la UE tienen que examinar si la cuestión es necesaria para dirimir el proceso interno (artículos 267 del TFUE y 94 del RPTJ) o, lo que es lo mismo, han de llevar a cabo lo que se ha convenido en llamar el juicio de relevancia, esto es, que la respuesta a la cuestión prejudicial pueda condicionar el resultado del litigio nacional. No es relevante si la cuestión no es pertinente, lo que sucede cuando el Derecho de la UE es manifiestamente inaplicable al caso porque debe resolverse sobre la base del derecho nacional o internacional, o cuando el objeto de la cuestión prejudicial no sea realmente la determinación del significado o la apreciación de validez de una norma comunitaria sino, más bien, de una norma nacional o internacional. Es preciso, adicionalmente, que existan dudas razonables acerca de la interpretación y/o la validez de la norma comunitaria que puede ser aplicada al caso de autos, lo que no ocurre cuando la respuesta a la pregunta planteada se desprende con claridad de las normas comunitarias en sí mismas consideradas (el acto es claro) (27) o existe una jurisprudencia comunitaria diáfana sobre ellas, dictada en vía prejudicial o en el marco de otros procedimientos (el acto ha sido aclarado) (28). La aplicación judicial en la UE de las doctrinas del acto claro y, en menor medida, del acto aclarado en el marco del incidente prejudicial ha llevado a cometer abusos, como han mostrado la doctrina y los Abogados Generales del Tribunal (29). Respondiendo en cierto modo a sus sugerencias de cambio, en el punto 13 de las RTJ el Tribunal (25) SSTJ de 27 de marzo de 1963 Da Costa en Schaake, 28 a 30/62, Rec. p. 59; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 14/85, Rec. p. 4199. (26) A modo de ejemplo, de las 271 cuestiones prejudiciales promovidas en España desde 1986 –vigencia de su adhesión– hasta 2011, sólo 46 proceden del Tribunal Supremo, y hubo que esperar a este año para que el Tribunal Constitucional elevase su primera cuestión prejudicial, tal y como resulta del Informe Anual del Tribunal de Justicia 2011 antes citado. (27) STJ de 27 de marzo de 1963, Da Costa en Schaake, 28 a 30/62, Rec. p. 61. (28) STJ de 6 de octubre de 1982, CILFIT, 283/81, Rec. p. 3415. (29) Verbigratia, SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, D., “Los freelance del Derecho comunitario: la desfiguración de la doctrina CILFIT”, en HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J., La articulación entre el Derecho comunitario y los derechos nacionales: algunas zonas de fricción, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, pp. 371-438; y conclusiones generales de CRUZ VILLALÓN de 10 de junio de 2010, Georgi Ivanov Elchinov, C-173/09, Rec. 2010, p. I-8889. 46 Manuel Cienfuegos Mateo de Justicia indica que “un órgano jurisdiccional nacional puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del Derecho de la Unión y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes. Ahora bien, una remisión prejudicial puede resultar especialmente útil cuando se suscite una nueva cuestión de interpretación que presente un interés general para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, o cuando la jurisprudencia existente no parezca aplicable a una situación inédita”. De ahí también que el nuevo artículo 104 del RPTJ recoja que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisión prejudicial “les ofrece información suficiente o si les parece necesario someter al Tribunal una nueva petición de decisión prejudicial” (30). Tan diáfana es la jurisprudencia comunitaria relativa a quién compete realizar el juicio de relevancia acerca de la cuestión prejudicial que a los Estados miembros de la UE, las instituciones comunitarias y las partes del litigio principal (y ningún otro sujeto más (31)) sólo les queda intervenir en el procedimiento prejudicial que se desarrolla ante el Tribunal de Justicia (artículos 23 del ETJUE y 96 del RPTJ), presentando observaciones escritas y orales sobre el ordenamiento comunitario “en el marco jurídico trazado por el órgano jurisdiccional nacional” (32). Ello significa que no pueden cambiar el contenido de las cuestiones prejudiciales planteadas por el juez a quo, ni añadir otras, ni impugnarlas para que se declaren sin objeto por el Tribunal, ni invocar motivos de invalidez no aducidos por la jurisdicción nacional, ni pedir que se interpreten aspectos de la disposición comunitaria controvertida no requeridos por el órgano jurisdiccional interno, etcétera (33). 4. Las competencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Compete al Tribunal de Justicia dar la interpretación y controlar la validez de las normas que conforman el ordenamiento comunitario en aras a garantizar su aplicación uniforme en el territorio de los Estados miembros de la UE (artículos 267 del TFUE y 94 del RPTJ y puntos 2, 11 y 15 de las RTJ). (30) Veremos después que a los jueces nacionales también les corresponde determinar el contenido de las cuestiones prejudiciales cuya solución consideran necesaria para fallar el proceso nacional y decidir cuál es el momento procesal adecuado para suscitarlas. (31) STJ de 19 de diciembre de 1968, De Cicco, 19/68, Rec. p. 689. (32) STJ de 1 de marzo de 1973, Bollmann, 62/72, Rec. p. 269, apartado 4. (33) La STJ de 12 de febrero de 2008, Willy Kempter KG, C-2/06, Rec. p. I-411, apartados 41 y 42, pone énfasis en que el sistema instaurado por el artículo 267 del TFUE “establece una cooperación directa entre el Tribunal y los órganos jurisdiccionales nacionales conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes (…). La remisión prejudicial se basa en un diálogo entre jueces cuya iniciativa descansa en su totalidad sobre la apreciación que el órgano jurisdiccional nacional haga de la necesidad de dicha remisión”. Vid. adicionalmente STJ de 13 de octubre de 2011, DHL International, C-148/10, todavía no publicada en la Recopilación, apartado 28. En cuanto a la doctrina, vid. RUIZ-JARABO COLOMER, D. y LÓPEZ ESCUDERO, M., “La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales”, Revista del Poder Judicial, 1997, pp. 83-113. 47 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 Según la jurisprudencia comunitaria, objeto de una cuestión prejudicial de interpretación pueden ser todas las fuentes del Derecho comunitario, con independencia de su rango y de su autor, incluidas las resoluciones del Tribunal de Justicia de la UE (34) y los actos de las instituciones comunitarias que no son obligatorios (soft law), como las recomendaciones y los dictámenes (35). La cuestión prejudicial de validez es más restrictiva, puesto que –por ejemplo– no alcanza a los Tratados, las Actas de Adhesión y sus Protocolos (36), y tampoco es posible examinar por la vía prejudicial la legalidad de un acuerdo internacional del que sea parte la UE (37) o de las resoluciones aprobadas por los órganos creados por tales acuerdos internacionales (38), ni la validez de las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia (39) o de los actos no vinculantes de las instituciones, órganos y organismos de la UE (40). Hay otros supuestos en que una cuestión prejudicial solamente puede plantearse en condiciones muy determinadas (41). Las cuestiones prejudiciales han recaído sobre todas estas categorías normativas del ordenamiento de la UE, si bien de modo particular sobre su Derecho primario y su Derecho secundario (42). Las temáticas sobre las que han versado son bien variadas y cambiantes con los años, aunque en los últimos tiempos las solicitudes prejudiciales afectan muy especialmente al medio ambiente y los consumidores, la fiscalidad, las ayudas de Estado, la agricultura, el mercado interior y el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, tal y como pone de relieve la consulta de la base de datos de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE antes mencionada. El Tribunal de Justicia está obligado a responder a las cuestiones prejudiciales formuladas por un órgano judicial nacional siempre que afecte a la interpretación o a la apreciación de validez del Derecho comunitario (43). Ello implica, por un lado, que el Tribunal no puede aplicarlo al caso de autos, en tanto esta actuación es compe (34) STJ de 16 de marzo de 1978, Bosch, 135/77, Rec. p. 855. (35) STJ de 15 de junio de 1976, Frecasseti, 113/75, Rec. p. 983. (36) STJ de 15 de enero de 1986, Hurd, 44/84, Rec. p. 29. (37) STJ de 10 de marzo de 1998, Alemania/Consejo, C-122/95, Rec. p. I-973. (38) STJ de 20 de septiembre de 1990, Sevince, C-192/89, Rec. p. I-3461. (39) ATJ de 5 de marzo de 1986, Wünsche, 69/85, Rec. p. 945. (40) STJ de 11 de mayo de 2006, Friesland Coberco Dairy Foods, C-11/05, Rec. p. I/4285. (41) Verbigratia, respecto de los actos de la política exterior y de seguridad común, el Tribunal de Justicia sólo tiene competencia prejudicial para controlar que esta política no afectará a las competencias de las instituciones para ejecutar las acciones y políticas de la Unión mencionadas en los artículos 3 a 6 del TFUE, y a la inversa (artículo 24 del TUE, que reenvía a su artículo 40). (42) Sobre las fuentes del Derecho de la UE y su tipología tras el Tratado de Lisboa, véase ALCAIDE FERNÁNDEZ, J. y CASADO RAIGÓN, R., Curso de Derecho de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 2011, pp. 179-224; ALONSO GARCÍA, R., Sistema jurídico de la Unión Europea, 3ª ed., Civitas – Thomson Reuters, 2012, pp. 133-178; MANGAS MARTÍN, A. y LIÑÁN NOGUERAS, D.J., Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 2012, pp. 345-384. (43) STJ de 29 de noviembre de 1978, Pigs Marketing Board, 83/78, Rec. p. 2347 48 Manuel Cienfuegos Mateo tencia exclusiva del juez nacional, ni –por extensión– interpretar el derecho nacional, resolver las diferencias de opinión sobre su aplicabilidad en el procedimiento interno, deducir las consecuencias concretas que corresponda o declarar que es contrario al ordenamiento jurídico de la UE (puntos 7 y 8 de las RTJ), dado que para ello está el recurso de incumplimiento (artículos 258 y 259 del TFUE). Lógicamente, el Tribunal tampoco puede pronunciarse sobre las cuestiones de hecho que se susciten en el marco del litigio principal, ni comprobar la veracidad de los hechos del proceso interno, ni proceder a su calificación en orden a determinar si se les podría aplicar la norma comunitaria a la que afecta la cuestión prejudicial. Por otro lado, el Tribunal de Justicia sólo puede declarar inválido el acto comunitario, pero no anularlo, para lo que existe el recurso de anulación (artículo 263 del TFUE), de tal suerte que el acto cuya invalidez se ha constatado no desaparece formalmente del ordenamiento jurídico y corresponde a la institución comunitaria que lo aprobó proceder a su derogación o modificación para cumplir la sentencia prejudicial (44). Por el contrario, el Tribunal de Justicia puede declarar inadmisibles las cuestiones prejudiciales (artículo 100 del RPTJ) en diversas hipótesis, y particularmente cuando las cuestiones no sean planteadas por una jurisdicción nacional (45), no se vea claro que guardan relación con el objeto del proceso nacional (falta de necesidad) (46) o excedan el ámbito de sus competencias prejudiciales de interpretación y apreciación de validez antes enumerado (47). En todo caso, se trata de un comportamiento excepcional porque, a poco que disponga de un cierto margen de apreciación, lo que el Tribunal hace es solicitar aclaraciones a la jurisdicción nacional (artículo 101 del RPTJ) y, sobre todo, reformular las cuestiones en aras a socorrerle en el cumplimiento de su función, tratando de ajustar su decisión al contexto fáctico y jurídico del asunto interno. Este comportamiento tiene sus riesgos, pues le lleva en ocasiones a prejuzgar tan decisivamente la sentencia del juez a quo que a éste sólo le queda hacer una aplicación puramente mecánica (44) Vid. para mayores detalles respecto a esta práctica jurisprudencial, CIENFUEGOS MATEO M., “La reformulación frente a la negativa a responder las cuestiones prejudiciales del artículo 177 del Tratado de la Comunidad Europea”, Justicia. Revista de Derecho Procesal, 1997-1, pp. 319-383. (45) Como fue apuntado antes, en la STJ de 11 de junio de 2011, Miles, C-196/09, todavía no publicada en la Recopilación, el Tribunal rechaza contestar a las cuestiones prejudiciales suscitadas por la Sala de Recursos de las Escuelas Europeas por no ser una jurisdicción nacional sino internacional. (46) Por ejemplo, el ATJ de 13 de enero de 2010, Calestani y Lunardi, C-292 y 293/09, Rec. p. I-1, declaró inadmisibles las cuestiones prejudiciales por no disponer de información suficiente sobre el contexto fáctico y normativo para apreciar la necesidad real de la cuestión prejudicial. (47) Sistematizando parcialmente su jurisprudencia a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que “la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal no dispone de los elementos de hecho o de derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (STJ de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Rec. p. I-607, apartado 19). 49 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 de la sentencia prejudicial al caso de autos (48), de tal suerte que no queda claro si respeta realmente los límites de su competencia prejudicial ex artículo 267 del TFUE. En contrapartida, estos gestos de complicidad sirven para reforzar el diálogo judicial dentro de la UE. Guiños que, dicho sea incidentalmente, tienen lugar también en otras situaciones, como cuando, con ocasión de la celebración del quincuagésimo año de su creación (2002), el Tribunal invitó a participar a un coloquio sobre “La cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales” a los presidentes de órganos jurisdiccionales internacionales, Tribunales Constitucionales y Tribunales Supremos de los Estados miembros y los Estados candidatos a la adhesión a la Unión (49); o, más recientemente, cuando en su dictamen 01/09 el Tribunal de Justicia puso énfasis en que el artículo 267 del TFUE es “esencial para la preservación del carácter comunitario del Derecho instituido por los Tratados” y llamó la atención sobre la trascendencia del rol que en su seno realizan los órganos jurisdiccionales nacionales porque “participan de forma estrecha en la correcta aplicación y en la interpretación uniforme del Derecho de la Unión, así como en la tutela de los derechos conferidos a los particulares por ese ordenamiento jurídico” (50). 5. Aspectos procedimentales de la cuestión prejudicial La formulación y la tramitación de una cuestión prejudicial conllevan unos trámites procesales, tanto de derecho nacional como comunitario (51). La forma que debe revestir la decisión de planteamiento de una cuestión prejudicial depende de lo dispuesto por los ordenamientos jurídicos internos para supuestos análogos como los incidentes procesales, al ser una cuestión no regulada por el ordenamiento de la UE (punto 20 de las RTJ). Así, en España debe hacerse por auto, habida cuenta que ha de motivarse siempre la necesidad de la remisión prejudicial (verbigratia, artículo 208 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). A los jueces nacionales les compete determinar el contenido de las cuestiones prejudiciales cuya solución consideran necesaria para fallar el proceso nacional. En (48) Un ejemplo diáfano de esta voluntad del Tribunal de Justicia de ser útil a los jueces nacionales es su sentencia de 26 de enero de 2010, Transportes Urbanos, C-118/08, Rec. p. I/635, cuya parte dispositiva es tan precisa y detallada que constituye “una solución perfectamente preconstituida” del litigio interno, en expresión afortunada de A. PEPY, “Le rôle de la Cour de justice des Communautés européennes dans l'application de l'article 177 du traité de Rome”, Cahiers de droit européen, 1966-5, p. 483. (49) Véase más información sobre el tema en http://curia.europa.eu/es/actu/communiques/cp02/ info/cp0296es.htm (consulta realizada el 22 de enero de 2013). De las intervenciones resultó la interesante monografía, editada por el TRIBUNAL DE JUSTICIA, 1952-2002 Quincuagésimo aniversario del Tribunal de Justicia: Coloquio sobre la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, Dictus Publishing, Saarbrücken, 2011. (50) Dictamen TJ 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartados 84 y 85. (51) Vid. sobre el tema, LEÓN JIMÉNEZ, R., “Procedimiento y aspectos formales de la cuestión prejudicial presentada ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Noticias UE, núm. 221, 2003, pp. 59-64; MARTÍNEZ GIMENO, M., “Cuestiones procedimentales (I): disposiciones comunes a todo procedimiento, recursos directos y cuestiones prejudiciales”, en MAILLO GONZALEZ-ORUS, J. (Dir.), Sistema jurisdiccional de la UE, op. cit., pp. 677-779. 50 Manuel Cienfuegos Mateo esta tarea disfrutan de un amplio margen discrecional, como corrobora el Tribunal de Justicia al señalar que ellos tienen que “decidir en último término tanto la forma como el contenido” de las cuestiones prejudiciales (52), así como el punto 10 de las RTJ al recordar que “la decisión de plantear una cuestión prejudicial corresponde únicamente al órgano jurisdiccional nacional, independientemente de que las partes del litigio principal lo hayan o no solicitado”. Con todo, el artículo 94 del RPTJ les requiere que en la solicitud prejudicial hagan una exposición concisa del objeto del litigio y los hechos pertinentes, el texto de las normas y jurisprudencia nacional que pueda ser aplicable y las razones que llevan al juez a quo a preguntarse sobre la interpretación y/o la apreciación de validez de determinadas disposiciones del Derecho de la UE para fallar el litigio principal y su relación con la normativa nacional aplicable (53). Si no cumplen estas indicaciones, el Tribunal de Justicia puede declarar que no procede responder a la petición prejudicial (54). Hay que tener en cuenta, por otro lado, que el incidente prejudicial tiene por finalidad esencial que el Tribunal auxilie al juez nacional a la hora de solventar el proceso principal (puntos 1 y 18 de las RTJ), por lo que aquél ha recordado pertinentemente que las jurisdicciones internas sólo pueden solicitar su pronunciamiento prejudicial “si deben adoptar su resolución en el marco de un procedimiento que concluya con una decisión de carácter jurisdiccional”, pudiendo en caso contrario acordar su inadmisibilidad (55). Corresponde asimismo a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros decidir cuál es el momento procesal adecuado para plantear una cuestión prejudicial, si bien es preferible que se inste cuando el proceso interno se encuentre en una fase en la que ya pueda definir el marco jurídico y fáctico del asunto a fin de que el Tribunal de Justicia pueda disponer de todos los elementos necesarios para verificar, en su caso, que el ordenamiento comunitario puede ser aplicable al litigio principal. Y, además, resulta aconsejable para una buena administración de la justicia que la cuestión prejudicial se promueva después de un debate contradictorio (puntos 18 y 19 de las RTJ) (56). Lógicamente, la cuestión prejudicial puede evacuarse no sólo en primera instancia sino también en instancias judiciales ulteriores, inclusive una vez finalizado al nivel nacional un procedimiento incidental de control de constitucionalidad (57). La decisión de suscitar una cuestión prejudicial tiene por efecto la suspensión del curso del litigio interno (artículo 23 del ETJUE). Si se dicta una resolución judicial que (52) STJ de 21 de julio de 2011, Kelly, C-104/10, todavía no publicada en la Recopilación, apartado 65. (53) Los puntos 21 a 26 de las RTJ aclaran cuestiones de detalle relativas al contenido de la cuestión prejudicial. (54) Por ejemplo, ATJ de 13 de enero de 2010, Calestani y Lunardi, C-292 y 293/09, Rec. p. I-1. (55) STJ de 12 de noviembre de 1998, Victoria Film, C-134/97, Rec. p. I-7023, apartado 14. (56) STJ de 28 de junio de 1978, Simmenthal, 70/77, Rec. p. 1453. (57) STJ de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y 189/10, Rec. p. I/5667. 51 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 ponga fin al mismo antes de que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado, éste se niega a responder a las cuestiones porque su decisión no podría influir sobre el fallo del proceso principal y su misión en el marco del artículo 267 del TFUE no es emitir opiniones hipotéticas (58). Ello no impide, lógicamente, que se puedan adoptar las medidas cautelares oportunas durante la suspensión, especialmente en el caso de haberse suscitado cuestiones prejudiciales de validez, para garantizar la futura suerte final del litigio interno (puntos 17 y 29 de las RTJ). Estas medidas pueden consistir en la suspensión de la aplicación de una legislación interna e inclusive de un acto comunitario de cuya validez se dude, pero igualmente pueden ser positivas (imposición de fianzas económicas, por ejemplo) (59). Es posible impugnar la resolución judicial de planteamiento de cuestiones prejudiciales, como asimismo la que rechaza promoverlas, si lo permite el derecho nacional. Igualmente dependen de éste los efectos –suspensivo y/o devolutivo- de los recursos internos interpuestos (60). Ello no altera, en principio, la petición prejudicial efectuada, ya que el Tribunal de Justicia mantiene su competencia mientras el juez nacional no le comunique que retira su solicitud prejudicial (artículo 100 del RPTJ), sea porque ha sido revocada judicialmente o bien porque se puso término al proceso nacional por otros motivos, como la transacción (61). Los jueces nacionales elevan las cuestiones prejudiciales directamente al Tribunal de Justicia. No debe seguirse el cauce diplomático de las comisiones rogatorias sino la vía más simple de la comunicación directa de la secretaría del juez a quo a la secretaría del Tribunal, mediante correo certificado (62). Ésta es la que luego mantendrá contacto con el órgano jurisdiccional a quo, transmitiéndole copia de los escritos procesales y la decisión prejudicial (artículo 98 del RPTJ y puntos 33 a 35 de las RTJ). El procedimiento ante el Tribunal de Justicia se caracteriza porque hay generalmente una fase escrita y una fase oral, en la que los interesados presentan oralmente sus observaciones, tras la cual el Abogado General del asunto hace públicas sus conclu- (58) SSTJ de 21 de abril de 1988, Fratelli Pardini, 338/85, Rec. p. 2041; 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes, C-171/07 y C-172/97, Rec. p. I-4171. (59) Para ejemplos esclarecedores de las medidas provisionales que puede adoptar el juez nacional en el marco del proceso nacional, véase las SSTJ de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik, C-143/88 y C-92/89, Rec. p. I-415 y 9 de noviembre de 1995, Atlanta, C-465/93, Rec. p. I-3761. Vid. su examen en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La batalla por las medidas cautelares, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2006. (60) STJ de 12 de febrero de 1974, Rheinmühlen II, 146/73, Rec. p. 139. (61) STJ de 30 de enero de 1974, SABAM, 127/73, Rec. p. 51; ATJ de 27 de septiembre de 2007, Tedesco, C-175/06, Rec. p. I-7929. (62) En la hipótesis de los procedimientos prejudiciales acelerado y de urgencia (artículos 23 bis del ETJUE y 105 a 114 del RPTJ), el juez a quo puede remitir su petición al Tribunal de Justicia vía correo electrónico y fax, facilidades informáticas que se utilizarán luego para la correspondencia entre el Tribunal, la jurisdicción nacional remitente y las partes del litigio interno (puntos 45 y 46 de las RTJ). 52 Manuel Cienfuegos Mateo siones (63). Se puede intercalar una fase intermedia de información sobre el contexto del litigio nacional, pero no hay propiamente una fase de prueba. Durante la sustanciación de una cuestión prejudicial, la lengua de procedimiento es el idioma oficial del Estado al que pertenezca la jurisdicción interna y, si hay más de uno, es aquél en el que fue redactada la solicitud, estando habilitados los Estados miembros a intervenir en su lengua oficial y los terceros Estados en uno de los idiomas oficiales de la UE distinto a la lengua del procedimiento. Además, previa petición debidamente justificada, se podrá autorizar el empleo en la fase oral del procedimiento de una lengua de procedimiento distinta (artículos 37 y 38 del RPTJ). Una vez finalizado el procedimiento, el juez ponente designado por el Presidente del Tribunal de Justicia presentará su proyecto de sentencia prejudicial (artículo 15 del RPTJ) y el Tribunal fallará sobre las cuestiones formuladas por el juez a quo y le transmitirá la respuesta prejudicial. Según dispone el artículo 16 del ETJUE, para las cuestiones prejudiciales el Tribunal de Justicia funciona y delibera –en francés– ordinariamente en Salas de tres y cinco jueces, si bien a veces se reúne en Gran Sala (quince jueces) y siendo excepcional que actúe en Pleno (hoy en día veintisiete jueces) (64). Como regla general, el Tribunal resuelve por sentencia (65), cuyo contenido está especificado con detalle por el artículo 89 del RPTJ (66). La decisión se adopta por mayoría de los miembros presentes, reunidos en número impar, con el quórum mínimo de 3 jueces para las Salas de tres y cinco jueces, 11 para la Gran Sala y 17 para el Pleno. Sus deliberaciones son reservadas y no caben votos particulares (artículos 17 y 35 del ETJUE y artículos 32 y 33 del RPTJ). (63) En las situaciones especiales contempladas en los artículos 76 y 105 a 114 del RPTJ puede prescindirse de la celebración de la fase escrita, la vista oral y/o la presentación de conclusiones por el Abogado General. (64) Aunque sin distinguir según los diferentes procedimientos (prejudicial, de anulación, de incumplimiento, etcétera) de que conoce el Tribunal de Justicia, resulta que en 2011 el Pleno sólo resolvió 1 caso, 62 la Gran Sala, 300 las Salas de cinco jueces, 177 las Salas de tres jueces y 4 su Presidente. Véanse las estadísticas que contiene el antedicho Informe anual de Tribunal de Justicia de 2011. (65) El artículo 99 del RPTJ dispone que el Tribunal de Justicia podrá resolver también por auto motivado “cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable”. (66) El artículo 87 del RPTJ prevé que “la sentencia contendrá: a) la indicación de que ha sido dictada por el Tribunal; b) la designación de la formación que ha conocido del asunto; c) la fecha de su pronunciamiento; d) el nombre del Presidente y, en su caso, de los Jueces que hayan participado en las deliberaciones, indicando el Juez Ponente; e) el nombre del Abogado General; f) el nombre del Secretario; g) la designación de las partes o de los interesados mencionados en el artículo 23 del Estatuto que hayan participado en el procedimiento; h) el nombre de sus representantes; i) en el caso de los recursos directos y de casación, las pretensiones de las partes [lo que no es aplicable a las sentencias prejudiciales, por motivos obvios]; j) en su caso, la fecha de la vista oral; k) la indicación de que el Abogado General ha sido oído y, en su caso, la fecha de sus conclusiones; l) una exposición concisa de los hechos; m) los fundamentos de Derecho; n) el fallo, que comprenderá, en su caso, la decisión sobre las costas” [lo que tampoco se aplica a las sentencias prejudiciales, como veremos a renglón seguido]. 53 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 No está previsto un plazo perentorio para la emisión de la sentencia prejudicial desde la notificación de la decisión de remisión del juez a quo, pero de media oscila en torno a los 16/17 meses (16,8 en 2009, 17,1 en 2009, 16,1 en 2010 y 16,4 en 2011) (67), en gran medida debido al trámite de traducción a los 23 idiomas oficiales de la actual UE de 27 Estados miembros y al elevado número de procedimientos prejudiciales que ventila cada año el Tribunal de Justicia (así, 388 asuntos en 2011). Sobre las costas no hay pronunciamiento en la sentencia prejudicial porque los gastos de los Estados miembros y las instituciones comunitarias que participen en el procedimiento prejudicial no son reembolsables y las costas de las partes del litigio interno serán determinadas por la jurisdicción nacional al dirimirlo (artículo 102 del RPTJ y punto 31 de las RTJ). A su vez, los gastos derivados de la instrucción del procedimiento prejudicial (como los sueldos de los miembros del Tribunal y el coste de la traducción de la sentencia a todas las lenguas oficiales de la UE) corren a cargo del presupuesto comunitario. En circunstancias especiales, el Tribunal de Justicia puede conceder, a título de asistencia jurídica gratuita, una ayuda económica para facilitar la representación o comparecencia ante él de una de las partes del proceso interno (artículos 115 a 177 del RPTJ y punto 32 de las RTJ). Las sentencias prejudiciales son leídas en sesión pública y publicadas en la Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea (artículos 37 del ETJUE, 88 y 92 del RPTJ y 24 y 25 de las Instrucciones al Secretario del Tribunal de Justicia, de 3 de octubre de 1986). Se encuentran, además, disponibles en la página web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada y en la versión electrónica de la base de datos del Diario Oficial de la Unión Europea disponible en EUR-Lex (http://europa.eu/eu-law/caselaw/index_es.htm). Una copia certificada de la decisión prejudicial es remitida a la secretaría del juez a quo por la Secretaría del Tribunal de Justicia (artículo 88 del RPTJ). 6. Los efectos jurídicos de las sentencias prejudiciales de interpretación y validez y los recursos frente a su incumplimiento Las sentencias prejudiciales son obligatorias (artículo 91 del RPTJ). En palabras del Tribunal de Justicia, “una sentencia por la que el Tribunal se pronuncia con carácter prejudicial sobre la interpretación o la validez de un acto adoptado por una institución de la Comunidad (…) vincula al juez nacional para la resolución del litigio principal” (68). Ello significa que éste ha de resolver el litigio interno a la luz de lo que en ella se disponga: por ejemplo, aplicar la norma comunitaria tal y como haya sido interpretada si es lo que procede hacer a la vista de los hechos del proceso interno, o bien dejarla inaplicada aunque fuera relevante para el caso si el Tribu (67) Si se utiliza el procedimiento prejudicial acelerado y, sobre todo, el procedimiento prejudicial de urgencia, el plazo para dictar una sentencia prejudicial se abrevia notablemente. Así, siguiendo el procedimiento de urgencia, la STJ de 28 de abril de 2011 (C-61/11 PPU, Hassen el Dridi, Rec. p. I-3015) tardó menos de tres meses en ser dictada. (68) ATJ de 5 de marzo de 1986, Wünsche, 69/85, Rec. p. 947, apartado 14. 54 Manuel Cienfuegos Mateo nal de Justicia la declaró inválida. El efecto vinculante de la sentencia prejudicial se predica no sólo de la parte dispositiva sino también de la motivación que conduce necesariamente a ella (69). Se trata, además, de una fuerza obligatoria erga omnes, de tal suerte que son vinculantes para el juez a quo así como, más en general, para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento interno de los países miembros de la UE (70). Y tiene, como regla, eficacia ex tunc, a contar desde el momento de su entrada en vigor, sin perjuicio de que puede limitarse su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (71). Además, la sentencia prejudicial es firme desde el mismo día de su pronunciamiento, por lo que dispone automáticamente de la autoridad de cosa juzgada formal (72) y presenta la peculiaridad, frente a otras sentencias de esta jurisdicción, en razón de las especiales características del incidente prejudicial como la ausencia de partes en el mismo, de que no es posible accionar frente a ella ni el recurso de interpretación ni ninguno de los medios extraordinarios de rescisión de la cosa juzgada formal previstos por los artículos 42 a 44 del ETJUE (los denominados recursos de oposición, tercerías y revisión). De hecho, lo único que cabe es la corrección de los errores de pluma y de cálculo o inexactitudes evidentes, de oficio y a instancia de parte si la petición se formula en el plazo de dos semanas desde la lectura de la sentencia (artículo 103 del RPTJ) (73). La vulneración de lo dispuesto por las sentencias prejudiciales (como también el incumplimiento de la obligación de plantear una cuestión prejudicial en los supuestos antes descritos, dicho sea de paso) permite activar los recursos judiciales nacionales que sean aplicables según el grado jurisdiccional, incluidos los de apelación, casación y amparo constitucional –fundamentalmente, en este caso, por violación del (69) STJ de 16 marzo de 1978, Bosch, 135/77, Rec. p. 855. (70) STJ de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-466/00, Rec. p. I-2219, apartados 39-40. Las sentencias prejudiciales también vinculan a los otros poderes públicos de los Estados miembros, así como a las instituciones comunitarias y los particulares, que deben aplicar el Derecho de la UE tal como haya sido interpretado por el Tribunal de Justicia, del mismo modo que les está vetado aplicar un acto comunitario declarado inválido en vía prejudicial (STJ de 22 de junio de 1989, Fratelli Constanzo, 103/88, Rec. p. 1839, apartados 30-31). (71) STJ de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, todavía no publicada en la Recopilación. En relación con la eficacia erga omnes y la dimensión temporal de las sentencias prejudiciales, vid. CIENFUEGOS MATEO, M., Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados miembros: estudio de la interpretación prejudicial y de su aplicación por los jueces y magistrados nacionales, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998. (72) ATJ de 28 de abril de 1998, Reisebüro Binder, C-116/96 REV, Rec. p. I-1889. (73) ATJ de 15 de julio de 1981, Rewe, 158/80, no publicado en la Recopilación. 55 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 derecho a la tutela judicial efectiva– (74). Puede también desencadenar la apertura del recurso comunitario de incumplimiento (artículos 258 y 259 del TFUE) contra el Estado miembro al que pertenezca la jurisdicción que haya infringido una sentencia prejudicial (75), cuya interposición está reservada a la Comisión y los Estados miembros, ya que los particulares no están legitimados (76). Si no se cumpliesen las sentencias del Tribunal de Justicia que hubiesen constatado una infracción de los Estados miembros por conductas de su poder judicial, los particulares podrían denunciar este hecho ante la Comisión Europea que, de oficio o a instancia de parte, podrá acudir ante el Tribunal para que éste declare este nuevo incumplimiento del ordenamiento comunitario y fije un depósito a tanto alzado o imponga multas coercitivas al Estado afectado (artículo 260 del TFUE). Hay que tener en cuenta, adicionalmente, que las actuaciones judiciales internas contrarias al ordenamiento comunitario que causen daños y perjuicios pueden engendrar, al nivel nacional, la responsabilidad patrimonial del Estado (77). No es preciso que una sentencia del Tribunal de Justicia haya declarado un incumplimiento de un Estado miembro, pero facilita la acción de reparación para acudir ante los tribunales internos a fin de conseguir la reparación de los daños y perjuicios sufridos porque contribuye a establecer la base jurídica de la responsabilidad del Estado (78). (74) Por ejemplo, SSTC 78/2010, de 20 de octubre, y 123/2010, de 29 de noviembre. En relación con la práctica judicial española a este respecto, véase CIENFUEGOS MATEO, M., “El planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales españoles: teoría y práctica”, en RIPOL CARULLA, S. (Dir.), UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, J.I. (Coord.), España ante los Tribunales internacionales europeos. Cuestiones de política judicial, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 2008, pp. 47-101. (75) Así, en la STJ de 9 de diciembre de 2003 (Comisión / Italia, C-129/00, Rec. p. I-14637) se declara que la República Italiana ha incumplido el ordenamiento de la UE a resultas de determinadas interpretaciones administrativas y judiciales restrictivas de la Ley italiana 428/1990 que hacían excesivamente difícil para el contribuyente el ejercicio de su derecho a la devolución de los tributos internos recaudados contraviniendo las normas comunitarias. Para su comentario, vid. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, D., Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Civitas, Madrid, 2004, pp. 254-267. (76) Los particulares tampoco pueden forzar a la Comisión a presentar un recurso de incumplimiento, puesto que su inacción no es susceptible del recurso de omisión ni su rechazo formal puede ser impugnado en anulación (STJ de 1 de marzo de 1966, Lütticke, 48/65, Rec. p. 27). Ahora bien, muy frecuentemente son sus denuncias ante la Comisión las que están en el origen de un recurso de incumplimiento, como reconocen los Informes anuales de la Comisión sobre el control de la aplicación del Derecho comunitario (accesibles en http://ec.europa.eu/eu_law/infringements/infringements_annual_report_es.htm; consulta realizada el 22 de enero de 2013). (77) STJ de 30 de septiembre de 2003, Gerhard Köbler, C-224/01, Rec. p. I-10239. Véase su comentario en GONZÁLEZ ALONSO, L.N. “La responsabilidad patrimonial de los Estados miembros por infracciones del Derecho comunitario imputables a sus órganos jurisdiccionales. A propósito de la sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2003”, Revista General de Derecho Europeo (Iustel.com), núm. 3, 2004. (78) SSTJ de 7 de febrero de 1973, Comisión / Italia, 39/72, Rec. p. 112; 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci, C-6 y 9/90, Rec. 1991 p. I-5403. 56 Manuel Cienfuegos Mateo En fin, la infracción de las sentencias prejudiciales permitiría asimismo acudir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación del derecho a un proceso justo regulado por el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (79). Lógicamente, estos recursos sólo podrán accionarse en caso de infracciones graves –y no por un simple error judicial– de las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia cometidas por las jurisdicciones nacionales de última instancia, de las que se aparten sin mediar planteamiento de cuestión prejudicial que le permitan la modificación de su jurisprudencia contenida en ellas. Porque, en efecto, la fuerza obligatoria general de las sentencias prejudiciales no impide a una jurisdicción de un país de la UE, sea el que suscitó la cuestión prejudicial o cualquier otro en el futuro, formular una nueva petición prejudicial al Tribunal de Justicia cuando se estime insuficientemente ilustrado o no esté conforme con la jurisprudencia comunitaria, dictada en vía prejudicial o en cualquier otro procedimiento. Para ello sirve la facultad de reinterrogación (facultas remonstratio) reconocida a los órganos jurisdiccionales nacionales por el artículo 104 del RPTJ, frecuentemente utilizada por éstos cuando no tienen claro lo dispuesto en una sentencia prejudicial previa, así como cuando consideran que la norma comunitaria debería ser interpretada de manera distinta o bien quieren inaplicarla por reputar que es inválida por motivos no enjuiciados en la jurisprudencia comunitaria (puntos 11 a 13 de las RTJ). Por todo lo expuesto anteriormente, se puede comprender fácilmente que las cuestiones prejudiciales constituyan el principal instrumento procesal para garantizar que el Derecho de la UE tenga en todo momento y circunstancia el mismo efecto en todos sus Estados miembros, pudiendo calificarlas como la clave de bóveda que sustenta su estructura jurídica supranacional (80). Basta traer a colación en este sentido, tal y como hemos afirmado en otra sede, que “los resultados de la utilización del incidente prejudicial pueden considerarse claramente satisfactorios a la vista de la frecuencia de su uso” (de 1953 a 2011 se plantearon 7.428 cuestiones prejudiciales de un total de 17.507 asuntos ante el Tribunal de Justicia) y, sobre todo, de “su contribución decisiva a la clarificación y desarrollo progresivo del Derecho de la UE en un extenso abanico de sectores implicados (agricultura, libre circulación de personas, arancel aduanero común, comercio exterior, competencia, relaciones exteriores, etcétera)”, toda vez que en su seno se han consagrado principios ancilares de este ordenamiento jurídico (79) En nuestra opinión, hay que tener en cuenta, por la analogía existente entre el incumplimiento de la obligación de plantear una cuestión prejudicial y el no respeto de lo decidido en una sentencia prejudicial, la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sección Segunda) de 7 de septiembre de 1999, en el asunto Dotta contra Italia, demanda núm. 38399/97. En la interesante fundamentación jurídica sobre el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, el Tribunal Europeo apuntó que “el rechazo [a plantear la cuestión prejudicial] de una jurisdicción nacional que decida en última instancia puede afectar al principio de equidad del procedimiento, en particular cuando tal rechazo aparece como viciado de arbitrariedad» (las cursivas son nuestras). (80) Con expresión similar, la cuestión prejudicial europea ha sido calificada como «la piedra angular de Derecho comunitario» (CHEVALLIER, R.M. y MAIDANI, D., Guide pratique Article 177 C.E.E., O.P.O.C.E, Luxemburgo, 1981, p. 17). 57 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 como los de primacía y efecto directo, de protección de los derechos fundamentales, de responsabilidad del Estado por incumplimiento de las obligaciones derivadas de su pertenencia a la Unión, etcétera (81). III. Las consultas prejudiciales en la Comunidad Andina (82) El Tribunal de Justicia de la CAN fue creado por el Tratado de Cartagena de Indias de 28 de mayo de 1979 (TCTJCA), vigente desde el 19 de mayo de 1983 y reformado por el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino, firmado en Trujillo el 10 de marzo de 1996 y en vigor desde el 2 de junio de 1997 y, fundamentalmente, el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN, suscrito en Cochabamba el 28 de mayo de 1996, con vigencia desde el 25 de agosto de 1999 (83). Las consultas prejudiciales aparecen contempladas en los artículos 32 a 36 del TCTJCA, desarrollados por los artículos 121 a 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (ETJCA), aprobado por la Decisión 500, de 22 de junio de 2001, del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, que sustituye a la anterior Decisión 184, de la Comisión de la CAN, de 19 de agosto de 1983, desde su entrada en vigor el 28 de julio de 2001. El Reglamento del Tribunal de Justicia de la CAN (RTJCA), de 18 de mayo de 2004 y vigente desde el 27 de mayo de 2004, concreta aspectos relativos a su organización y el funcionamiento, siendo sus disposiciones aplicables a la hora de absolver las solicitudes de interpretación prejudicial recibidas. Este procedimiento cuenta, además, con abundante jurisprudencia andina (2.003 interpretaciones prejudiciales desde el inicio del funcionamiento del Tribunal de Justicia andino en 1984 hasta 2011, según sus bases de datos (84)) y una Nota informati (81) CIENFUEGOS MATEO, M., “Juez nacional – Tribunal de Justicia: la cuestión prejudicial”, op. cit., p. 551. (82) Además de los autores citados específicamente infra, véase para mayores detalles sobre la consulta prejudicial de interpretación andina, BALDEÓN HERRERA, G., “La competencia de interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, en AA.VV., Jornada sobre Derecho Subregional Andino, Universidad de Margarita, Isla de Margarita, 2003, pp. 245-274; BUENO MARTÍNEZ, P., “Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena: la Cooperación Judicial a través de la Interpretación Prejudicial”, en AA.VV., Seminario Internacional: Integración, Derecho y Tribunales Comunitarios. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, La Paz 19 y 20 de agosto de 1996, Corte Suprema de Justicia de Bolivia y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, La Paz, 1997, pp. 99-132; DE TOMASO, C., “La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, Revista Jurídica Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas (Ecuador), núm. 23, 2007, pp. 419-442; URIBE RESTREPO, F., La interpretación prejudicial en el Derecho andino, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Quito, 2003; VIEIRA, L.K., “El Mecanismo de la Cuestión Prejudicial en la Comunidad Andina”, Dereito Público (Brasil), núm. 32, 2010, pp. 134-157. (83) Los tres textos básicos mencionados del TCTJCA fueron codificados por la Decisión 472 de la Comisión de la CAN, en cumplimiento del mandato contenido en la disposición transitoria tercera del Protocolo de Cochabamba. (84) Véase http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php?option=com_content&view=arti cle&id=1&Itemid=2 (consulta realizada el 22 de enero de 2013). 58 Manuel Cienfuegos Mateo va sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los órganos judiciales nacionales (NITJCA), del propio Tribunal, de 3 de agosto de 2001 (85), cuya función es facilitar la evacuación de las consultas prejudiciales por las jurisdicciones internas de los países andinos. Aunque no es vinculante, el Tribunal andino se ha referido a –y ha transcrito literalmente– su NITJCA en algunas de sus sentencias cuando los jueces internos no la habían tenido en cuenta suficientemente al articular sus consultas prejudiciales, a modo de advertencia sutil de cómo han de proceder en casos futuros (86). Cabe adelantar que el régimen jurídico de las consultas prejudiciales andinas es muy parecido, en líneas generales, al de las cuestiones prejudiciales de la UE antes reseñado. Para aprehender con facilidad lo que une y lo que distingue a ambas figuras procesales, en la exposición subsiguiente trataremos a renglón seguido los seis aspectos básicos del régimen jurídico y funcionamiento práctico de la consulta prejudicial andina que fueron analizados anteriormente para las cuestiones prejudiciales comunitarias, cuales son: 1) la naturaleza de este instrumento procesal; 2) la legitimación activa para remitir las consultas prejudiciales y la distinción entre los jueces nacionales obligados y los facultados; 3) las prerrogativas del juez nacional en relación con las consultas prejudiciales; 4) las competencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN; 5) los aspectos procedimentales relativos a la tramitación de una consulta prejudicial y, finalmente, 6) los efectos jurídicos de las sentencias prejudiciales de interpretación y los recursos frente a su incumplimiento. 1. Naturaleza de la consulta prejudicial Todo órgano jurisdiccional de un Estado miembro de la CAN abocado a aplicar una norma andina en un litigio interno podrá o deberá, de oficio o a instancia de parte, plantear el tema a su Tribunal de Justicia, en cuanto intérprete supremo del Derecho de la integración andino competente para dirimirla. Éste, tras un procedimiento parecido al que existe en los derechos internos de los Estados Partes para la resolución de incidentes procesales, fallará sobre las consultas formuladas por el juez nacional y le transmitirá la sentencia prejudicial de interpretación, que es obligatoria, por lo que el juez andino remitente resolverá el litigio nacional a la luz de lo que en ella se disponga. Las consultas prejudiciales constituyen, pues, un mecanismo de colaboración judicial para garantizar la correcta interpretación y aplicación del Derecho de la CAN en sus países miembros. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia andino, como hizo en su momento el Tribunal de Justicia europeo, al proclamar que (85) Las normas citadas y la Nota informativa son accesibles en http://www.tribunalandino.org.ec/ sitetjca/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=50 (consulta realizada el 22 de enero de 2013). A su vez, las sentencias, autos y providencias del Tribunal de Justicia de la CAN, mencionados después como STJCA, ATJCA y PTJCA si es uno o SSTJCA, AATJCA y PPTJCA si son varios, están disponibles en http://www.comunidadandina.org/SolControversias.aspx?fr=99. (86) STJCA de 30 de marzo de 2005, Proceso 31-IP-2005, Marca VICTORIA’S SECRET, considerando 1. 59 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 la consulta prejudicial “por su misma naturaleza equivale a una solicitud que hace el juez nacional al Tribunal Comunitario para que éste le preste una colaboración que resulta indispensable para la correcta aplicación de las normas del Derecho de la Integración” (87). 2. La legitimación activa para remitir las consultas prejudiciales y la distinción entre los jueces nacionales obligados y los facultados Sólo las jurisdicciones internas de los Estados miembros de la CAN pueden plantear una consulta prejudicial, pues “ninguna otra persona tiene facultad para promover dicha interpretación. Este Tribunal, en consecuencia, carece de competencia para conocer solicitudes de interpretación prejudicial que provengan de personas que no sean Jueces nacionales que estén conociendo de una causa concreta en la cual deba aplicarse el ordenamiento jurídico de la integración andina” (88). Vimos antes que sucede lo mismo en la UE, en cuyo seno sólo los órganos jurisdiccionales de sus Estados miembros pueden suscitar cuestiones prejudiciales. El Tribunal de Justicia andino es competente para decidir qué se entiende por juez nacional de acuerdo con el derecho interno de los Estados andinos a los efectos de las consultas prejudiciales (89), lo que hace caso por caso. De su jurisprudencia resulta una noción amplia, al igual que en la UE, dado que engloba a los órganos así calificados por los ordenamientos nacionales (como el Consejo de Estado de Colombia (90)), pero también a las jurisdicciones constitucionales (como la Corte Constitucional de este mismo país) (91) y a los órganos administrativos que desempeñan funciones formalmente de naturaleza jurisdiccional, las cuales caracteriza –en sentido amplio– por “la independencia (no sometimiento a instrucciones jerárquicas), la imparcialidad o neutralidad (en las controversias que se suscitan ante la Administración, ella actúa, por lo general, como juzgadora de sus propias decisiones) y la fuerza de cosa juzgada definitiva de las sentencias (las resoluciones que se dictan en el seno de la Adminis (87) STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.2. El Tribunal aprovechó esta su primera interpretación prejudicial para definir con maestría la naturaleza y muchas de las características básicas de este mecanismo procesal, pues sus consideraciones generales abordan el reparto de funciones entre el mismo y los jueces nacionales en el marco de este procedimiento, la necesidad de cooperación recíproca para su funcionamiento eficaz, la obligatoriedad y el carácter facultativo de la consulta, los supuestos en que procede la suspensión del procedimiento nacional, el planteamiento de oficio y a petición de parte de las cuestiones prejudiciales, el carácter vinculante de la interpretación prejudicial y sus consecuencias y finalmente el alcance y los métodos de interpretación aplicables para resolver las solicitudes prejudiciales relativas al ordenamiento andino. (88) PTJCA de 25 de abril de 1989, Proceso 1-IP-89, DOCTORA ANGELA VIVAS MARTÍNEZ, considerando 3. (89) PTJCA de 9 de diciembre de 1993, Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial (INDECOPI). (90) STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO. (91) STJCA de 9 de diciembre de 1996, Proceso 1-IP-96, Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, visto 3. 60 Manuel Cienfuegos Mateo tración se encuentran amparadas en cambio por una presunción de legalidad iuris tantum, siempre sujetas a una posterior revisión judicial)” (92). Es el caso del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (93) y los árbitros, sean de derecho público o privado, siempre que decidan en derecho (94), a diferencia de lo que acaece en la UE, en donde los árbitros de derecho privado no pueden suscitar cuestiones prejudiciales. Se han evacuado consultas prejudiciales por los tribunales de todos los países andinos y, en particular de sus tribunales superiores, por motivos que se comentarán ulteriormente. En la CAN se distingue entre las jurisdicciones obligadas y las facultadas para solicitar una interpretación prejudicial, siendo “la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretación de las normas aplicables” el criterio que convierte en facultativa la solicitud de interpretación prejudicial que, “en principio, resulta obligatoria” (95). Como quiera que el artículo 33 del TCTJCA y los artículos 122 y 123 del ETJCA sólo se refieren a la existencia de recursos internos frente a la decisión del juez nacional, cuando éste resuelve en única o última instancia debería instar una consulta prejudicial, salvo que concluya que la norma andina no es aplicable al litigio, como se indica después; por el contrario, cuando su decisión es susceptible de recurso ordinario o extraordinario –por ejemplo, la apelación y la casación, respectivamente–, quien la dicte no tendrá que acudir al Tribunal andino. Se sigue, pues, también en la CAN la teoría del litigio o caso concreto de la cuestión prejudicial comunitaria. 3. Las prerrogativas del juez a quo en relación con las consultas prejudiciales; en particular, el juicio de relevancia Las consultas prejudiciales pueden ser formuladas de oficio, ya que constituyen “un elemento de iuris que el Juez Nacional debe tener en cuenta para fundar jurídicamente su sentencia” (96). Las partes del proceso interno tienen también derecho a solicitar al juez que proceda a elevar la consulta, pero éste no está vinculado por esa petición ni siquiera cuando sea controvertida la aplicación –esto es, discutida su aplicabilidad en el proceso nacional– por los litigantes internos, puesto que tienen obligación de “constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban (92) STJCA de 2 de junio de 2000, Proceso 19-AI-99, Secretaría General / Ecuador, considerando 3. Las cursivas provienen de la misma sentencia. (93) STJCA de 21 de marzo de 2007, Proceso 14-IP-2007, Solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Superintendencia de Industria y Comercio, República de Colombia, Grupo de Trabajo de Competencia Desleal, consideración VI A. (94) STJCA de 26 de agosto de 2011, Proceso 03-AI-2010, Acción de incumplimiento interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (ETB S.A. E.S.P.) contra la República de Colombia, consideración 10. (95) STJCA de 19 de marzo de 2009, Proceso 07-IP-2009, SCHERING CORPORATION y PHARMACOPEIA, considerando 1. (96) STJCA de 22 de octubre de 1991, Proceso 3-IP-91, HARINERA DEL VALLE PAZ BAUTISTA, considerando 1. 61 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial”. No basta, por tanto, que dentro del proceso se citen determinadas normas del Derecho andino de la integración, bien sea por las partes o por el Ministerio Público, para que el juez de la causa tenga que formular automáticamente la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la CAN, pues “de procederse en esta forma, se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos” (97). Es razonable esta tesis porque el artículo 32 del TCTJCA instauró la consulta prejudicial para lograr la aplicación uniforme del ordenamiento andino en el territorio de sus países miembros, y no “como facultad para que las partes de un litigio conviertan al Tribunal en órgano consultivo dedicado a absolver toda clase de preguntas formuladas ad libitum” (98). Ocurre lo mismo en la UE, donde los órganos jurisdiccionales nacionales pueden suscitar cuestiones prejudiciales de oficio y a instancia de parte, sin estar vinculadas por su eventual petición, toda vez que han de verificar que la cuestión prejudicial sea necesaria para la solución del proceso interno. Ello significa que a los jueces andinos les corresponde llevar a cabo el juicio de relevancia de la consulta prejudicial. Ahora bien, los artículos 32 del TCTJCA y 122 y 123 del ETJCA no exigen que el juez andino tenga dudas acerca del sentido o alcance de una norma del Derecho de la CAN para plantear una consulta prejudicial, sino tan sólo que éste deba aplicarse o se controvierta por las partes su aplicación en la resolución del caso de autos, por lo que el juicio de relevancia en esta organización está relacionado más estrechamente con la determinación de si una norma comunitaria andina es aplicable para decidir el proceso interno que con las dudas que pueda suscitar su interpretación o apreciación de validez al juez nacional, a diferencia de lo que ocurre en la UE. En razón a lo anterior, y también a la distinción entre las jurisdicciones facultadas y las obligadas antes expuesta, los órganos jurisdiccionales andinos cuyas decisiones sean impugnables pueden abstenerse de solicitar una interpretación prejudicial aunque la norma andina sea aplicable al caso, en tanto que los tribunales internos superiores sólo podrán actuar de este modo si llegan a la conclusión de que la norma andina no puede tener ninguna repercusión en la solución del litigio por no ser aplicable al mismo (99). (97) STJCA de 26 de febrero de 1991, Proceso 2-IP-91, León Kadoch B, considerando 2. En contra, A.D. PEROTTI (“Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el Derecho Andino”, Gaceta Jurídica de la Comunidad Europea, serie D, 2001, núm. 213, p. 97) sugiere que, cuando sea discutida la aplicabilidad de la norma andina en el proceso nacional por las partes, “su invocación fundada por el actor o el demandado, de tal suerte que no aparezca como una maniobra dilatoria del proceso, haría pertinente el planteamiento de la consulta al Tribunal Andino”, inclusive si “el asunto queda fuera del ámbito del Derecho comunitario”. (98) STJCA de 9 de diciembre de 1988, Procedimiento 4-IP-88, DAIMLER AKTIENGESLLSCHAFT, visto 3. (99) En sentido contrario, S. SÁNCHEZ MIRALLES (“Interpretación del Derecho comunitario: la interpretación prejudicial por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, Revista de la Fundación 62 Manuel Cienfuegos Mateo El Tribunal de Justicia andino lo corrobora al sostener que, se trate de la consulta prejudicial facultativa u obligatoria, “cuando el juez nacional no deba aplicar ninguna norma del citado ordenamiento jurídico, no está en el caso de solicitar al Tribunal la interpretación de la norma comunitaria, existan o no recursos internos dentro de la causa que le corresponda fallar (…). En otras palabras, es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial (…). Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa, ya que, según se desprende del citado artículo 29 del Tratado del Tribunal [actualmente es su artículo 33], sería improcedente la interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria según los términos en los que se haya planteado la litis” (100). A nuestro juicio, no siempre será fácil que los jueces andinos actúen con el pleno conocimiento de causa que requiere el Tribunal de Justicia de la CAN, pues con regularidad la determinación de si una norma andina es aplicable al proceso principal aparecerá vinculada al tema de su claridad y, como se verá más adelante, esta jurisdicción se niega a que se apliquen las doctrinas del acto claro y aclarado en el mecanismo de las consultas prejudiciales andinas. Ello trae aparejado el doble corolario de que, por un lado, el juez nacional superior deberá solicitar la interpretación de una norma andina aunque no tenga duda alguna respecto a cómo aplicarla al caso de autos y, por otro lado, podrá inhibirse de acudir ante el Tribunal andino si considera que la norma no es aplicable al litigio interno, aunque su significado y/o alcance no sean del todo diáfanos para los expertos en la materia, lo que ha engendrado algunos abusos (101). El rechazo del Tribunal de Justicia de la CAN a aplicar las teorías del acto claro y acto aclarado es una de las diferencias más sensibles entre la cuestión prejudicial europea y la consulta prejudicial andina. Según el Tribunal de Justicia de la UE, la existencia de dudas razonables acerca de la interpretación o la validez de una norma comunitaria constituye un criterio fundamental a la hora de decidir acerca de la necesidad del planteamiento de una cuestión prejudicial. En cambio, para el Tribunal de Justicia andino, la claridad de una disposición o la existencia de un precedente interpretativo suyo no dispensan a los jueces internos que fallan en única o última Procuraduría –Venezuela–, núm. 22, 1999, p. 44) defiende, cuando se trata de una consulta obligatoria, que “a pesar de la disposición transcrita del Tratado que crea el TJCA, es evidente que el juez tiene plenas facultades, como rector del proceso que origina la consulta, para decidir cuándo es pertinente solicitar la interpretación prejudicial, por estar ésta relacionada con la resolución del litigio en sus manos, y esa determinación de la pertinencia de la solicitud es facultativa del juez nacional”. (100) STJCA de 26 de febrero de 1991, Proceso 2-IP-91, León Kadoch B, considerando 2. (101) A.D. PEROTTI (“Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el Derecho Andino”, op. cit., p. 96) señala diversos casos en que tribunales superiores de los países andinos omitieron realizar la consulta prejudicial por estimar que la norma andina no era aplicable cuando realmente sí lo era, incluso reconociendo alguno de ellos en su sentencia que la redacción de la norma andina se prestaba a dudas en cuanto a su significado o alcance. 63 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 instancia de su deber de remitirle una consulta prejudicial cuando una norma andina sea aplicable en el litigio interno. Ello es así porque a él le ha sido otorgada “capacidad exclusiva” para interpretar las normas que conforman el ordenamiento andino y “la interpretación que realiza el Tribunal es para cada caso concreto”, de tal suerte que “la teoría del acto claro no tiene aplicación dentro del sistema interpretativo andino” (102); y, por vía de consecuencia, “la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de interpretación” (103). La doctrina ha criticado esta restricción tan poco justificada de la consulta prejudicial andina por diferentes motivos, y de modo específico porque dificulta la penetración de la justicia nacional en el ámbito del ordenamiento andino, a la vez que obstaculiza la recepción del Derecho andino de la integración en los derechos internos, ya que deja traslucir una cierta desconfianza en el buen hacer del juez nacional y conduce al planteamiento de solicitudes de interpretación repetitivas y, por ende, de sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN que reproducen sistemáticamente interpretaciones anteriores sin ninguna necesidad (104). Añadimos, por nuestra parte, que nos parece particularmente reprobable la falta de recepción de la doctrina del acto aclarado, ya que tiene poco sentido, en términos jurídicos y de economía procesal, que una norma cuyo significado y alcance hayan sido elucidados por el intérprete supremo del ordenamiento andino no pueda ser directamente aplicada por los jueces nacionales de sus países miembros; adicionalmente, porque los inconvenientes de la aceptación de esta teoría serían menores, pues cabe presumir que serían contadas las ocasiones en que, sin mediar una modificación de la normativa andina, el Tribunal de la CAN revisaría su interpretación de sentencias anteriores, como bien pone de relieve la experiencia europea en que son tasadas las revisiones jurisprudenciales (105); en fin, a la vista de que un juez andino siempre tendría la facultad de elevar una consulta prejudicial al Tribunal para solicitarle un nuevo pronunciamiento sobre una norma andina sobre la que ya hubiera jurisprudencia andina si lo juzgase necesario para fallar el proceso principal, tal y como sucede en la UE. Otro efecto negativo de esta limitativa jurisprudencia andina son las escasas consultas prejudiciales evacuadas por jurisdicciones andinas inferiores (la excepción viene representada por los tribunales de distrito de Ecuador con jurisdicción contencio (102) STJCA de 7 de agosto de 1995, Proceso 04-IP-94, EDEN FOR MAN-ETIQUETA, considerando b. (103) STJCA de 26 de enero de 1990, Proceso 3-IP-1989, Sociedad CIBA GEIGY, considerando 1. En la misma línea, SSTJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO; 30 de abril de 2010, Proceso 76-IP-2009, IMPORTACIONES Y SERVICIOS GERMANIA. (104) Véase, para mayores detalles, BUENO MARTÍNEZ, P. y PEROTTI, A.D., “La teoría del acto aclarado ¿resulta necesaria su aplicación en el marco de la interpretación prejudicial andina?”, Díkaion: revista de actualidad jurídica (Colombia), 2005, núm. 14, pp. 133-152; TOBÓN, F.N., “La doctrina del acto claro y la interpretación prejudicial en la Comunidad Andina”, Universitas (Colombia), 2005, núm. 19, pp. 461-482. (105) Vid. al respecto, con ejemplos, CIENFUEGOS MATEO, M., Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados miembros, op. cit., pp. 242-244. 64 Manuel Cienfuegos Mateo so-administrativa, muy activos en el uso de este instrumento procesal), procediendo como regla de los tribunales superiores del contencioso-administrativo (y de modo destacado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado de Colombia), en tanto que obligados a acudir al Tribunal de la CAN aunque el acto sea claro o haya sido aclarado en pronunciamientos anteriores, porque –según se vio antes– tan sólo si existen recursos contra la decisión del juez a quo deviene facultativa la consulta prejudicial (106). Ello contrasta con la situación de la UE, ya que la mayoría de las cuestiones prejudiciales proceden de las jurisdicciones inferiores. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia andino ha dejado abiertas las puertas a la revisión de su rechazo a las teorías del acto claro y el acto aclarado, en la medida en que, en otra línea jurisprudencial, tras recordar que la existencia de un pronunciamiento anterior sobre la misma materia debatida de un proceso ulterior no dispensa al juez nacional de su obligación de requerir la interpretación prejudicial, acepta que “asimismo, bien podría el Tribunal variar y aún cambiar su opinión cuando encuentre razones justificadas para hacerlo” (107). El incumplimiento del trámite de solicitud de consulta prejudicial por un tribunal superior lleva consigo la violación del principio fundamental del debido proceso y acarrea la nulidad de la sentencia, si es que puede ser objeto de un recurso de casación o de amparo, como consagran las jurisprudencias nacionales –así, sentencias de la Corte Suprema del Ecuador de 5 de octubre de 1999 y 31 de agosto de 2001–. También se puede declarar la infracción del Estado andino al que pertenezca la jurisdicción que no hubiese cumplido su obligación de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la CAN por la vía de los artículos 23 a 28 de su Tratado de creación, tal y como proclama el artículo 128 del ETJCA (108). Ya en el pasado el Tribunal andino había declarado que “no es concebible para este Tribunal que el juez, por sí mismo o a pedido de las partes o sus representantes en los procesos internos pueda resistirse a dar cabal cumplimiento a la petición de interpretación prejudicial. Las consecuencias de esta conducta “contra legem” puede derivar en acciones de incumplimiento o en vicios procesales de consecuencias impredecibles” (109). Y en fechas recientes (verano de 2011) proclamó el incumplimiento de Colombia debido a la violación de la obligación de solicitar una interpretación prejudicial cometida por la Sección Tercera de su Consejo de Estado (110). (106) STJCA de 19 de marzo de 2009, Proceso 07-IP-2009, SCHERING CORPORATION y PHARMACOPEIA, considerando 1. (107) STJCA de 24 de noviembre de 1989, Proceso 7-IP-89, Sociedad CIBA-GEIGY, punto 3. Vid. también la STJCA de 13 de julio de 1993, Proceso 3-IP-93, SOCIEDAD ALUMINIO NACIONAL. (108) Véase al respecto, VIGIL TOLEDO, R., La estructura jurídica y el futuro de la Comunidad Andina, op. cit., pp. 139-141. (109) STJCA de 29 de agosto de 1997, Proceso 11-IP-96, Marca “BELMONT”, considerando 2. (110) STJCA de 26 de agosto de 2011, Proceso 03-AI-2010, Acción de incumplimiento interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (ETB S.A. E.S.P.) contra la República de Colombia. 65 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 En la UE es también impugnable, en vía nacional y comunitaria, el no planteamiento de cuestiones prejudiciales si procedía hacerlo, como se indicó antes. 4. Las competencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN Corresponde al Tribunal de Justicia andino dar la interpretación de las normas que conforman el ordenamiento de la integración con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Estados miembros (artículo 33 del TCTJCA). Según la jurisprudencia andina, el Derecho de la CAN está compuesto por las normas enumeradas por el artículo 1 del TCTJCA, las cuales –sistematizadas– son, por un lado, las llamadas “normas jurídicas originarias, primarias o constitucionales”, que son las contenidas en el Acuerdo de Integración Subregional, suscrito en Cartagena de Indias el 26 de mayo de 1969, y en sus protocolos e instrumentos adicionales, como –entre otros– el ya citado Protocolo de Trujillo de 1996 y el Tratado de La Paz de 28 de octubre de 1979, por el que se crea el Parlamento Andino; y en el Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la CAN y sus protocolos modificatorios, como es el caso del mencionado Protocolo de Cochabamba de 1996; y, por otro lado, las “normas derivadas o secundarias”, que son concretamente las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Asuntos Exteriores y de la Comisión de la CAN, las resoluciones de la Secretaría General y los convenios de complementación industrial y otros que adopten los países miembros entre sí y en el marco del proceso de integración andina (111). De esta regulación se infiere que no caben solicitudes de interpretación prejudicial de actos andinos que no sean vinculantes, por más que esclarecer el soft law pueda ser interesante por su valor complementario de las anteriores categorías normativas, como ha puesto de manifiesto la experiencia comunitaria de interpretación de actos no obligatorios por la vía prejudicial (112). En la práctica, la mayoría de las consultas prejudiciales andinas versan sobre normas de su Derecho derivado relativas a los derechos de propiedad intelectual –como las Decisiones 351 y 486–, seguidas muy de lejos por la fiscalidad indirecta –concretamente, la Decisión 388, que regula la devolución del impuesto sobre el valor añadido al nivel andino–, a diferencia de la UE, en la que las temáticas son mucho más variadas y afectan principalmente no sólo al Derecho secundario sino también a su Derecho primario. El Tribunal de Justicia de la CAN debe limitarse a precisar el significado y alcance de las normas andinas, no estando habilitado para interpretar el derecho interno (ello es competencia privativa de los jueces andinos), ni aplicar el Derecho de la integración andino al caso de autos (se limita a interpretarlo, correspondiendo a los (111) SSTJCA de 9 de diciembre de 1996, Proceso 1-IP-96, Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial; 12 de noviembre de 1999, Proceso 07-AI-99, Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Perú. (112) Para un análisis de la importancia del soft law en el Derecho de la UE, véase ALONSO GARCÍA, R., “El soft law comunitario”, Revista de Administración Pública, vol. 154, 2001, pp. 63-94. 66 Manuel Cienfuegos Mateo órganos jurisdiccionales internos la aplicación de la interpretación prejudicial al litigio nacional) (113), ni pronunciarse sobre los hechos, comprobar su exactitud o calificarlos (también es competencia exclusiva de las jurisdicciones internas) (114). No obstante, podrá referirse a los hechos del proceso a quo cuando sea indispensable a los efectos de la interpretación prejudicial solicitada (artículo 34 del TCTJCA y artículo 126 de la ETJCA). Con todo, el Tribunal andino dispone de un considerable margen discrecional para la resolución de la consulta prejudicial, ya que tiene libertad para determinar las normas andinas, “sugeridas o no por el requirente”, que interpretará con “el fin de lograr una comprensión global del caso consultado” y también para “absolver la consulta en el orden de prelación que él mismo estime conducente” (115). La competencia prejudicial del Tribunal de Justicia andino y sus limitaciones coinciden en líneas generales con las del Tribunal de Justicia europeo en el marco del procedimiento prejudicial, si bien cabe recordar que en la UE se puede solicitar la interpretación de normas no vinculantes y la apreciación de validez de los actos obligatorios adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión (artículo 267 del TFUE), que no es posible en la CAN. Esta importante limitación de la consulta prejudicial andina se ve suavizada por la existencia de una acción directa de nulidad ante el Tribunal de Justicia andino, para cuya interposición están legitimados los órganos principales de este proceso de integración (el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la CAN y la Secretaría General), los países miembros y las personas físicas o jurídicas cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos se vean afectados (artículos 17 a 22 del TCTJCA). 5. Aspectos procedimentales de la consulta prejudicial La consulta prejudicial puede elevarse en cualquier momento del proceso interno, a discreción del juez que ha de resolverlo. Y si bien en la NITJCA (apartado 7) se indica que resulta recomendable que se formule cuanto antes en aras a evitar dilaciones inútiles, la jurisprudencia andina precisa que es conveniente hacerlo después de haber oído a las partes, e inclusive en una fase ulterior, cuando el procedimiento esté listo para dictar sentencia, para que, de este modo, la jurisdicción nacional disponga (113) Por interpretación debe entenderse, en palabras del Tribunal de Justicia de la CAN, “la búsqueda de la significación de la norma para precisar su alcance y su sentido jurídico, tarea esencialmente distinta a la de aplicar la norma a los hechos, la cual está reservada al juez nacional, como ya se indicó, dentro de las correspondientes esferas de competencia. No puede referirse entonces el Tribunal al cotejo y adaptación entre el contenido general de la norma que interpreta y los hechos concretos y particulares (STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.4). Vid. también STJCA de 26 de febrero de 1991, Proceso 2-IP-91, León Kadoch B. (114) Sobre la distinción entre la interpretación y los hechos y sus limitaciones, véase SSTJCA de 22 de octubre de 1991, Proceso 6-IP-90, HARINERA DEL VALLE PAZ BAUTISTA, considerando 3; 9 de noviembre de 1995, Proceso 17-IP-95, Empresa VARELA, considerando 2. (115) STJCA de 11 de octubre de 1994, Proceso 01-IP-94, SOCIEDAD COMIDAS RÁPIDAS MAC POLLO, punto 1 de la parte dispositiva. 67 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 de los elementos de juicio necesarios para resumir, en su solicitud de interpretación prejudicial, el marco fáctico y jurídico del litigio, puesto que “se trata de allegar un criterio hermenéutico que tan sólo resulta operativo para el juez nacional en el momento de dictar su fallo, ya que se plantea una cuestión de puro derecho como lo es la interpretación de las normas jurídicas del Acuerdo de Cartagena” (116). Como se puede apreciar, la situación es análoga a la que existe en la UE. Los jueces nacionales disfrutan asimismo de amplia libertad para formular la consulta prejudicial, en relación tanto con la forma como con la determinación de su contenido, toda vez que el artículo 32 del TCTJCA sólo requiere a los órganos jurisdiccionales andinos que estén conociendo de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta una norma andina, y los artículos 122 y 123 del ETJCA se limitan a puntualizar que la solicitud podrá ser formulada “directamente y mediante simple oficio”. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 125 del ETJCA prevé que la solicitud de interpretación prejudicial deberá contener: a) el nombre e instancia del juez o tribunal nacional consultante; b) la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la CAN cuya interpretación se requiere; c) la identificación de la causa que origine la solicitud; d) el informe sucinto de los hechos que el juez solicitante juzgue relevantes para la interpretación; y e) el lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta. Y en la NITJCA se hace hincapié en que el juez andino que evacúe una consulta prejudicial respecto a la interpretación de una norma de la CAN ha de tener presente una serie de requisitos esenciales para el buen funcionamiento del trámite prejudicial, además de recordar que la solicitud del juez nacional debe “enviarse por correo a la sede del Tribunal” (punto 10). De manera especial, en esta nota informativa se pone el acento en que la solicitud “debe motivarse de manera sucinta pero completa, al objeto de que el Tribunal alcance una comprensión de conjunto del tema sometido a consulta. En particular, la solicitud debe incluir un informe sucinto de los hechos que el consultante considere relevantes, la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la CAN cuya interpretación se requiere, así como las alegaciones formuladas en torno a su aplicación. Además, deberá ir acompañada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y de las disposiciones nacionales aplicables, todo ello con el objeto de hacer útil al juez nacional la interpretación prejudicial que emane este Tribunal. De otro modo, la citada interpretación podría alcanzar tal grado de generalidad y abstracción, que resultaría inútil, tanto para decidir el caso concreto como para asegurar la aplicación uniforme del Derecho comunitario” (apartado 6) (117). (116) STJCA de 22 de octubre de 1991, Proceso 3-IP-91, HARINERA DEL VALLE PAZ BAUTISTA, considerando 1. (117) La referencia a la obligación de motivar es particularmente afortunada porque ni el TCTJCA ni el ETJCA mencionan expresamente este deber de motivación (implícitamente se puede considerar que en el artículo 125 del Estatuto se refiere al mismo cuando requiere que el juez nacional elabore un informe sucinto de los hechos relevantes para la interpretación), siendo como es un elemento imprescindible que debe conocer el Tribunal andino a fin de proporcionar una interpretación útil al juez nacional para su decisión del proceso principal. 68 Manuel Cienfuegos Mateo La inobservancia de estos requisitos puede llevar al Tribunal andino a desestimar la solicitud prejudicial por adolecer de un vicio sustancial, como hace de vez en cuando (118). Es palmaria la equivalencia de los antedichos preceptos y de las orientaciones de la NITJCA con lo que prescribe el artículo 94 del RPTJ y los consejos incluidos en los puntos 18 y 21 a 26 de las RTJ para guiar a los órganos jurisdiccionales de los países de la UE en el ejercicio de su amplio margen discrecional de apreciación a la hora de determinar el contenido de la cuestión prejudicial. La decisión de solicitar una interpretación prejudicial tiene por efecto la suspensión del curso del litigio interno cuando se trata de las jurisdicciones de última instancia, mas no si procede de un órgano jurisdiccional andino cuyas decisiones son impugnables. En efecto, el artículo 33 del TCTJCA dispone que un juez nacional de un país de la CAN, cuya decisión de fallar un litigio interno en el que “deba aplicarse o se controvierta” (sic) una norma vinculante andina sea impugnable según el ordenamiento interno, no tiene la obligación de suspender el proceso nacional a la espera de la decisión prejudicial, por lo que debe fallar el caso si, cuando proceda hacerlo, no hubiera recibido la interpretación prejudicial, a diferencia del juez nacional que falla en única o última instancia, que tiene la obligación de suspender el proceso al elevar la consulta prejudicial al Tribunal de Justicia andino. A nuestro juicio, es un contrasentido con la finalidad de este instrumento procesal, que es conseguir la interpretación y aplicación uniforme del Derecho andino –como se desprende de sus textos básicos y es reiterado constantemente en la jurisprudencia andina (119)–, que las jurisdicciones internas facultadas para elevar una consulta prejudicial no deban suspender el proceso nacional y tengan que dirimirlo sin aguardar la decisión del Tribunal de Justicia de la CAN, cuando han promovido el incidente (118) Verbigratia, ATJCA de 15 de mayo de 1989, Proceso 1-IP-89, Solicitud formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia. El Tribunal juzgó que “la presente solicitud de interpretación adolece de un vicio substancial que la hace inadmisible, ya que resulta claro que en el proceso en cuestión no serían aplicables las normas comunitarias que el juez solicitante relaciona. Porque como él mismo lo declara, en la demanda ‘no se especifican cuáles son los fundamentos de derecho y cuáles las normas violadas’ y apenas se señalan normas potencialmente violadas ‘en forma difusa’. Por otra parte el propio juez sólo ‘vislumbra’ la cita de algunas normas comunitarias, las que evidentemente nada tienen que ver con la litis”. Para otro ejemplo de solicitud de consulta prejudicial declarada improcedente, en el caso de autos porque se discutían básicamente cuestiones fácticas o la posible violación de normas propias del Derecho colombiano, vid. ATJCA de 2 de mayo de 1990, Proceso 4-IP-89, Solicitud formulada por el Consejo de Estado de la República de Colombia. En fin, la PTJCA de 1 de julio de 1993 (Proceso 1-IP-93, Confecciones Anter Limitada) decidió que era inadmisible la consulta prejudicial puesto que la norma andina sobre la que recaía la solicitud de interpretación prejudicial había sido sustituida por otra vigente ya en la fecha en la que se evacuó la solicitud, de tal suerte que aquélla había dejado ya de pertenecer al ordenamiento andino y no podía ser aplicable para dirimir el litigio nacional. (119) Por ejemplo, cuando el Tribunal de Justicia andino asienta que “la finalidad propia de la consulta prejudicial es asegurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena en los Países Miembros” (STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.3.). 69 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 prejudicial, sin estar obligados a ello –cabe hacer énfasis en este punto–, por entender que precisaban la interpretación de aquél para dirimir el juicio nacional. El Tribunal andino ha tratado de justificar esta limitación en que, cuando la consulta es facultativa, es posible todavía interponer “un verdadero recurso, ordinario o extraordinario, contra la sentencia que se va a dictar (…). El Tratado tiene en cuenta, en este supuesto, que aún existe recurso contra dicha sentencia, cuya oportuna utilización habrá de significar una nueva oportunidad para recabar la interpretación prejudicial, esta vez obligatoriamente (120). Mas en este razonamiento se deja de lado no sólo que esta situación contradice el principio de economía procesal sino también, y primordialmente, que la finalidad básica de este instrumento procesal es socorrer al juez nacional andino en el ejercicio de su función jurisdiccional con la emisión de una sentencia que puede condicionar la suerte del proceso interno, pues precisamente por eso se llama sentencia prejudicial. Es por eso también que en otros preceptos de la reglamentación de la consulta prejudicial andina (artículos 35 del TCTJCA y 127 del ETJCA) se indica con acierto que “el juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal” (121). Cabe recordar, a mayor abundamiento, que en la UE los jueces nacionales que suscitan una cuestión prejudicial, sean de primera o de última instancia, han de suspender el procedimiento interno, adoptando en su caso las medidas cautelares precisas para garantizar la suerte final del mismo. Una vez recibida la consulta prejudicial por el Tribunal de Justicia andino, la tramitación es asignada a sus magistrados por sorteo, de carácter público, que se lleva a cabo en acto previo a la sesión judicial (artículo 23 del RTJCA). El magistrado a cargo de la sustanciación de la solicitud (llamado magistrado sustanciador) debe indicar por escrito al Tribunal los puntos de la controversia que deben constituir objeto de la sentencia, así como las razones que deberían fundamentar la decisión en torno a cada uno de tales puntos, y opinar acerca del fundamento de la solicitud. Los otros magistrados deliberarán, con carácter provisional y a la vista del informe presentado por el magistrado sustanciador, en torno a la resolución de las diversas cuestiones de hecho y de derecho de la consulta prejudicial. Si la mayoría apoya, al menos en lo esencial, la orientación que el magistrado sustanciador proponga para el proyecto de sentencia, el presidente le encargará su redacción; si no es así, su confección será encomendada a uno de los magistrados cuya opinión forme parte del criterio de la mayoría, salvo (120) STJCA de 25 de septiembre de 1990, Proceso 3-IP-90, NIKE INTERNACIONAL, considerando 2. (121) En el mismo sentido, J.A. QUINDIMIL LÓPEZ (Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina, op. cit., p. 408) asevera que la posibilidad de dictar sentencia sin haber recibido la interpretación prejudicial no sólo “echa por tierra el fundamento mismo de esta figura, que es lograr una interpretación jurídica uniforme del Derecho andino en el territorio de los Países Miembros” sino que “se impide la adecuada resolución del caso (…). Puede entenderse que la no suspensión del procedimiento contribuye a que no se utilice la cuestión prejudicial como instrumento dilatorio dentro del proceso por alguna de las partes. Pero este argumento carece de todo fundamento en la medida en que es el juez, y no las partes, no sólo quien remite la cuestión al TJCA, sino también el único que realiza un análisis de la pertinencia de la presentación de la cuestión prejudicial en la medida en que la considere necesaria para emitir el fallo”. 70 Manuel Cienfuegos Mateo que el magistrado sustanciador acoja las orientaciones de la mayoría, en cuyo caso se hará cargo de redactar el proyecto. Finalizada la deliberación, el magistrado ponente depositará el proyecto de sentencia en la secretaría del Tribunal andino para ser distribuido a los demás magistrados, formando parte del orden del día de la siguiente sesión judicial (artículo 24 del RTJCA). El Tribunal delibera con carácter reservado, con la asistencia mínima de tres de sus cinco magistrados, adoptando sus decisiones con el voto conforme de, al menos, tres de ellos (artículos 30 y 32 del ETJCA). No caben votos salvados (sic) ni opiniones disidentes a la sentencia prejudicial (artículo 90 del ETJCA, que también determina con precisión su contenido) (122), que ha de dictarse en un intervalo de 30 días desde la admisión de la solicitud de consulta (artículo 126 del ETJCA) (123). Plazo que se cumple, por lo que la tramitación completa de un procedimiento prejudicial –desde la petición por el juez nacional a su fallo por el Tribunal de Justicia– suele durar unos 2 meses de promedio, lo que es realmente encomiable, máxime cuando las sentencias de las consultas prejudiciales representan el 90% de su actividad jurisdiccional (124). La regulación es análoga en la UE, con la diferencia tangible de que su Tribunal de Justicia suele fallar en salas de tres o cinco jueces, no existe un término perentorio para resolver una cuestión prejudicial y el promedio para resolver las solicitudes prejudiciales oscila entre los 16 y los 17 meses por las razones antes descritas. El procedimiento prejudicial andino es gratuito como regla, pues sobre las costas del proceso principal decidirá el juez andino al dirimirlo y “las actuaciones ante el Tribunal [de Justicia de la CAN] se harán en papel común y las que sean de carácter judicial no causarán derecho alguno, excepto los gastos en que el Tribunal deba incurrir (122) En efecto, este precepto especifica que “la sentencia deberá contener: a) la expresión de que ha sido dictada por el Tribunal; b) la fecha y lugar en que ha sido dictada; c) la identificación de las partes; d) la exposición sumaria de los hechos; e) el resumen de las alegaciones de las partes; f) los considerandos o motivos que la fundamentan y g) el fallo. La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación” [lo que no es aplicable con carácter general a las sentencias prejudiciales andinas, como se verá ulteriormente]. (123) El Tribunal de Justicia andino puede también ventilar una consulta prejudicial por auto interlocutorio y providencia, cuyo régimen jurídico (artículos 32 y 87 a 89 del ETJCA) no es tan preciso como el de las sentencias. Los autos se dictan para poner fin al juicio sin decidir lo principal (ya que para decidir el fondo de la controversia se utilizan las sentencias), con la asistencia de un mínimo de tres magistrados y el voto conforme de al menos tres de ellos. Los autos son ejecutivos el quinto día siguiente de su notificación, pudiendo ser impugnados mediante el recurso de reconsideración a instancia de parte, cuya interposición suspende la ejecución. De las providencias, que han sido utilizadas por el Tribunal de Justicia andino para poner fin al proceso prejudicial sin entrar en su fondo, sólo se dice en la normativa citada que sus errores formales (aritméticos y mecanográficos) podrán ser corregidos de oficio o a solicitud de parte en cualquier momento. (124) Así, VIGIL TOLEDO, R., “El reflejo de la jurisprudencia europea en los fallos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: aspectos teóricos y pragmáticos”, en HERNÁNDEZ RAMOS, M., SÁIZ ARNÁIZ, A., TORRES PÉREZ, A. y ZELAIA GARAGARZA, M. (Dirs.), Tribunales en Organizaciones supranacionales de integración: MERCOSUR, Comunidad Andina y Unión Europea, Aranzadi Thomson Reuters, Madrid, 2012, pp. 231-232. 71 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 por la expedición de copias, la práctica de inspecciones judiciales o por la actuación de peritos”, que se sufragarán por el causante “según arancel, tarifa o costo aprobado por el Tribunal” (artículo 38 del ETJCA). Las sentencias se publicarán en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (artículos 43 del TCTJCA y 94 del ETJCA) y se notifican por correo a los jueces nacionales (artículo 100 del ETJCA). Se encuentran, además, disponibles en la base de datos de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CAN antes citada y en la versión electrónica de la base de datos de la Gaceta Oficial (http:// www.comunidadandina.org/Normativa.aspx). De nuevo en este aspecto el régimen jurídico de la consulta prejudicial andina muestra su similitud con el de la cuestión prejudicial europea. 6. Los efectos jurídicos de las sentencias prejudiciales de interpretación y los recursos frente a su incumplimiento La sentencia prejudicial es obligatoria, por lo que el juez nacional debe respetarla a la hora de fallar el litigio nacional si estima que la norma andina es aplicable al caso tal y como ha sido interpretada. Es lo que rezan los artículos 35 del Tratado de creación y 127 del ETJCA cuando disponen que “el juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”. La jurisprudencia andina es también diáfana en este sentido porque muchas veces ha hecho hincapié en que la sentencia prejudicial interpretativa “constituye una solemnidad indispensable y necesaria que el juez nacional debe observar obligatoriamente antes de dictar sentencia, la que deberá, por otra parte, adoptar dicha interpretación” (125). El Tribunal de Justicia de la CAN ha proclamado, de paso, que la “fuerza vinculante para el juez nacional” de su interpretación prejudicial “se deriva de la atribución fundamental de este Tribunal supranacional con capacidad para declarar el Derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente, como reza el preámbulo de su Tratado de Creación, que es instrumento orientador para la hermenéutica de su ordenamiento básico primario” (126). El alcance de la obligatoriedad de la interpretación prejudicial no es erga omnes, puesto que “la interpretación que en su sentencia establezca el Tribunal comunitario rige tan sólo para el caso objeto de la consulta y, por lo tanto, no exime al juez nacional de la obligación de consultar en casos similares o análogos” (127). Esta eficacia inter partes (128) o, (125) Vid., por todas, STJCA de 17 de marzo de 1995, Proceso 10-IP-94, Régimen común sobre propiedad intelectual, considerando 5. (126) STJCA de 29 de agosto de 1997, Proceso 11-IP-96, Marca BELMONT, considerando 2. (127) STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.3. (128) CALLE, R.C., “La interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: el caso boliviano... ¿incumplimiento?”, Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, vol. 7, 2003-1, p. 95. 72 Manuel Cienfuegos Mateo lo que es lo mismo, la falta de precedencia interpretativa (129), constituye una diferencia sensible con la sentencia dictada en el marco de una cuestión prejudicial en la UE, de eficacia erga omnes, como se expuso anteriormente. Como quiera que las sentencias prejudiciales andinas son firmes por naturaleza a partir del día siguiente al de su notificación y aplicables en el territorio de los Estados andinos sin necesidad de exequátur (artículo 91 del ETJCA), sólo cabe su enmienda en caso de errores manifiestos de escritura o de cálculo o bien inexactitudes evidentes. Para eso sirve el llamado recurso de enmienda previsto por el artículo 92 del ETJCA, que se activa de oficio o a instancia de parte presentada dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la sentencia (130). La situación es pareja en la UE, ya que sólo cabe la rectificación de los lapsus calami de la sentencia prejudicial. Los países andinos y la Secretaría General de la CAN velarán por la observancia por parte de los jueces nacionales de las normas que regulan las consultas prejudiciales (artículos 36 del TCTJCA y 128 del ETJCA). Si el órgano jurisdiccional interno aplica una norma andina con una interpretación diferente a la dictada por el Tribunal de Justicia andino (131), además de los recursos judiciales nacionales que sean aplicables según el grado jurisdiccional, incluidos los de apelación, casación y amparo, resulta que la Secretaría General, cualquier país miembro y las personas físicas y jurídicas afectadas están legitimados para interponer un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de la CAN (artículos 23 a 28 del TCTJCA). Para favorecer este control, los jueces andinos deben enviar al Tribunal de Justicia andino las sentencias dictadas en los litigios internos que fueron objeto de interpretación prejudicial (artículo 128 del ETJCA). Como regla, las sentencias prejudiciales han sido respetadas por las jurisdicciones andinas, pero en varias ocasiones el Tribunal ha constatado el incumplimiento de un Estado miembro por su inobservancia por los jueces nacionales, como sucedió cuando el Tribunal Distrital núm. 1 de lo Contencioso Administrativo de Ecuador desacató la interpretación prejudicial contenida en la sentencia de 9 de diciembre de 2004, dictada a su instancia en el proceso 06-IP-94, sin que la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana la anulase en el recurso de casación interpuesto (132). (129) SÁNCHEZ MIRALLES, S., “Interpretación del Derecho comunitario: la interpretación prejudicial por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, op.cit., p. 55. (130) Está excluida expresamente la revisión de las sentencias prejudiciales andinas, reservada para las sentencias pronunciadas en acciones de incumplimiento (artículos 29 del TCTJCA y 95 del ETJCA). A falta de jurisprudencia andina, es controvertido si es posible instar el recurso de ampliación de la sentencia prejudicial si no se hubiera resuelto sobre algún punto controvertido, o el recurso de aclaración si la sentencia prejudicial contuviera puntos ambiguos o dudosos (artículos 92 y 93 del ETJCA), (131) Se incumple también la normativa sobre la consulta prejudicial cuando un tribunal nacional superior resuelve el proceso interno sin esperar a que el Tribunal de Justicia andino emita su sentencia prejudicial, como sucedió con la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de 18 de enero de 1996, tal y como menciona A.D. PEROTTI, “Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el Derecho Andino”, op. cit., p. 105. (132) STJCA de 30 de octubre de 1996, Proceso 1-AI-96, Acción de incumplimiento interpuesta por la Junta del Acuerdo de Cartagena contra la República del Ecuador. 73 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 Con esta tan clara mencionada normativa andina se han evitado las ambigüedades que rodearon a esta cuestión en la UE durante años hasta que la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de diciembre de 2003 proclamó que un Estado miembro puede ser declarado responsable de la vulneración del artículo 267 del TFUE por sus jurisdicciones internas. En todo caso, subsiste la diferencia tangible de que los particulares no pueden interponer un recurso de incumplimiento en la UE, ya que sólo están legitimados la Comisión y los Estados miembros. Los particulares podrán solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda si el Tribunal de Justicia andino declaró la vulneración de la sentencia prejudicial por un juez nacional, dado que su sentencia de incumplimiento constituye “título legal y suficiente” (artículo 30 del TCTJCA). Además, los particulares podrán acudir ante los tribunales andinos competentes cuando sus derechos resulten afectados porque los países de la CAN no tomen las medidas necesarias para asegurar la ejecución de las sentencias de su Tribunal de Justicia (artículo 31 del TCTJCA). Por vía pretoriana se ha reconocido también esta acción nacional de reparación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia imputables a los órganos jurisdiccionales de sus Estados miembros. IV. La influencia de la cuestión prejudicial europea en la consulta prejudicial andina El modelo de cuestiones prejudiciales europeas previsto por el antiguo 177 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, de 1957, y actualmente por el artículo 267 del TFUE, de 2007, fue tenido muy en cuenta a la hora de instaurar las consultas prejudiciales de la integración andina, como pone de relieve la notable similitud entre ambas figuras procesales, más allá de algunas diferencias igualmente relevantes, resultante de la exposición anterior. Su influencia tan significativa puede explicarse por diferentes motivos. Por un lado, dado el éxito indudable que el procedimiento de cuestiones prejudiciales de la UE estaban teniendo para la consolidación y el desarrollo del sistema jurídico europeo desde la década de los sesenta del siglo pasado (133), resulta natural que los precursores del Tribunal de Justicia del Pacto Andino se fijaran atentamente en esta figura procesal para reforzar el sistema de solución de diferencias que crearon con el Tratado de Cartagena de Indias de 1979. Esta apuesta por la supranacionalidad (judicial) se ha revelado acertada con el paso del tiempo, toda vez que las consultas prejudiciales se han configurado como la competencia por excelencia del Tribunal de Justicia de la CAN y la interpretación prejudicial ha permitido confirmar y desarrollar bases del Derecho de la integración andina tan trascendentales como los principios (133) Tal es realmente la trascendencia del procedimiento de cuestiones prejudiciales para la UE que R. LECOURT, antiguo juez de su Tribunal de Justicia, haciendo referencia a dos sentencias básicas dictadas en su seno en los albores de la década de los 60 del siglo XX, titula un sugerente estudio como “Quel eût été le droit des Communautés sans les arrêts de 1963 et 1964” (AA.VV., L'Europe et le droit. Mélanges en hommage à Jean BOULOUIS, Dalloz, París, 1991, pp. 349-361). 74 Manuel Cienfuegos Mateo de primacía y efecto directo, articulándose de este modo como la clave de bóveda de su sistema jurisdiccional (134). Ello no obsta para que puedan censurarse algunos concretos aspectos imperfectos del régimen jurídico y/o el funcionamiento de este instrumento procesal que hemos expuesto anteriormente, por lo que huelga su reiteración en este momento, así como que, con una perspectiva más general, se pueda advertir críticamente que la consulta prejudicial no ha conseguido arraigarse del todo en los Estados andinos en sus 25 años de vida, como prueba i.a. la escasez de solicitudes de interpretación de las jurisdicciones ordinarias, de primera y última instancia, y de las jurisdicciones contenciosas de primera instancia, así como que no esté suficientemente extendido su uso en ámbitos del ordenamiento andino ajenos a la propiedad industrial, lo que pone en evidencia “un cierto desconocimiento del sistema jurisdiccional andino en el interior de los Países Miembros de la CAN y la todavía limitada incidencia del Derecho comunitario andino en los Ordenamientos nacionales” y puede explicarse porque tal vez constituye una figura procesal demasiado avanzada para el actual estado de integración de la CAN y de su ordenamiento jurídico (135). Por otro lado, la existencia de una relevante financiación de la UE, a título de cooperación técnico-financiera para el desarrollo, a diversos proyectos de la CAN de reforzamiento de su sistema de integración (136), en su vertiente tanto institucional como material (137), abordando de paso –con los citados Protocolos de Trujillo y Cochabamba de 1996 y el Estatuto del Tribunal de 2001– la revisión de su sistema de (134) En el mismo sentido, se ha puesto de relieve que el Tribunal de Justicia de la CAN “ha ido desarrollando una labor muy importante a favor de la consolidación de la integración, contribuyendo a la formación de un ordenamiento jurídico muy completo, formalmente avanzado, y desarrollando un trabajo progresivo, de carácter en buena medida creativo, que ha ido cristalizando en una sólida infraestructura jurídica que permite atribuir a la CAN la calificación de Comunidad de Derecho” (QUINDIMIL LÓPEZ, J.A., “El acceso a tribunales de justicia supranacionales: aportes desde la Comunidad Andina y su incipiente ciudadanía comunitaria”, en HERNÁNDEZ RAMOS, M., SÁIZ ARNÁIZ, A., TORRES PÉREZ, A. y ZELAIA GARAGARZA, M. (Dirs.), Tribunales en Organizaciones supranacionales de integración: MERCOSUR, Comunidad Andina y Unión Europea, op. cit., pp. 122-123). Véase en sentido parecido VIGIL TOLEDO, R., La estructura jurídica y el futuro de la Comunidad Andina, op. cit., pp. 121 y 128. (135) J.A. QUINDIMIL LÓPEZ, Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina, op.cit., pp. 414415. También en una posición crítica, DUEÑAS MUÑOZ, J.C., “La interpretación prejudicial: ¿piedra angular de la integración andina?”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Montevideo), 2011, pp. 29-58. (136) Esta ayuda técnico-financiera se prestó especialmente con la cobertura del acuerdo marco de cooperación de “tercera generación” entre la entonces Comunidad Económica Europea y el Acuerdo de Cartagena y sus países miembros, de 23 de abril de 1993, que abordó por vez primera el tema de la profundización y la consolidación del proceso andino de integración y dio a la cooperación el carácter de birregional. Para más información sobre el tema, y los proyectos financiados, véase http:// www.comunidadandina.org/Cooperacion_canue.aspx y http://ec.europa.eu/europeaid/where/latinamerica/country-cooperation/andean-community/andean-community_en.htm (consulta realizada el 22 de enero de 2013). (137) Para la transformación del Pacto Andino en la Comunidad Andina, véase DA CRUZ VILAÇA, J.L. y SOBRINO HEREDIA, J.M., “Del Pacto a la Comunidad Andina: el Protocolo de Trujillo de 10 de 75 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 37-77 solución de diferencias para salvar las insuficiencias que se habían detectado en los años transcurridos desde que, en 1984, iniciase sus actividades el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Reformas que, muy sintéticamente, permitieron renovarle el nombre por el de Tribunal de Justicia de la CAN, reforzarle sus competencias con la ampliación de la legitimación activa de los particulares a la justicia andina en el marco de las acciones de nulidad y de incumplimiento, y proporcionarle nuevas atribuciones, básicamente el recurso por omisión, la función arbitral y la de jurisdicción laboral, a la vez que desarrollaron el Estatuto del Tribunal con nuevas reglas que fortalecieron, inter alia, el régimen jurídico original de la consulta prejudicial andina (138). En fin, no puede pasarse por alto la ascendencia tan importante que la jurisprudencia dictada en vía prejudicial del Tribunal de Justicia de la UE desplegado en las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN, tanto en aspectos institucionales –como la configuración general de la consulta prejudicial y de principios básicos como la primacía y el efecto directo (139)– como en temas sustantivos, y de modo muy particular en relación con el derecho de la propiedad industrial, como se ha puesto de relieve en un estudio reciente de uno de los magistrados más reputados del Tribunal andino, que previene adicionalmente, de manera bien oportuna, que esta influencia “no se traduce en una importación irreflexiva” porque éste mantiene como “propios del sistema andino rasgos ajenos a los configurados por el Tribunal Europeo de Justicia” (140). V. Reflexiones finales El procedimiento de cuestiones prejudiciales de la UE ha devenido un elemento fundamental para la consolidación y el desarrollo del sistema jurídico de este proceso de integración, habiéndose consagrado en su seno principios básicos como los de primacía y efecto directo, responsabilidad del Estado y protección de los derechos humanos en la Unión, entre otros. Constituye así una de las manifestaciones más claras de la especificidad de su ordenamiento jurídico. Este éxito sin parangón explica en buena medida por qué se fijaron en este instrumento procesal en otras partes del mundo en las que tienen lugar procesos regionales de integración económica en aras marzo de 1996: ¿simple reforma institucional o profundización en la integración subregional?”, Gaceta Jurídica de la Comunidad Europea, 1996, D-26, pp. 83-138. (138) Para una panorámica general de la evolución del Tribunal de Justicia andino, además de la bibliografía general citada en la nota a pie de página 5, véase BUSTAMANTE, A.M. y SÁNCHEZ CHACÓN, F.J., “Gobernabilidad de las instituciones de la Comunidad Andina. El papel del Tribunal de Justicia”, en MELLADO, N.B. (Ed.), Gobernabilidad e instituciones en la integración regional, Lerner Editora, Córdoba (Argentina), 2010, pp. 117-136. (139) Véase especialmente el influjo de la jurisprudencia comunitaria sobre el incidente prejudicial y la primacía del Derecho de la UE en la configuración general que de la cuestión prejudicial andina y la preeminencia del Derecho andino que lleva a cabo el Tribunal de Justicia de la CAN en su sentencia de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO. (140) R. VIGIL TOLEDO, “El reflejo de la jurisprudencia europea en los fallos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: aspectos teóricos y pragmáticos”, op.cit., pp. 219-221. 76 Manuel Cienfuegos Mateo a afianzarlos y fortalecerlos, como es el caso particular de la consulta prejudicial en la CAN, cuyo régimen jurídico y funcionamiento en la práctica (de)muestra un significativo impacto de la cuestión prejudicial europea, tal y como ha puesto de manifiesto el análisis anterior de sus aspectos esenciales. Sin perjuicio de las enormes similitudes, subsisten diferencias apreciables entre ambos procedimientos de colaboración judicial que, en más de un caso, sacan a la luz carencias preocupantes en el control jurisdiccional andino que deberían ser subsanadas en esta organización. Dejando de lado cuestiones menores, la divergencia más reseñable estriba en relación con las doctrinas del acto claro y del acto aclarado, cuya invocación es corriente en el ámbito de la UE, mientras en la CAN está prohibida porque su Tribunal de Justicia exige a las jurisdicciones andinas que le soliciten la interpretación prejudicial incluso cuando consideren que el significado y alcance de una norma andina es diáfano en sí mismo o ha sido esclarecido por su jurisprudencia. Ello constituye, en líneas generales, un sinsentido que ha llevado a solicitudes de interpretación prejudicial y sentencias prejudiciales interpretativas innecesariamente redundantes. Tampoco tiene razón de ser que los jueces andinos cuya consulta es facultativa, al ser impugnables sus decisiones, no deban suspender el proceso nacional mientras se sustancia el procedimiento prejudicial, e incluso tengan que fallar el caso sin esperar la interpretación prejudicial, siendo la razón fundamental de esta figura procesal auxiliarles en la solución del litigio interno con la interpretación de la norma andina que puede condicionarla. Finalmente, hay que traer a colación el vacío normativo que supone que en la CAN no exista un procedimiento de consultas prejudiciales para la apreciación de la validez de las normas andinas. 77 EL CONCEPTO DE PUEBLO * CONCEPT OF PEOPLE Graciela R. Salas ** Resumen: Observamos que en la actualidad se hace permanente referencia a los pueblos, en ocasiones en relación a principios del Derecho Internacional, en ocasiones como sinónimo de otras expresiones. Alcanzar una precisión al respecto reviste particular importancia en situaciones como la de nuestras Islas Malvinas. Es por ello que en el desarrollo del presente trabajo hacemos un sintético recorrido por las diferentes aristas que ofrece este concepto. Palabras - clave: Pueblo – Concepto. Abstract: Nowadays it becomes permanent reference to the peoples, sometimes in relation to principles of International Law, sometimes as synonymous of other expressions. To reach a precision of the term is especially important for situations such as our Malvinas Islands. Thus, in the development of this work we make a synthetic overview of the different edges that offers this concept. Keywords: People – Concept. Sumario: I. Introducción.– II. El concepto de pueblo.– III. Elementos conexos.– IV. La aplicabilidad del concepto.– V. Las obligaciones derivadas.– VI. Conclusiones.– VII. Bibliografía.– VIII. Documentos.– IX. Jurisprudencia. I. Introducción Al cumplirse 30 años de la Guerra de Malvinas, continúa abierta la cuestión de soberanía que la desencadenó y en definitiva no se trata sino de la continuidad de una situación que debe ser resuelta en el marco del Derecho Internacional. * Trabajo presentado para su publicación el 11 de mayo de 2012 y aprobado el 22 de junio del mismo año. Es una síntesis de la disertación de la autora en el Seminario sobre Actualización en Doctrina y Jurisprudencia Internacional. Departamento de Derecho Público. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba del día 17 de mayo de 2012. ** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Titular a cargo de la Cátedra “C” de Derecho Internacional Público y de Derecho de la Integración. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Córdoba. 79 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 79-90 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 79-90 A partir de esta posición es que nos proponemos desarrollar a continuación algunas cuestiones que estimamos conexas, en la secreta esperanza de que estas ideas pudieran contribuir a la solución pacífica de esta controversia, tan cara a la República Argentina. En este sentido es que no podemos dejar de relacionar todo lo ocurrido con conceptos jurídicos y con posiciones políticas sostenidas por nuestro país desde hace décadas. Una de esas posiciones está dada por la seguridad de los intereses de los isleños, y la discusión del concepto de pueblo como aplicable a esta controversia. II. El concepto de pueblo A partir de las ideas generales precedentes es que corresponde intentar encontrar un concepto de pueblo, tarea ésta compleja e ímproba, en la medida que nos lleva a incursionar en diversas áreas del Derecho Internacional y aun fuera de él. Si volvemos la mirada sobre la Carta de las Naciones Unidas, vemos que en su preámbulo solamente en dos oportunidades, menciona la palabra pueblo: “Nosotros los pueblos… y “… a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos”. En la primera ocasión para distinguir el carácter de este instrumento del Pacto de la Sociedad de las Naciones que constituía un acuerdo internacional en el sentido clásico, avanzando hacia una concepción constitucional (1), una declaración de principios, proclamando intenciones. En la segunda agregando una frase más concretamente jurídica que precisa que esos pueblos están allí a través de sus representantes, es decir su gobierno (2). Lo escueto de la referencia a los pueblos no hace sino poner de manifiesto lo que era de práctica en aquellos años, en la medida que la Segunda Guerra Mundial a menudo era vista como una “guerra de pueblos” (3). Sin embargo fuerza es reconocer que (1) COT, Jean-Pierre- PELLET, Alain. La Charte des Nations Unies. Comentaire article par article, Preámbulo, p. 2. (2) Las siguientes referencias a los pueblos aparecen en los artículos 1, inciso 2), 55 en ambos casos en relación a los principios de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos, en el Capítulo XI el artículo 73 y en el Capítulo XII los artículos 76 y 80. En estos dos últimos capítulos en relación a las obligaciones de los estados que tienes bajo su responsabilidad la administración de territorios no autónomos o bajo administración fiduciaria. (3) Ver la Carta del Atlántico y el discurso de apertura del presidente Truman a la Conferencia de San Francisco en 1945. 80 Graciela R. Salas aun en el mismo preámbulo vemos citados los términos nación y Estado, de tal forma que podrían interpretarse como sinónimo de pueblo. De todos modos vemos que desde un comienzo aparecen conceptos a menudo utilizados como sinónimos, como nación y pueblo. Es más, en el devenir histórico tal parece que el primero ha antecedido al segundo, planteándose así la necesidad de diferenciar uno del otro. Así podríamos clasificar a la doctrina citando en primer lugar a aquellos autores que intentan arrojar luz sobre estos interrogantes, como la escuela alemana que se basa en el concepto de nación, conforme a criterios objetivos como la raza, la lengua, el territorio, la religión y que por lo tanto rechaza la autodeterminación. Junto a ella aparece la escuela francesa, subjetiva, que apoya su concepto de pueblo en la comunidad de tradiciones y de costumbres, en el común devenir histórico y particularmente en elementos espirituales como la conciencia de constituir una unidad, la voluntad de desarrollar su vida bajo una autoridad común (4). Podríamos hacer derivar a la primera del concepto de nación que nos plantea J. G. Fichte (5) y que de alguna manera nos permite vislumbrar los alcances de la escuela alemana, de tanta raigambre en el Siglo XIX, que permitió la unificación principalmente de Italia y de Alemania y aún mereció alguna consideración en los Catorce puntos del presidente Wilson, en la búsqueda de que el reconocimiento de esas aspiraciones nacionales de alguna forma contribuyeran al mantenimiento de la paz en Europa. Como puede observarse, se trataba entonces de una concepción europea que luego sería objeto de serios cuestionamientos al expandirse en base al principio de autodeterminación de los pueblos. De todos modos la moderna doctrina distingue con precisión el concepto de nación, más genérico, del concepto de pueblo, más concreto, y que también puede estar incluido en el de población. Superado el concepto de nación en relación al tema que nos ocupa, un párrafo particular nos debe merecer el concepto de población. Pero fue la Corte Internacional de Justicia que dejó planteada la distinción entre pueblo y población en su Opinión Consultiva sobre el Sahara Occidental, como sigue: “59. La validité du príncipe d’autodètermination, défini comme répondan à la nécessité de respecter la volonté librement exprimée des peuples, n’es pas diminuée par le fait que dans certains cas l’Assambée Génèrale n’a pas cru devoir exiger la (4) PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, p. 272. (5) FICHTE, J. G. Discursos a la nación alemana: “…éste es un pueblo en el sentido superior de la palabra y desde el punto de vista de un mundo espiritual: el conjunto total de hombres que conviven en sociedad y que se reproducen natural y espiritualmente de manera continuada, que está sometido en su totalidad a una determinada ley especial del desarrollo de lo divino a partir de él”, p. 160. 81 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 79-90 consultation des habitants de tel ou tel territoire. Ces exceptions s’expliquent soir par la considération qu’une certaine population ne constituait pas un ‘peuple’ pouvant prétendre à disponer de lui-même, soit par la conviction qu’une consultation eût été sans nécessité aucune, en raison de circonstances spéciales” (6). En el mismo sentido lo hace Pierre-Marie Dupuy quien, coincidiendo con autores como Giuliano, Scovazzi, Treves (7) agregan el concepto de minoría, introduciéndose así en el derecho interno de los estados. Además llama la atención sobre el hecho de que la existencia de un pueblo titular del derecho a la autodeterminación, parte del voto expresado en órganos plenarios de instituciones universales y regionales y agrega: “La détermination d’un titulaire du droit à la autodètermination ne se fait pas en pratique par l’auto-élection mais par la désignation effectuée par un organe tiers. El s’agit typiquement d’un cas dans lequel l’appréciation de la légalité est subordonnée à un jugement fondé sur la légitimité de son exercice” (8). Por su parte Héctor Gros-Espiell caracteriza al pueblo como: “… toute forme particulière de communauté humaine unie par la conscience et la volonté de constituer une unité capable d'agir en vue d'un avenir commun” (9). De esta expresión surge también con claridad que la doctrina tradicional ha vinculado en forma prácticamente inescindible el concepto de pueblo al derecho de autodeterminación en el ámbito estricto de la descolonización, y de manera conexa a los movimientos de liberación nacional (10). Nos preguntamos entonces si sería posible separar ambos ámbitos ya que no siempre un pueblo se levanta ante un sistema colonial. Esta última cuestión nos llevaría a hablar de la autodeterminación interna, en el sentido apuntado por Giuliano, Scovazzi, Treves, lo que a todas luces excede los alcances de este trabajo. Sin embargo cabe remarcar que aún hoy es una cuestión pendiente en países africanos y que lejos está de resolverse aún en el seno de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, que, por otra parte, no define el concepto de pueblo. Una de las pautas que nos muestra la importancia del tema en el moderno Derecho Internacional es que estos cuestionamientos no se plantearon abiertamente en (6) No agrega más precisiones al respecto, pero deja abierta la posibilidad de que se distinga uno de otro. C.I.J. O.C. Sahara Occidental, 1971, p. 46, par. 59. (7) GIULIANO, Mario – Tullio SCOVAZZI – Tullio TREVES, Diritto internazionale. Parte generale, p. 168. (8) DUPUY, Pierre-Marie. Droit international public. p. 150. (9) GROS -ESPIELL, Héctor, Le droit à l'autodétermination, application des résolutions de l'organisation des Nations Unies, New York, Nations Unies, 1979. (10) RANJEVA, Raymond. “Les peuples et les mouvements de libération nationale”. en Droit International. Bilan et perspectives, Cap 3, p. 107. 82 Graciela R. Salas el Derecho Internacional general hasta la firma de la Carta de San Francisco, con la incorporación del principio de autodeterminación de los pueblos, los capítulos XI, XII y XIII y todas las normas que con ellos se relacionan. La primera consecuencia que se desprende de este nacimiento jurídico, se vincula con la subjetividad internacional de los pueblos. Esto lleva a Raymond Ranjeva, a sostener que “son sujetos de derecho no sólo aquellos que tienen la personalidad, sino también aquellos que tienen un derecho” (11), de manera que del reconocimiento del carácter de pueblo podría derivar su subjetividad internacional y por ende su derecho de autodeterminación. Sin profundizar sobre la subjetividad internacional, tema que excedería largamente los alcances de estas líneas, podríamos evocar un trabajo clásico del Dr. Julio A. Barberis (12), quien cita por un lado la Teoría Pura del Derecho (Kelsen), que considera sujetos del orden jurídico internacional a toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma de dicho orden, y por otra parte a la teoría de la responsabilidad (Eusthiades, entre otros) para quien es sujeto de Derecho Internacional todo aquel que es titular de un derecho y puede hacerlo valer en una reclamación internacional, o ser titular de un deber jurídico y tener la capacidad de cometer un delito internacional. Dentro de esta misma corriente se inscribe Wengler, para quien es sujeto de derecho de gentes quien resulte responsable internacionalmente, es decir todo aquel que puede ser destinatario de una sanción internacional. Finalmente el ilustre internacionalista argentino sostiene que: “…se considera sujeto de derecho internacional a todo aquel cuya conducta está prevista directamente por el derecho de gentes, al menos, como contenido de un derecho o de una obligación”. Surge así con meridiana claridad la importancia que reviste precisar el concepto de pueblo en vistas a la subjetividad internacional que le podría dar lugar al ejercicio de la libre determinación, junto a otros derechos y obligaciones siempre en el plano internacional. Ahora bien, debemos reconocer que los cuestionamientos sobre este concepto que venimos sintetizando, como decíamos más arriba, se desarrollaron en gran medida con posterioridad a la creación de las Naciones Unidas y fundamentaron el proceso de descolonización que surgió como consecuencia. Sin embargo la moderna doctrina va destacando que el derecho de autodeterminación de los pueblos no se les reconoce a éstos sino a los estados. A partir de allí, los principios de soberanía estatal, integridad territorial y de intangibilidad de las fronteras que reforzaron las decisiones de la ONU complican y cuestionan aún más los derechos de los pueblos a la autodeterminación política. En tal sentido es posible (11) RANJEVA, Raymond. “Les peuples et les mouvements de libération nationale”. en Droit International. Bilan et perspectives, Cap 3, p. 108. (12) BARBERIS, Julio A. Los sujetos del Derecho Internacional Actual, p. 19. 83 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 79-90 constatar que actualmente esos principios no se aplican a los pueblos no constituidos en estados independientes, lo que les impide decidir sobre su estatuto político, por ser incompatible con las normas establecidas previamente por la ONU (13). A renglón seguido se discutió largamente sobre el derecho de secesión, desconocido ab initio e in límine desde los comienzos de la organización mundial. Más recientemente, y en ocasión de la solicitud de opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre la Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración Unilateral de Independencia de Kosovo la República Argentina (14) fijó ante el alto tribunal una posición muy clara respecto del concepto de pueblo, en relación al derecho de autodeterminación. En efecto, nuestro país, en forma coincidente con Dupuy, sostuvo que la calificación como pueblo debe partir del Derecho Internacional y no puede consistir en una calificación sociológica o étnica. A continuación rescata la labor de la Asamblea General de las Naciones Unidas y del Comité de Descolonización que han declarado la existencia de un pueblo en cada caso concreto, y por lo tanto su derecho a la autodeterminación, destacando asimismo el rol desempeñado por las organizaciones regionales en la atribución de la calidad de pueblos a determinados grupos humanos que pudieran reivindicar el derecho a la autodeterminación, como ocurrió en los casos de las antiguas colonias portuguesas, Namibia o Palestina. En el mismo orden Gros Espiell (15) recuerda expresiones de Jean Charpentier respecto de la noción de derechos de los pueblos a la que atribuyó dos significados posibles: -La première explication conduit à remplacer la notion de “peuple” par celle “d'Etat”, en fait il ne s'agit pas du “droit des peuples” mais du “droit des Etats”. -La deuxième explication fait que: «une fois que ce droit a été exercé, c'est fini on en parle plus», sans qu'il y ait possibilité de soutenir que l'indépendance des peuples anciennement colonisés était tronquée et revendiquer une fois de plus le principe du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, car en fait il n'y avait pas eu de véritable autodétermination! Queda descartada entonces la posibilidad de la existencia de lo que podríamos llamar un derecho continuo o sucesivo, agotándose en su primer y único ejercicio. (13) GROS ESPIELL, Héctor. “L'opposabilité du respect de l'intégrité territoriale au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes”. (14) Párrafos 89 y 90 de la nota del 17 de abril de 2009 dirigida al Secretario de la CIJ por el embajador de la República Argentina ante el Reino de los Países Bajos. Consultado el 14.05.12. Disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15667.pdf. (15) GROS ESPIELL, Héctor. “L'opposabilité du respect de l'intégrité territoriale au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes”. 84 Graciela R. Salas III. Elementos conexos De lo expresado precedentemente se deriva una serie de conceptos profundamente relacionados con el de pueblo: en primer lugar el concepto de nación, pero también a partir de allí el de sujeto de Derecho Internacional, la integridad territorial, la independencia política o las fronteras de un estado, los derechos humanos (16), el derecho de los pueblos sobre sus recursos naturales (17), cada uno de ellos en todo su amplio espectro. Esta complejidad queda patentizada actualmente en el tratamiento de la problemática de los territorios no autónomos por parte de Naciones Unidas, cuya Comisión Política Especial y de Descolonización (Cuarta Comisión), ha decidido examinar conjuntamente temas como la Información sobre los Territorios no autónomos transmitida en virtud del Artículo 73 e) de la Carta de las Naciones Unidas; Actividades económicas y de otro tipo que afectan a los intereses de los pueblos de los Territorios no autónomos; Aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales por los organismos especializados y las instituciones internacionales relacionadas con las Naciones Unidas; Facilidades de estudio y formación profesional ofrecidas por Estados Miembros a los habitantes de los Territorios no autónomos; Aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (18). Otros autores extienden esta conexión a los derechos que se derivan del concepto que nos ocupa, como la soberanía permanente sobre los recursos naturales, el principio de igualdad de los pueblos (19) y la pléyade de derechos humanos que nos introduce particularmente en el Derecho del Desarrollo (20). También es posible dejar citadas cuando menos algunas excepciones y discusiones que plantea la práctica internacional, más allá de las que detallamos más arriba. Este sería el caso de aquellos pueblos que lucharon y luchan por su autodeterminación y cuya organización definitiva como Estado no resolvió la cuestión de fondo, subsistiendo disputas, tal el caso del pueblo kurdo que se distribuye en el territorio de cuatro estados (Irán, Irak, Siria y Turquía) y que enfrenta los principios de integridad territorial con el uti possidetis juris, o del pueblo palestino, teniendo en cuenta que ambas situaciones no derivan de dominación colonial. (16) Tema éste ampliamente desarrollado por Héctor Gros Espiell en “El derecho a la libre determinación de los pueblos y los derechos humanos”. (17) Reconocido entre otros documentos por la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, particularmente en su art. 21. Como así también lo invoca Portugal en la sentencia de la C.I.J. sobre Timor Oriental, pár. 19. (18) A/C.4/66/SR.2 Temas 56 a 60 ambos inclusive. Consultado el 14.05.2012. Disponible en: http:// daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/526/65/PDF/N1152665.pdf?OpenElement (19) DUPUY, Pierre - Marie. Droit international public, p. 488. (20) DUPUY, Pierre - Marie. Droit international public, p. 177. 85 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 79-90 Estas situaciones muestran palmariamente que el concepto de pueblo, y el principio de autodeterminación no constituyen necesariamente ambas caras de una misma moneda. Junto a ellas vemos aparecer también otras cuestiones conexas como los planteados más recientemente por los cambios producidos en Europa central (21) donde el derecho de autodeterminación penetra al interior del Estado, tema éste que supera los alcances de este trabajo. IV. La aplicabilidad del concepto Finalmente la doctrina internacional (22), en forma coincidente con los casos citados precedentemente, reconoce que existen situaciones como la de las Islas Malvinas, en los que el principio de autodeterminación de los pueblos es inaplicable, en la medida que una potencia colonial conquistó un territorio, alejado de la metrópoli, en el que insertó una pequeña colonia que constituye un núcleo totalmente distinto a la población del Estado más cercano, al cual pertenecen las islas. En consecuencia, existen dos elementos a tener en cuenta: por una parte la necesidad de la negociación directa entre las partes en esta situación colonial, por la otra respetar los intereses de la población de las islas en disputa. Pero aún en este orden, el concepto de pueblo que nos ocupa se debe conjugar con los principios de unidad nacional y de integridad territorial de los estados (23) tal como surge inclusive de la Carta de las Naciones Unidas en su artículo 2 inciso 4). En este caso en tanto y en cuanto la continuidad de la ocupación ilegal de un territorio implica uso de la fuerza. Sin embargo, las grandes potencias coloniales que conservan enclaves en las condiciones establecidas por la Res. 1514 (XV) (24) a menudo invocan el principio de no intervención para rechazar la tesis sostenida por muchos estados, y aplicada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a favor del respeto del derecho a la libre disposición de pueblos ocupados por ellas. De esta forma intentan mantener este problema en base a dos ideas tradicionales: la de la soberanía estatal y la de la no intervención en los asuntos internos, lo que lleva a la desnaturalización del objeto del mismo principio, según la práctica y la moderna doctrina. (21) Particularmente en los casos de la disolución de la ex Yugoslavia o de Checoslovaquia. En el primero de ellos los terceros estados reconocieron rápidamente a las repúblicas secesionistas como nuevos estados ante la renuncia de Rusia a oponerse a tal situación. (22) CASSESE, Antonio. Charte des Nations Unies. Commentaire article par article sous la direction de Jean-Pierre Cot et Alain Pellet. Comentario al art. 1 inc. 2 p. 51. (23) PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, p.. 273. (24) En este punto es importante no alejarse del concepto de territorio no autónomo, aplicado por Naciones Unidas, particularmente en casos como el de Timor Oriental y con referencia al concepto de “potencia administradora”. Caso relativo a Timor Oriental. Portugal c/ Australia. Sentencia 1995. Par. 15, 19, 25, 31, 32. 86 Graciela R. Salas En este orden hay quien considera que la secesión es la última expresión de los aspectos externos del derecho a la autodeterminación. Sin embargo, éste no es un derecho absoluto, dado que el mantenimiento de la integridad territorial de los estados constituye uno de los principios fundamentales del DI, a la vez que el reconocimiento del derecho de autodeterminación de los pueblos no puede ser interpretado como autorizando o prohijando acciones que pudieran desmembrar o debilitar totalmente o en parte la integridad territorial y la unidad política de estados soberanos e independientes que se ajusten a los principios de la igualdad de derechos y de autodeterminación de los pueblos (25). Esta posición no es en absoluta novedosa ni reciente. Es más, ya desde el discurso de U Thant (Accra, 1970) surge con meridiana claridad: … “il ne saurait y avoir d'équivoque possible en ce qui concerne l'attitude de l'organisation des Nations Unies quand il s'agit de la sécession d'une région donnée d'un Etat membre. En sa qualité d'organisation internationale, l'ONU n'a pas accepté, n'accepte pas et n'acceptera jamais, je pense, le principe de la sécession d'une partie d'un de ses Etats membres”. La práctica de la ONU muestra con claridad que jamás sostuvo abiertamente la secesión, y que por el contrario desarrolló una verdadera práctica anti - secesionista (26). Otra mirada insoslayable es el caso de una comunidad que intenta, en un acto de auto-afirmación, que se reconozca su carácter de pueblo, lo que precisamente merece un serio cuestionamiento por parte de Raymond Ranjeva (27) al preguntarse si eso es suficiente para crear un derecho, lo que desde luego descarta, aunque deja abierta la solución a su estudio en términos de la evolución progresiva del Derecho Internacional. V. Las obligaciones derivadas Al profundizar el estudio del tema que nos ocupa, y particularmente del tratamiento que se ha dado al mismo en el seno de la Carta de las Naciones Unidas y de la C.I.J., aparecen las obligaciones de los estados responsables de los territorios bajo colonialismo, particularmente la de informar a un órgano de control (28). Surge así con precisión un razonamiento elemental: esa obligación de informar no deriva sino de una situación de sometimiento de un territorio a una potencia colonial y no de una cuestión de orden interno en un estado soberano. (25) GROS ESPIELL, Héctor. “L'opposabilité du respect de l'intégrité territoriale au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes”. (26) Podemos citar dos ejemplos. En 1960 la ONU organizó una asistencia militar en el Congo con el objeto de prevenir la secesión de Katanga. En 1968, ante el intento separatista de Biafra en Nigeria, no permitió a los representantes de la primera dirigirse a la Asamblea General. (27) RANJEVA, Raymond. Droit International. Bilan et pespectives, p. 11. (28) C.I.J. Recueil 1950, p. 137; Recueil 1956, p. 27, Namibia, pár. 59. Art. 73 de la Carta de las Naciones Unidas. 87 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 79-90 Esto nos lleva a la aplicación de lo establecido por el ya citado artículo 73 inciso e) de la Carta de las Naciones Unidas. La cuestión no deja de ser importante ya que esta obligación se aplica a los casos reconocidos de colonialismo, entre ellos nuestras Islas Malvinas, a pesar de que en no pocas oportunidades las potencias coloniales han cuestionado estas obligaciones, intentando dejarlas en el plano de sus propios derechos. En efecto, según reza el texto de dicho artículo que abre el capítulo XI relativo a los territorios no autónomos: “Art. 73. Los miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio…, asimismo se obligan: … e) a transmitir regularmente al Secretario General, a título informativo y dentro de los límites que la seguridad y consideraciones de orden constitucional requiera, la información estadística y de cualquier otra naturaleza técnica que verse sobre las condiciones económicas, sociales y educativas de los territorios por los cuales son respectivamente responsables, que no sean de los territorios a que se refieren los Capítulos XII y XIII de esta Carta”. Aparece con claridad la obligación de informar, pero sólo en aquellos casos en que no se hubieren celebrado los acuerdos especiales previstos en el art. 75 de la Carta de San Francisco. Este sería el caso particular de nuestras Islas Malvinas, de lo que se deriva la obligación de informar, precisamente por su condición de territorio no autónomo sujeto a lo establecido por las resoluciones citadas. VI. Conclusiones De la apretada síntesis precedente surge con claridad por un lado la evolución del concepto pueblo en el Derecho Internacional de las últimas décadas y que en la actualidad no podría decirse que el mismo haya sido definido con precisión. Más allá de esta dificultad es de destacar que en la mayoría de los casos el mismo no ha sido objeto de cita más que en forma genérica y que debe ser interpretado en cada caso concreto, tal como ha sido de práctica en los casos citados precedentemente. De todos modos es claro que la apuntada evolución ha ido clarificando los alcances del concepto de pueblo, con tendencia al reconocimiento del mismo en estrecha relación a principios como de autodeterminación de los pueblos ya organizados en Estado, a la integridad territorial, a la igualdad de derechos. Finalmente podemos citar a H. Gros Espiell (29) al invocar conceptos de Aureliu Cristescu, quien reconoce que: «il n'existe pas de définition admise au mot peuple ni de moyen permettant de le définir avec certitude» y que para la ONU, el pueblo (29) GROS ESPIELL, Héctor. “L'opposabilité du respect de l'intégrité territoriale au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes”. En referencia a lo establecido en la Comisión de Derechos Humanos, 48ª Sesión, E/CN.4/Sub.2/1996/12. Informe presentado el 2 de julio de 1996. 88 Graciela R. Salas constituye una suerte de palabra camaleón cuyo sentido varía con su entorno: dominación colonial, régimen de apartheid, ocupación extranjera. VII. Bibliografía BARBERIS, Julio A. Los sujetos del Derecho Internacional Actual Editorial Tecnos. Madrid 1984. BEJAOUI, Mohammed. Droit International. Bilan et perspectives. Pedone – UNESCO. París. 1991. COT, Jean-Pierre y Alain PELLET. Charte des Nations Unies. Commentaire article par article sous la direction de Jean-Pierre Cot et Alain Pellet. Económica. 2ª Edición. París 1991. Dupuy, Pierre-Marie. Droit international public. Dalloz. París. 2008. FICHTE, J. Gottlieb, Discursos a la nación alemana. Ediciones Orbis S.A. Buenos Aires. 1984. GIULIANO, Mario – Tullio SCOVAZZI – Tullio TREVES. Diritto internazionale. Parte generale. Giuffré Editore. Milán. 1991. GROS ESPIELL, Héctor. “L'opposabilité du respect de l'intégrité territoriale au droit des peuples à disposer d'eux-mêmes”. Consultado el 14.05.2012. Disponible en: http://www.arsom.org/page. php?IDA=86 GROS ESPIELL, Héctor. “El derecho a la libre determinación de los pueblos y los derechos humanos”. Consultado el 14.05.12. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2033/12.pdf PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y organizaciones Internacionales. Quinta Edición. Tecnos. Madrid 1994. VIII. Documentos A/C.4/66/SR.2. Consultado el 14.05.2012. Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/526/65/PDF/N1152665.pdf?OpenElement A.G. Res. 1514 (XV). A.G. Res. 1541 (XV). A.G. Res. 1542 (XV). A.G. Res. 2625 (XXV). Acta Final de Helsinki, 1975. Carta de las Naciones Unidas. Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. Carta de Banjul. Nota del 17 de abril de 2009 dirigida al Secretario de la CIJ por el embajador de la República Argentina ante el Reino de los Países Bajos. Consultado el 14.05.12. Disponible en http://www.icj-cij. org/docket/files/141/15667.pdf Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. IX. Jurisprudencia CIJ. O.C. Consecuencias jurídicas para los estados de la presencia continua de África del Sur en Namibia. 1971. 89 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 79-90 CIJ. O.C. Sahara Occidental. 1975. CIJ. Sentencia sobre Timor Oriental. 1995. CIJ. O.C. sobre la Legalidad del Muro que construye Israel en Territorio Palestino Ocupado. 2004. CIJ. O.C. Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración Unilateral de Independencia Relativa a Kosovo. 2010. 90 DE SOMALIA A LIBIA: EL ESTADO FALLIDO, ¿UN NUEVO MODELO DE ESTADO? * FROM SOMALIA TO LYBIA: FAILED STATE, A NEW MODEL OF STATE? Ana Gemma López Martín ** Resumen: La expresión “Estado fallido” se ha convertido en lenguaje habitual, tanto de políticos, como de juristas y periodistas, desde que fuera acuñada en 1992. Desde entonces, muchos Estados han sido calificados como fallidos. El primero fue Somalia, pero le han seguido otros como Afganistán, Haití, Irak y, más recientemente, Libia o incluso Siria. Ante esta creciente realidad nos preguntamos si estamos o no ante nuevo un modelo de Estado. Para ello, nos adentraremos en el análisis, tanto de la expresión y el concepto de Estado fallido, intentando solventar igualmente cuáles son los factores y las causas que llevan a un Estado al ‘fallo’, con el objeto de poder responder el interrogante planteado. Palabras - clave: Estado - Estado fallido - Estado weberiano - Descolonización, Somalia. Abstract: The term “failed state” has become common language, both politicians and jurists and journalists, since it was coined in 1992. Since then, many states have been labeled as failures. The first was Somalia, but has been followed by others such as Afghanistan, Haiti, Iraq and most recently, Libya or even Syria. Faced with this growing reality we wonder whether we are new to a state model. To do this, we will enter the analysis of both the expression and the concept of failed state, attempting to solve also the factors and causes that lead to a state to “fail”, in order to answer the question posed. Keywords: State - Failed State - Weberian State – Decolonization – Somalia. * Trabajo presentado para su publicación el día 1 de febrero y aceptado para su publicación el 15 de marzo de 2013. ** Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España). Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 91 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 Sumario: I. Introducción.– II. Acerca de la expresión “Estado fallido”.– III. ¿Y qué es un Estado fallido? – IV. Cómo identificar un Estado fallido.- V. Causas del ‘fallo’ del Estado. VI. ¿Estamos ante un nuevo modelo de Estado? I. Introducción Está a punto de cumplirse el segundo aniversario del inicio de la revuelta popular libia que, tras la intervención de la OTAN en marzo de 2011, acabó con el derrocamiento y posterior muerte del Jefe del Estado Muamar Gadafi. Advertían los presidentes de EEUU y Francia, Barack Obama y Nicolás Sarkozy, y el primer ministro británico David Cameron, en un artículo conjunto publicado en abril de ese mismo año (1), que Libia sería un Estado fallido si Gadafi no se iba. Un año después, la realidad es bien distinta a la que entonces se nos prometía, y es ahora –y no antes– cuando quizá resulte más pertinente el calificativo de “fallido” para referirse a la situación que asola el país; pues la desaparición del anterior mandatario que había gobernado Libia con mano de hierro, ha dejado un vacío de poder que ninguna otra fuerza ha sido hasta la fecha capaz de rellenar, produciendo una situación de seguridad cada vez más frágil. Hoy es Libia, quizá también Irak e incluso Siria o Mali, pero primero fue Somalia en la década de los noventa del pasado siglo quien, tras la caída del dictador Siad Barré y la posterior e interminable lucha intestina por el poder que lo siguió –y que lamentablemente se prolonga hasta nuestros días–, recibió la etiqueta de “Estado fallido”. Le siguieron, entre otros, Haití, Afganistán…; y la lista se ha ido engrosando. Lo cierto es que asistimos, desde hace ya algunos años a una irrefrenable tendencia a acudir al apelativo de ‘fallido’ cada vez que un Estado parece estar sumido en el caos y en la anarquía, o que un determinado sistema de gobierno se ve afectado por intensos actos de violencia o de guerra civil. En esta misma línea, el Consejo Nacional de Inteligencia (NIC, por sus siglas en inglés) con sede en Washington, en su informe Tendencias Globales, publicado en diciembre de 2012,) “predice” que 15 países de África, Asia y Medio Oriente se convertirán en “Estados fallidos” hacia el año 2030, debido a su “conflictividad potencial y los problemas medioambientales”. La lista de países que figuran en el informe NIC 2012 incluye a Afganistán, Pakistán, Bangladesh, Chad, Níger, Nigeria, Mali, Kenia, Burundi, Etiopía, Ruanda, Somalia, República Democrática del Congo, Malawi, Haití, o Yemen (2). Resulta así, que el término “Estado fallido” se ha instalado en el lenguaje habitual, tanto de políticos, como de juristas, siendo igualmente de referencia cotidiana en los medios de comunicación. Fue la Secretaria de Estado de EEUU, Madeleine Albright, la primera en llevar el término en un discurso de 18 de septiembre de 1997, en el que (1) Publicado en las ediciones del 15 de abril de 2011 de ‘The Times’, ‘Le Figaro’, ‘International Herald Tribune’, y ‘Al Hayat’ (http://www.elmundo.es/elmundo/2011/04/15/internacional/1302823863.html). (2) http://www.dni.gov/files/documents/GlobalTrends_2030.pdf 92 Ana Gemma López Martín justificaba el intervencionismo americano, poniendo como ejemplos a Somalia y a Pakistán. Posteriormente, fue Jack Straw, Ministro de AAEE de Reino Unido, el que recurrió al término en su discurso ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de septiembre de 2002, en el que agrupó los grandes desafíos a los que se enfrenta la comunidad internacional en tres grandes categorías: el terrorismo, las armas de destrucción masiva y los Estados fallidos –sin duda, con su pensamiento en Irak-. Más cercana a nosotros en el tiempo y en el espacio, la ministra de Defensa, Carme Chacón, justificó en marzo de 2011 la intervención en Libia para “evitar una masacre”, admitiendo que se corría el riesgo de que Libia se convirtiera en un “Estado fallido”; algo que el Ministro del Interior, Alfredo Pérez Rubalcaba, dio por hecho semanas más tarde. Por su parte, el expresidente de México, Felipe Calderón, emitió a mediados de mayo de 2012 una declaración ante la controversia que se estaba instaurando acerca de si México se había convertido en un Estado fallido. Ante esta innegable realidad, uno se pregunta si estamos asistiendo a la génesis de una nueva categoría de Estado. Si frente al modelo Weberiano de Estado que conocemos desde hace siglos, caracterizado por el monopolio del uso legítimo de la fuerza dentro de sus fronteras, está surgiendo una especie de subcategoría de Estado: la de aquellos que han perdido dicho monopolio y que se hallan sumergidos en la más profunda debilidad gubernamental siendo incapaces de suministrar a su población los servicios básicos, esto es, los Estados fallidos. Ese es el interrogante que nos planteamos y al que intentamos dar respuesta. II. Acerca de la expresión “Estado fallido” Sin duda, la primera pregunta que surge y a la que debemos dar respuesta es la relativa al origen del propio término Estado “fallido”. ¿Cuándo y dónde surge la expresión Estado fallido? A este respecto, debemos indicar que la misma se sitúa en el marco de la ciencia política y las relaciones internacionales. Más concretamente, se apunta como “creadores” de la expresión a dos politólogos norteamericanos, Steven R. Ratner y Gerald B. Helman, quienes publicaron en 1992 el artículo “Saving Failed States” (3), en el que exponían un mecanismo para ‘salvar’ a lo que ellos describieron como Estados fallidos, esto es, entidades donde el gobierno ha colapsado; para ello centraron su estudio en Liberia, Camboya y, sobre todo, en Somalia. Es precisamente a raíz de la desintegración del gobierno de Somalia en 1991 cuando el término ingresó en el discurso del desarrollo, y su utilización se ha generalizado, siendo sumamente abundante la literatura al respecto (4), casi abrumadora, sobre todo desde la óptica de la ciencia política y en el contexto del problema para la seguridad internacional. A este respecto, el profesor Noam Chomsky ha llegado a asegurar que el término Failed States, Estados “fallidos”, es una teoría inventada (3) RATNER, Steven R., and HELMAN, Gerald B., “Saving Failed States”, Foreign Policy, Vol. 89, 1992.3 (Winter 1992-1993), pp. 3-20. (4) Un resumen de la literatura más relevante al efecto puede consultarse en Di John, J., “’Failed States’ in Sub-Saharan Africa: a review of the literature”, Real Instituto Elcano, ARI 5/2011, 14/1/2011. 93 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 por la administración estadounidense tras el fracaso de sus políticas acerca del eje del mal y los Estados terroristas o Estados forajidos, y otras invenciones creadas para nuclear y aglutinar a la opinión pública y centrar los esfuerzos contra gobiernos y países cuyas políticas no concuerdan con la visión del gobierno norteamericano (5). Aunque, sin duda, la generalización del término se debe ante todo a la labor realizada por el Think-Tank americano constituido por la Revista Foreign Policy en colaboración con el centro de estudios Fund for Peace, quienes desde el año 2005 publican anualmente su particular ranking de Estados fallidos; una lista llena de polémica, pero que goza de gran difusión e impacto. Por otra parte, debemos igualmente indicar que la discusión sobre el concepto y el propio fenómeno de los Estados fallidos se inserta en otro debate más amplio, cuál es el de la proliferación semántica de nombres, etiquetas y conceptos para hacer referencia a una misma realidad, cual es, la existencia de sistemas políticos que, si bien son formalmente Estados, no consiguen desarrollar con estándares de normalidad las funciones propias de tal condición, ni dentro de su territorio, ni fuera de sus fronteras. De esta forma, junto a la expresión Estado fallido, se utilizan otras como la de Estado en vías de fallar (Failing State), Estado frágil, Estado en situación de fragilidad, Estado fracasado, Estado débil, Estado desestructurado, Estado en crisis, Estado vulnerable, Estado en descomposición o Estado colapsado. Un auténtico rosario de expresiones muy diversas pero que tienen todas ellas significados similares y que, incluso, en ocasiones se utilizan de forma indistinta como sinónimas. No hay duda que esta abundancia semántica genera incertidumbre, pero, sin duda, tal profusión es consecuencia del propio neologismo del término y es fruto, precisamente, de la dudosa existencia jurídica de esta especie de categoría de Estado. Al mismo tiempo, observamos que el término “failed”, fallido, ha sido y es objeto de numerosas críticas por considerarlo peyorativo y analíticamente ambiguo e impreciso. No hay duda que estamos ante un término, cuando menos, polémico y discutido. Además, tal y como está planteado y como se utiliza resulta ser una noción muy genérica, muy amplia, que puede abarcar a Estados de lo más variado y en situaciones que distan mucho de ser similares, y que van desde el caos absoluto de Somalia, a la pobreza extrema de Haití, pasando por dictaduras como la de Corea del Norte. Incluso nos encontramos cómo desde el 11 de septiembre de 2001 se empezó a otorgar al concepto de Estado “fallido” un alcance mucho más amplio para que incluyera a países como Irak que supuestamente amenazaban a EEUU con armas de destrucción masiva y terrorismo internacional (6). No es pues de extrañar que esta noción haya provocado una fuerte reacción en los Estados que han sido insertados dentro de esa categoría. A (5) Tal afirmación fue realizada el 31 de marzo de 2002, en una entrevista realizada por los periodistas Amy Goodman y Juan González en el programa de televisión estadounidense Democracy Now (véase la referencia en SANTOS VILLAREAL, G.M., Estados fallidos: definiciones conceptuales, centro de documentación, información y análisis, Subdirección de política exterior, México D.F., 2009, p. 5. (6) CHOMSKY, N., Estados fallidos. El abuso de poder y el ataque a la democracia, Ediciones B, Barcelona, 2007, p. 131. 94 Ana Gemma López Martín sus ojos, el término en sí es una amenaza, esgrimido por los Estados más poderosos con vistas a encontrar un pretexto para una nueva intervención en los asuntos internos de naciones soberanas. No hay duda que un Estado catalogado como “fallido” se coloca en el punto de mira de las Grandes Potencias. III. ¿Y qué es un Estado fallido? A pesar de la profusión de estudios sobre el tema, la expresión Estado fallido sigue siendo confusa, es ambigua e imprecisa y, sobre todo, resulta sumamente controvertida; a este respecto, podríamos apuntar incluso que los diversos intentos por sentar una definición se hallan en mayor o menor medida influenciados por visiones ideológicas e intereses ajenos, lo que favorece la polémica acerca del término. No encontramos, pues, un concreto significado jurídico; además, se observa cómo es utilizado indistintamente para indicar realidades que no son exactamente idénticas, de igual forma que encontramos, como ya hemos señalado, una gran variedad semántica de etiquetas para referirse a esta particular situación. Por ello, intentaremos acotarlo partiendo de la especial casuística existente al respecto. Para Steven R. Ratner y Gerald B. Helman, ‘creadores’ de la expresión Estado fallido, la misma se refiere a aquellos Estados que no están en condiciones de ejercer el monopolio legítimo de la violencia y, por tanto, de proveer a sus ciudadanos de los beneficios del Estado, por lo que necesitan ser ayudados desde el exterior. Al mismo tiempo, estos autores distinguían, dentro de la categoría general, tres grados o situaciones posibles: 1. Estados fallidos (failed States), cuyas estructuras gubernamentales habrían sido sobrepasadas por las circunstancias –Somalia, Liberia, Camboya–; 2. Estados en declive o en proceso de descomposición (failing States) cuyo colapso no es inminente, pero puede ocurrir en pocos años –Etiopía, Sudán, Zaire–; y Estados recientemente independientes cuya viabilidad es difícil de valorar –surgidos de la disolución de la antigua Yugoslavia– (7). De forma similar, la USAID utiliza el término Estado “frágil” para referirse a una amplia gama de Estados en vías de fracaso, fallidos y en proceso de recuperación. Además distingue entre los Estados “frágiles” que son vulnerables y aquellos que ya están inmersos en una crisis. Para la USAID la vulnerabilidad se refiere a aquellos Estados sin voluntad o sin capacidad de proveer seguridad y servicios básicos de forma adecuada a la mayoría de su población, y donde la legitimidad de su gobierno queda en tela de juicio. Mientras que Estados en crisis son aquellos donde el Gobierno central no ejerce el control efectivo sobre su propio territorio o no está dispuesto o es incapaz de asegurar la provisión de servicios vitales a una parte significativa del mismo, donde la legitimidad es débil o inexistente, y donde el conflicto violento es una realidad o existe un gran riesgo de que pueda estallar (8). La Oficina del Geógrafo del Departa (7) RATNER, Steven R., and HELMAN, Gerald B., “Saving Failed States”, Foreign Policy, Vol. 89, 1992.3 (Winter 1992-1993), pp. 3-20. (8) USAID, Fragile States Strategy, US Agency for International Development PD-ACA-999, Washington, 2005. 95 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 mento de Estado de EEUU (2005) opta por el término Estados “fallidos” y los define como Estados en los que las instituciones nacionales están ausentes, son corruptas o no funcionan. Por su parte, Jean Germain Gros (9) examina tres escenarios posibles: en un primer escenario estarían aquellos Estados en los que existen muchos centros territoriales del poder; en un segundo escenario estarían aquellos en los que aun existiendo una autoridad central, ésta no alcanza a todo el territorio, es decir, existen ‘zonas liberadas’; y por último, Estados en el sentido weberiano, en los que hay grupos o segmentos de población que se comportan de modo ajeno al sentir de la mayoría de ésta. Combinando estos tres criterios, Gros identifica cinco posibles tipos de Estados “fallidos”: 1. Estados anárquicos (anarchic States), en los que no existe ningún poder político centralizado –Somalia–; 2. Estados fantasma (phantom States) en los que existe una autoridad pero sólo limitada a la capital del Estado y unos kilómetros alrededor –Zaire–; 3. Estados anémicos o débiles (anaemic States) en los que sus escasos recursos se han utilizado para financiar la guerra contra grupos secesionistas; 4. Estados apresados o capturados (captured States) que responden a la apropiación del aparato del Estado por uno de los grupos étnicos que forman su población y que impiden a las demás etnias el acceso al poder de forma pacífica –Rwanda, Burundi–; 5. Estados abortados (aborted States) en los que el monopolio de la violencia nunca ha sido ejercido por un único centro del poder –Sudán–. El concepto de Estado “colapsado” (collapsed States) fue introducido posteriormente por W. Zartman (10) en 1995, y retomado, años después, por R. Rotberg (11). Este último sostiene que los Estados existen para proporcionar una serie de bienes políticos a sus ciudadanos, y el desempeño de esto es lo que distingue a los Estados fuertes de los débiles, y a éstos de los fallidos y colapsados. En este sentido, Rotberg partiendo de esta idea de debilidad diferencia cuatro fases o situaciones posibles. Así, mientras los Estados fuertes son los que tienen un buen desempeño en todos los bienes, los Estados débiles (weak) satisfacen expectativas en algunas áreas pero cumplen mal en otras. Cuanto peor sea el desempeño de los Estados débiles, más débiles se volverán y esa debilidad tenderá a convertirse en fracaso; de ahí la subcategoría de la debilidad que se denomina en vías de fracasar o de fallar (failing). Si este proceso de deterioro no se detiene, los Estados pueden convertirse en Estados fallidos (failed) caracterizados por altos niveles de violencia interna y duradera, instituciones defectuosas, infraestructuras deterioradas, corrupción, deficiencias graves en los servicios públicos y pérdida de legitimidad del Estado. Una versión extrema y poco común del (9) GROS, J. G., “Towards a taxonomy of Failed States in the New World Order: Decaying Somalia, Liberia, Rwanda and Haiti”, Third World Quarterly, Vol.17.3, 1996, pp. 455-471. (10) ZARTMAN, W., “Introduction: Posing the problem of State Collapse”, en ZARTMAN, W. (ed.), Collapsed States: the disintegration and restoration of legitimate authority, Boulder, London, 1995. (11) ROTBERG, R., “The Failure and Collapse of Nations-States: breakdown, prevention and repair”, en Rotberg, R. (ed.), When States fail: causes and consequences, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2004, pp. 2-12. 96 Ana Gemma López Martín Estado fallido o fracasado sería el Estado colapsado (collapsed), que presenta un vacío de autoridad. A su juicio, el Estado se convierte en una mera expresión geográfica; Somalia sería la muestra actual de Estado colapsado. En todo caso, estas situaciones no son estáticas, sino dinámicas y se puede evolucionar, bien a la recuperación, bien al empeoramiento, al colapso. Así, Líbano, Nigeria y Tayikistán han conseguido salir de la situación para convertirse en Estados débiles o en vías de fracasar; mientras Líbano ha pasado del colapso o ser un Estado en funcionamiento, y a volver nuevamente a la debilidad. Frente a esta distinción entre Estados “fallidos” y “colapsados”, en la que esta última categoría ocuparía un peldaño superior al de fallido, nos encontramos que una amplia doctrina utiliza ambos términos como intercambiables, y supondrían en ambos casos la referencia a la situación más grave de colapso estatal, donde las instituciones básicas del gobierno han dejado de existir. Es el caso, entre otros de Mutharika o de Wallace-Bruce (12). En ocasiones encontramos el término Estado “fracasado” como sinónimo de Estado “fallido”. En esta línea, el profesor Oriol Casanovas establece que “la noción de Estados fracasados hace referencia a situaciones en las que el ejército y la policía no ejercen una de las funciones esenciales del Estado que es el mantenimiento del orden y la protección de la seguridad de los ciudadanos mediante el monopolio de la violencia o poder de coerción. En los Estados fracasados la violencia es ejercida por distintos grupos que hacen uso de ella sin limitaciones en enfrentamientos de extraordinaria violencia. El elemento que generalmente se considera constitutivo del Estado, que es la existencia de una organización política, se encuentra ausente en los Estados fracasados” (13). Para Daniel Thürer (14), en cambio, el término Estado “desestructurado” es más correcto que el de fallido o fracasado, por considerar que éste resulta demasiado amplio e impreciso. A su juicio, el Estado agresivo, arbitrario, tiránico y totalitario debería igualmente ser considerado como fracasado, por ello rechaza esta denominación. Su aproximación al concepto de Estado desestructurado se articula en torno a tres factores: político, histórico y sociológico; el político, esto es, la desaparición de la ley y el orden; el histórico, fundamentado en el fin de la Guerra Fría, la herencia colonial y la falta de un proceso de construcción nacional; y el sociológico, que se traduce en la quiebra del modelo weberiano de Estado. En esta misma línea, el Comité Inter (12) MUTHARIKA, A.P., “Some thoughts on rebuilding African State capability”, Washington University Law Quarterly, Vol. 76, 1998, pp. 281-285. Wallace-Bruce, N. L., “Of Collapsed, Dysfunctional and Disoriented States: Challenges to International Law”, Netherlands International Law Review, 2000, pp. 53-73. (13) CASANOVAS Y LA ROSA, O., “Los Estados fracasados”, en García, C., y Rodrigo, A. J. (eds.), La seguridad comprometida. Nuevos desafíos, amenazas y conflictos armados, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 84. (14) THÜRER, D., “El ‘Estado desestructurado’ y el Derecho Internacional”, Revista Internacional de la Cruz Roja, Nº 836, 31-12-1999, pp. 731-760. 97 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 nacional de la Cruz Roja (CICR) (15) aborda la cuestión del Estado “fallido” desde la óptica de la desestructuración de los conflictos armados. Para el CICR el Estado desintegrado surge cuando en la concepción clásica del Estado que recoge la Convención de Montevideo de 1933, éste pierde su tercer elemento constitutivo: el gobierno, que pasa a ser apropiado por una variedad de actores en lucha entre sí. Aunque el Estado no desaparece físicamente, ha perdido su capacidad para desempeñar las funciones normales de Gobierno. Frente a estas denominaciones, más o menos comunes, encontramos que otros han optado por fórmulas más asépticas que no cuentan con el componente marcadamente peyorativo del término Estado “fallido”, o de sus sinónimos “colapsado”, “fracasado” o “desestructurado”. Así J. Rawls (16) los designa como “sociedades menos favorecidas” (burdened societies), sociedades afectadas o lastradas por condiciones desfavorables. Las caracteriza como sociedades cuyas circunstancias históricas, sociales y económicas les dificultan o imposibilitan alcanzar un régimen bien ordenado, liberal o jerárquico. De igual modo, el Banco Mundial (17) ha sido el paladín del término “Países de Bajos Ingresos en Dificultades” (Low Income Countries Under Stress- LICUS), países con políticas, instituciones y gobiernos débiles. En esta línea, su exdirector, Robert Zoelick, proponía la denominación de Estados en situaciones de fragilidad o inmersos en situaciones frágiles. Para él, la fragilidad es una especie de brebaje compuesto por: un gobierno ineficaz, pobreza y conflicto (18). A la vista de la profusa taxonomía que encontramos alrededor de la figura del Estado “fallido”, y de las definiciones que se manejan al respecto, es posible, a nuestro parecer, llegar a una serie de conclusiones. En primer lugar, los términos “fallido”, “fracasado”, “desintegrado” y “colapsado” pueden ser considerados como sinónimos y, por tanto, intercambiables. No así, otras expresiones como las de “débil”, “frágil”, “en proceso de fallar”, “en situación de fragilidad”, o “en crisis”. Estas últimas denotan un grado o, incluso, grados inferiores de colapso o fracaso estatal. En este sentido, pues, creemos que es fundamental establecer categorías. Aplicar la etiqueta de Estado “fallido” a todo Estado que, en un momento dado, tenga problemas de estabilidad, ya sea política o económica, de penuria, de salubridad, o cualquier otra de orden interno, no sólo nos parece que lleva a la imprecisión por la generalización del término, sino que consideramos que puede ser una temeridad. Debemos optar, por tanto, por una de (15) CICR, Los conflictos armados relacionados con la desintegración de las estructuras del Estado, documento preparatorio del CICR para la primera reunión periódica sobre el Derecho Internacional Humanitario, Ginebra, 19-23 de enero de 1998 (disponible en http://www.cicr.org/, 18-11-2007). (16) RAWLS, J, El derecho de gentes, Paidós, Barcelona, 2001, p. 15. (17) Grupo de evaluación independiente del Banco Mundial (2006). Frágil es también el apelativo por el que ha optado la OCDE al crear un grupo específico sobre el tema dentro del Comité de Ayuda al Desarrollo (CAD): el Grupo para Estados Frágiles (FSG, en inglés) (http://www.oecd.org/documen t/57/0,3746,en_2649_33693550_46582713_1_1_1_1,00.html). (18) ZOELICK, R., Estados frágiles: garantizar el desarrollo, Banco Mundial, 12 de septiembre de 2008 (http://web.worldbank.org/wbsite/external/bancomundial/newsspanish/0,contentmdk:21900 131~pagepk:34370~pipk:42770~thesitepk:1074568,00.html). 98 Ana Gemma López Martín finición restrictiva de Estado “fallido”, y no amplia como se viene utilizando de forma habitual. A este respecto, el término Estado “fallido” (failed) y sus sinónimos deben reservarse para el grado más extremo de fracaso estatal, sólo debería aplicarse a los casos más graves, los más excepcionales; a aquellas raras situaciones en las que las instituciones que están obligadas a mantener la ley y el orden y a proteger a los ciudadanos y proveerles de servicios básicos dejan de actuar, desaparecen y, en su lugar, el control, la autoridad es ejercida por entidades privadas –clanes, tribus, señores de la guerra–; una situación, por lo demás, que no es temporal sino duradera. Un Estado “fallido” es, por tanto, aquel caracterizado por el colapso total de sus instituciones, absoluto y prolongado en el tiempo, es decir, donde el elemento constitutivo del Estado de la organización política y social ha desaparecido plenamente. Hoy por hoy el único Estado que responde a este modelo, esto es, el único Estado “fallido” que existe es Somalia. En esta línea, aquellos Estados que sufren un colapso institucional parcial y temporal, y que además pueden padecer violencia o simplemente ser propensos a ella, deberían situarse en una categoría inferior, cual puede ser la de Estados en vías de fallar (failing); si este proceso de deterioro no se detiene sino que, por el contrario aumenta, los Estados en vías de fallar pueden convertirse en fallidos. En esta categoría podríamos situar, por ejemplo, a Zimbabwe, Afganistán, República Democrática del Congo, Etiopía o Sudán. En cambio, aquellos Estados en los que las instituciones estatales operan, pero son débiles y se ven sobrepasadas, en ocasiones, por fuerzas ajenas a las institucionales podrían calificarse como Estados frágiles, débiles o en situación de fragilidad (fragile or weak) –aquí el abanico sería mucho mayor, y cabría mencionar a Yemen, Haití, Pakistán, República Centroafricana o Timor Leste, entre otros muchos–. IV. Cómo identificar un Estado fallido A la vista de lo anteriormente expuesto, consideramos que Estado “fallido” no es tanto un concepto, como una situación. En esta línea, se pueden establecer unos rasgos que identificarían una situación de Estado “fallido”. Así lo hace el antiguo Secretario General de Naciones Unidas, Boutros Boutros-Ghali, caracterizando a estos Estados por los siguientes rasgos: “la desarticulación de las instituciones estatales, especialmente de la policía y el poder judicial, con la consiguiente paralización de la capacidad de gobernar, el desmoronamiento de la ley y el orden público y la aparición del bandolerismo y de un caos generalizado. No sólo quedan suspendidas las funciones del gobierno, sino que se destruyen o saquean sus bienes y los funcionarios con experiencia son asesinados o tienen que abandonar el país” (19). Para D. Thürer (20), en cambio, son dos los fenómenos que caracterizan (19) Suplemento de “Un programa de paz”. Documento de posición del Secretario General presentado con ocasión del cincuentenario de las Naciones Unidas, A/50/60-S/1995/1, 3 de enero de 1995, pa. 13. (20) THÜRER, D., “El ‘Estado desestructurado’ y el Derecho Internacional”, Revista Internacional de la Cruz Roja, Nº 836, 31-12-1999, p. 735. 99 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 a estos Estados: por un lado, el colapso del núcleo del Gobierno, esto es, el monopolio del poder; y, por otro, el salvajismo y la intensidad de la violencia empleada. En idéntico sentido, el Boletín terminológico y normativo procede a realizar una definición de Estado fallido, entendiendo que el término engloba tanto un aspecto jurídico, como político, funcional y sociológico (21). Desde un punto de vista jurídico se entiende por failed state aquel país que, si bien conserva su capacidad jurídica en términos prácticos ha perdido su habilidad para ejercerla. En el aspecto político, en el failed state se produce el colapso interno, el desmoronamiento total o casi total de las estructuras que garantizan la ley y el orden. En el aspecto funcional, se observa la ausencia de órganos capaces, por un lado, de representar al Estado a nivel internacional y, por otro, de recibir influencias del mundo exterior. Desde un punto de vista sociológico, los failed states de caracterizan por dos fenómenos: el primero de ellos es el colapso del núcleo del Gobierno, lo que Max Weber acertadamente definía como el “monopolio del poder”; en tales Estados, la policía, el poder judicial y otros órganos que sirven para mantener la ley y el orden o bien han dejado de existir o bien no tienen ya la capacidad de funcionar. La segunda característica típica es el salvajismo y la intensidad de la violencia empleada. El origen de un Estado fallido es, para Jódar Huesca (22), aquel en donde se da de forma combinada la desintegración étnica, la intervención extranjera, la deslegitimación del Estado y la volatilidad económica. Por otra parte, el Índice de Estados fallidos al que antes nos hemos referido, publicado por la Revista Foreign Policy junto con el centro de estudios Fund for Peace (Fondo para la Paz), que analiza -conforme a 90.000 fuentes de información públicas- la situación en que se encuentra un total de 178 países a los efectos de establecer un ranking, los evalúa con arreglo a 12 parámetros de descomposición del Estado. El comportamiento de un país en relación con esta batería de indicadores nos dice hasta qué punto es estable o inestable. Estos 12 indicadores que sirven de referente para elaborar la lista de los Estados fallidos se agrupan en tres esferas: la social, la económica y la política; son los siguientes (23): 1. presiones demográficas 2. movimientos masivos de refugiados y desplazados internos 3. descontento general grupal y búsqueda de venganza 4. huida crónica y constante-éxodo de población (21) Boletín terminológico Nº 63, (2003). (22) Jódar Huesca, D., “Concepto de Estado fallido y su implantación en las particularidades africanas”, GIN Geopolítica y Relaciones Internacionales, 27-01-2012 (http://ginrevista.com/2012/01/27/ concepto-de-estado-fallido-y-su-implantacion-en-las-particularidades-africanas/). (23) http://www.fundforpeace.org/global/?q=fsi-about. 100 Ana Gemma López Martín 5. desarrollo desigual entre grupos 6. crisis económica aguda o grave 7. deslegitimación del Estado 8. deterioro progresivo de los servicios públicos 9. violación extendida de los derechos humanos 10.aparato de seguridad que supone un ‘Estado dentro del Estado’ 11.ascenso-prominencia de élites divididas 12.intervención de otros Estados y factores externos. De los 178 Estados que aparecen en el Índice 2012, los primeros 33 de la lista son los que se hallan en peor situación, en situación de “alerta”, siendo los catorce que encabezan la lista los más críticos. Del puesto 34 al 125 se considera que están en peligro, aunque en distinto grado (más grave del 34 al 67, luego del 68 al 108, y menor del 109 al 125 del ranking). Los 39 subsiguientes (del 126 al 164) se consideran “estables”; mientras que los 14 últimos son “sustentables”. En el octavo índice presentado en junio de 2012, Somalia con 114.9 puntos vuelve a encabezar por quinto año consecutivo la lista de Estados Fallidos, seguida de la República Democrática del Congo, Sudán y Sudán Sur. Una lista que cierra, nuevamente, Finlandia con una nota de 20 (24). A pesar de su difusión y referencia, esta lista no está exenta de polémica. Una polémica, en no pocos casos más que justificada, pues no dejan de ser cuando menos reseñables ciertos puestos, como por ejemplo, el decimotercero de Pakistán (en la zona más crítica), o el veintidós de Corea del Norte (en situación de peligro). Aunque más cuestionable es el puesto otorgado a Rusia que se sitúa entre los países catalogados como estados “en peligro”; en un año las posiciones de Rusia en el Índice han empeorado y en 2012 aparece en el lugar 83 como país “en peligro” al lado de India, México, Turquía, Arabia Saudí... Menos comprensible aún es que Georgia esté marcada en el mapa con el color rojo que corresponde a los estados “en alerta”: los peores, según la clasificación propuesta; está clasificado como un estado “en peligro”, justo detrás de Libia, siendo más que evidentes las diferencias entre ambos. En cambio, resultan más razonables las posiciones de los principales países afectados por la llamada primavera árabe: Libia, Siria y Egipto; tres países que han subido de forma notable en la lista, lo cual nos recuerda que, si bien las revoluciones pueden debilitar o derrocar a los dictadores, también pueden provocar más inestabilidad (Somalia es el mejor ejemplo en ese sentido). También el Banco Mundial elabora su propia lista de los que, hemos apuntado, denomina LICUS (Low Income Countries Under Stress), entre los que se distinguen tres (24) Los Estados analizados son 178 aunque la lista aparece enumerada hasta el 177; la razón es que Sudán Sur (que aparece detrás de Sudán, en la tercera posición) no aparece numerado, debido a su corta existencia (http://www.fundforpeace.org/global/?q=fsi2012). 101 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 niveles: grave, central y marginal. Para formar parte de la lista de LICUS, la renta per cápita del país ha de situarse por debajo del umbral de préstamos blandos del Banco (International Development Association, IDA). El rendimiento en el CPIA (Evaluación Institucional y de Políticas por País) ha de ser de 3.0 ó inferior, tanto en la calificación global, como en la clasificación CPIA sobre gestión del sector público e instituciones; aunque países de renta baja sin datos CPIA han quedado también incluidos. En la lista aparecen, entre otros, Afganistán, Angola, Haití, República Democrática del Congo, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Timor Leste, Zimbabwe o Sierra Leona (25). A la vista de lo anteriormente expuesto, esto es, de la multiplicidad de variables utilizadas en la identificación de los Estados fallidos o de los Estados frágiles –en su caso–, así como de los distintos ‘contextos’ donde éstas son utilizadas, creemos necesario concretizar unos factores objetivos e imparciales que sean de utilidad a los efectos de la apreciación de un Estado fallido. En nuestra opinión, la caracterización de un Estado como fallido procede de la necesaria confluencia de cuatro elementos básicos: 1. La ruptura de la ley y el orden producido cuando las instituciones estatales pierden el monopolio del uso legítimo de la fuerza y se tornan incapaces de proteger a sus ciudadanos (o, peor aún, son utilizadas para oprimirlos o atemorizarlos). 2. La escasa o nula capacidad para responder a las necesidades de sus ciudadanos, proveer servicios públicos básicos y asegurar las condiciones mínimas de bienestar y de funcionamiento de la actividad económica normal. 3. La ausencia de entidad creíble que represente al Estado ad intra frente a sus ciudadanos, ad extra más allá de sus fronteras. 4. Como consecuencia de lo anterior o, precisamente, causa de ello, asentamiento de grupos armados, cárteles, mafias, milicias, señores de la guerra que son quienes realmente ostentan el monopolio del uso de la fuerza y actúan, en general, en sustitución del Estado. Se trata de elementos convergentes, no opcionales, de ahí que, por ejemplo, la mera existencia de un conflicto armado interno no es razón suficiente para catalogar (25)http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/PROJECTS/STRATEGIES/EXTLICUS/0,,co ntentMDK:21359590~pagePK:64171531~piPK:64171507~theSitePK:511778,00.html#which. Por su parte, la OCDE también elabora su propia lista de Estados frágiles; en la última publicada en 2011 incluye a 44 Estados en la misma, entre los que se encuentran Burundi, República Centro Africana, Chad, República Democrática del Congo, Haití, Liberia, Sierra Leona, Somalia, Sudán Sur, Timor-Leste o Togo (http://www.oecd.org/document/53/0,3746,en_2649_33693550_48696949_1_1_1_1,00.html). En sentido similar, EE.UU. creó en el interior de la CIA un centro de análisis, State Failure Task Force, conformado principalmente por académicos y reforzado por analistas de la Agencia, con el propósito de reflexionar sobre los factores de inseguridad que conducían al Estado fallido, desentrañar su causas y determinar plausibles respuestas ante él; este centro es el actual Political Instability Task Force, inserto en el Center for Global Policy de la George Mason University (http://globalpolicy.gmu.edu/pitf/). 102 Ana Gemma López Martín a un Estado como “fallido”; de igual forma que tampoco lo es una puntual situación crítica motivada, entre otros detonantes, por una catástrofe natural –terremoto, tsunami- huracán…–, o un umbral de pobreza extrema. Así entendido nos encontramos que el fenómeno apuntado no es nuevo, aunque sí la expresión para identificarlo. En efecto, podemos referir ejemplos de Estados que, antes de 1992, se han encontrado en una situación de colapso gubernamental; es el caso del Líbano durante la guerra civil que se inició a finales de los setenta y continuó a lo largo de la década de los ochenta; del conflicto de Camboya en el que desde 1970 y durante más de veinte años se enfrentaron las partes y al que puso fin el Acuerdo de París de 1991; de Afganistán tras la intervención soviética de 1979; así como algunos otros casos de graves conflictos internos como los acaecidos en los años ochenta en Angola, Mozambique o Etiopía, a menudo acrecentados o incluso provocados por la intervención de las superpotencias o de alguno de sus aliados –tanto potencias regionales como Sudáfrica o Libia, como antiguas metrópolis como Francia– (26). La diferencia respecto del momento actual es la ausencia de una locución que describiera la situación que atravesaban dichos Estados. V. Factores y causas del ‘fallo’ del Estado Llegados a este punto, y con la finalidad de obtener una visión lo más completa posible del fenómeno del Estado fallido, cabría preguntarse acerca de cuáles son los factores y las causas que conducen a la descomposición del Estado, ya sea a su colapso total, ya sea a su fragilidad o a su riesgo de fallar. Si bien es cierto que la etiqueta de Estado fallido parece indicar la exclusiva responsabilidad del propio Estado en el que se ha roto el gobierno –el Estado, su pueblo y sus líderes han fallado–, tal aproximación nos parece excesivamente simplista. A nuestro parecer, no sólo entran en juego agentes endógenos –es evidente–, sino que también hay que considerar la influencia de ciertos elementos exógenos al propio Estado. Son factores endógenos, entre otros, la guerra civil, la corrupción de los dirigentes, el autoritarismo, la pérdida de legitimidad popular, la penuria o la pobreza. A éstos se (26) FERNÁNDEZ RUIZ-GÁLVEZ, E., ¿Estados fallidos o Estados en crisis?, Editorial Comares, Granada, 2009, p. 2. A este respecto, podríamos incluso referir ejemplos históricos de Estados que entrarían en esta categoría de “fallidos”; es el caso de los de varios Estados europeos en el siglo XVI, antes de la Paz de Westfalia, así como el de Polonia en el siglo XVIII, objeto de reparto entre Prusia, Rusia y Austria. Hoy día, en el ámbito del Derecho internacional actual, esta posibilidad ya no resulta factible habida cuenta que entran en juego varios principios fundamentales de nuestro ordenamiento que resultan de obligado cumplimiento, como son el principio de prohibición del uso de la fuerza y el principio de libre determinación de los pueblos. En consecuencia, ya no es posible la anexión territorial de un Estado fallido por la fuerza armada, de la misma manera que la decisión del futuro político del mismo recae exclusivamente en el propio Estado. Todo lo cual debe llevar a la prohibición de que otros Estados puedan usurpar el territorio afectado por esta situación. Por tanto, ahora el Estado fallido no desaparece sin más, sigue existiendo, aunque en la práctica no funcione. 103 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 unen, igualmente factores exógenos, como son las instituciones financieras internacionales y las corporaciones multinacionales que afectan a la viabilidad de la economía y la infraestructura gubernamental, fruto del impacto de la globalización, o incluso el propio cambio climático. Con relación a estos últimos, podemos traer a colación el Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan, “Las causas de los conflictos y el fomento de la paz duradera y el desarrollo sostenible en África” (27), al entender que al analizar las causas de los conflictos se apuntan algunos de los factores que pueden contribuir al proceso de desintegración de los Estado. Dichos factores que indudablemente coadyuvan a esta situación serían los siguientes: - En primer lugar hay que referirse al pasado colonial de muchos de esos países o a sus dificultades para constituirse como Estados independientes. Con carácter general, los regímenes coloniales erosionaron los modelos sociales y económicos tradicionales sin que llegaran a nacer y consolidarse otras formas que permitieran que el nuevo Estado estuviera dotado de una identidad real. - La herencia de las fronteras coloniales supuso un serio obstáculo para la integridad territorial y para la construcción de la unidad nacional de los nuevos Estados. No se puede ignorar que el marco jurídico e institucional colonial que heredaban algunos nuevos Estados se había diseñado para explotar divisiones locales y no para superarlas. - En el ámbito económico el legado colonial fue origen de políticas al servicio de los intereses de las antiguas metrópolis y nocivas para el desarrollo local. En estas circunstancias en los Estados multiétnicos se tiende a politizar la pertenencia a un grupo étnico, y las minorías desfavorecidas, a menudo oprimidas, que no controlan el poder pueden considerar que el control del gobierno es el único medio para garantizar su supervivencia. - El enfrentamiento ideológico entre Este y Oeste durante la Guerra Fría es otro factor coadyuvante en el proceso. Porque las Grandes Potencias favorecían la existencia de regímenes aliados que mantenían la cohesión interna del Estado mediante la fuerza; por otro lado, porque en no pocas ocasiones éstas fomentaron divisiones internas y apoyaron a cada uno de los bandos enfrentados. Con el fin de la Guerra Fría el apoyo externo cesó y muchos de estos regímenes fueron incapaces de mantener su poder político sin ayuda. Desaparecida la única base de cohesión, el conflicto entre los diferentes grupos, clanes o etnias era difícil de evitar. - La lucha entre bloques ha dado paso a intereses económicos, relacionados con las riquezas del país. Tiene lugar una privatización del Estado e, incluso una criminalización pues las facciones enfrentadas controlan alguna de las regiones ricas en recursos naturales que son explotados en beneficio propio para financiar su bando, o participan en actividades ilegales como cultivo o tráfico de drogas y armas; Liberia, Angola y Sierra Leona, son un buen ejemplo de ello. (27) UN Doc.A/52/871-S/1998/318, de 13 de abril de 1998. 104 Ana Gemma López Martín En este mismo sentido se pronuncia D. Thürer (28), para quien los “Estados desestructurados” del momento son fundamentalmente Estados del Tercer Mundo que han sido afectados por tres factores geopolíticos: el fin de la guerra fría, el legado de los regímenes coloniales, y los procesos de modernización que, aunque fomentaban la movilidad social y geográfica, no estaban contrarrestados por procesos de construcción de nación capaces de colocar al Estado sobre unos cimientos firmes. Por otra parte, a la vista del panorama de los Estados que ‘fallan’, se ha llegado a apuntar de manera reiterada que la verdadera causa del Estado fallido no es otra que el erróneo intento de aplicar e imponer a los Estados de reciente independencia surgidos de la descolonización el modelo ‘clásico’ del Estado soberano weberiano occidental. Cuando las Potencias europeas ‘desmantelaron’ sus colonias, lo hicieron asimilándolas al modelo ‘universal’ de Estado. De esta forma, las naciones africanas y asiáticas fueron modificadas para ajustarse al modelo europeo. El resultado ha sido la emergencia de nuevos Estados que no son sino creaciones artificiales, que no coinciden ni representan a las naciones indígenas que existían antes de la dominación colonial. Una situación cuando menos curiosa, si tenemos presente que la existencia de muchas de las naciones indígenas africanas es más antigua que la de algunas naciones europeas contemporáneas. A esto habría que añadir que, al contrario de la evolución histórica del Estado europeo, el suministro global de las instituciones del Estado weberiano no ha venido acompañado del desarrollo de las estructuras económicas, sociales y políticas, ni de los servicios públicos, ni, en general, de las capacidades que sirvieron para asentar las bases y el marco para el funcionamiento eficaz del orden político en el transcurso de la evolución del Estado en la historia europea. Al mismo tiempo, la identidad de la ciudadanía y la idea del Estado tienen poco valor y significado cultural para muchas de estas sociedades, pues su población está relativamente desconectada de la idea de Estado, y no tiene grandes expectativas con relación a las instituciones estatales, ni está muy dispuesta a cumplir sus obligaciones frente al Estado (29). El resultado es que estos nuevos Estados son realmente frágiles en sus fundamentos. Como consecuencia de todo esto, estos nuevos Estados surgidos de la descolonización –sobre todo en África y en Asia, y en menor medida en Latinoamérica– tienen serias dificultades para obtener un eficiente grado de estatalidad. Y claro, nos encontramos que, independientemente de su pasado, todo Estado actual es “medido” según los estándares del Estado occidental, considerado como el modelo de Estado estable (30). (28) THÜRER, D., “El ‘Estado desestructurado’ y el Derecho Internacional”, Revista Internacional de la Cruz Roja, Nº 836, 31-12-1999, p. 734. (29) BOEGE, V., BROWN, A., CLEMENTS, K., Y NOLAN, A., ¿Qué es lo “fallido”? ¿Los Estados del Sur, o la investigación y las políticas de Occidente? Un estudio sobre órdenes políticos híbridos y los Estados emergentes, wp08/08, ICEI (http://eprints.ucm.es/9678/2/wp08-08.pdf), p. 11. (30) Ibidem, p. 9. 105 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 En esta línea, Morten Bøas y Kathleen Jennings apuntan que, “afirmar que algo ha fracasado o que está en vías de fracasar constituye un juicio normativo que sólo es significativo cuando es comparado con algo; en este caso ese algo es la existencia de un Estado ‘occidentalizado’ y ‘sano’ que, desafortunadamente tiene poca relevancia para la mayoría de los Estados en cuestión ya que simplemente nunca ha existido en esos lugares” (31). Es, pues, evidente que la noción de Estado fallido está basada en asunciones normativas sobre Estados ideales que, hoy por hoy, no concuerdan con la situación político-social que existía en los territorios objeto de colonización antes de la llegada de los Estados europeos. En esta línea, observamos cómo, efectivamente, el fenómeno del Estado fallido afecta fundamentalmente, incluso casi exclusivamente, a Estados procedentes de la descolonización (32). Baste referir algunos ejemplos: Unos están en guerra, como Afganistán; en este país, Schetter (33) observa la existencia de una “tribu globalizada” en el contexto de lo que él llama “Talibanistán”, caracterizado por ser un orden no estatal y anti-estatal, basado en estructuras locales tribales pero cada vez más entrelazado con redes regionales y globales. Ciertamente, aunque el objetivo de la llamada ‘Operación Libertad Duradera’, iniciada en 2001, era el de destruir las bases de Al Qaeda para, posteriormente, expulsar a los talibanes del gobierno afgano, lo cierto es que actualmente, y tal y como ocurriera antes de la intervención, sigue vigente el burka y siguen ‘gobernando’ los señores de la guerra en sus feudos; la única consecuencia novedosa es que el exiguo Estado afgano existente hasta 1978 parece haber desaparecido como tal. Otros están sumidos en el caos, debatiéndose en una guerra civil de dos frentes, como la que azota a Yemen, donde el gobierno combate en el norte ayudado por Arabia Saudí, contra una tribu chiíta separatista (Al-Houthi) con alianzas con Irán; mientras en el sur se extiende un territorio dominado por contrabandistas, narcotraficantes y fanáticos religiosos. Esta situación de caos y anarquía ha favorecido la expansión de elementos extremistas. En este sentido, la creciente presencia de Al Qaeda es especialmente preocupante porque las tribus enemigas y el territorio escarpado hacen de él un país de difícil control. Yemen se estaría acercando cada vez más a caer bajo la categoría de Estado fallido, un territorio caótico que sirve de santuario para actividades del crimen organizado y el terrorismo. Actualmente es un Estado que está fallando, (31) BØAS, Morten and JENNINGS, Kathleen, “Insecurity and Development: the rhetoric of the ‘Failed State’, The European Journal of Development Research, Vol. 17, Nº 3, 2005, p. 388. (32) En este sentido, observamos cómo es en África donde la problemática que encierra el fenómeno del Estado “fallido” ha encontrado su mayor manifestación. Para un análisis al respecto, véase el monográfico que le dedica Studia Diplomatica, Vol. LXII, 2009.2. (33) SCHETTER, C., “Talibanistan-der anti-staat”, Internationales Asienforum, 2007, Vol. 38, Nº 3-4, pp. 246-249. 106 Ana Gemma López Martín está sumido en el caos estatal cercano al desmoronamiento efectivo. Tiene severos problemas gubernamentales y no controla una parte de su territorio. De hecho, el gobierno de Sanaa sólo ejerce control efectivo en el seno de las ciudades, dejando las zonas montañosas sin autoridad alguna. A ello se unen los problemas económicos, pues las reservas de petróleo (que son el 80% de sus ingresos) se están agotando; y el país se está quedando sin agua. Otros se encuentran en situación de frágil post-conflicto, como Angola o Haití, en este último caso, acrecentada por frecuentes catástrofes naturales, como el terremoto y posterior tifón del 2010, al que ha seguido un devastador brote de cólera. De forma similar, la situación en Libia ha empeorado tras la guerra civil, la rebelión contra Muammar Gaddafi y la caída de su régimen, gracias a los ataques aéreos de la OTAN y la acción de los insurgentes, lo que ha desencadenado dinámicas peligrosas para la unidad de Libia y su estabilidad. En Libia reina la anarquía, el enfrentamiento entre las facciones armadas, las violaciones de los derechos humanos, los asesinatos y las represalias; lo único que le falta al país fundado en 1950 con la unión de Tripolitania, Cirenaica y Fezzán es que se divida (34). La incursión rwandesa en la República Democrática del Congo no ha hecho más que provocar una violenta reacción de las milicias hutus de las Fuerzas Democráticas para la Liberación de Rwanda (FDLR) contra la población civil, incluyendo más violaciones que las de 2008. Algunos han sido ocupados por fuerzas extranjeras, es el caso de Costa de Marfil o de Sierra Leona. Para otros el detonante es la perpetuación en el poder de sus dirigentes (Robert Bugabe y su partido, el Zimbabwe African National Unity Patriotic Front, llevan en el poder desde la independencia a principios de los ochenta), a través de la violencia, el fraude electoral y el abuso de los resortes del Estado, como Zimbawe, antaño país próspero y hoy sumido en el caos. Si a esto se añade que la economía del país y la situación humanitaria se deterioran día a día, la situación se convierte en una bomba de relojería que podría estallar en cualquier momento en forma de guerra civil para la que sólo falta un detonante. La Liberia creada por sociedades norteamericanas filantrópicas antiesclavistas, se desangra por el férreo control de los señores de la guerra. También Camerún está recibiendo la onda expansiva de la crisis, provocando revueltas, violencia e inestabilidad. De igual forma, Pakistán muestra un progresivo y preocupante declive hacia el caos; el avance de los talibanes hacia el Valle del Swat, que ha provocado casi dos millones de desplazados internos, resulta no poco inquietante en un país con armas nucleares. Una situación similar se vive en Mali, donde el avance del jihadismo ha llevado al país a una situación crítica que ha hecho inevitable la intervención francesa en apoyo del gobierno, sin que la misma haya dado aún frutos positivos. (34) PEREA UNCETA, J.A., “Siria, Libia, Afganistán…, por donde pasa la OTAN desaparecen los Estados”, El Confidencial, 26-3-2012 (http://www.elconfidencial.com/opinion/tribuna/2012/03/25/ siria-libia-afganistan-por-donde-pasa-la-otan-desaparecen-los-estados-8938/). 107 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 El escenario que presenta Siria es cada vez más crítico, y roza peligrosamente el fracaso. Las atrocidades cometidas contra la población siria por parte del Ejército Libre Sirio (FSA, por sus siglas en inglés), patrocinado por EE.UU. y la OTAN, buscan generar las condiciones para una guerra sectaria. El extremismo sectario favorece la disolución de Siria como estado nación, así como la desaparición del gobierno central de Damasco. En el mes de noviembre de 2012, Lakhdar Brahimi, el enviado de paz de las Naciones Unidas para Siria, declaró que ese país podría convertirse en “una nueva Somalia (…) debe advertirse que puede surgir un escenario donde los señores de la guerra y las milicias llenen el vacío dejado por un estado colapsado” (35). Incluso hay Estados nuevos e incipientes como Timor Leste o Sudán Sur que parecen no alcanzar su plena estabilidad. Aunque, sin ninguna duda quien presenta un peor panorama es Somalia con su lucha entre clanes y señores de la guerra; un contexto de caos absoluto que se reproduce desde ya dos décadas, tras el derrocamiento en 1991 del dictador Siad Barré; desde entonces las milicias islámicas extremistas de Al Shabaab y Hizbul Islam –que actualmente controlan 80% del territorio– se encuentran en una feroz lucha por el poder con el GFT, débil alianza formada por islamistas y respaldada por la ONU. Ningún otro Estado como Somalia aúna todos los elementos, todos los rasgos que identifican el fallo de un Estado: un país en el que el gobierno no tiene el control real de su territorio, ni es considerado legítimo por parte importante de la población, no ofrece seguridad interna, ni servicios públicos especiales a sus ciudadanos, y no ostenta el monopolio del uso de la fuerza. Una situación que tras prolongarse durante casi dos décadas parece haberse convertido en endémica. VI. ¿Estamos ante un nuevo modelo de Estado? Como ya hemos advertido, cuando nos referimos hoy día al Estado, lo hacemos aplicando el concepto weberiano del mismo; concibiendo por tal aquella entidad territorial que detenta el monopolio de la violencia y los medios de coacción. Así entendido, ciertamente un Estado fallido no responde a esta definición pues, tal y como hemos podido constatar, el Estado así calificado se caracteriza precisamente por la pérdida de dicho monopolio, que pasa a ser ejercido por entidades privadas. Sin embargo, no por ello pierde su condición de Estado. De igual forma, si nos situamos en el ámbito del Derecho internacional, para que un Estado exista es necesaria la confluencia obligada de tres elementos constitutivos; a saber; población, territorio y organización político-social, esto es, un efectivo poder gubernamental. En este sentido, y a la visto de lo anteriormente expuesto, es evidente que un Estado fallido se caracteriza por la ausencia o la inexistencia –temporal o definitiva?– de este tercer elemento. En efecto, si retomamos el concepto estricto de Estado fallido que hemos proporcionado, como aquel Estado caracterizado por el colapso total de sus instituciones, absoluto y prolongado en el tiempo, es decir, aquellas (35) Reuters, 22 de noviembre de 2012. 108 Ana Gemma López Martín situaciones en las que los órganos estatales que están obligados a mantener la ley y el orden y a proteger a los ciudadanos y proveerles de servicios básicos dejan de actuar, desaparecen y, en su lugar, la autoridad es ejercida por los clanes, tribus o señores de la guerra, observamos que realmente lo que estamos planteando es que un Estado fallido es aquél en el que ha desaparecido uno de los elementos constitutivos. Si esto es así, la pregunta subsiguiente que surge de manera inevitable es la siguiente: Desaparecido uno de los elementos necesarios para la existencia estatal ¿desaparece el Estado? Cabría pensar que sí, pero lo cierto es que la práctica nos enseña que el Estado fallido sigue existiendo como Estado, que no desaparece; que aunque deje de funcionar como tal, pues la inexistencia de autoridad gubernamental efectiva le impide actuar tanto ad intra –no provee a sus ciudadanos de los servicios básicos, como la luz, el agua, la justicia, la policía…–, como ad extra –no puede mantener relaciones diplomáticas, no puede representar al Estado en Organizaciones y Conferencias internacionales, no puede celebrar tratados internacionales…–, sigue siendo considerado y tratado como Estado por el resto de la comunidad internacional (36); Estado fantasma si se quiere, pero Estado al fin y al cabo. Y sin duda alguna, el caso de Somalia es el mejor paradigma en este sentido, proporcionándonos el mejor ejemplo de laboratorio acerca de cómo un Estado absolutamente colapsado, donde la autoridad central estatal es incapaz de ejercer sus funciones más allá de una pequeña parte de su capital, Mogadiscio, donde su presencia en el ámbito internacional es prácticamente nula, sigue siendo considerado como Estado. Resulta así, a la vista de lo anteriormente expuesto, que tanto desde el punto de vista político, como desde el punto de vista jurídico, el Estado fallido mantiene intacta su personalidad jurídica, su categoría estatal, y no se duda de su condición de Estado. Ahora bien, es innegable que a pesar de ello, o quizá por ello, el Estado fallido no responde al modelo clásico de Estado. ¿Significa eso que estamos ante una categoría particular de Estados? Desde el punto de vista jurídico claramente no; para el derecho en general, y para el Derecho internacional en particular, los Estados existen o no, sin que estén recogidas, categorías, tipos o subtipos de Estados. Ahora bien, el escenario político es muy distinto. No podemos cerrar los ojos a la realidad. Y ésta es que cada vez con mayor frecuencia, algunos Estados proclamados tales en atención al modelo weberiano de Estado, tienen problemas para seguir respondiendo al modelo clásico estatal; se hallan en situación de crisis, de fragilidad interna, son un hervidero de inestabilidad y germen de todo tipo de delincuencia, lo que supone un serio problema para la Comunidad internacional. Resultando que, la mayoría de estos Estados, son entidades surgidas del proceso descolonizador, las cuales, antes de ser colonizadas contaban con su particular organización político-social, muy diferente a la occidental. (36) Para un estudio en detalle de las consecuencias jurídicas del colapso estatal, en particular respecto del Derecho internacional y las Relaciones internacionales, véase LÓPEZ MARTÍN, A. G., “Los Estados ‘fallidos’ y sus implicaciones en el ordenamiento jurídico internacional”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2010, Editorial de la UPV, Bilbao, 2011, pp. 159-240. 109 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 91-110 Quizá sea excesivo, por poco fundamentado, considerar que se ha consolidado un nuevo modelo de Estado. Al margen de los problemas ya apuntados acerca de la inexistencia de un concepto unánime asentado de lo que deba entenderse por Estado fallido. Sin dejar de mencionar, que la realidad estatal a la que parece venir referida dicha expresión es de lo más variada y dispar; lo que en nuestra opinión obliga a introducir matices y distinciones entre las diversas situaciones de colapso estatal que se producen. De igual forma, que poner etiquetas a estas particulares situaciones estatales no deja de resultar controvertido, sobre todo sin son peyorativas; pues no es exagerado pensar que parecen ocultar un cierto interés intervencionista por parte de aquellos que las colocan –sino de todos, de algunos–. Las palabras no son indoloras. Todo eso es cierto, pero también lo es que la situación a la que se alude con el término Estado fallido es una realidad, lamentablemente cada vez más habitual; como lo es que en la sociedad internacional actual ‘conviven’ Estados que responden a la perfección al modelo clásico estatal, con otros que tienen serios problemas para ajustarse a dicho estándar occidental. Esto es algo que no debemos ignorar, y que nos debe hacer reflexionar acerca de la oportunidad de exportar de forma generalizada el modelo weberiano-occidental de Estado, sin tomar en consideración las particularidades histórico-político-sociales de aquellas naciones a las que se ‘exporta’. Afirma la Revista Foreign Policy en su edición de Estados fallidos de 2012 que “si hay algo que ha quedado claro desde que empezamos a publicar el Índice de Estados Fallidos en 2005, es que el fracaso de un Estado es un problema arraigado y que al mundo le falta todavía mucho para saber cómo arreglarlo” (37). (37) http://www.fp-es.org/indice-de-estados-fallidos-2012. 110 EL PROTOCOLO DE KIOTO: CONNOTACIONES JURÍDICAS PARA LA ARGENTINA. ESPECIAL REFERENCIA AL MECANISMO DE DESARROLLO LIMPIO Y A LOS FONDOS DE CARBONO * THE PROTOCOL OF KYOTO: LEGAL CONSEQUENCES FOR ARGENTINA. SPECIAL REFERENCE TO CLEAN DEVELOPMENT MECHANISM AND CARBON FUNDS Rodolfo Salassa Boix ** Resumen: El Protocolo de Kioto constituye uno de los pasos más trascendentes en la lucha mundial contra el cambio climático y por medio de él los Estados más desarrollados se comprometieron a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero entre el año 2008 y 2012. La meta es regresar a los niveles de emisión cercanos a los de 1990. Atento que la Argentina ha suscrito dicho Protocolo los efectos de sus disposiciones le son plenamente aplicables aunque no todos los países tienen las mismas obligaciones y responsabilidades. En virtud de ello, el presente trabajo tiene por objeto determinar las principales consecuencias jurídico-ambientales que se derivan para nuestro país de este importante documento. Palabras - clave: Protocolo de Kioto – Mecanismos de desarrollo limpio – Fondos de carbono. Abstract: The Protocol of Kyoto is one of the most significant steps in the global fight against climate change and through him more developed States agreed to reduce their emissions of greenhouse gases between 2008 and 2012. The goal is to return to the emission levels of 1990. Mindful that Argentina has signed the Protocol the effects of its * Trabajo presentado para su publicación el 27 de septiembre de 2012 y aprobado el 27 de febrero de 2013. ** Abogado, Universidad Nacional de Córdoba, Argentina (Egresado Sobresaliente). Magister en Derecho de la Empresa y la Contratación (premio extraordinario) y Doctor en Derecho (mención de calidad europea), Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, España. Profesor contratado de Derecho tributario, Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, España. Investigador en el Proyecto de Investigación: “Análisis jurídico-financiero de la inversión empresarial española en Asia y Latinoamérica” ([email protected]). Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 111 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 provisions will apply in full. In light of this, the target of this work is to determine the main legal consequences arising for our country in this important document. Keywords: Protocol of Kyoto – Clean development mechanism – Carbon funds. Sumario: I. Introducción preliminar.– II. Antecedentes científicos y normativos del Protocolo de Kioto.– III. El Protocolo de Kioto.– A. Introducción.– B. Contenido del Protocolo.– C. Mecanismos de flexibilidad. a) Mecanismo de Aplicación o Cumplimiento Conjunto. b) Mecanismo de desarrollo limpio. c) El mercado de los derechos de emisión.– D. Período posterior al Protocolo de Kioto.– IV. El Protocolo de Kioto y la República Argentina.– A. La Argentina y el MDL.– B. La Argentina y los fondos de carbono.– V. Conclusiones.– VI. Bibliografía consultada. I. Introducción preliminar Durante los últimos cincuenta años el cambio climático se ha convertido en una de las cuestiones más relevantes y urgentes de la agenda internacional, ya que no sólo afecta a todos los países de la Tierra sino que también repercute sobre las generaciones futuras. A ello hay que agregar que las consecuencias de este fenómeno son prácticamente irreversibles, lo cual dota al problema de una dimensión aún mayor. La preocupación por los efectos de calentamiento global ha movilizado a los Estados a adoptar una serie de medidas para intentar detener, o al menos reducir al mínimo, este devastador proceso climático. Estas acciones pueden tener origen en el ámbito interno de cada país, en ámbitos regionales o en el seno de la Comunidad Internacional. Dentro de las medidas de carácter internacional tenemos el Protocolo de Kioto, cuya creación se promovió en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y se remonta al año 1997. Su implantación estuvo marcada por constantes inconvenientes, pero el proceso de entrada en vigor fue todavía más complicado. Tal es así que su vigencia data concretamente del año 2005, es decir, casi diez años después de su nacimiento. En el marco del Protocolo los Estados más desarrollados se comprometieron a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero entre el año 2008 y 2012. La meta final era, y sigue siendo, regresar a los niveles de emisión cercanos a los de 1990. Este objetivo se concreta mediante la entrega de cuotas de emisión (derechos de emisión) a cada Estado desarrollado, las cuales representan, en última instancia, la cantidad máxima de gases contaminantes que cada país podrá liberar a la atmósfera. Atento que la Argentina ha suscrito el Protocolo de Kioto (PK) los efectos de sus disposiciones le son plenamente aplicables. A esto hay que aclararlo ya que, como veremos más adelante, no todos los países tienen las mismas obligaciones y responsabilidades. En virtud de ello, el presente trabajo tiene por objeto determinar las prin112 Rodolfo Salassa Boix cipales consecuencias jurídico-ambientales que se derivan para nuestro país de este importante documento, haciendo una especial mención al mecanismo de desarrollo limpio y a los fondos de carbono. Para ello, el trabajo consta de cuatro grandes puntos: en primer lugar, y para situarnos en el tema, se repasarán los antecedentes científicos y normativos del PK; en segundo lugar, se analizará el contenido del PK y su proyección futura; en tercer lugar, se estudiará el PK y su relación con la República Argentina; en cuarto y último lugar se expondrán las conclusiones. II. Antecedentes científicos y normativos del Protocolo de Kioto Las primeras investigaciones sobre el cambio climático datan del año 1824 cuando Fourier (1) planteó la teoría del efecto invernadero. Sus conjeturas no fueron desarrolladas ni comprobadas sino hasta el año 1896 cuando el científico Arrhenius (2) proclamó que los combustibles fósiles podrían originar o acelerar el calentamiento de la Tierra. También demostró la relación que existe entre las concentraciones atmosféricas de CO2 y el aumento de la temperatura. La discusión sobre estas cuestiones resurgió a nivel internacional a mediados del siglo XX. En el año 1949, Callendar insistió en que la concentración de CO2 en la atmósfera originada por la actividad humana estaba provocando considerables aumentos en la temperatura terrestre. Pocos años más tarde Plass (3) sostuvo que el aumento de emisión de CO2 en la atmósfera provocaría la captación de aquella radiación infrarroja que debería perderse en la atmósfera externa y en el espacio, provocando así un sobrecalentamiento de la Tierra. A principio de los años sesenta el científico Keeling comenzó a investigar el cambio climático mediante la utilización de gráficos con curvas. Sus trabajos demostraron que existía una disminución en las temperaturas registradas entre los años 1940 y 1970, lo que desató la alarma general de que el mundo se encontraba a las puertas de una nueva edad de hielo. Más allá del impacto negativo inicial, los medios de comunicación y la mayoría de los científicos hicieron caso omiso a estos resultados por considerarlos desprovistos de rigor científico. Hubo que esperar hasta 1970 para que (1) FOURNIER, J. (1768-1830). Matemático y físico francés conocido por sus trabajos sobre la descomposición de funciones periódicas en series trigonométricas convergentes llamadas “Series de Fourier“ (GISPERT, C., Grandes biografías, Ed. Océano, DL 1993). (2) ARRHENIUS, A. S. (1859-1927). Químico y profesor de origen sueco. Galardonado con el Premio Nobel de Química del año 1903 en reconocimiento a los extraordinarios servicios prestados al avance de la química a través de su teoría de la disociación electrolítica (GISPERT, C., Grandes biografías, Ed. Océano, DL 1993). (3) PLASS, G. N., “Infrared Radiation in the Atmosphere”, American Journal of Physics 24, Issue 5, 1956, pp. 303-21; “Carbon Dioxide and the Climate”, American Scientist 44, 1956, pp. 302-16; “Effect of Carbon Dioxide Variations on Climate”, American Journal of Physics 24, Issue 5, 1956, pp. 376-87; “The Carbon Dioxide Theory of Climatic Change”, Tellus VIII, 2., 1956, pp. 140-154; “Carbon Dioxide and Climate”, Scientific American, July 1959, pp. 41-47. 113 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 se demostrara la directa relación que existía entre las emisiones de gases de efecto invernadero provocada por el hombre y el cambio climático global. Unos años más tarde, en la década de los años ochenta, la curva arrojaba aumentos de temperatura global tan intensos que la teoría sobre calentamiento comenzó a acaparar la atención entre las más altas organizaciones medioambientales a nivel mundial (4). Todo ello generó que la Comunidad Internacional, principalmente a través de la ONU, comenzara a ejecutar acciones concretas para abordar este problema de alcance planetario. En este contexto aparece el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (1972); el Plan Mundial de Acción sobre la Capa de Ozono y los Convenios de Ginebra (1977); el Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (1985); el Protocolo de Montreal (1987); el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático (1988); la Declaración Final de la Conferencia Intergubernamental de La Haya y la Resolución 43/53 de la Asamblea General de la ONU (1989). No obstante ello, el antecedente normativo internacional más destacado es la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992 (CMNUCC), ya que fue justamente el marco legal a través del cual se configuró posteriormente el PK. La República Argentina la ratificó a través de la Ley 24.295, de 7 de diciembre de 1993 (5). La CMNUCC fue finalmente adoptada en Nueva York (EE.UU.), el 9 de mayo de 1992 (6) y fue abierta para la firma de las Partes en junio de ese mismo año (7). Las negociaciones preparatorias de la Convención fueron complicadas ya que se desarrollaron en medio de constantes debates, por momentos irreconciliables, que protagonizaban aquellos grupos motivados por intereses antagónicos (8). Pero el proceso de entrada en vigor tampoco fue nada fácil, comenzando finalmente su vigencia (4) Sobre este punto puede consultarse a GILLESPIE, A. Climate Change, Ozone Depletion and Air Pollution – Legal Commentaries with Policy and Science Considerations, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, pp. 3-152. (5) Boletín Oficial, de 11 de enero de 1994. (6) Vid. BODANSKY, D. “The United Nations Framework Convention on Climate Change: A Commentary”, Yale Journal of International Law, Vol. 18, N° 2, 1993. (7) Actualmente se encuentran adheridos a la Convención Marco casi 200 Estados, divididos en dos Anexos (I y II): http://unfccc.int/parties_and_observers/items/2704.php. (8) En primer lugar, existía una puja entre los Estados desarrollados y los que están en vías de serlo, ya que estos últimos acusaban a aquéllos de ser los emisores históricos de gases contaminantes; la segunda contienda de intereses se dio entre los Estados productores de energía y los restantes; y finalmente, más centrados en problemas de tipo geográfico que económico, encontramos la división entre los países más amenazados o afectados por el calentamiento global y los de menos riesgo ecológico. Para mayor información sobre este tema se puede consultar TOLBA, M. K. y RUMMELBULSKA, I. Global Environmental Diplomacy: Negotiating Environmental Agreements for the World, 1973-1992, Ed. The MIT Press, Cambridge y London, 1998; PATERSON, M. y GRUBB, M. The International Politics of Climate Change, Ed. International Affaire, 1992; y YAMIN, F. y DEPLEDGE, J. The International Climate Change Regime. A Guide to Rules, Institutions and Procedures, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 2004. 114 Rodolfo Salassa Boix el día 21 de marzo de 1994 (9). El aditivo “marco” que acompaña su nombre indica que estamos ante un texto inicial que contiene sólo los preceptos rectores y las obligaciones generales que deben asumir los Estados Parte. Se trata de una primera etapa dentro de un proceso normativo internacional que requiere ser complementada por enmiendas y protocolos posteriores (10). En líneas generales, el objetivo de la Convención es estabilizar “las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropogenias peligrosas en el sistema climático” (11). Pero al no fijarse cifras concretas y obligatorias de reducción, podemos decir que no fue un compromiso efectivo de disminución contaminante derivado de obligaciones jurídicas vinculantes. Más bien se trató de un conjunto de recomendaciones y sugerencias. Si bien no se adoptaron compromisos específicos sobre la liberación de gases, se estipularon una serie de obligaciones ambientales. Para asignar responsabilidades se dividió a las Partes en tres grandes grupos: en primer lugar, están los compromisos que deben asumir todas las Partes (12); en segundo término, están las obligaciones de (9) Noventa días después de haberse reunido los cincuenta instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión exigidos para su entrada en vigor. ONU. Multilateral Treaties. Deposited with the Secretary-General, Status as at 31 Dec. 1991, vol. II, Part. I, Cap. XXVII, Environment, Doc. ST/LEG/ SER.E/18 (Vol. II). (10) El ciclo vital de la CMNUCC no es unidireccional y cerrado sino que debe ser adaptado a las circunstancias que vaya ofreciendo el problema del cambio climático. Esta adaptación puede realizarse transformando el propio texto convencional (enmienda) o completándolo a través de anexos y protocolos (CHUECA SANCHO, A. G. Cambio Climático y Derecho Internacional, Fundación Ecología y Desarrollo, Zaragoza, 2000, p. 39). (11) Artículo 23 de la CMNUCC. (12) Afganistán; Albania; Alemania; Angola; Antigua y Barbuda; Arabia Saudita; Argelia; Argentina; Armenia; Australia; Austria; Azerbaiyán; Bahamas; Bahrein; Bangladesh; Barbados; Bélgica; Belice; Benín; Bielorrusia; Birmania; Bolivia; Bosnia y Herzegovina; Botswana; Brasil; Brunei; Bulgaria; Burkina Faso; Bután; Burundi; Camboya; Camerún; Canadá; Cabo Verde; Chad; Chile; China; Colombia; Comoras; Corea del Norte; Corea del Sur; República Democrática del Congo; República del Congo; Costa Rica; Costa de Marfil; Croacia; Cuba; Chipre; República Checa; Dinamarca; Dominica; Ecuador; Egipto; El Salvador; Emiratos Árabes Unidos; Eritrea; Eslovaquia; Eslovenia; España; Estados Unidos; Estonia; Etiopía; Unión Europea; Filipinas; Finlandia; Fiyi; Francia; Gabón; Gambia; Georgia; Ghana; Granada; Grecia; Guatemala; Guinea; Guinea Ecuatorial; Guinea-Bissau; Guyana; Haití; Honduras; Hungría; India; Indonesia; Irak; Irán; Irlanda; Islandia; Islas Cook; Islas Marshall; Islas Salomón; Israel; Italia; Jamaica; Japón; Jordania; Kazajstán; Kenia; Kiribati; Kirguistán; Kuwait; Laos; Lesoto; Letonia; Líbano; Liberia; Libia; Liechtenstein; Lituania; Luxemburgo; República de Macedonia; Madagascar; Malaui; Malasia; Maldivas; Malí; Malta; Mauritania; Mauricio; México; Estados Federados de Micronesia; Moldavia; Mónaco; Mongolia; Montenegro; Marruecos; Mozambique; Namibia; Nauru; Nepal; Nicaragua; Níger; Nigeria; Niue; Noruega; Nueva Zelanda; Omán; Países Bajos; Pakistán; Palaos; Panamá; Papúa Nueva Guinea; Paraguay; Perú; Polonia; Portugal; Catar; Reino Unido; República Centroafricana; República Dominicana; Rumania; Rusia; Ruanda; Samoa; San Cristóbal y Nieves; San Marino; San Vicente y las Granadinas; Santa Lucía; Santo Tomé y Príncipe; Senegal; Serbia; Seychelles; Sierra Leona; Singapur; Siria; Somalia; Sri Lanka; Suazilandia; Sudáfrica; Sudán; Suecia; Suiza; Surinam; Tailandia; Tanzania; Tayikistán; Timor Oriental; Togo; Tonga; Trinidad y Tobago; Túnez; 115 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 los Estados más desarrollados (Anexo II) (13); y, finalmente, tenemos los compromisos de los países desarrollados y países en proceso de transición a una economía de mercado (Anexo I) (14). La Convención sustenta sus objetivos en una serie de principios rectores que se inspiran en las ideas de protección y preservación ambiental (15), los cuales, a su vez, marcan el texto del PK. Entre ellos, se destacan los siguientes: - Responsabilidad común pero diferenciada (16): los países no han contribuido en la misma proporción a provocar el calentamiento global. En consecuencia, son los países desarrollados los que deben asumir mayores compromisos para revertir el deterioro ambiental (17). - Principio de precaución (18): cuando existe amenaza de daño grave o irreversible no debería utilizarse la ausencia de certeza científica como razón para posponer medidas paliativas. No sólo porque es más costoso reparar que evitar el daño, sino también porque los daños ambientales son generalmente irreversibles (19). Turkmenistán; Turquía; Tuvalu; Ucrania; Uganda; Uruguay; Uzbekistán; Vanuatu; Venezuela; Vietnam; Yemen; Yibuti; Zambia; Zimbabue. (13) Alemania; Australia; Austria; Bélgica; Canadá; Comunidad Económica Europea; Dinamarca; España; Estados Unidos de América; Finlandia; Francia; Grecia; Irlanda; Islandia; Italia; Japón; Luxemburgo; Noruega; Nueva Zelanda; Países Bajos; Portugal; Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; Suecia y Suiza. (14) A los países del Anexo II se le agregan los siguientes: Bielorrusia; Bulgaria; Croacia; Eslovaquia; Eslovenia; Estonia; Federación de Rusia; Hungría; Letonia; Lituania; Liechtenstein; Mónaco; Polonia; República Checa; Rumania y Ucrania. (15) Consultar SANDS, P. Principles of International Environmental Law, 2° Ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2003. (16) En este mismo sentido y de manera simultánea a la CMNUCC, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) reza en el Principio 7 que “en vista de que han contribuido en distinta manera a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas”. (17) Para un estudio más detallado de esta cuestión acudir a HUNTER, D.; SALZMAN, J. y ZAELKE, D., International Environmental Law and Policy, 2° Ed., Ed. Foundation Press, New York, 2002, p. 402; SANDS, P., op. cit., pp. 285-289; SCHRIJVER, N. y WEISS, F., International Law and Sustainable Development, Principles and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, Oegstgeest, 2004, pp. 73-96; LÁZARO CALVO, T., Derecho Internacional del Medio Ambiente, Ed. Atelier, Barcelona, 2005, pp. 390 y ss. (18) Artículo 3.3 de la CMNUCC y Principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992). (19) Para mayor información ver FREESTONE, D. y HEY, E. The Precautionary Principle and International Law. The Challenge of Implementation, Ed. Kluwer Law International, La Haya, 1996; SILVERIO, A., “La tutela ambientale in campo internazionale”, Le monografie de Contratto e Impresa, Serie diretta da Francesco Galgano, Ed. CEDAM, Padova, 1996, pp. 340-342; JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, P. El principio de prevención en el derecho internacional del medio ambiente, Ed. Ecoiuris, Madrid, 2001; HUNTER, D.; SALZMAN, J. y ZAELKE, D., op. cit., pp. 403-407; SANDS, P., op. cit., 116 Rodolfo Salassa Boix - Principio de desarrollo sostenible (20): implica satisfacer las necesidades actuales sin poner en peligro la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras (21). A modo de valoración, un considerable sector de la doctrina coincidía que se trataba de un Convenio deslucido y poco comprometido y que su texto no permitía albergar demasiadas esperanzas sobre la reducción del nivel de contaminación atmosférica (22). Pero a pesar de sus carencias hoy en día reconocemos que la CMNUCC es uno de los pasos más serios en la lucha mundial contra el cambio climático (23). III. El Protocolo de Kioto A. Introducción El PK constituye uno de los pasos más trascendentes en la lucha mundial contra el cambio climático (24). Este documento se gestó en la tercera sesión de la Conferencia de las Partes del la CMNUCC (CP), desarrolladas en Kioto (Japón) entre el 1 y el 10 de diciembre de 1997. Su texto definitivo fue adoptado el 11 de diciembre de ese mismo año. Este documento vino a desarrollar los preceptos vertidos en la CMNUCC, cumpliendo así su misión de constituir un acuerdo internacional autónomo pero vinculado a un tratado preexistente. Con el objeto de lograr la tan anhelada estabilización de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), se reajustó el calendario de restricción de emisiones colocando cifras concretas y se establecieron mecanismos para facilitar el cumplimiento de los compromisos. De igual manera que con la CMNUCC, las negociaciones previas al PK fueron muy controvertidas y si bien se alcanzó cierto consenso aún restaba mucho trabajo por delante, especialmente en cuanto al desarrollo de reglas subsidiarias, directrices y me- pp. 266-278; ROJAS QUIÑONES, C. M. Evolución de las características y de los principios del derecho internacional ambiental y su aplicación en Colombia, 1° Ed., Proyectos Editoriales Curcio Penen, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 179-180; GONZÁLEZ VAQUÉ, L., “El principio de precaución: incertidumbre científica, riesgos hipotéticos y decisión política”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Thomson Aranzadi, Año 2005 -1, N° 7, pp. 97-114; LÁZARO CALVO, T., op. cit., pp. 380 y ss. (20) La definición legal de este principio debe su origen al llamado “Informe Brundtland” (COMISSION BRUNDTLAND, “The World Commission on Environment and Development”, Our Common Future, New York, 1987). (21) Vid. SILVERIO, A., op. cit., pp. 338-340; SANDS, P., op. cit., p. 252. (22) CHUECA SANCHO, A. G., op. cit, p. 32. (23) CAMERON, P. D. y ZILLMAN, D. Kyoto: From Principles to Practice, Ed. Kluwer Law International, 2001, p. 8. (24) Muchos sostienen que el PK en realidad se trata de la única respuesta seria a la amenaza que supone el cambio climático (SARASÍBAR IRIARTE, M., op. cit., pp. 119-120). 117 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 todologías, fundamentales para la buena marcha del Protocolo (25). En tal sentido se destacan especialmente tres puntos de la negociación: la determinación de los niveles de reducción de las emisiones de GEI, sobre qué tipo de gases y cuál sería el plazo para alcanzar los objetivos de reducción; la incorporación de mecanismos que permitan facilitar los compromisos asumidos; la entrada en vigor del Protocolo. Sobre la primera cuestión se terminó adoptando una postura ecléctica a las inicialmente planteadas (26) ya que las Partes se comprometieron a reducir las emisiones globales de seis gases catalogados como generadores de efecto invernadero durante el período 2008 y 2012. La meta final era disminuir los niveles de emisión en un 5% respecto a los niveles alcanzados en 1990. La otra cuestión giraba en torno a la incorporación de mecanismos para facilitar el cumplimiento de las obligaciones del Protocolo, y en especial el mecanismo denominado mercado de derechos de emisión de CO2 (DDEE), que veremos más adelante. Estas medidas fueron apoyadas por ciertos países (27) de las críticas vertidas tanto desde el punto de vista ético como teleológico (28). Estas observaciones se fueron diluyendo con el paso de los años debido a que la experiencia de otros mercados similares, en especial el europeo, demostró que se estaban alcanzando los resultados económicos y ambientales esperados. Esta circunstancia reavivó, hasta en los más escépticos, la expectativa de un mercado internacional de DDEE que sea beneficioso desde el punto de vista ambiental y ventajoso desde el punto de vista económico. Finalmente resaltamos el arduo proceso de entraba en vigor por el cual transcurrió el Protocolo, motivado fundamentalmente por la rigidez de los compromisos y plazos planteados. En el texto se acordó que era necesaria la aportación de los instrumentos de ratificación de por menos el 50% de los países firmantes (elemento cuantitativo), los cuales, además, debían suponer el 55% (elemento cualitativo) de las emisiones mundiales registradas en 1990 (29). Esta doble exigencia derivó en un complejo proceso de más de cinco años de negociaciones diplomáticas. Se trató, sin lugar a dudas, de una de las cuestiones más complicadas del Protocolo, ya que el proceso siempre se terminaba paralizando por la negativa de algún país clave. (25) JUSTE RUIZ, J. Derecho Internacional del Medio Ambiente, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p. 298. (26) Por un lado, tenemos a la UE que propuso reducir un 15% (según el período base) de las emisiones de tres GEI y los miembros de la APPI que apoyaban la iniciativa europea, aunque proponían una reducción del 20%. Por el otro lado, encontramos el llamado “grupo paraguas” (EEUU, Canadá, Japón y Australia), que planteaba estabilizar las emisiones de seis GEI en los niveles de 1990, aunque sin especificar plazos concretos de cumplimiento. (27) En especial, el denominado “Grupo Paraguas” (EEUU, Canadá, Australia, Japón, Nueva Zelanda, Noruega, Islandia, Rusia y Ucrania). (28) Sobre esta cuestión consultar SAURA ESTAPÁ, J. El cumplimiento del Protocolo de Kioto sobre el cambio climático, Ed. Publicaciones de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 2003; y YAMIN, F. y DEPLEDGE, J., op. cit., p.139. (29) Artículo 25.1 del PK. 118 Rodolfo Salassa Boix Al ser el país causante de más del 36% de las emisiones de GEI, Estados Unidos se erigía como un eslabón muy importante en el proceso de ratificación. De todas maneras, desde el 2001 hasta la actualidad, uno de los países más contaminantes de la Tierra se negó sistemáticamente a ratificar el PK, que inicialmente había firmado. En un gran paso hacia la entrada en vigor del Protocolo, el 30 de mayo de 2002 la Unión Europea (UE), que representaba el 24,2 % de las emisiones mundiales, ratificó en bloque el PK. Otro gran avance se produjo en junio y en diciembre de ese mismo año con la ratificación de Japón y Canadá, respectivamente. Para el año 2003 el documento ya había sido ratificado por más de cincuenta Partes, pero aún no podía entrar en vigor ya que sólo representaban el 44,2% de las emisiones (30). Se había cumplido con el aspecto cuantitativo (más del 55% de las Partes) pero aún faltaba el requerimiento cualitativo (con un 10,8% de emisión se llegaba a los 55%). La Federación Rusa, con emisiones que suponían en 1990 más del 17,4%, se convertía en un país de vital importancia para la entrada en vigor. Consciente de su poder de negociación vendió a un alto costo su ratificación, especialmente para la UE que tuvo que aceptar ciertas concesiones y prerrogativas a su favor. Finalmente lo ratificó a finales de 2004, y el PK comenzó su vigencia el 16 de febrero de 2005. Hacia finales de 2007 el Protocolo fue ratificado por Australia, Bielorrusia, Croacia y Liechtenstein. Actualmente, ya cuenta con más de 180 ratificaciones que representan más del 65% de las emisiones de CO2 a la atmósfera (31). De los países con restricción de emisiones sólo resta Estados Unidos que aún no lo ha ratificado (32). B. Contenido del Protocolo Uno de los puntos neurálgicos del PK se encuentra en el artículo 3.1. Allí se establece que las Partes incluidas en el Anexo I de la CMNUCC (33) se asegurarán de que sus emisiones de los GEI enumerados en el Anexo A del Protocolo (34) no excedan las cantidades atribuidas a cada una de ellas (35). A partir del principio de responsabilidad común pero diferenciada, y de conformidad con el nivel de desarrollo energético (30) De los países con restricciones sólo restaba Australia, Bielorrusia, Croacia, EEUU, la Federación Rusa y Lichtenstein. (31) La República Argentina lo ratificó a través de la Ley 25.438, de 20 de junio de 2001 (Boletín Oficial, de 19 de julio de 2001). (32) A estas alturas (el PK expira a finales de 2012) las aspiraciones pasan más bien porque Estados Unidos se sume al nuevo protocolo que suceda al actual. Las expectativas son optimistas ya que con el nuevo cambio de gobierno y la presidencia de Barack Obama, en más de una ocasión el país americano se ha mostrado favorable a ratificar un futuro acuerdo. Habrá que ver cómo se desarrolla la Conferencia de Doha (Qatar) de 2012. (33) Vid. nota 15. (34) Dióxido de carbono (CO2); Metano (CH4); Óxido Nitroso (N2O); Hidrofluorocarbono (HFCs); Perfluorocarbono (PFCs) y el Hexafluoro sulfúrico (SF6). (35) La cantidad asignada a cada Estado se encuentra en el Anexo B del PK. 119 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 de cada país, el Protocolo fija en su Anexo B los distintos límites de reducción de emisiones a los que se someten los Estados desarrollados (36). Los porcentajes de contaminación atribuidos a las Partes se distribuyeron teniendo en cuenta el período base (1990) y son los siguientes: Alemania -8%; Australia +8%; Austria -8%; Bélgica -8%; Bulgaria -8%; Canadá -6%; Comunidad Europea (37) -8%; Croacia -5%; Dinamarca -8%; Eslovaquia -8%; Eslovenia -8%; España -8%; Estados Unidos de América -7%; Estonia -8%; Federación de Rusia 0%; Finlandia -8%; Francia -8%; Grecia -8%; Hungría -6%; Irlanda -8%; Islandia -10%; Italia -8%; Japón -6; Letonia -8%; Liechtenstein -8%; Lituania -8%; Luxemburgo -8%; Mónaco -8%; Noruega +1; Nueva Zelanda 0%; Países Bajos -8%; Polonia -6%; Portugal -8%; Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte -8%; República Checa - 8%; Rumania -8%; Suecia -8%; Suiza -8% y Ucrania 0% (38). No fueron pocos los autores que afirmaron que se trataba de un documento demasiado extenso, complejo y muchas veces ambiguo, características inapropiadas para la función que pretende desempeñar (39). También se sostuvo que la mayoría de las medidas de aplicación y cumplimiento no alcanzaron el grado de contundencia que algunas propuestas habían contemplado (40). Incluso se llegó a decir que las acciones del Protocolo se reducían a meros postulados teóricos, un tanto simbólicos, y que no parecían ser las adecuadas para conseguir los objetivos perseguidos (41). C. Mecanismos de flexibilidad Consciente de que el cumplimiento de los compromisos asumidos podría tornarse demasiado costoso, poniendo incluso en riesgo el desarrollo económico de algunos (36) El objetivo del PK no es genérico, ni moral, ni siquiera programático; tiene un enunciado definido y cuantificado (ESTEVE PARDO, J., Derecho del medio ambiente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 252). (37) A todos los países miembros de la UE el Protocolo les adjudicó, como un bloque de países, el mismo porcentaje (-8%). Posteriormente, los DDEE a cada uno de estos países se distribuyeron en una división interna. (38) El Anexo B del PK atribuye los porcentajes de emisión a los Estados desarrollados, no obstante hemos preferido utilizar la técnica inversa, es decir reflejando los porcentajes de reducción de gases, ya que a efectos didácticos otorga una visión comparativa mucho más clara. Verbigracia, si Japón tiene permitido realizar emisiones de gases de efecto invernadero hasta un 94% respecto a los niveles del período base (Anexo B), es lo mismo decir que Japón debe reducir en un 6% su contaminación atmosférica (-6%). (39) Vid. CHUECA SANCHO, Á. G., op. cit., p. 44. (40) JUSTE RUIZ, J. y CASTILLO DAUDÍ, M., “La protección de la atmósfera y el Derecho Internacional”, Gestión Ambiental, N° 2, Madrid, 1999, p. 25. (41) SARASÍBAR IRIARTE, M., op. cit., pp. 118-119. Ver también MERCHÁN RUBIO, J., “Las negociaciones internacionales sobre el cambio climático”, Revista Asturiana de Economía, N° 21, 2001, pp. 101-128; DAVIES, P. G. G. European Union Environmental Law, Ed. Ashgate, England, 2004, pp. 269-305. 120 Rodolfo Salassa Boix países, el Protocolo incorporó unos instrumentos denominados “mecanismos de flexibilidad” (MMFF). Su función es la de facilitar el cumplimiento de las obligaciones ambientales mediante una redistribución de las cuotas de emisión asignadas a cada Parte. Antes de continuar con este punto es necesario explicar cómo funciona a grandes rasgos el reparto de DDEE entre las Partes y sus empresas, ya que los instrumentos de flexibilidad funcionan a partir de dicha distribución. El Protocolo utiliza un sistema de reparto de tipo cap-and-trade (límite y emisión), el cual se estructura en función de los siguientes pasos: 1- Como primera medida se fija el límite total de emisiones tolerables para un período de tiempo determinado (cap). Este límite nunca puede ser superado. 2- A partir de este límite se determina el número de títulos que representan esa cantidad de contaminación. Cada título equivale a la posibilidad de liberar a la atmósfera una unidad del gas que se pretende reducir. En este caso, los títulos son los DDEE. 3- Seguidamente se distribuyen estos títulos entre los países desarrollados, y luego éstos los asignan a las instalaciones contaminantes de su territorio. 4- Las instalaciones deben respetar la cantidad de emisiones asignadas bajo pena de severas sanciones. Para ello, el primer trimestre de cada año tienen que entregar una cantidad de derechos equivalente a las emisiones realizadas en el año anterior. En caso de que la instalación tenga más derechos que emisiones o bien podrá utilizar dicho excedente para el año siguiente; o bien podrá venderlo en el mercado de DDEE. Y cuando se liberen más gases de los permitidos o se adquieren los derechos necesarios en el mercado de DDEE; o se afrontan las elevadas sanciones que se establecen para los incumplidores. Hoy en día son unos 100€ por tonelada emitida, y teniendo en cuenta que el derecho sale cerca de 15€, económicamente no compensa incumplir. La aplicación práctica de estos instrumentos se basa en el siguiente razonamiento: está científicamente comprobado que los efectos del cambio climático se producen globalmente, más allá del lugar específico donde se liberen los gases contaminantes. Por lo tanto, ecológicamente es irrelevante el lugar donde se reducen la liberación de dichos gases, pero económicamente es más rentable disminuir las emisiones allí donde salga menos oneroso. En general, el esfuerzo que tendrían que realizar los países desarrollados para modificar sus industrias es mucho mayor al que supone la implantación de tecnologías limpias en países en desarrollo o de baja eficiencia energética (42). (42) Consultar YAMIN, F. y DEPLEDGE, J., op. cit., p. 136. 121 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 Partiendo de este análisis el PK establece tres instrumentos de flexibilidad (43): a) el mecanismo de acción o implementación conjunta (AC); b) el mecanismo de desarrollo limpio (MDL); y c) el comercio de DDEE. Si bien cada uno de ellos tiene su propia estructura existe una serie de elementos comunes a todos (44), a saber: - Fundamento económico y ambiental: el propósito de todos los MMFF es alcanzar el mayor cumplimiento de los compromisos ambientales propuestos al menor costo posible. - Carácter geográfico: esos instrumentos implican una actividad reductora de gases contaminantes que se desarrolla en el territorio de un Estado computando el resultado para el país inversor. - Accesoriedad: la utilización de estos mecanismos debe ser subsidiaria y complementaria a la reducción fijada para cada Estado del Anexo B del Protocolo, evitando que se conviertan en la única y primera medida para conseguir dichos objetivos. - Unidad de medida para conocer las reducciones obtenidas tras la utilización de estos mecanismos: tanto la CMNUCC y el PK hablan del “dióxido de carbono equivalente” como la medida común que sirve para todos los GEI. a) Mecanismo de Aplicación o Cumplimiento Conjunto (45) Sus primeros antecedentes internacionales nos sitúan en el Protocolo de Montreal sobre las sustancias que agotan la capa de ozono (1987). Éste permitía a las Partes transferir entre ellas una proporción del nivel calculado de su producción, siempre que el total de gases emitidos en conjunto no superare los límites de producción establecidos para todo el grupo (46). De todas maneras, fue en la CP-1 cuando se consideró seriamente la posibilidad de realizar acuerdos entre las Partes para iniciar actividades de AC. Desde entonces, la (43) Algunos autores agregan a los tres mencionados el mecanismo de Cumplimiento Conjunto cuya regulación la encuentran en el artículo 4 del PK (CHUECA SANCHO, A. G., op. cit., p. 124 y ARBOUR, J. M. y LAVALLÉE, S. Droit international de l’environnement, Ed. Éditions Yvon Blais, Québec, 2006, p. 261). (44) Consultar SAURA ESTAPÁ, J., “El mecanismo para un desarrollo limpio y el cumplimiento ‘flexible’ de los compromisos del PK”, Revista Española de Derecho Internacional 1999, pp. 8-10; y para mayor profundidad WERKSMAN, J., “Compliance and the Kioto Protocol: building a backbone into a ‘flexible’ regime”, Yearbook of International Environmental Law, N° 9, 1998, pp. 48-101. (45) En inglés: Join implementation (JI) (46) Artículo 2.5 del Protocolo de Montreal. 122 Rodolfo Salassa Boix idea de cooperación y ayuda entre países estuvo patente en todos los debates y acuerdos internacionales relacionados con el cambio climático. El mecanismo de AC supone que dos o más partes actúen mancomunadamente en el cumplimiento de una obligación (47). En sus artículos 4 y 6 el PK distingue claramente dos modalidades diferentes de cumplimiento conjunto. En el primer caso se considera que las Partes del anexo I que acuerden un cumplimiento mancomunado, han satisfecho sus obligaciones cuando la suma total de sus emisiones no exceda las cantidades atribuidas al conjunto. Cuando las Partes del grupo no logren el nivel total de reducción de emisiones, cada uno de los participantes responderá por sus propias emisiones. La otra modalidad del PK implica que “…toda Parte incluida en el anexo I podrá transferir a cualquiera otra de esas Partes, o adquirir de ella, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones antropógenas por las fuentes o incrementar la absorción antropógena por los sumideros de los gases de efecto invernadero en cualquier sector de la economía…” (48). Es la posibilidad de que un país incluido en el Anexo I adquiera unidades de emisiones reducidas (URE) de otro país del anexo. Aquél deberá llevar a cabo en el territorio del segundo un proyecto de energía limpia que reduzca las emisiones de GEI o incremente la absorción de los sumideros (49). De esta manera ambas Partes se benefician. El país inversor incrementará su tenencia de DDEE (equivalente a la cantidad de URE conseguidas) a un precio menor del que le habría costado si optaba por una inversión doméstica, y el país receptor del proyecto recibe la inversión y la tecnología. El protocolo establece una serie de requisitos imprescindibles para que pueda configurarse este mecanismo (50): - la aprobación de las Partes participantes [art. 6.1.a)] (51); - que se consiga una reducción de las emisiones por las fuentes (o un incremento de la absorción por los sumideros) adicional a cualquier otra reducción (u otro incremento) que se produciría de no realizarse el proyecto [art. 6.1.b)] (52); (47) KUIK, O.; PETERS, P. y SCHRIJVER, N. (Eds.) Join Implementation to Curb Climate Change: Legal and Economic Aspects, Dordrecht, 1994, pp. 162 y ss. en CHUECA SANCHO, A. G., op. cit., p. 128. (48) Artículo 6 del PK. (49) Por cuestiones de rentabilidad, en general se trata de un país desarrollado (Alemania, España, Francia, Japón, etc.) que invierte en países que, si bien también son del Anexo I, tienen economías en transición (Bulgaria, Croacia, Polonia, Rumania, etc.). (50) Fueron desarrollados con mayor profundidad en la CP-7, celebrada en Marrakech (Marruecos), 2001. (51) Lo cual se entiende como el “elemento volitivo”, ya que el consentimiento de las Partes es fundamental. (52) Como bien señala Sarasíbar Iriarte, la demostración de este último requisito puede resultar extremadamente compleja, pero es esencial ya que de otra forma no se sabría la utilidad real de los proyectos e inversiones realizadas. 123 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 - que la Parte interesada cumpla con las obligaciones estipuladas en el artículo 5 y 7 del Protocolo [art. 6.1.c)] (53); - que la adquisición de unidades de reducción sea suplementaria a las medidas nacionales a que se refiere el artículo 3 del Protocolo [art. 6.1.d)]. b) Mecanismo de desarrollo limpio (54) La incorporación de este instrumento se debe a una propuesta de los delegados brasileños en la misma Conferencia de Kioto (55). De todas maneras, el texto protocolar tomó muy poco de aquella iniciativa al adoptar un mecanismo que carecía del pretendido carácter represivo. El texto del Protocolo lo define como aquel mecanismo destinado a “ayudar a las Partes no incluidas en el anexo I a lograr un desarrollo sostenible y contribuir al objetivo último de la Convención, así como ayudar a las Partes incluidas en el anexo I a dar cumplimiento a sus compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones contraídos en virtud del artículo 3” (56). Si bien es cierto que el MDL y el de AC son bastante parecidos, a partir de sus definiciones se pueden extraer algunas diferencias elementales. Mientras que en la AC participan exclusivamente países del Anexo I, es decir con límites de emisiones, en el MDL un país desarrollado invierte en un país en vías de desarrollo. El recorte de la contaminación derivado de esa inversión se documenta en certificados de emisiones reducidas (CER) que obtiene el país inversor luego de un meticuloso procedimiento. La cantidad de emisiones reducidas o absorbidas por sumideros que representan esos certificados equivalen a la misma cantidad de DDEE que podrán ser utilizadas para el cumplimiento de los compromisos u ofrecidas en el mercado de tales derechos (57). Los requisitos que determina el Protocolo para este mecanismo son los siguientes: - que exista una participación voluntaria de las Partes involucradas [Art. 12.5.a)]; - que existan beneficios reales, mensurables y a largo plazo en relación con la mitigación del cambio climático [Art. 12.5.b)]; (53) Implantación de un sistema nacional para la estimación de las emisiones de las fuentes y de la absorción de los sumideros de GEI; y creación de inventarios anuales sobre las emisiones de las fuentes y la absorción de los sumideros. (54) En inglés: Clean Development Mechanisms (CDM). (55) Se planteó el establecimiento de un fondo financiero conformado por las sumas de dinero (multas) pagadas por aquellas partes del Anexo I que no cumpliesen sus compromisos. Los recursos recolectados debían ser invertidos en los proyectos para mitigar los efectos del cambio climático (Vid. BREIDENICH, C. L.; MAGRAW, D.; ROWLEY, A. y RUBIN, J. W. The Kioto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change, Ajil, 1998, p. 235). (56) Artículo 12.2 del PK. (57) Artículo 3.12 del PK. 124 Rodolfo Salassa Boix - que las reducciones de las emisiones sean adicionales a las que se producirían en ausencia de la actividad de proyecto certificada [Art. 12.5.c)]; - que los países en vías de desarrollo y los más vulnerables a los efectos del cambio climático reciban una parte de los fondos de tales actividades [Art. 12.8)]. c) El mercado de los derechos de emisión (58) El ascenso inicial de este mercado comenzó en EEUU con el programa experimental de comercio de emisiones implementado en la década del ‘70 (59). Con el paso de los años esta práctica se fue haciendo cada vez más asidua entre los países desarrollados (EEUU, Japón, Australia, etc.), e incluso llegó a adoptarse a nivel regional (UE). El mercado de DDEE establecido por el PK comenzó a operar en 2008 y permite a un país transferir parte de su cuota de emisión a otro que las necesite para cumplir con sus compromisos o, en la situación inversa, adquirir de otro país la cantidad de derechos que le exija el cumplimiento de sus obligaciones (60). En otras palabras, se trata de una compra y venta de DDEE de GEI (61). El sistema permite cierta flexibilidad y adaptación a las características de las Partes involucradas. Aquellas que se extralimiten en sus emisiones adquirirán los permisos excedentes de otras a cambio de un precio, con lo cual se premia a quienes efectúen menos emisiones ya que cobran un precio por ello, y se castiga a las que emitan más de lo permitido ya que están obligadas a pagar por sobrepasar los límites autorizados (62). El texto protocolar, con una redacción muy escueta, habla de este mecanismo en sus artículos 6 y 17. Este último reza que “la Conferencia de las Partes determinará los principios, modalidades, normas y directrices pertinentes, en particular para la verificación, la presentación de informes y la rendición de cuentas en relación con el comercio de los derechos de emisión…”. A los requerimientos específicos que fija este artículo se le añaden también los del artículo 6, que ya fueron enumerados al tratar el mecanismo de AC. Estos tres preceptos que emanan del artículo 17 (la futura determinación, los participantes y el carácter accesorio) representan los únicos aspectos sobre los cuales se (58) En inglés: Emissions Rights trading (ERT). (59) De hecho, en el Derecho interno estadounidense se pueden encontrar conceptos tales como Permisos Negociables de Emisión y Créditos de Emisión. Desde su ordenamiento interno esos conceptos han pasado al Derecho internacional público, concretamente al Protocolo de Montreal (Artículo 2°). (60) Fue considerado el elemento más novedoso e importante del PK (CHUECA SANCHO, Á. G., op. cit., p. 137). (61) Por su parte, la Comisión Europea ha señalado que el MDE “…es un mecanismo que permite asignar a las empresas cuotas para sus emisiones de gases de efecto invernadero que, posteriormente, pueden intercambiar con otras empresas” (Libro Verde sobre el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea, COM (2000) 87, 8/3/2000, p. 8). (62) SARASÍBAR IRIARTE, M., op. cit., p. 103. 125 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 logró unanimidad en las negociaciones de Kioto (63). Hubo que esperar a posteriores conferencias para obtener mayores avances sobre el resto de las cuestiones a regular (64). D. Período posterior al Protocolo de Kioto El período post-protocolar está marcado fundamentalmente por las Conferencias de las Partes de la CMNUCC (CP) y las Conferencias de las Partes del PK (CPPK) (65). Concretamente, teniendo en cuenta que la última CP, la tercera, data de 1997, las Conferencias subsiguientes fueron las que a continuación se detallan: - CP-4/Buenos Aires (Argentina), del 2 al 13 de noviembre de 1998; - CP-5/Bonn (Alemania), del 22 de octubre al 5 de noviembre de 1999; - CP-6/La Haya (Holanda), entre el 13 y el 24 de noviembre de 2000; - CP-7/Marrakech (Marruecos), entre al 29 de octubre y el 10 de noviembre de 2001; - CP-8/Nueva Delhi (India), del 23 de octubre al 1 de noviembre de 2002; - CP-9/Milán (Italia), entre el 1 y el 12 de diciembre de 2003; - CP-10/Buenos Aires (Argentina), entre el 6 y el 18 de diciembre de 2004; - CP-11/CPPK-1/Montreal (Canadá), del 28 de noviembre al 9 de diciembre de 2005; - CP-12/CPPK-2/Nairobi (Kenia), del 6 al 17 de noviembre de 2006; - CP-13/CPPK-3/Bali (Indonesia), del 3 al 14 de diciembre de 2007; - CP-14/CPPK-4/Poznan (Polonia), del 1 al 12 de diciembre de 2008; - CP-15/CPPK-5/Copenhague (Dinamarca), del 7 al 18 de diciembre de 2009; - CP-16/CPPK-6/Cancún (México), del 29 de noviembre al 10 de diciembre de 2010. - CP-17/CPPK-7/Durban (Sudáfrica), del 28 de noviembre al 9 de diciembre de 2011. - CP-18/CPPK-8/Doha (Catar), de 26 de noviembre al 7 de diciembre de 2012. (63) YAMIN, F. y DEPLEDGE, J., op. cit., p. 156. (64) Principalmente las Decisiones 18/CP-7 y 19/CP-7. (65) Las Conferencias de la Convención Marco fueron fundamentales hasta el año 2004 (inclusive), ya que hasta ese momento no estaba vigente el PK, con lo cual, sus Partes no se reunían. Atento que el Protocolo entró en vigor en 2005, sus Partes comenzaron a celebrar las Conferencias de las Partes del Protocolo de Kioto. 126 Rodolfo Salassa Boix La Conferencia realizada en Doha se erigía como un eslabón fundamental para los intereses del PK y, en última instancia, de toda la Comunidad Internacional. El 31 de diciembre de 2012 expiraba el Protocolo y si no se lograba un acuerdo quedábamos desprovistos de todo instrumento internacional jurídicamente vinculante en la lucha contra el cambio climático. Por todo ello, se trataba de un evento trascendental. La valoración del resultado de esta última Conferencia fue tan dispar que mientras la Secretaria General de la CMNUCC lo calificó como “histórico”, las organizaciones no gubernamentales lo tildaron como “fracaso”. Si tomamos el calificativo “histórico” como sinónimo de “exitoso”, creo que ninguno de los extremos refleja el verdadero resultado que arrojó el evento, ya que se pueden rescatar aspectos positivos y negativos. Pero si consideramos el término “histórico” en su sentido más literal creo que estamos más cerca de encontrar una valoración real y objetiva de la pasada Conferencia. Fue sin dudas un hecho histórico lograr una continuidad, aunque sea mermada, del PK. Tal y como venían transcurriendo las últimas negociaciones sumado a la profunda crisis económica que vienen arrastrando los países más desarrollados, todo parecía indicar que el año 2012 sería la fecha de defunción del Protocolo. De esta manera, fue sumamente positivo que gran parte de los países adheridos al PK decidieran prolongar su vigencia por un segundo período que comenzó en 2013 y concluirá en 2020. Es decir que, a pesar de no haberse logrado los resultados esperados, se han conseguido ocho años más de vigencia, que no es poco. El punto negativo, que opaca en cierta forma los avances conseguidos, radica en el hecho que los Estados que rechazaron la segunda etapa del Protocolo representan un alto porcentaje de la contaminación global. Entre los Estados más desarrollados y, por ende, con mayores restricciones ambientales, sólo han acordado la continuidad del documento Australia, Noruega, Suiza y la Unión Europea, que representan un 15 % de las emisiones globales de sustancias contaminantes. Evidentemente, ésta no es una buena noticia. Así las cosas, se dejó en solitario a un puñado de países, con la Unión Europea a la cabeza, que se comprometieron en extender el Protocolo hasta 2020 y reducir la emisión de dióxido de carbono, aunque aún no se confirmaron los volúmenes específicos de tales recortes. Países como Canadá, Japón, Nueva Zelanda y Rusia han decidido no renovar sus compromisos ambientales que supieron afrontar hasta 2012 y cuya ratificación, en especial la de este último, tanto había costado. A estos países se suma la ausencia de Estados Unidos, que si bien había suscrito inicialmente el Protocolo en realidad nunca llegó a ratificarlo, y la reticencia de países emergentes como Brasil, China o India de someterse a ciertas restricciones ambientales. Las emisiones contaminantes de los Estados que han quedado fuera del Protocolo son tan representativas a nivel global que ha llevado a muchos sectores a calificar la continuidad de aquél como un verdadero fracaso. En lo personal creo que las posibilidades de continuar el Protocolo de Kioto con la anuencia y participación del mayor número de países contaminantes posibles aún siguen latentes, ya que existe un compromiso generalizado por parte de todos los países para continuar las reuniones a finales de 2013. No será un camino fácil, pero el sólo hecho de vislumbrar una voluntad negociadora y de diálogo nos deja ciertas esperanzas. 127 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 Por otra parte, otro aspecto destacable de la Conferencia de Doha estriba en la aplicación de un mecanismo para atender las cuestiones relacionadas con las pérdidas ecológicas y los daños producidos por el cambio climático. Este mecanismo opera mediante un acuerdo de compensación en el que los principales países emisores aceptaron cooperar económicamente para resarcir los daños ocasionados. Si bien aún quedan pendientes muchos detalles financieros sobre este mecanismo, se propuso que los países desarrollados provean durante el período 2013-2015 al menos los mismos niveles de recursos económicos que entre 2010 y 2012. Más allá de la voluntad de continuar las negociaciones en 2013 para incorporar Estados en esta segunda etapa del Protocolo, también se acordó un período de dos años de negociaciones para la confección de un nuevo acuerdo climático internacional que suplante definitivamente dicho documento y comience a regir a partir del año 2020. Todas estas cuestiones, sumadas a las temáticas pendientes por definir sobre la segunda fase del Protocolo (fuentes de financiamiento, equilibrio entre la provisión de recursos públicos, movilización de recursos privados, responsabilidades diferenciadas, equidad en la asignación de recursos, transparencia sobre el uso de los recursos de este origen, entre otras), serán tratadas en la próxima Conferencia de las Partes a celebrarse en Varsovia (Polonia) del 11 al 22 de noviembre de 2013. IV. El Protocolo de Kioto y la República Argentina Atento que Argentina es un Estado en vías de desarrollo, del PK se derivan dos cuestiones de fundamental importancia para nuestro país: el MDL y los fondos de carbono. A continuación veremos sucintamente la normativa nacional que las regula. A. La Argentina y el MDL Uno de los primeros pasos normativos de la Argentina respecto a este mecanismo lo encontramos con el Decreto Nacional 822 de 16 de julio de 1998 (66). A través de esta norma se creó la Oficina Argentina de Implementación Conjunta (OAIC), que inicialmente entraba en la órbita de actuación de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Presidencia de la Nación (67). Su función consistía en llevar a cabo todas las acciones que requieran los mecanismos dispuestos en el PK (68). La OAIC estaba conformada por un Comité Ejecutivo, un Comité Asesor y una Secretaría Permanente. A través de la Resolución 849 de 7 de septiembre de 1999 (69), se aprobó el Reglamento del Comité Ejecutivo de la OAIC; los lineamientos básicos (66) Boletín Oficial, de 23 de julio de 1998. (67) La Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Presidencia de la Nación había sido designada como autoridad de aplicación de la Ley 24.295 (CMNUCC). Pero mediante el Decreto Nacional 2213/02, de 4 de noviembre de 2002, se modificó la autoridad de aplicación de la Convención y se designó a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Ministerio de Desarrollo Social. (68) Inexplicablemente no sólo su denominación sino la mayoría de las acciones que menciona la normativa se referían al mecanismo de AC cuando es sabido que la Argentina sólo puede participar en el MDL. (69) Boletín Oficial, de 5 de octubre de 1999. 128 Rodolfo Salassa Boix para la presentación de proyectos ante la OAIC y los requisitos necesarios para el ingreso al Comité Asesor de la OAIC (70). Antes de continuar es menester señalar que llamaba la atención que en el nombre del órgano competente (OAIC) se haga referencia al mecanismo de aplicación conjunta cuando en este mecanismo, como hemos visto, sólo pueden participar los países desarrollados. Para solucionar esta cuestión se dictó la Resolución 240 de 24 de febrero de 2005 (71), por la que resuelve cambiar la denominación de la OAIC por la de Oficina Argentina del Mecanismo para un Desarrollo Limpio (OAMDL), ahora bajo el ámbito de Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Ministerio de Desarrollo Social. Una de las normas más importantes respecto al MDL fue la Resolución 825 de 1 de noviembre de 2004. A través de ella se destaca la aprobación de las normas de procedimiento para la evaluación nacional de proyectos presentados ante la OAMDL. Las funciones más importantes de esta oficina son las siguientes: a) establecer metodologías y procedimientos para la identificación, formulación y evaluación de proyectos MDL; b) asesorar en la aprobación de proyectos MDL; c) identificar las fuentes de financiamiento para los proyectos MDL y establecer los nexos con dichas fuentes. Los proyectos MDL deben presentarse ante la Secretaría Permanente de la OAMDL acompañando una nota de solicitud de evaluación (72). Esta presentación tendrá carácter de declaración jurada, y en aquellos casos que no se respeten los lineamientos establecidos se considerará que las presentaciones son incompletas y serán devueltas al interesado. Las notificaciones de la Secretaría Permanente se efectuarán o bien en el domicilio constituido en la nota de solicitud, o bien en la sede de la OAMDL, a través de la vista de las actuaciones por parte del interesado. Dentro de un plazo máximo de 20 días hábiles, contados a partir de la recepción completa del proyecto, la Secretaría Permanente habrá de realizar su pre-evaluación (73). (70) Anexo I, II y III, respectivamente, de la Resolución 849/99. (71) Boletín Oficial, de 2 de marzo de 2005. (72) La documentación a presentar es la siguiente: a) nota de solicitud de los proponentes del proyecto dirigida a la OAMDL; b) documentación sobre el proyecto (Original del DDP en español y en siete copias, una copia en inglés y soporte magnético del proyecto; c) nota de fundamentación de contribución del proyecto al desarrollo sostenible; d) documentación que demuestre el cumplimiento de la actividad de proyecto con la legislación nacional, provincial y municipal vigente en la materia. (73) En dicha pre-evaluación el organismo deberá: - determinar si el proyecto se ajusta a los requisitos del MDL; - verificar la consistencia del proyecto con las prioridades nacionales de protección del ambiente y del desarrollo sostenible, conforme a las leyes nacionales, provinciales y municipales y los tratados internacionales que resulten aplicables en la materia; - enviar el proyecto al Comité Ejecutivo para que tome conocimiento de aquél; - enviar el documento del diseño del proyecto (DDP) a la Autoridad Provincial en donde esté radicado el proyecto, a fin de realizar una consulta directa sobre él. El plazo máximo para contestar será de 10 días hábiles, a partir de la recepción del proyecto; - publicar el proyecto en la página Web de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, durante 10 días hábiles, para su consideración por las partes interesadas; - elaborar un informe con su opinión fundada sobre el proyecto; 129 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 Una vez giradas las actuaciones por la Secretaría Permanente al Comité Ejecutivo, éste deberá designar, dentro de un plazo no mayor a 5 días hábiles, la Institución Evaluadora a cuyo cargo estará la evaluación técnica del proyecto (74). La Institución Evaluadora se expedirá en un plazo no mayor a 10 días hábiles desde de la recepción de la copia del proyecto. A su vez, dentro de ese mismo plazo, deberán realizarse todos los pedidos de aclaración y/o ampliación de información que se estimen pertinentes. En líneas generales, la Institución Evaluadora analizará: a) la adicionalidad del proyecto; b) la línea de base del proyecto; c) la reducción neta de emisiones que generará el proyecto con respecto a la línea de base; d) el período de crédito seleccionado; e) la rentabilidad económica y financiera del proyecto; f ) las fuentes de financiamiento; g) la factibilidad técnica del proyecto; h) la metodología propuesta en el plan de monitoreo, incluyendo su frecuencia y equipamiento a utilizar. En un plazo no mayor a 20 días hábiles desde que el proyecto sea recibido, el Comité Ejecutivo deberá evaluarlo para confirmar si contribuye o no al desarrollo sostenible. Acto seguido elaborará un dictamen con la propuesta de aprobación o rechazo del proyecto que será puesta a consideración del Secretario del Ambiente y Desarrollo Sustentable. En este último paso se abren tres posibilidades: que se rechace el proyecto, que se solicite la ampliación de la información del proyecto o que se lo acepte. La aprobación definitiva se materializará mediante una Carta de Aprobación de la Autoridad Nacional dirigida al proponente del proyecto. B. La Argentina y los fondos de carbono Una de las formas de negociación de los DDEE, CER y URE es mediante la adquisición de participaciones en fondos que invierten en carbono, de ahí su denominación de fondos de carbono. Se trata de instrumentos financieros destinados a facilitar y promover la compra de emisiones de proyectos que contribuyen a disminuir la liberación de gases contaminantes. Dependiendo de las aportaciones realizadas, estos fondos pueden ser públicos, privados o mixtos (75). Entre los fondos públicos más importantes tenemos los fondos de carbono de los diferentes Estados y los del Bando Mundial (76), que poseen un riesgo moderado y a largo plazo. - girar las actuaciones al Comité Ejecutivo, incluyendo los comentarios de la Autoridad Provincial y/o Municipal y de las partes interesadas, para su consideración. (74) Mediante la Resolución 435 de 19 de junio de 2002, se aprobó la instrumentación y reglamentación del Registro de Instituciones Evaluadoras. Sólo podrán inscribirse instituciones argentinas públicas u organizaciones argentinas sin fines de lucro que acrediten antecedentes y experiencia en evaluación de proyectos y capacidad para evaluar líneas de base y estimar volúmenes de reducción de las emisiones de GEI. Con cada institución inscripta el Registro suscribirá un Convenio de Cooperación en el cual deberán detallarse las pautas a las que habrá de ajustarse la evaluación, los plazos y los costos de las mismas. (75) A título de ejemplo, el Fondo de Carbono para la Empresa Española (FC2E), promovido por el Instituto de Crédito Oficial y Santander Investment, es el primer Fondo de Carbono de capital mixto gestionado en España. (76) Ellos son los siguientes: Prototype Carbon Fund; Bio Carbon Fund; Community Development Carbon Fund; Italian Carbon Fund; Netherlands CDM Facility; Netherlands European Carbon Facility; 130 Rodolfo Salassa Boix Por su parte, en 2005 la Argentina creó el Fondo Argentino del Carbono (FAC) (77) mediante el Decreto Nacional 1070 de 1 de septiembre de 2005 (78). Aprovechando las oportunidades derivadas del PK, su gran objetivo es facilitar la ejecución y desarrollo de nuevos proyectos MDL en el territorio nacional. En ese sentido, se promueven las inversiones, la incorporación de nuevas tecnologías y la consecución del desarrollo sostenible (79). V. Conclusiones La República Argentina ratificó la CMNUCC y el PK mediante las Leyes 24.295 (1993) y 25.438 (2001), respectivamente. Pero hemos visto que los efectos de esta normativa repercuten de distinta manera según el grado de desarrollo de los Estados Parte. Tal es así que, de conformidad con el principio de responsabilidad común pero diferenciada, el PK clasifica a los países en tres grupos bien diferenciados a la hora de asignar los compromisos ambientales: a) países no enumerados en sus anexos (entre los cuales se encuentra Argentina); b) países del Anexo I (80); c) países del Anexo II (81). Danish Carbon Fund; Spanish Carbon Fund; Umbrella Carbon Facility T1; Carbon Fund for Europe; Umbrella Carbon Facility T2; Forest Carbon Partnership Facility; Carbon Partnership Facility. (77) Concretamente, el FAC tiene como objetivos: - contribuir a reducir las emisiones de GEI y al logro del desarrollo sostenible de la Argentina; - promover el aprovechamiento de las oportunidades derivadas de la entrada en vigor del PK; - facilitar e incentivar el desarrollo de proyectos del MDL u otro instrumento derivado de la CMNUCC, prioritarios para la SAyDS, y en particular los de pequeña escala; - promover y facilitar las inversiones y la incorporación de nuevas tecnologías; - maximizar la participación en el mercado internacional de carbono; - contribuir a la creación de un volumen de oferta de CER que facilite las transacciones y aumento la competitividad de los proyectos de la República Argentina; - identificar las fuentes de financiamiento para los proyectos MDL y establecer los nexos con dichas fuentes; - asesorar en la comercialización de reducciones de emisiones. Las funciones del FAC para alcanzar los objetivos planteados son: - orientar y asistir técnicamente a los proyectos, en relación a todo aspecto vinculado a su ejecución; - identificar las necesidades de asistencia técnica y capacitación de los distintos proyectos; - coordinar la realización de estudios a nivel nacional para la identificación de potenciales de mitigación de GEI y su posible incorporación dentro del MDL; - asistir técnicamente a los tomadores de decisión, tanto públicos como privados, en lo referente a estrategias y proyectos de mitigación; - orientar y asistir técnicamente a las entidades coordinadoras de Programas de Actividades, en lo referido a la incorporación de dichos programas en el marco del MDL; - identificar un portafolios de proyectos MDL elegibles para el financiamiento del ciclo de carbono; - planificar y ejecutar las funciones de administración necesarias para el cumplimiento de los objetivos encomendados. (78) Boletín Oficial, de 5 de septiembre de 2005. (79) Consultar los considerandos del Decreto Nacional 1070/2005. (80) Vid. nota 15. (81) Vid. nota 14. 131 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 111-135 Esta circunstancia hace que Argentina, como país en vías de desarrollo, no tenga excesivas restricciones ambientales, entre ellas la limitación de emisiones de GEI, que es la más rigurosa. Pero esto no excluye a nuestro país de la participación activa en la lucha contra el calentamiento global ya que su papel es fundamental de cara a los proyectos del MDL y, en menor medida, a la inversión en fondos nacionales de carbono. Hemos dicho que el MDL presenta enormes ventajas económicas y ambientales tanto para los Estados desarrollados como no desarrollados, con lo cual, países como el nuestro se transforman en potenciales receptores de inversión y tecnología. De hecho, desde hace algunos años, con esta visión de futuro, muchos países industrializados han comenzado a suscribir acuerdos bilaterales con los países menos desarrollados para facilitar la ejecución de estas acciones (82). Pero para que esa posibilidad de atraer inversión y tecnología se transforme en una realidad es necesario que los países receptores garanticen seguridad jurídica a los inversores. En este sentido, uno de los pasos más importantes es la configuración de una normativa adecuada que sea capaz de canalizar de manera ágil y segura el MDL y los fondos de carbono. No exenta de varias incertidumbres y fallos iniciales podemos decir que hoy por hoy la Argentina cuenta, en principio, con una legislación propicia para albergar la ejecución de proyectos de desarrollo limpio y fomentar la inversión en el FAC, pero está claro que aún falta para un largo camino por transitar hasta asegurar definitivamente la tan anhelada seguridad jurídica. Si tenemos que elegir entre alguna de estas dos acciones mencionadas, está claro que el MDL es más relevante que los fondos ya que la consecuencia directa de aquél será la modernización de nuestras instalaciones emisoras de GEI, la disminución de la contaminación y el consecuente aumento de la calidad de vida para sus habitantes. De todas maneras, la importancia de los fondos de carbono no debe menospreciarse ya que no sólo otorgan liquidez al sistema sino que también contribuyen a la financiación de los proyectos MDL. Según el número de proyectos MDL registrados en la ONU, nuestro país actualmente se encuentra en el puesto 14º a nivel mundial: China, 2352; India, 903; Brasil, 213; México, 144; Vietnam, 144; Malasia, 110; Indonesia, 80; Tailandia, 74; República de Corea, 69; Filipinas, 58; Chile, 56; Colombia, 43; Perú, 31; Argentina, 29 (83). Respecto a Latinoamérica nos encontramos en el 6º lugar, muy lejos de Brasil y México y por detrás de Chile, Perú y Colombia. Si comparamos esta información con los datos existentes hace un año y medio veremos que la proyección de nuestro país no ha sido demasiado alentadora. Concretamente, la Argentina ha retrocedido un puesto en la (82) Se destaca especialmente el caso de España y Latinoamérica donde las empresas ibéricas gozan de una sólida implantación. España ha aprovechado principalmente la CP-10, celebrada en Buenos Aires (Argentina), para ampliar sus acuerdos con la Red Iberoamericana de Oficinas de Cambio Climático y lograr los primeros pasos para la implementación de este mecanismo, especialmente en Argentina, Colombia, México y Uruguay. (83) Datos obtenidos de la página web oficial de la CMNUCC, con fecha de 27 de septiembre de 2012: http://cdm.unfccc.int/Statistics/Registration/NumOfRegisteredProjByHostPartiesPieChart.html 132 Rodolfo Salassa Boix tabla, tanto a nivel internacional (pasó del puesto 13° al 14°) como a nivel latinoamericano (pasó del puesto 5° al 6°), ya que Colombia se situó en el puesto 12°, por delante de Perú, cuando tiempo atrás se encontraba por debajo de nuestro país. Otro dato desalentador lo constituye la débil proyección en el aumento de proyectos definitivos ya que, a nivel latinoamericano, junto a Perú, nuestro país fue el que menos proyectos incorporó en estos últimos 18 meses. Brasil pasó de 188 a 213 (24); México pasó de 125 a 144 (19); Chile pasó de 43 a 56 (13); Colombia pasó de 19 a 43 (23); Perú pasó de 23 a 31 (8) y Argentina pasó de 21 a 29 (8). Yendo al ámbito interno, hoy en día contamos con los siguientes datos: se han presentado unos 63 proyectos MDL ante la OAMDL, de los cuales 44 fueron aprobados (84), cuatro se encuentran temporalmente suspendidos, 14 están aún en período de evaluación y uno fue rechazado. De esos 44 proyectos aprobados, hasta el momento sólo se han registrado 24 en la ONU (85). Comparando nuevamente la información interna con los datos existentes hace un año y medio, las perspectivas son un poco más halagüeñas que en la comparativa anterior, ya que se pasó de 43 a 63 (20) proyectos presentados ante la OAMDL, de los cuales se aprobaron diez proyectos más en relación a 18 meses atrás, es decir 44 en lugar de 34. El dato negativo estaría en el número de proyectos aprobados que fueron finalmente registrados en la ONU ya que sólo se pasó de 21 a 29 (8). En definitiva, está claro que la Argentina debe mejorar su performance de los últimos meses si quiere entrar en el top ten de los países con más proyectos MDL y mejorar así su posicionamiento dentro de América Latina, la cual se erige como una de las zonas más propicias del Planeta para desarrollar los proyectos MDL. Para aprovechar su posición en el PK y avocarse a la captación de estos proyectos nuestro país debe, por un lado, seguir fomentando las inversiones en el FAC, que contribuirán al desarrollo de aquéllos y, por el otro, revisar los motivos por los cuales se aprueban tan pocos proyectos MDL a nivel interno y por los cuales se registran menos proyectos aún en la ONU. En todo ello, resulta esencial redoblar y mantener un ambiente de seguridad jurídica que permita atraer inversores extranjeros y nacionales para motivar su apuesta por los proyectos MDL en Argentina. VI. Bibliografía ARBOUR, J. M. y LAVALLÉE, S. Droit international de l’environnement, Ed. 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Abstract: In early 2012 the British Prime Minister accused Argentina, in an official speech, to maintain a colonialist attitude with regard to the dispute over Malvinas and South Atlantic Islands. Two aspects of vital and current importance underlie the Prime Minister expressions: the colonial situation of the archipelago and the right of self-determination of peoples. This paper addresses both issues in the light of the resolutions of the United Nations General Assembly and those rules applicable to the conflict, both international law and domestic law. Keywords: Falklands – Colonialism – Self-determination of the peoples. * Trabajo recibido para su publicación el 10 de septiembre de 2012 y aprobado el 8 de noviembre del mismo año. ** El autor es Profesor Ayudante en Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Es Doctor en Derecho y Magíster Legum (LL.M.) ambos por la Freie Universität Berlin, Alemania. Realizó estudios e investigaciones en Derecho en la Università degli Studi di Bologna, Italia. E-mail: [email protected]. Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 Sumario: I. Introducción.– II. Colonialismo en Malvinas e Islas del Atlántico Sur. A. La res. 1514 (XV) y la tensión entre colonialismo e integridad territorial. B. Disputa de soberanía. C. Partes en la disputa de soberanía.– III. Libre determinación de los pueblos. A. Inexistencia de un pueblo malvinense desde el punto de vista del derecho internacional. B. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno británico. C. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno argentino.– IV. Conclusiones. I. Introducción En su discurso del 18 de enero de 2012 ante la Cámara de los Comunes el Sr. Cameron, Primer Ministro británico, manifestó que la posición argentina de no querer reconocer el derecho de autodeterminación de los habitantes de Malvinas se parece a una actitud “colonialista”. El texto original del mencionado discurso dice: “First of all, it is very important that we commemorate the Falklands war this year –the 30 th anniversary- and remember all those who served and fought so hard and some who gave their lives and did not come home. We should remember all those people this year. The absolutely vital point is that we are clear that the future of the Falkland Islands is a matter for the people themselves. As long as they want to remain part of the United Kingdom and be British, they should be able to do so. That is absolutely key. I am determined to make sure that our defences and everything else are in order, which is why the National Security Council discussed the issue yesterday. The key point is that we support the Falkland islanders` right to self-determination. I would argue that what the Argentinians have said recently is far more like colonialism, as these people want to remain British and the Argentinians want them to do something else” (1). Más allá de la intención política que el mensaje del Primer Ministro británico pudo haber tenido en el momento en que fue emitido, es de remarcar que él hace alusión a cuestiones de indudable significación jurídica. Así por ejemplo se habla de colonialismo y se hace referencia al derecho de los habitantes de las islas a decidir su propio futuro político, dentro del Reino Unido, en virtud de un pretendido derecho a libre determinación (2) de los pueblos a favor de los habitantes de Malvinas, elevando esta posición al rango de política oficial del Estado británico en esta cuestión. Colo (1) Discurso del Primer Ministro británico, David Cameron, ante la Cámara de los Comunes el 18 de enero de 2012. Fuente: http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201212/cmhansrd/cm120118/ debtext/120118-0001.htm#12011848000009 (2) Si bien la traducción literal del inglés de self-determination sería “autodeterminación”, el concepto en inglés hace referencia al derecho de libre determinación, tal como está reconocido en el artículo 1 inciso 2 de la Carta de Naciones Unidas, y tal como está reconocido en el artículo 1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, UN Doc. A/RES/2200 (XXI), entre otros documentos internacionales que lo mencionan. Texto en inglés de la Carta de Naciones Unidas: http://www.un.org/en/documents/charter/ Texto en inglés del Pacto: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b3aa0.html 138 Eduardo José Pintore nialismo y libre determinación de los pueblos son entonces los ejes de este discurso y en torno a ello haremos un breve análisis jurídico de la cuestión Malvinas (3). II. Colonialismo en Malvinas e Islas del Atlántico Sur La Res. 2065 (XX) (4) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1965 por 94 votos a favor, ninguno en contra y con 14 abstenciones, entre estas la de Gran Bretaña, reconoce efectivamente una situación colonial en el archipiélago. En efecto en la parte preambular de esta resolución, la Asamblea General de las Naciones Unidas expresa “que su resolución 1514 (XV), de 14 de diciembre de 1960, se inspiró en el anhelado propósito de poner fin al colonialismo en todas partes y en todas sus formas, en una de las cuales se encuadra el caso de las Islas Malvinas (Falkland Islands)”. Es decir que para el máximo órgano de representación universal el caso Malvinas es, efectivamente, un caso de colonialismo. Ahora bien, si la presencia británica sobre el archipiélago constituye un caso de colonialismo, se debe necesariamente analizar qué forma de colonialismo es el denunciado por la Res. 2065 (XX) el cual, a su vez, también está contemplado en la Res. 1514 (XV), tal como la parte del preámbulo citado lo reconoce. Para describir la forma de colonialismo al que hace referencia tanto una como otra resoluciones, debemos remontarnos al origen de la ocupación militar británica de las islas. Es un dato ciertamente conocido e históricamente probado, que no existía población autóctona sobre el archipiélago de Malvinas. A pesar de ello el 1 de enero de 1833 cuando los británicos desembarcan y toman posesión de las islas existía una colonia Argentina bien establecida. Se trataba de una población constituida por españoles, criollos e indios que en parte se encontraba en las islas desde la época del gobierno español y que permaneció allí radicada durante el periodo de la emancipación argentina (5). Esta población no era un pueblo autónomo, sino que era parte integran- (3) Cuando aquí se menciona la “cuestión Malvinas” o se habla simplemente de “Malvinas” se hace referencia no sólo a las dos islas mayores del archipiélago malvinense, esto es Gran Malvinas e Isla Soledad, sino que se hace referencia a la totalidad de las islas en disputa de soberanía incluyendo las islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur, etc. es decir lo que se engloba generalmente bajo el concepto de “Islas del Atlántico Sur”. Esto se corresponde tanto con la posición oficial argentina como con la forma que trata la Organización de Naciones Unidas a la “cuestión Malvinas”. Véase el alegato del Dr. José María Ruda ante el Subcomité III del Comité especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la declaración de la concesión de la Independencia a los países y pueblos coloniales, del 9 de septiembre de 1964, especialmente donde describe el “pensamiento del Gobierno Argentino” en su punto primero. El texto completo de la presentación argentina realizada por el Dr. Ruda se puede consultar en: http://constitucionweb.blogspot.com.ar/2012/03/alegato-ruda-1964. html. Consultado el 22/06/2012. (4) El texto de la Res. 2065 (XX) de Asamblea General del 16 de diciembre de 1965 se puede consultar en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/222/03/IMG/NR022203. pdf?OpenElement. Fecha de consulta, 26/06/2012. (5) DRNAS DE CLÉMENT, Zlata, Malvinas ¿El derecho de la fuerza o la fuerza del derecho?, Córdoba, 1999, pp. 23 ss. 139 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 te del pueblo que constituía la base humana del Estado Argentino: En virtud del uti possidetis iuris de 1810 el Estado Argentino, bajo sus diversas denominaciones (tales como Provincias Unidas del Río de la Plata, la Confederación Argentina y la República Argentina), había sucedido a la Corona Española en sus derechos sobre todo el archipiélago (6). El Estado Argentino ya establecido había ejercido esos derechos: El 6 de noviembre de 1820 arriba a Puerto Soledad el coronel de marina D. Jeweet, gobernador de las islas designado por la administración de Buenos Aires. Antes y después de esta fecha el gobierno del Río de la Plata realizó, en general, numerosos actos de soberanía con respecto al archipiélago y sus aguas adyacentes (7). En 1825 Argentina y Gran Bretaña firman el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, oportunidad en la cual el Estado británico no realiza ningún tipo de reservas de derecho, frente a la posesión pública y pacífica que Argentina sostenía sobre el archipiélago. Esta situación es alterada el 1 y 2 de enero de 1833, cuando el capitán de la marina británica J. J. Onslow toma posesión de las islas por medio de la fuerza. Realizado este breve resumen histórico, se observa que la diferencia con el colonialismo clásico, en el cual una potencia colonial se apodera de un territorio considerado en aquella época res nullius pero que estaba habitado por un pueblo autóctono, dotado de una mayor o menor organización política, según el caso de que se tratara. En el caso Malvinas, en cambio, la potencia colonial anexiona por la fuerza parte del territorio de un Estado existente al momento del hecho de fuerza y que estaba poblado por personas pertenecientes a ese Estado lesionado, expulsándolas y reemplazándolas por parte de población propia de la metrópolis, cual política colonial de ocupación de territorios (8). Ante esta base fáctica, el colonialismo británico sobre el archipiélago de Malvinas e islas del Atlántico Sur no consiste en la ocupación militar de un territorio que al tiempo de la adquisición violenta no constituía ningún Estado reconocido y que esta (6) El principio del uti possidetis iuris tiene, justamente, como finalidad el evitar que potencias extranjeras pretendieran ocupar territorios deshabitados, que le pertenecían a las nuevas Repúblicas emancipadas, según la división administrativa de la antigua metrópoli. Esto es confirmado por la Corte Internacional de Justicia: ICJ,Frontier Dispùte (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment (1986), para. 23, en donde se lee: “Its purpose, at the time of the achievement of independence by the former Spanish colonies of America, was to scotch any designs which non-American colonizing powers might have on regions whch had been assigned by the former metropolitan State to one division or another, but which were still uninhabited or unexplored”. En virtud de ello, la Corte reconoce prevalencia a los títulos por sobre la ocupación efectiva del territorio. Esta jurisprudencia es confirmada por la Corte en ICJ Case concerning the land and maritime boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Reports (2002), para. 31 y ss., en donde la Corte se limita a analizar los tratados coloniales, tal como lo remarca, Pueyo Losa, Jorge, en DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, decimoséptima edición, Madrid, 2009, p. 422. (7) Ver una enunciación de los principales actos en: DRNAS DE CLÉMENT, obra cit., pp. 24 ss. (8) Esto fue explicado claramente por el delegado argentino Dr. José María Ruda ante el Subcomité III del Comité especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la declaración de la concesión de la Independencia a los países y pueblos coloniales, el 9 se septiembre de 1964. El texto completo de la presentación se puede consultar en: http://constitucionweb.blogspot.com. ar/2012/03/alegato-ruda-1964.html Consultado el 22/06/2012. 140 Eduardo José Pintore ba habitado por población autóctonas con todos los requisitos para ser considerado un pueblo. El colonialismo británico sobre Malvinas e islas del Atlántico Sur consiste en la ocupación militar de gran parte del territorio de un Estado existente y soberano, con la expulsión de parte de los integrantes del pueblo de este último que estaban asentados sobre el territorio, y la subsiguiente implantación, por parte de la potencia ocupante, de integrantes de su propio pueblo, cual política colonial de anexión de espacios ajenos. Veremos a continuación algunos aspectos de la situación colonial sobre Malvinas e Islas del Atlántico Sur. A. La res. 1514 (XV) y la tensión entre colonialismo e integridad territorial La Resolución 2065 (XX) para calificar la actual situación de Malvinas como de colonialismo, se basa en la Resolución 1514 (XV) titulada “Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”, del 4 de diciembre de 1960 (9). En esta resolución la Asamblea General de Naciones Unidas proclama en su parte preambular “la necesidad de poner fin rápida e incondicionalmente al colonialismo en todas sus formas y manifestaciones”. En su parte resolutiva declara, que todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación y que a través de este derecho “determinan libremente su condición política” y persiguen su propio desarrollo social, cultural y económico (para. 3). El parágrafo 5 establece la obligación de los Estados administradores de tomar medidas inmediatamente en todos los territorios bajo fideicomiso y no autónomos y en todos los territorios que no han logrado aún su independencia, para “traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus deseos libremente expresados, y sin distinción de raza, credo ni color, para permitirles gozar de una libertad y una independencia absoluta”. Inmediatamente el párrafo 6 aclara, que “todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de Naciones Unidas”. De ese modo se puede observar, en el cuerpo mismo de la Resolución 1514 (XV), una tensión entre el derecho de libre determinación de los pueblos y el derecho de los “países” (10), a que se les respete su integridad territorial (11). (9) UN Doc. A/RES/1514 (XV), Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, del 14 de diciembre de 1960. El texto en español puede ser consultado en: http:// daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/156/42/IMG/NR015642.pdf?OpenElement Fecha de consulta: 20/06/12. (10) Téngase presente que la Resolución 1514 (XV) habla de concesión de independencia a “los países y pueblos” coloniales, es decir que tantos unos como otros son víctimas del colonialismo. (11) En la práctica de los Estados, se observa una prevaleciente tendencia a dar prioridad a la integridad territorial frente al principio de libre determinación de los pueblos en los casos de situaciones coloniales regidas por dicha resolución. Esto se entiende ya que el sistema actual de derecho internacional está elaborado por Estados, los cuales no desean su propio desmembramiento. Esta prevalencia del principio de integridad territorial se pudo observar en el caso de la anexión por la fuerza por parte de India del enclave colonial portugués de Goa. La India sostuvo en esa oportunidad que Portugal no cumplía con la obligación asumida a través de la Res. 1514 (XV). Portugal por su parte acusó a la India Revista de la Facultad, Vol. III N° 2 Nueva Serie II (2012) 97-112 141 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 En este sentido es sintomático que en el párrafo 6 se habla de integridad territorial, lo cual a primera vista parece no tener conexión alguna con el resto del cuerpo resolutivo, luego de que en el párrafo 5 se hiciera referencia a las medidas de las potencias administradoras para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios. Es obvio que la Res. 1514 (XV) quiere evitar que mediante la división arbitraria de territorios, las potencias ocupantes conserven su influencia colonial tanto en el aspecto político como económico. Se quiere tornar imposible el viejo principio de política internacional que dice: divide et impera. Esto se ve claramente en la misma resolución cuando en su preámbulo, la Asamblea General vincula en un mismo considerando el derecho de todos los pueblos “a la libertad absoluta, al ejercicio de su soberanía y a la integridad de su territorio”. Es éste problema el que motivó, en gran medida, el dictado por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas de la resolución 1654 (XVI) del año 1961 (12). En efecto, en ésta resolución la Asamblea General de Naciones Unidas se declara “profundamente preocupada porque, contrariamente a lo dispuesto en el párrafo 6 de la Declaración (Se refiere a la res. 1514 (XV)), se siguen realizando actos encaminados a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial en algunos países donde se está verificando la liquidación del régimen colonial,…”. En este párrafo, lo que está denunciando la Asamblea General es una situación, en la cual las potencias coloniales aplicando la Resolución 1514 (XV), efectuaban divisiones en sus antiguas colonias de forma tal de conservar sus antiguas influencias coloniales. La descolonización significa al respecto, la secesión del territorio colonial del imperio que lo sojuzgaba, pero no la división interna del territorio colonial en cuestión, ya que el principio de integridad territorial fue concebido como un principio derivado del uti possidetis (13). Si tornamos la vista al tema de Malvinas e Islas del Atlántico Sur, notaremos que ésta es la política actualmente seguida por el Reino Unido cuando, en 1985 creó el territorio de ultramar “South Georgia and the South Sandwich Islands” (14), dejando estos archipiélagos de pertenecer a las “Falkland Islands Dependencies”, según estaba de violación del artículo 2 inciso 4 de la Carta de Naciones Unidas. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no condenó la acción de la India y reconoció la situación creada sin conceder a la población de Goa un derecho de libre determinación. Más allá de la situación política concreta dentro del Consejo de Seguridad, la integridad territorial de la India y la identidad étnica de las poblaciones autóctonas con ella jugaron un papel decisivo. Ver: DUNCAN, John C. Jr., “Following a sigmoid progression: some jurisprudential and pragmatic considerations regarding territorial acquisition among nation-states”, en: Boston College International & Comparative Law Review, Vol. 35, No. 1, 2012, p. 40. (12) Res. 1654 (XVI), La situación respecto de la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia los países y pueblos coloniales, del 27 de noviembre de 1961. El texto en español puede ser consultado en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/170/76/IMG/ NR017076.pdf?OpenElement. Consultado el 20/06/2012. (13) GUDELEVIČIŪTĖ, Vita, “Does the principle of of self-determination prevail over the principle of territorial integrity?”, en: International Journal of Baltic Law, Vol. 2, No. 2, 2005, p. 57. (14) Ver: The South Georgia and South Sandwich Islands Order 1985, del 20 de marzo de 1985. El texto original se puede consultar en: http://www.sgisland.gs/download/legislation/SGSSI%20Order%20 1985.pdf. Fecha de consulta: 20/06/2012. 142 Eduardo José Pintore dispuesto con anterioridad por el sistema legal británico. Aquí se manifiesta la intención de dividir el territorio en disputa, de fraccionarlo, para dificultar una solución integral de la Cuestión Malvinas. A su vez una solución que secesione la totalidad de las islas en disputa del territorio argentino es, claramente, una solución que contradice el principio de integridad del territorio afectado por la situación colonial, en tanto y en cuanto, dicho territorio está constituido tanto por las islas en disputa como por el resto del territorio argentino cuya integridad fuera afectada a través de la ocupación colonial británica en el año 1833. Sucede que en virtud del principio del uti possidetis iuris de 1810 las islas en cuestión correspondían al Estado argentino, el cuál ejercía allí soberanía incontestada. Por ello el significado más profundo de la salvaguardia del principio de integridad territorial en frente a la libre determinación de los pueblos, consagrado en la Resolución 1514 (XV) y aplicado al caso Malvinas, es el evitar que mediante una “solución de descolonización” del territorio en disputa, la potencia colonial ocupante termine consolidando su posición e influencia, ejecutando definitivamente el desmembramiento de parte del territorio del Estado víctima de esa situación colonial, esto es, la República Argentina: El derecho de libre determinación de los pueblos no puede ser utilizado para mantener una situación colonial que la misma Resolución 1514 (XV) busca eliminar. B. Disputa de soberanía La misma Resolución 2065 (XX) reconoce una disputa de soberanía sobre las islas. En el último párrafo preambular de esta resolución, la Asamblea General de Naciones Unidas expresa: “Tomando nota de la existencia de una disputa entre los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte acerca de la soberanía sobre dichas islas”. Es importante remarcar este reconocimiento ya que el Estado británico, si bien en el inicio aceptó expresa y repetidamente esta disputa de soberanía (15), desde hace aproximadamente 30 años se niega a reconocerla, como una forma de cerrarse a cualquier tipo de negociación sobre el diferendo con Argentina. C. Partes en la disputa de soberanía En la Res. 2065 (XX), al igual que en todas las resoluciones subsiguientes, la Asamblea General insta a la República Argentina y a Gran Bretaña a buscar una solución pacífica de esta disputa de soberanía. Es decir que sólo la República Argentina y Gran Bretaña son los llamados a negociar esa solución y no los habitantes de las islas. Los representantes de los habitantes de las islas quedan excluidos de las negociaciones para lograr una solución pacífica de esta disputa de soberanía. Esto está conectado con la falta de calidad de pueblo de los habitantes de las islas y la consiguiente falta de titularidad de un derecho a libre determinación, como se analizará a continuación. (15) En la conducta británica a lo largo del litigio se da un caso de estoppel en lo concerniente a su reconocimiento de disputa de soberanía. 143 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 III. Libre determinación de los pueblos Profundicemos ahora el análisis sobre el factor poblacional de la cuestión Malvinas. Arriba hemos realizado un breve resumen histórico del origen violento de la situación colonial que hoy reina sobre Malvinas e Islas del Atlántico Sur, iniciada en 1833. Inmediatamente luego de la ocupación por la fuerza del archipiélago, Gran Bretaña siguió una política de verdadera limpieza étnica: expulsó la población argentina preexistente y procedió a reemplazarla sistemáticamente con población propia. Hemos remarcado que al momento de la toma británica de las islas por medio de la fuerza no existía sobre ellas una población autóctona, sino un asentamiento humano políticamente dependiente del Estado Argentino, el cual ejercía soberanía sobre el archipiélago. Con ello está claro que el tipo de colonialismo en Malvinas denunciado por Res. 2065 (XX) no es en perjuicio de una población autóctona, tal como fue la forma corriente de colonialismo en África o Asia, sino que este tipo de colonialismo está direccionado en contra de un Estado preestablecido y en contra, por consiguiente, del pueblo que constituye ese Estado. En esta configuración, por consiguiente, el pueblo ofendido por esa situación colonial es el pueblo al cual por la fuerza se le niega el ejercer soberanía sobre la totalidad de su territorio, es decir, el pueblo de cuyo Estado es lesionada gravemente su integridad territorial. Ahora bien, el principio de libre determinación de los pueblos, se reconoce a favor de los pueblos víctimas de la situación colonial, y no a la población que la misma metrópolis trasplantó sobre el territorio colonizado (16), para asegurar su posesión ilícita. Es una cuestión de buena fe, que la potencia colonial no realice un referendum con un “pueblo artificial” por ella misma constituido para manipular la decisión a su favor (17). Pues si se reconociera dicho derecho a la población trasplantada por la metrópolis, no se haría otra cosa que legitimar una situación de colonialismo que la misma 1514 (XV) quiere poner fin, en virtud de la pertenencia de esa población a la metrópolis (18). En la línea de esta argumentación, veremos que la Asamblea General de Naciones Unidas ha manifestado a través de diversas resoluciones referidas a diversos casos, que (16) Sobre la calidad de “población implantada” de los habitantes de Malvinas ver: KREIMER, Osvaldo, “`Autodeterminación´ y `pueblos´. Su aplicación al caso Malvinas/Falklands”, publicado en: Página 12 del 21 de junio de 2012. El texto se puede consultar en: http://www.pagina12.com.ar/diario/ elpais/1-196862-2012-06-21.html Fecha de consulta 14/10/2012. (17) GUDELEVIČIŪTĖ, Vita, “Does the principle of self-determination prevail over the principle of territorial integrity?”, en: International Journal of Baltic Law, Vol. 2, No. 2, 2005, p. 58 y 59. En el mismo sentido: CASESSE, Antonio, Self-determination of peoples: A legal reppraisal, Cambridge, 1995, p. 337. (18) Es por ello que en el caso Malvinas, lo dispuesto en el párrafo 4 de la Resolución 1514 (XV) es aplicable, no a la población de origen británico sobre las islas, sino que es aplicable al pueblo que es la verdadera víctima de esta situación colonial. El aludido párrafo 4 dice: “A fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacífica y libremente su derecho a la independencia completa, deberá cesar toda acción armada o toda medida represiva de cualquier índole dirigida contra ello, y deberá respetarse la integridad de su territorio nacional”. 144 Eduardo José Pintore el derecho de libre determinación de los pueblos es un derecho que le corresponde básicamente a la población autóctona del territorio en cuestión (19). Esta aclaración hace referencia a situaciones en donde la metrópolis colonial implantaba población propia sobre el territorio colonizado y, llegado el momento, aceptaba a éstos como interlocutores válidos para “solucionar” la cuestión colonial (20). Lo que se quiere evitar aquí, es que la metrópolis llegue a una “solución” de la situación colonial a través de acuerdos celebrados con la población por ella misma implantada. Incluso en casos en que la población autóctona era menor en cantidad que los administradores coloniales sobre el territorio en disputa, como lo fue en la cuestión del Sahara Occidental, la Asamblea General reconoció el derecho a libre determinación sólo a la población autóctona, excluyendo a los administradores (21). En la Cuestión Malvinas también se da el caso de la existencia de una población implantada por la potencia colonial con la particularidad que en este caso no existe población autóctona alguna que conviva con ella, es decir, existe sólo la población implantada por la potencia colonial tras la toma por la fuerza del territorio en disputa. Y justamente con esa población implantada por la metrópolis es con la cual ella misma desea “solucionar” la situación colonial. Es así que el principio de libre determinación de los pueblos no es aplicable con respecto a los habitantes de Malvinas. Y si bien no existe un pueblo autóctono en esta disputa sí existe, como viéramos arriba, un pueblo víctima de esa situación colonial, esto es, el pueblo que constituye el Estado argentino cuya integridad territorial se ve quebrantada en virtud de la situación colonial aquí tratada. La Resolución 2065 (XX) reconoce esta situación en la Cuestión Malvinas y ello se observa en los conceptos utilizados, y también aquellos no utilizados, en ella. Esta Resolución ordena en su parte dispositiva que la República Argentina y Gran Bretaña en sus negociaciones atiendan los “intereses” (interests según el texto inglés de la Res. 2065 (XX)) de los habitantes de las islas quedando así excluida la posibilidad de consultar los “deseos” de estos. Los distintos gobiernos británicos fracasaron reiteradamente en el intento de introducir el concepto de “deseos” (will and desire de acuerdo al texto en inglés de la Res. 1514 (XV)) de los habitantes tanto en esta y sucesivas resoluciones de Asamblea General, concepto que haría referencia inequívoca al derecho de libre determinación de los pueblos. El concepto de “intereses” adoptado por la (19) DRNAS DE CLÉMENT, Zlata, “El derecho de libre determinación de los pueblos. Colonialismo formal. Neocolonialismo. Colonialismo interno”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, Vol. III, 1987 – 1989, Córdoba, 1990. p. 213, quien fundamenta su afirmación con diversas resoluciones adoptadas por dicho órgano. (20) El caso de Rhodesia del Sur es paradigmático. La Res. 2138 (XXI), del 22 de octubre de 1966, describe esta situación en su parte preambular: “Observando con grave preocupación que “las conversaciones a cerca de conversaciones” entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el racista e ilegal régimen minoritario ponen en mayor peligro todavía los derechos inalienables del pueblo africano de Zimbabwe”. Y en su parte dispositiva “Condena cualquier arreglo al que se llegue entre la Potencia administradora y el racista e ilegal régimen minoritario y en el cual no se reconozcan los derechos inalienables del pueblo Zimbabwe a la libre determinación y a la independencia de conformidad con la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General”. Ver UN Doc. AG/RES/2138 (XXI). (21) DRNAS DE CLÉMENT, Zlata, “El derecho de libre determinación de los pueblos. Colonialismo formal. Neocolonialismo. Colonialismo interno”, op. cit. p. 214. 145 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 Asamblea General en cambio, hace referencia a los derechos de orden privado, como pueden ser los derechos de propiedad u otros derechos adquiridos por los habitantes de las islas, excluyendo así toda mención al derecho de libre determinación de los pueblos tal como lo propugna el gobierno británico. Aquí es de remarcar, que si el gobierno británico se aferró desde el año 1979 a la aplicación del principio de autodeterminación de los pueblos en el caso Malvinas, y lo hace especialmente en la actualidad a través del Consejo Ejecutivo de las islas llamando a un plebiscito para marzo de 2013, es por la falta absoluta de título jurídico por parte de Gran Bretaña sobre el archipiélago (22), razón por la cual la Res. 2065 (XX) califica la presencia británica, justamente, de “colonialismo”. Al no poseer otro argumento, Gran Bretaña busca aplicar el principio de autodeterminación a esta disputa de soberanía para convalidar con una fachada pseudo jurídica esa posesión colonial del archipiélago. La base fundamental de lo explicado bajo este título es empero el hecho que los actuales habitantes de Malvinas, no constituyen un pueblo a los fines del derecho internacional, que le otorgue el derecho a la libre determinación. El grupo humano que habita el archipiélago actualmente no constituye pueblo, ni desde el punto de vista del derecho internacional, ni desde el punto de vista del derecho interno británico, ni desde el punto de vista del derecho interno argentino. A. Inexistencia de un pueblo sobre Malvinas desde el punto de vista del derecho internacional La Resolución 1541 (XV) (23) establece los principios a seguir para determinar si existe la obligación de información del artículo 73 inciso e) de la Carta de Naciones Unidas, frente a la existencia de un territorio no autónomo, esto es, aquellos “territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio”, tal como lo define el mismo artículo 73. El artículo 73 de la Carta los distingue del pueblo de la metrópolis cuando en su inciso a) establece como obligación de la potencia administradora el “asegurar, con el debido respeto a la cultura de los pueblos respecti (22) Como muestra de la actitud cambiante de Gran Bretaña con respecto a los fundamentos de sus pretendidos derechos sobre las islas, se puede mencionar la ocasión en que el delegado británico ante el Subcomité III del Comité Especial encargado de examinar la aplicación la Resolución 1514 (XV), expresó el 16 de septiembre de 1964 que su gobierno estaba convencido que las actividades británicas anteriores sobre las islas habían sido suficientes para otorgarle buenos títulos sobre Malvinas, en base a la ocupación abierta, continua, efectiva y pacífica por casi un siglo y medio. Con ello hacía referencia a la figura de la prescripción adquisitiva. La ocupación británica de las islas empero no pudo constituirse en prescripción adquisitiva, ya que ésta no fue ni ininterrumpida, ni indisputada o no contestada, ya que Argentina protestó efectivamente, y el origen de la ocupación se dio a través de la violencia. Ver al respecto: BOLOGNA, Alfredo Bruno, “Los derechos de Inglaterra sobre las Islas Malvinas: Prescripción”, en: Revista de Estudios Internacionales, Vol. 4, Núm. 4, octubre-diciembre 1983, p. 779. (23) UN Doc. A/RES/1541 (XV), titulada: Principios que deben servir de guía a los Estados miembros para determinar si existe o no la obligación de transmitir la información que se pide en el inciso e) del artículo 73 de la Carta, del 15 de diciembre de 1960. Accesible en: http://daccess-dds-ny.un.org/ doc/RESOLUTION/GEN/NR0/156/69/IMG/NR015669.pdf?OpenElement Consultado el 26/07/2012. 146 Eduardo José Pintore vos, su adelanto político, económico….”. Se trata de un grupo humano que posee una cultura distinta a la metrópolis. La Resolución 1541 (XV) que venimos analizando recepta este elemento en su principio IV. El mismo establece: “Existe a primera vista la obligación de transmitir información respecto de un territorio que está separado geográficamente del país que lo administra y es distinto de éste en sus aspectos étnicos o culturales”. En virtud de este principio, para que exista un pueblo sobre el territorio administrado, es necesaria una diferencia étnica y cultural entre los habitantes de dicho territorio y la metrópolis. Es claro que en el caso Malvinas no existe una diferencia ni étnica ni cultural entre sus habitantes y los habitantes de la metrópolis. Los habitantes sobre Malvinas descienden de ingleses, hablan el inglés, poseen la misma religión que la metrópolis (cristianismo en las distintas corrientes provenientes de la metrópolis) y conservan la cultura británica de manera inalterada. Todo esto habla, justamente, de una identidad étnica y cultural entre los “kelpers” y aquellos que habitan en Gran Bretaña (24). La población que se encuentra en un territorio sujeto a dominación colonial no constituye automática o necesariamente un pueblo en el sentido de ser titular del derecho de libre determinación. Ambos conceptos tienen diversos significados y contenidos y se debe distinguir entre uno y otro (25). En la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia se puede observar también esta distinción (26). En este sentido la Res. 2065 (XX) es clara en utilizar el concepto de “población” (population en la versión inglesa) al referirse a los habitantes de Malvinas. Ni esta resolución ni ninguna otra resolución de Asamblea General que se haya ocupado del tema Malvinas utiliza el concepto de “pueblo” para referirse a los habitantes de estas islas. En la estructura misma de cada una de las resoluciones de Naciones Unidas sobre la cuestión Malvinas es evidente la no consideración como pueblo a los habitantes de las islas. En efecto, todas las resoluciones llaman a la negociación para la solución del diferendo a los gobiernos de Argentina y Gran Bretaña, excluyendo así a los habitantes de las islas como parte en dicha negociación. Si los habitantes de las islas fueran considerados como pueblo en este procedimiento de descolonización, su inclusión (24) En una publicación oficial del Foreign & Commonwealth Office se lee sobre la población actual de Malvinas: “The majority of the population of the Falkland Islands are British by birth or descent and many can trace their family origins in the Islands back to the early nineteenth century. There are Anglican, Roman Catholic and non-conformist churches on the Falklands”. Ver: The Overseas Territories, Security, Successa nd Sustainability, Foreign & Commonwealth Office, London, 2012, p. 100. (25) SALAS, Graciela R., “El concepto de pueblo”, artículo aceptado para ser publicado en: Revista de la Facultad, Nueva Serie II, Vol. IV Nº. 1, p. 3 y 4. (26) En efecto la Corte expresó: “The validity of the principle of self-determination, defined as the need to pay regard to de freedly expressed will of peoples, is not affected by the fact that in certain cases the General Assembly has dispensed with the requirement of consulting the inhabitants of a given territory. Those instances were based either on the consideration that a certain population did not constitute a “people” entitled to self-determination or on the conviction that a consultation was totally unnecessary, in view of special circumstancies”. Ver: Western Sahara, Advisory Opinion (1975), para. 59. El resaltado corresponde al autor de este trabajo. 147 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 en la negociación con voz y voto sería ineludible, ya que se trataría en ese caso de traspasarle “todos los poderes” a dicho pueblo (27). Como éste no es el caso, todas las resoluciones de Asamblea General mencionan sólo dos partes en la disputa por la soberanía: Argentina y Gran Bretaña. Otra causa por la cual los habitantes de Malvinas no constituyen un pueblo es la alta rotación que posee su población. Si bien el núcleo central de los casi 3000 habitantes son descendientes de británicos, gran parte de ese número está constituido por personas de más de 60 naciones, sobre todo provenientes de la colonia británica de Santa Helena y de Chile (28). Gran parte de esa población se encuentra en las islas sólo por cuestiones laborales, sin una residencia estable en las mismas. La población de las islas presenta un alto grado de rotación. B. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno británico La atribución de la nacionalidad a una persona determinada es asunto de competencia exclusiva del Estado y éste la establece por medio de su derecho interno (29). El derecho internacional acepta esa atribución a través de la cual un individuo se vincula política y jurídicamente con un Estado determinado. Desde el punto de vista del derecho interno del Reino Unido, los habitantes de Malvinas son ciudadanos (30) ingleses, es decir, son parte integrante del pueblo británico (31). La ciudadanía británica recibieron los habitantes de las islas a través de la British Nationality (Falkland Islands) Act del año 1983 (32) y posteriormente, a través de la British Overseas Territories Act del año 2002 (33). La caracterización de población propia británica se desprende incluso del mismo discurso del Sr. Cameron mencionado al inicio de este trabajo, en el cual se lee: “As long as they want to remain part of the (27) En ese sentido ver: Párrafo 5 de la Res. 1514 (15). (28) Información recabada de la página oficial del gobierno de las islas. Accesible en: http://www. falklands.gov.fk/our-people/ Fecha de consulta 28/07/2012. (29) VERDROSS, Alfred/SIMMA, Bruno, Universelles Völkerrecht. Theorie und Praxis, Dritte Auflage, Berlin, 1984, para. 1192, p. 788. (30) Si bien existe una diferenciación entre el concepto de nacionalidad y el de ciudadanía, “desde el punto de vista del derecho internacional, tanto nacionales como ciudadanos son, en definitiva, nacionales del Estado”. PAGLIARI, Arturo Santiago, Curso de Derecho Internacional Público, Córdoba2007, pág. 388. (31) En el mismo sentido: BENITEZ, Oscar César, “El caso Malvinas”, en PAGLIARI, Arturo Santiago (Coordinador), Temas de doctrina y jurisprudencia en el Derecho Internacional Público, Córdoba, 2009, p. 26. (32) Texto original en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1983/6. (33) Texto original en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/8/enacted. Posteriores reformas: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/8 148 Eduardo José Pintore United Kingdom and be British, they should be able to do so… as these people want to remain British and the Argentinians want them to do something else” (34). Establecida esta pertenencia de los habitantes de Malvinas al Estado británico, se debe remarcar que esto tiene repercusión sobre el derecho internacional: desde el punto de vista del derecho internacional, la población actual sobre las islas es parte del pueblo británico y no es un “pueblo” separado de éste. Es por esto que el consultar en la actualidad a la población isleña, como parte integrante del pueblo británico, sobre sus “deseos” políticos como medio de solucionar la disputa de soberanía, no sería más que consultar a británicos si quieren continuar siendo británicos y con ello ejecutar y llevar a buen término la política colonial británica de usurpación de territorios ajenos, la cual es rechazada por la Res. 1514 (XV) en general, y por la Res. 2065 (XX) en particular y consolidar una violación a la integridad territorial de un Estado, lo que es rechazado por la primera de ellas. C. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno argentino También desde el punto de vista del derecho interno argentino la población de Malvinas no constituye un “pueblo”, con existencia propia, ya que los habitantes de Malvinas son parte del pueblo argentino. En efecto la ley 346 de ciudadanía y naturalización (reformada por las leyes, 16.801, 20.835, 23.059, 24.533 y 24.951) establece que son argentinos “todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres”. Sin importar la ascendencia, la ley 346 consagra el principio del ius soli y declara argentinos a todos los nacidos en territorio nacional. Si bien todo el territorio de Malvinas se encuentra bajo ocupación extranjera, el mismo es parte integrante del territorio argentino, tal como lo manifiesta la primera disposición transitoria de la Constitución de la Nación Argentina, luego de la reforma del año 1994, y por ende también lo es a los efectos de la legislación de ciudadanía. Esto no se contradice con lo explicado en el título anterior ya que aquí se darían casos de personas titulares de una doble nacionalidad, lo cual es muy común en la realidad argentina. En ese sentido los habitantes actuales de Malvinas, siendo parte integrante del pueblo argentino, pueden continuar siendo británicos (remain British, de acuerdo a las palabras del Primer Ministro británico), con todos los derechos y obligaciones que la ciudadanía británica imponga. Esto incluiría, entre otras cosas, la protección diplomática que el Estado británico puede realizar a favor de sus ciudadanos y el derecho que tienen estos a conservar y desarrollar su propia cultura. Esto hace también a la preservación de los intereses de los habitantes, reconocida por Res. 2065 (XX). En la actualidad existen cientos de miles de argentinos que tienen una segunda nacionalidad, por ser a su vez españoles, italianos, polacos, alemanes, judíos, árabes, (34) El resaltado pertenece al autor de este trabajo. 149 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 137-150 armenios, rusos, coreanos, chinos, etc. Hay que tener especialmente en cuenta que no son pocos los casos de doble nacionalidad británica y argentina, que existen actualmente en la Argentina. Nunca el Estado argentino pudo ser culpado de oprimir a grupo nacional alguno. IV. Conclusiones Este trabajo se focalizó en dos aspectos importantes de la Cuestión Malvinas utilizando para ello como punto de partida, el discurso que el Primer Ministro británico, David Cameron, pronunciara frente a la Cámara de los Comunes. Un aspecto es la situación colonial existente sobre el archipiélago y el otro es la cuestión del derecho de autodeterminación de los pueblos. En cuanto al colonialismo en Malvinas hemos visto que la comunidad internacional, representada en el seno de la Asamblea General y con una mayoría abrumadora, calificó la presencia británica en el archipiélago, efectivamente, como un caso de colonialismo. Se vio el caso especial de colonialismo en donde el pueblo afectado por la situación colonial no está dado por los habitantes de los territorios en disputa, sino por el pueblo del Estado cuya integridad territorial fue quebrantada por un acto de fuerza, esto es, el pueblo argentino. En lo que respecta al derecho de libre determinación de los pueblos, se observó que este principio no es aplicable a la Cuestión Malvinas, a causa de que los actuales habitantes de las islas no constituyen un pueblo. No constituyen un pueblo desde el punto de vista del derecho internacional, por su identidad étnica y cultural con la metrópoli. No constituyen un pueblo ya que el mismo derecho interno británico los reconoce como ciudadanos suyos. Y no constituyen un pueblo ya que el derecho interno argentino los reconoce como argentinos por haber nacido en el territorio nacional. En virtud de lo aquí analizado se puede concluir que en torno a Malvinas existe una disputa de soberanía, consistente en que una parte del territorio de un Estado se encuentra sometida a un régimen colonial de una potencia extranjera y que sobre ese territorio en disputa se encuentra una población que, por ser parte integrante del pueblo de uno y otro Estado en disputa, no constituyen un pueblo a los efectos de ser titulares de un pretendido derecho a libre determinación. En ese sentido el referendum previsto para marzo de este año está desprovisto de efecto jurídico alguno para la cuestión. 150 ANARQUISMO FILOSÓFICO Y ANARQUISMO POLÍTICO * PHILOSOPHICAL ANARCHISM AND POLITICAL ANARCHISM Juan Iosa ** Resumen: En este trabajo estudio, en primer lugar, la relación entre anarquismo filosófico y anarquismo político y particularmente la clasificación de las diversas posturas anarquistas que ofrece John Simmon en su trabajo “Philosophical Anarchism”. Mientras que el anarquismo político considera que es moralmente obligatorio actuar en pro de la eliminación del estado, el filosófico sólo afirma que no hay una obligación de obedecer el derecho. De aquí puede equivocadamente inferirse que el anarquismo político es práctico mientras que el filosófico es meramente teórico. De aquí que mi segundo objetivo en este trabajo sea explicitar los compromisos prácticos que conlleva asumir el anarquismo filosófico como la tesis correcta en cuanto a la legitimidad del estado. Por último, pretendo mostrar que así como hay buenas razones para considerar el anarquismo filosófico como una teoría prima facie sensata, digna de atención, también hay buenas razones para rechazar el anarquismo político. Palabras - clave: Anarquismo filosófico - anarquismo político - anarquismo a priori - anarquismo a posteriori - John Simmons. Abstract: In this paper I study, first, the relationship between philosophical and political anarchism and particularly the classification of the various anarchists positions offered by John Simmon in his “Philosophical Anarchism”. While political anarchism considers that it is morally obligatory to work towards the elimination of the state, philosophical anarchism only states that there is no obligation to obey the law. From here on it is possible to mistakenly infer that political anarchism is practical while philosophical anarchism is merely theoretical. Hence my second goal in this work is to explicit the practical commitments involved by taking philosophical anarchism as the correct thesis regarding the legitimacy of the state. Finally, I will show that just as there are good reasons for considering philosophical anarchism as a prima * Trabajo recibido para su publicación el 23 de noviembre de 2012 y aprobado el 28 de febrero de 2013. ** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales UNC. Becario postdoctoral de CONICET, Docente de Filosofía del Derecho UNC y Teoría de la Argumentación Jurídica UESXXI ([email protected]). 151 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 151-162 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 151-162 facie sound, worthy of attention theory, there are good reasons to reject political anarchism. Keywords: Philosophical anarchism - Political anarchism - A priori anarchism - A posteriori anarchism - John Simmons. Sumario: I. Introducción.– II. Anarquismo fuerte y anarquismo débil.– III. Anarquismo absoluto y anarquismo prima facie.– VI. Anarquismo a priori y anarquismo a posteriori.– V. Anarquismo y valores sustantivos.– VI. Viabilidad de los distintos tipos de anarquismo. I. Introducción En este trabajo estudio, en primer lugar, la relación entre anarquismo filosófico y anarquismo político. Particularmente discuto la clasificación de las diversas posturas anarquistas que ofrece John Simmon en su trabajo “Philosophical Anarchism” (1). Pretendo, sobre la base de la crítica de la clasificación de Simmons, contribuir a clarificar este intrincado campo de análisis. En términos generales, y con las precisiones que ofrezco a continuación, el anarquismo político considera que es moralmente obligatorio actuar en pro de la eliminación del estado, mientras que el filosófico sólo afirma que no hay una obligación de obedecer el derecho. Esta distinción sugiere que mientras el primero es un anarquismo activo el segundo es pasivo. De aquí puede equivocadamente inferirse que el anarquismo político es práctico mientras que el filosófico es meramente teórico. Como esta idea puede ser una fuente de rechazo del anarquismo filosófico como una doctrina que, pese a su altisonante nombre, no nos compromete políticamente, quisiera, en segundo lugar, explicitar los compromisos prácticos que conlleva asumir el anarquismo filosófico como la tesis correcta en cuanto a la legitimidad del estado. Por último, pretendo mostrar que así como hay buenas razones para considerar al anarquismo filosófico como una teoría prima facie sensata, digna de atención, también hay buenas razones para rechazar el anarquismo político. Dado que gran parte de los anarquistas y de las personas interesadas en la literatura anarquista son anarquistas políticos, espero este trabajo les sea útil para revisar la fortaleza de sus convicciones. II. Anarquismo fuerte y anarquismo débil A los fines de justificar mi opción por el anarquismo filosófico partiré, tal como sostuve al comienzo, de un conjunto de distinciones elaboradas por John Simmons. Para Simmons el elemento definitorio del anarquismo es la tesis de que todos los estados son ilegítimos (2). A su vez entiende la autoridad estatal como una capacidad (1) SIMMONS, J., “Philosophical Anarchism” en John Simmons: Justification and Legitimacy, Essays on Rights and Obligations, Cambridge University Press, Cambridge, 2001. (2) La concepción simmoniana del anarquismo parece más acotada ya que los estados son una forma de autoridad, no la única. De todas formas, si el argumento funciona para toda autoridad funcionará 152 Juan Iosa de dictar normas vinculantes (3). Simmons, como todos los correlativistas, concibe a la obligación de los ciudadanos de obedecer el derecho como el correlato lógico de la legitimidad estatal, de modo que quien niega ésta, niega aquélla. Simmons comienza su análisis de las diversas teorías anarquistas distinguiendo entre anarquismo “débil” y anarquismo “fuerte”. La distinción tiene como eje la postura de cada una de estas teorías respecto de la fuerza práctica de los juicios de ilegitimidad estatal. “Weak anarchism is the view that there are no general political obligations, that all (or at least, virtually all) subjects of all states are at moral liberty to (i.e., possess a privilege or permission right to) treat laws as nonbinding and governments as nonauthoritative. What we call strong anarchism also accepts this minimum moral content of judgments of state illegitimacy, but strong anarchists hold in addition that a state’s illegitimacy further entails a moral obligation or duty to oppose and, so far as it is within our power, eliminate the state” (4). En otras palabras, anarquistas fuertes y débiles niegan la legitimidad estatal y la existencia de obligaciones políticas pero los anarquistas fuertes además consideran que, en virtud de la ilegitimidad del estado, tienen la obligación moral de luchar en pro de su eliminación (5). III. Anarquismo absoluto y anarquismo prima facie Tanto los anarquistas fuertes como los débiles pueden, según Simmons, tener posiciones diferentes tanto respecto del peso de los derechos de tratar el derecho estatal como no vinculante como respecto del peso de las obligaciones de oponerse al Estado implicadas, según cada posición, por la negación de la pretensión de legitimidad del estado. Pueden tratarlos como razones morales finales o absolutas o como razones morales prima facie, ie., que cuentan en el balance de razones pero que pueden ser derrotadas por otras razones de mayor peso. para todo estado, y como mi interés está centrado en la autoridad del derecho positivo, de fuente estatal en el occidente moderno, creo que la diferencia no requiere mayor atención. (3) SIMMONS, J., ob. cit., p. 106. (4) SIMMONS, J., ob. cit., p. 107. A veces Simmons usa esta distinción en sentido prácticamente indistinguible de la de anarquismo filosófico y político. Al comienzo del texto (SIMMONS, J., ob. cit., p. 104), por ejemplo, afirma que “Philosophical anarchist do not take the illegitimacy of states to entail a strong moral imperative to oppose or eliminate states…” mientras que los anarquistas políticos sí lo hacen. Pero un análisis más detallado permite mostrar que si bien todo anarquismo filosófico es débil, no todo anarquismo débil es filosófico. Para Simmons este último requiere además que concibamos al derecho de no tomar el derecho del estado como vinculante como una razón prima facie que puede ser derrotada por razones en competencia; i.e., Simmons entiende que para el anarquismo filosófico a veces puede ser el caso que debamos, todas las cosas consideradas, tomar el derecho como vinculante. El anarquismo filosófico es entonces, tal como veremos, un anarquismo débil y prima facie. (5) El anarquista débil también puede, según Simmons, sostener sobre bases independientes que debemos tratar de eliminar a algunos o a todos los estados. Pero para el anarquista débil cualquier obligación de ese tipo está basada en factores distintos de la mera ilegitimidad del estado en cuestión. 153 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 151-162 “On the first approach, to say that there is an obligation to oppose the state is to say that there is final, conclusive moral reason so to act. The obligation’s weight is overriding or absolute with respect to competing considerations (i.e., those supporting nonopposition, if any). To say also that there is a right to treat the law as nonbinding is to say that no further justification for so treating the law need ever be given. One’s rights trump competing considerations (i.e., those supporting compliance, if any). On the second, balance of reasons approach, obligations and rights are treated as strong but variably weighted and certainly not conclusive reasons for action. Obligations and rights may on this view conflict with and possibly be outweighed by other obligations or rights, or they may conflict with and be outweighed by reasons for action of other sorts. Strong enough prudential reasons for action, for instance, may override weak obligations, just as strong enough reasons grounded in the happiness of others may render unjustifiable our acting on the weak rights that we possess” (6). La anterior cita es, a mi juicio, bastante oscura, así como la distinción que establece. Sólo nos será útil si podemos clarificarla. Para simplificar la cuestión centrémonos en el anarquismo débil. ¿Cuál es la diferencia entre anarquismo débil absoluto y anarquismo débil prima facie? Primero, esto puede no ser más que una forma alambicada de decir que hay dos formas de entender la afirmación de que no hay obligación de obedecer el derecho o, para verlo desde el lado de los permisos, las dos tesis diferirían en el peso del derecho subjetivo a no considerar el derecho objetivo como vinculante, ie., como una razón para guiarnos por él (7). Así por un lado –el caso del anarquismo débil absoluto– es posible entender que nunca es cierto que debamos obedecer el derecho. Por otro lado –el caso del anarquismo débil prima facie– se puede entender que aunque en general no hay una obligación de obedecer el derecho, puede haber casos en que el derecho sea obligatorio. En tanto el anarquismo débil prima facie sostiene que el derecho moral individual a no tomar el derecho positivo como vinculante puede ser derrotado en algunos casos, lo que estaría diciendo es que en esos casos debo tomar el derecho como vinculante, i.e., como obligatorio. A su vez, esta última idea de que a veces tenemos razones para tomar el derecho como vinculante, ie., esta lectura del anarquismo débil prima facie, puede entenderse de dos maneras: Vinculación fuerte: Puedo afirmar que a veces el derecho, el contenido del mandato de la autoridad, cambia mi situación normativa, i.e., debo tomarlo en cuenta, y que esto se debe a que es derecho. Bajo esta idea debo obedecer el derecho porque es derecho, porque ha sido dictado por una autoridad legítima. Aquí ‘obedecer el dere- (6) SIMMONS, J., ob. cit., p. 108. (7) Para la diferencia entre razones para la guía y razones para la conformidad ver RAZ, J., J. Razón práctica y Normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 220 y ss. 154 Juan Iosa cho’ significa actuar de acuerdo a lo que el derecho exige porque el derecho lo exige. Esta idea no parece compatible con el anarquismo. Vinculación débil: Por el contrario, puedo entender que si bien a veces el derecho, el contenido del mandato de la autoridad, cambia mi situación normativa, esto no se debe a que sea derecho, a que haya sido dictado por una autoridad legítima. ‘Obedecer el derecho’ aquí equivaldrá a tomar en cuenta los mandatos de quien pretende autoridad a la hora de determinar qué he de hacer pero no porque quien los dicto sea autoridad sino por otras razones e.g., prudenciales. Sobre el punto es típico el ejemplo de Wolff: ante un barco que se hunde, y ante la ausencia del capitán, uno tiene razones para obedecer los mandatos que diera un hipotético pasajero que en la situación comenzara a dar órdenes y fuera obedecido: así aumentarían las posibilidades de un abandono coordinado del barco (8). Esta idea de anarquismo prima facie sí es compatible con el anarquismo y así será entendida. Pero hay una segunda forma de entender la distinción de Simmons entre anarquismo absoluto y prima facie (aquí referida al anarquismo débil). Lo que Simmons puede estar diciendo es que el anarquista débil absoluto considera que su ausencia de obligación de obedecer el derecho implica que nunca tendrá razones para actuar en conformidad con el derecho. El anarquista débil prima facie, por su parte, sostendría que puede ser el caso que, aún careciendo de una obligación de obedecer el derecho, i.e., de tomarlo como guía, sin embargo tenga la obligación, en razón de que hay otras razones morales o prudenciales que cuentan en el balance de razones, de actuar en conformidad con el derecho, de cumplir –aunque no por porque el derecho lo mande– con lo que el derecho establece. Si bien esta presentación de la distinción hace la posición del anarquista débil absoluto completamente implausible -¿quien estaría dispuesto a negar que a veces debemos actuar de acuerdo al derecho por razones morales o prudenciales?-, hay sin embargo buenas razones para pensar que esto es lo que está pensando Simmons. Recordemos que al caracterizar el anarquismo débil absoluto afirma que bajo esta idea el propio derecho (a no tomar el derecho como vinculante) triunfa sobre consideraciones en competencia. Estas consideraciones son aquellas que avalan el cumplimiento. Si por ‘cumplimiento’ se está refiriendo a ‘conformidad’ entonces la concepción anarquista prima facie es aquella que acepta que a veces podemos tener buenas razones para actuar en conformidad con el derecho. Debemos entonces distinguir entre la idea de que a veces hay razones para tomar el derecho como vinculante y la idea de que a veces hay razones para actuar en conformidad con el derecho. Podríamos preguntarnos qué relación existe entre ambas ideas, y qué relación establece Simmons entre ellas. Así si releemos la cita de Simmons arriba reproducida, encontraremos que no resulta descabellado pensar que a su entender el anarquista prima facie considera que puede a veces estar obligado a obedecer el derecho, i.e, a tomarlo como vinculante porque a veces tiene razones para actuar en conformidad (8) WOLFF, R. P., In defense of anarchism, Harper Torchbooks, N.Y., 1970. p. 16. 155 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 151-162 con derecho. Si éste es el caso, la tesis es una falacia de afirmación del consecuente. Sin duda es cierto que si el derecho es vinculante entonces tenemos razones para actuar en conformidad con el derecho. Pero del hecho de que a veces tengamos razones para actuar en conformidad con el derecho no se sigue que a veces sea vinculante. Dos son entonces las discusiones. Uno puede discutir si puede ser el caso que alguna vez tengamos razones para actuar en conformidad con el derecho (aunque ya puesta la tesis en términos claros, negarla parece poco plausible). O puede discutirse si es posible que un anarquista alguna vez considere que tiene razones para tomar el derecho como vinculante, entendiendo por ‘carácter vinculante u obligatorio del derecho’ el hecho de que el dicho de la pretendida autoridad a veces hace una diferencia práctica y cambia los deberes finales a pesar de no ser ésta una autoridad legítima. Esta última tesis es compatible con el anarquismo sólo si hay algunos casos en que el anarquista, sin dejar de ser anarquista, puede considerar que el dicho de la autoridad (aunque no qua autoridad) hace alguna diferencia. Si la tesis anarquista afirma que nunca ningún dicho puede hacer una diferencia entonces la distinción entre anarquismo absoluto y anarquismo prima facie entendida en estos términos carece de sentido, i.e., nunca puede haber una obligación de obedecer el derecho. Pero para el mismo Wolff los dichos de una autoridad de facto (9) pueden hacer una diferencia práctica. Para ello no se necesita autoridad legítima, el dicho funciona como razón auxiliar presuponiendo una razón operativa (en el caso del barco que se hunde, la necesidad de abordar ordenadamente los botes salvavidas) (10). El dicho de la autoridad de facto en tanto soluciona el problema de coordinación, no cambia la razón operativa pero al cambiar la razón auxiliar es un dicho que hace una diferencia en los deberes finales del agente. Tras el mandato de la autoridad de facto de abordar el bote X, el agente tiene una razón para abordar el bote X y no el bote Y. En este sentido de vinculatoriedad débil la afirmación de que a veces hay razones para obedecer el derecho o los mandatos de quien pretende autoridad es compatible con el anarquismo. Bajo esta luz el anarquismo débil prima facie es plausible, en sus dos sentidos. En primer lugar el anarquista aceptará que hay veces en que hay razones para considerar al derecho como obligatorio, i.e., para tomar los mandatos de quien pretende autoridad como cambiando la situación normativa (aunque aceptar esto no lo compromete con negar la tesis de la incompatibilidad conceptual, i.e., no compromete su anarquismo). En segundo lugar, el anarquista débil aceptará que a veces tiene razones morales o prudenciales para actuar en conformidad con el derecho, a pesar de que no lo obligue. Hecha esta aclaración podemos ahora distinguir entre anarquismo fuerte absoluto y anarquismo fuerte prima facie, y entre anarquismo débil absoluto y anarquismo débil prima facie en virtud de los compromisos prácticos que implican. (9) Sobre la distinción entre autoridad de facto y de iure ver WOLFF, R. P. ob. cit., p. 5. (10) Para la distinción entre razones operativas y auxiliares ver RAZ, J. ob. cit., pp. 37 – 38. 156 Juan Iosa El anarquista fuerte absoluto considera que tanto su derecho a no tomar el derecho como vinculante como su obligación de combatir el estado son inderrotables. Esta postura, aparte de ser imposible de encuadrar en una teoría moral plausible, como mostraremos al reconstruir los argumentos de Simmons en su contra, puede llevar a fundamentalismos y extremismos varios, y el hecho de que podamos encuadrar en ella a algunos anarquistas políticos de principios del siglo XX es quizás la causa de parte de la mala fama de que goza el anarquismo político (un anarquismo fuerte y, por lo menos en el inconsciente colectivo, absoluto) entre personas políticamente moderadas. El anarquista fuerte prima facie, por su parte, considera que tiene una obligación de luchar contra cualquier estado por el mero hecho de su ilegitimidad pero ve esta obligación como una razón que cuenta pero que no siempre triunfa en el balance de razones. Igualmente, considera que a veces puede tener razones para actuar según el derecho. ¿En qué consiste la diferencia entre anarquismo débil absoluto y prima facie? El anarquista débil absoluto considera que su derecho a no obedecer el derecho le impone, por un lado, una obligación absoluta de no considerar jamás vinculante, ni en sentido fuerte ni en sentido débil, ningún mandato y, por otro, una obligación absoluta de nunca actuar en conformidad con los mandatos, de no tomar en cuenta otras consideraciones (morales, prudenciales, etc.) que puedan inclinar la balanza hacia el lado de la conformidad. Por su parte el anarquista débil prima facie considera que pese a que en general no tiene una obligación de obedecer el derecho, puede que en algunos casos tenga esta obligación, i.e. que deba a veces utilizarlo como guía. Del mismo modo, entiende que el hecho de que no esté bajo la obligación de obedecer el derecho es una razón que ha de ingresar con otras al balance de razones que determinaran su acción en el caso concreto. En consecuencia puede que, todas las cosas consideradas, tenga razones para actuar en conformidad con el derecho. VI. Anarquismo a priori y anarquismo a posteriori Simmons también distingue entre anarquismo a priori y anarquismo a posteriori: “A priori anarchism maintains that all possible states are illegitimate. Some essential feature of the state or some necessary condition for statehood –say, the state’s coercive character or its hierarchical nature– makes it impossible for there to be something that is both a state and legitimate” (11). Su caracterización del anarquismo a posteriori es más discutible y una reconstrucción coherente implicaría, me parece, una reformulación de la tesis. Pero cabe primero presentarla: (11) SIMMONS, J., ob. cit., p. 105. 157 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 151-162 “A posteriori anarchism, by contrast, maintains that while all existing states are illegitimate, this is not because it is impossible for there to be a legitimate state. Nothing in the definition of the state precludes its legitimacy; rather, existing states are condemned as illegitimate by virtue of their contingent characters. A posteriori anarchists may defend an ideal of legitimacy that existing states simply fail to live up to or approximate –for instance, a voluntarist or egalitarian or communitarian ideal of state- or they simply may be unconvinced by purported a priori arguments for the impossibility of the legitimate state” (12). Hay elementos en la caracterización de Simmons del anarquismo a posteriori que la vuelven opaca e indican que requiere, ‘una definición más cuidada’. He aquí el más importante de ellos: Simmons incluye, equivocadamente a mi juicio, a las teorías anarquistas negativas dentro del anarquismo a posteriori. Comencemos por revisar la distinción entre anarquismo filosófico positivo y negativo. Según Horton, el primero “offers a positive argument of its own as to why there are not, and could not be, any political obligations” y el segundo “simply concludes from the failure of all positive attempts to justify political obligation that there is no such obligation” (13). Simmons incluye el anarquismo negativo dentro del anarquismo a posteriori cuando, al comentar la distinción de Horton, se expide en estos términos: “Horton... ‘negative’ anarchism plainly needs more careful definition, after which it will approach my a posteriori anarchism. ‘The failure al all positive attempts’ is only a reason (let alone a good reason) to reject political obligation if one also believes that these positive attempts add up to a complete or comprehensive attempt (refuting a handful of miserable, silly, half-hearted, or obviously incomplete positive efforts to show that X clearly gives one no reason to believe not-X). ‘Negative’ anarchist arguments thus need to be based either in an ideal of legitimacy (which existing states can be shown not to exemplify) or in some account of what an acceptably complete positive attempt would look like” (14). ¿Está en lo correcto Simmons al encuadrar al anarquismo negativo dentro de su anarquismo a posteriori? Ello depende del valor de verdad de la afirmación de que todo anarquista negativo, para dar plausibilidad a su posición, debe basarla en un ideal de legitimidad o en una concepción de lo que sería un intento de legitimación positivo completo y aceptable. Creo que esta disyunción es falsa en virtud de la definición misma de anarquismo negativo. Respecto del primer punto puedo afirmar, como hace Simmons, que ningún estado existente cumple con las condiciones que lo harían legítimo (su anarquismo a posteriori, una tesis empírica sin mayores consecuencias teóricas). O puedo sostener, como hace el anarquismo negativo, que hasta aquí todos los esfuerzos teóricos por fundamentar la legitimidad del estado han fracasado. Pero si adopto esta última postura no lo puedo hacer, como pretende Simmons, en virtud (12) SIMMONS, J., ob. cit., p. 105. (13) HORTON, J., Political obligation, Atlantic Higlands University Press, 1992, p. 124. (14) SIMMONS, J., ob. cit., p. 105. 158 Juan Iosa de que poseo un criterio de legitimidad y verifico que ningún estado lo ha satisfecho. Pues entonces no niego que todas las teorías políticas han fracasado. Mi posesión de un criterio muestra que alguna ha logrado fundamentar el estado legítimo. Si esto es cierto, el anarquismo negativo no estará incluido en el anarquismo a posteriori de Simmons, tal como él lo define. Es un anarquismo a posteriori, por supuesto, ya que su tesis no es conceptual, pero no presupone un ideal de legitimidad. También podríamos decir que es un anarquismo teórico (aunque, tal como veremos más adelante, con consecuencias prácticas), ya que es una tesis sobre la insolvencia de todas las teorías conocidas sobre la legitimidad estatal. El anarquismo de Simmons es, por el contrario, un anarquismo empírico, relativo a la ilegitimidad de los estados concretos. Tampoco es verdadero el segundo cuerno. No es cierto que para que su postura sea plausible el anarquista negativo debe basarse en alguna concepción de lo que sería un intento positivo, completo y aceptable de ofrecer un argumento a favor de la legitimidad de la autoridad. Quien niega la plausibilidad de todos los intentos históricos de fundamentación de la autoridad puede hacerlo, por ejemplo, sobre bases meramente lógicas (las conclusiones a las que pretendían llegar quienes intentaron fundamentar la legitimidad de la autoridad del estado no se derivaban de sus premisas). Por otra parte ¿es cierto que, tal como pretende Simmons, el fracaso de los intentos históricos de fundamentar la idea de estado o autoridad legítima no nos da ninguna razón para negar la autoridad legítima y la obligación política? Es cierto que si no tenemos razones para afirmar X (la posibilidad de autoridades legítimas) no podemos derivar de este mero hecho no X (la inexistencia de autoridades legítimas y por ende de obligaciones jurídicas). Hacerlo sería caer en la falacia ad ignorantiam. ¿Pero cuál es la situación si no tenemos pruebas para afirmar ni X ni no X, ni la existencia ni la no existencia de autoridades legítimas y obligaciones políticas? Entiendo que se sigue una suspensión del juicio. De una suspensión del juicio no se sigue nada a nivel lógico pero sí a nivel pragmático. Si no sé si los mandatos jurídicos me obligan o no, y dado que tengo que actuar, simplemente dejaré de lado en mi razonamiento práctico esas razones de existencia dudosa. Guiaré mi juicio por el resto de las razones relevantes, morales o prudenciales. Por último, el fracaso de todos los intentos positivos sí es una razón para no considerarse obligado si suponemos un principio de clausura del tipo ‘lo que no es obligatorio es facultativo’, o más bien ‘todo lo que no está demostrado que es obligatorio es facultativo’. En este caso si no tenemos pruebas o razones para afirmar que tenemos una obligación (política) entonces carecemos de ella. Estas distinciones nos permiten captar con mayor precisión la verdad contenida en la distinción entre anarquismo a priori y anarquismo a posteriori. El primero sostiene que todo estado posible es ilegítimo mientras el segundo limita su tesis a los estados existentes. Pero esta diferencia es la expresión de otra más profunda: mientras el anarquista a priori fundamenta su postura en la pretensión de tener argumentos positivos que demuestran la imposibilidad conceptual de estados o autoridades legí159 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 151-162 timas, mientras el anarquista a priori impugna la idea misma de legitimidad política, el anarquista a posteriori se basa en ella para negar fidelidad ya a los estados, ya a las teorías políticas existentes. Les niega fidelidad a los estados o bien porque no satisfacen el criterio de legitimidad que el anarquista adopta o bien porque al no haber el ámbito teórico logrado ofrecer una teoría política convincente, carece de un criterio de legitimidad dónde fundar la existencia de estados legítimos. Pero en cuanto los estados satisfagan el criterio de legitimidad o los teóricos encuentren un argumento adecuado para justificar el estado, el anarquista a posteriori será el primero en la fila de los súbditos obedientes. V. Anarquismo y valores sustantivos Por último Simmons nos dice que el compromiso de los anarquistas en general con la tesis de la ilegitimidad (necesaria o contingente) del estado está… “...usually motivated by prior commitments to voluntarism (to the great moral importance of autonomy of free choice or self-determination, etc.), with existing states then characterized as fundamentally nonvoluntary or coercive; to egalitarianism (to equal rights or equal opportunities or equal access to basic goods, etc.), with existing states then characterized as fundamentally hierarchical, sexist, classist, or otherwise inegalitarian; to the values of community (to the great moral importance of shared ends or feelings of solidarity or sympathy, etc.) with existing states then characterized as alienating of divisive; or to some combination of these positions” (15). Es decir, el anarquista puede negar la autoridad en tanto considera, por razones necesarias o contingentes, que la autoridad viola un valor de primer rango dentro de la escala de valores del anarquista en cuestión. Así tendremos un anarquismo basado en la autonomía, otro basado en la igualdad, otro basado en el valor de la comunidad, etc. Hasta aquí las distinciones dentro de las posturas anarquistas que nos ofrece Simmons. Pasemos ahora a analizar sus argumentos para caracterizar la posición que considera correcta. VI. Viabilidad de los distintos tipos de anarquismo Simmons entiende que debemos rechazar el anarquismo fuerte porque hay buenas razones para creer (...) que la mera ilegitimidad del estado no implica la obligación (fuerte o débil) de oponerse a él. Las razones que avalan esta creencia son principalmente que la ilegitimidad del estado (con respecto al agente) y las otras cualidades morales del estado son variables independientes de modo que un estado puede care (15) SIMMONS, J., ob. cit., p. 104. Por el continuo uso en este párrafo de la expresión ‘estados existentes’ podríamos pensar que Simmons tiene en mente sólo los compromisos asumidos por los anarquistas a posteriori, pero que éste no es el caso queda aclarado cuando en la nota 8 se refiere al anarquismo de Wolff, para criticar la clasificación del anarquismo propuesta por Gans, afirmando que “los argumentos basados en la autonomía son (como hemos visto) sólo un tipo de aproximación anarquista a priori.” 160 Juan Iosa cer del derecho a mandarlo sin ser lo suficientemente malo como para justificar que intente eliminarlo (con todos los costos morales que esto puede acarrear: pérdida de vidas humanas, violencia generalizada, etc.). Este argumento me parece correcto respecto del anarquismo fuerte absoluto y me sumo a Simmons en su rechazo. No debe, sin embargo, confundirse este rechazo con la afirmación generalizada de la incorrección moral de todo intento de derrocar un estado concreto. La tesis sólo afirma que la mera ilegitimidad del estado no es razón moral suficiente para comprometerse con su eliminación. Pero un compromiso semejante puede requerirse, en un caso concreto, por otras razones morales. Me resulta menos atractivo el rechazo de Simmons al anarquismo fuerte prima facie. Si se acepta como hace Simmons la verdad del anarquismo (Simmons acepta el anarquismo a posteriori pero esto es verdadero también para el anarquista a priori) entonces se acepta que la ilegitimidad del estado es algo disvalioso. Si se acepta esto se acepta también que nos hace mal vivir en estados ilegítimos. Que por ello hay un deber prima facie de combatir el estado ilegítimo. Ahora bien, la ilegitimidad del estado puede ser una razón para combatirlo pero en un sentido muy relativizado de la expresión. Puede ser correcto, por ejemplo, insistir en que los mandatos de quien pretende autoridad no cambian, en la gran mayoría de los casos, los deberes morales de la gente. Esto nos puede llevar a hacer campañas para concientizar a los ciudadanos de este hecho. Y puede llevarnos a otras muchas acciones de deslegitimación y denuncia, de empoderamiento de los ciudadanos, de recupero del poder normativo delegado. Pero el combatir al estado, en tanto acción justificada meramente por la ilegitimidad estatal, no ha de requerir jamás el uso de la violencia o de las armas. El tema es qué otros valores está dispuesto el anarquista a sacrificar en su lucha. Pasemos ahora a la evaluación de cada una de las versiones del anarquismo débil, de la tesis de que no hay autoridades legítimas ni obligación de obedecer los mandatos. En cuanto al anarquismo débil absoluto, debemos rechazarlo ya que no encuadra en una concepción plausible del razonamiento práctico. Por un lado, dicho razonamiento es complejo: hay casos, seguramente la mayoría, en los que tenemos razones para actuar en conformidad con lo mandatos en virtud de su contenido moral o en virtud de razones prudenciales. Asimismo, a veces tenemos razones para tomar los mandatos de una autoridad de facto como vinculantes en un sentido débil. Por otra parte, alguien que viera su derecho a no tomar los mandatos del estado como vinculantes como una obligación de no obedecer nunca esos mandatos estaría cometiendo un salto lógico (pues mi derecho a no P no me impone una obligación de no P). Por el contrario, el anarquismo débil prima facie, la idea de que en general el derecho no es obligatorio pero que puede en algunas circunstancias ser vinculante en sentido débil y que, por otra parte, es de esperar que en muchas situaciones debamos, todas las cosas consideradas, actuar de conformidad con el derecho, parece una teoría mucho más plausible sobre la base de nuestra comprensión de la estructura del razonamiento práctico y del peso de las razones que inciden en nuestra acción. 161 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 151-162 El anarquismo filosófico es un anarquismo débil y prima facie. No es meramente un anarquismo teórico sino un anarquismo que define y defiende sus compromisos prácticos de un modo distinto y a mi modo de ver más interesante que el anarquismo político. 162 EL DERECHO COMO FENÓMENO CULTURAL Y LAS PERSPECTIVAS DE LAS DISTINTAS PROPUESTAS RESPECTO DEL TRATAMIENTO INTERDISCIPLINARIO * LAW AS A CULTURAL PHENOMENON AND THE PERSPECTIVES OF THE DIFFERENT PROPOSALS REGARDING INTERDISCIPLINARY TREATMENT Lucrecia Aboslaiman ** Resumen: En la tarea de construir el mundo jurídico cotidiano, propuesta que nos formula la disciplina Introducción al Derecho caracterizado dentro de un contexto signado por procesos tales como la modernidad, postmodernidad y globalización, se presenta el derecho como fenómeno cultural. La Primera y la Segunda Guerras Mundiales generaron grandes cambios y reclamaron nuevos criterios para interpretar la realidad, lo cual repercutió en la concepción del derecho, sus fines, tareas y sus nuevas responsabilidades sociales. De allí que hoy la cultura occidental realiza una crítica sobre sí misma y sobre las cosmovisiones que contribuyeron a construir el mundo histórico y las realidades sociales. Además la pluralización de los puntos de vista y el carácter constructivo de los conocimientos. Todo esto produjo grandes transformaciones en la situación y en las funciones del derecho, respecto del cual existen diversas concepciones que plantean la necesidad de comprender y revisar los distintos enfoques que existen respecto del mismo y los modelos que cada uno de ellos utiliza, con apertura o no a la interdisciplina. Palabras - clave: Derecho - Fenómeno cultural – Interdisciplina. Abstract: In the task of building an everyday legal world, proposal that sets the boundaries of the subject Introduction to Law, which is characterized within a context full of processes such as modernity, post modernity, and globalization, law as a cultural phenomenon is presen* Trabajo recibido para su publicación el 9 de octubre de 2012 y aprobado el 12 de diciembre del mismo año. ** Docente Universitaria por Concurso (Res. N° 170/08) de la Asignatura “Introducción al Derecho Cátedra A. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. U.N.C. Docente Investigadora-Categorizada V por la Secyt de la U.N.C. (Res. N° 518/05) ([email protected]). 163 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 ted as the main topic. The First and Second World Wars brought about enormous changes and demanded new criteria in order to interpret reality, fact that had an impact on the conception of law, its purposes, tasks, and new social responsibilities. Thus, the current Western culture criticizes itself and the world views that have contributed to create the historical world and social relationships. Moreover, the interpretation of reality also resulted in the need for a pluralism of viewpoints and the acquisition of knowledge from a constructive perspective. As a consequence, important changes were brought about in the situation and functions of law which presents diverse conceptions that stress the need for comprehending and reviewing the different approaches that the discipline as such presents as well as the different models that they encompass embracing or not an interdisciplinary treatment. Keywords: Law - Cultural phenomenon – Interdisciplinary. Sumario: I. Introducción.– II. Presupuestos.– III. Distintas propuestas respecto de la concepción del derecho como fenómeno cultural: su apertura al tratamiento interdisciplinario.– 1. Concepción unidimensional.– 2. Concepción bidimensional.– 3. Concepción tridimensional.– 4. Concepción multidimensional.– IV. Conclusiones. I. Introducción En la tarea de construir el mundo jurídico cotidiano, propuesta que nos formula la disciplina Introducción al Derecho caracterizada dentro de un contexto signado por procesos tales como la modernidad, postmodernidad y globalización; se presenta el derecho como fenómeno cultural. La modernidad coincidió también con diversas formas culturales que se manifestaron en una crisis de sentido, es decir, como la pérdida de la razón de ser del hombre y de la sociedad (Martínez Paz 2004, 30). Estas nuevas formas culturales se vieron enfrentadas a situaciones, que como las de la Primera y la Segunda Guerras Mundiales, generaron grandes cambios y reclamaron nuevos criterios para interpretar la realidad, lo cual repercutió en la concepción del derecho, sus fines, tareas y sus nuevas responsabilidades sociales. De allí que hoy la cultura occidental realiza una crítica sobre sí misma y sobre las cosmovisiones que contribuyeron a construir el mundo histórico y las realidades sociales. Además el proceso social de la posmodernidad subrayó, la pluralización de los puntos de vista y el carácter constructivo de los conocimientos. Todo esto produjo grandes transformaciones en la situación y en las funciones del derecho, respecto del cual existen diversas concepciones que plantean la necesidad de comprender y revisar los distintos enfoques que existen respecto del mismo y los modelos que cada uno de ellos utiliza, con apertura o no a la interdisciplina. La situación del derecho y la concepción que del mismo se tenga en este contexto de sociedad, llevó a que el derecho perdiera importancia como factor hegemónico en 164 Lucrecia Aboslaiman la resolución de los conflictos sociales y que las funciones del mismo se hayan desplazado a otros sectores de poder, como la economía y la administración. Pese a ello, es bueno destacar que el derecho sirve a una necesaria racionalización del poder, y es un componente esencial de las relaciones y de las estructuras sociales. Esto también revela que existe una crisis de los modelos teóricos dominantes en la ciencia del derecho que incide en los saberes jurídicos actuales que ya no pueden resolverse con una simple revisión de sus estatutos epistemológicos. Esta situación constituye un problema de fondo, estructural, y vinculada a las transformaciones producidas en la sociedad y en la cultura contemporáneas y a los reclamos de una nueva cultura jurídica. Frente a este diagnóstico, acentuar la dimensión cultural de lo jurídico se presenta como una exigencia surgida dentro del contexto social planteado. Es precisamente este nuevo carácter de los conocimientos, lo que condujo al análisis de los modelos jurídicos que desde lo teórico o metodológico han introducido una apertura del conocimiento, enseñanza o investigación del derecho al campo interdisciplinario. En síntesis es en este contexto caracterizado por la posmodernidad, que el tema de la interdisciplina se convierte en una cuestión clave en cuanto al carácter constructivo de los conocimientos. La nueva situación científica y cultural del derecho lleva a que se abran nuevas perspectivas de investigación y análisis, lo cual se pone en evidencia a partir de las diversas manifestaciones de los cambios sociales, culturales, científicos y tecnológicos con consecuencias inevitables para el mundo jurídico. Conforme lo manifestado todo esto significó y significa un estímulo para buscar un nuevo camino que pone el acento en la dimensión cultural de lo jurídico. Esta nueva mirada “para el estudio y comprensión del fenómeno jurídico abre caminos para la investigación de aspectos tanto teóricos, referidos al cuerpo de conocimientos de la misma disciplina, como metodológicos vinculados a los métodos de construcción de esos conocimientos” (Jer-Ríos, 1997:13). II. Presupuestos Cabe advertir que en la práctica todo profesor tiene en su mente uno o varios modelos jurídicos-didácticos; ellos se revelan en la estructura así como en la forma del razonamiento del discurso, de la misma manera que en las decisiones que el docente adopta respecto a los objetivos, contenidos y evaluación de una asignatura. Por lo tanto y de acuerdo a lo expresado, se impone analizar los modelos jurídicos que desde lo teórico o lo metodológico han introducido una apertura del conocimiento, enseñanza o investigación del derecho al campo interdisciplinario. 165 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 Existen muchas concepciones y propuestas jurídicas, una de ellas es la que considera el derecho como fenómeno cultural. Para ello, se debe partir de un pensamiento complejo frente a una realidad que se presenta multidimensional. Es importante subrayar que la multidimensionalidad abordada por el pensamiento complejo, está en la concepción epistemológica y no la interdisciplina que es un programa de investigación que acompaña desde lo metodológico a esta postura epistemológica. Se hace hincapié en lo anterior, porque en el pensamiento complejo se encuentra la posibilidad de justificar la interdisciplina. El trialismo quiso romper el monopolio de la filosofía analítica, pero por su formación las distintas concepciones tridimensionales no se animaron a abrirse a la interdisciplina. Así se pone en evidencia que frente a una realidad multidimensional abordada por el pensamiento complejo, se plantean cuestiones tales como ¿qué función cumple el modelo o los modelos según las diferentes concepciones del derecho?. Aparece entonces el concepto de modelo como mediador entre el pensamiento y la realidad. Las características que conforman el concepto de modelo jurídico es el de ser un esquema interpretativo, mediador entre la realidad y el pensamiento, es una estructura para organizar el conocimiento que cumple una función no sólo interpretativa, sino también explicativa. Es provisional y sometido a revisión. “Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningún aspecto de la realidad que no pueda ser reproducido en algún modelo” (Alchourrón y Bulygin, 1993:31). Se considera que la labor de la ciencia es buscar modelos cada vez más abarcativos, para lo cual tiene que partir de concepciones del derecho que den cabida a mayor cantidad posible de dimensiones de la realidad. En general se critican las concepciones del derecho y los modelos que ellas utilizan cuando son rígidas o pretenden monopolizar la representación de la realidad, porque esto lleva a una explicación forzada o impide ver nuevos hechos. A continuación se analizarán las distintas concepciones del derecho y su correspondiente apertura o no a la interdisciplina, a la par de que se estudiarán los distintos modelos que cada una de ellas han adoptado como esquema interpretativo y explicativo de la realidad. III. Distintas propuestas respecto de la concepción del derecho como fenómeno cultural: su apertura al tratamiento interdisciplinario Existen distintas propuestas con respecto a la consideración del derecho, algunas de ellas lo conciben como fenómeno cultural y otras no. La propuesta es hacer una presentación de las distintas perspectivas, individualizando cuáles posibilitan o no una apertura a la interdisciplina.Este intento requiere aclarar que el conocimiento jurídico se construye a partir de los presupuestos y de las premisas que definen el modelo. 166 Lucrecia Aboslaiman Las respuestas a las que arriba el jurista cuando estudia el fenómeno jurídico, no son unívocas; ellas dependen de cómo el jurista interpreta y explica la realidad del derecho; algunas como un fenómeno puramente normativo, otras histórico, para otras sólo lingüístico, o tridimensional y para otras multidimensional. De allí que coexistan las más diversas concepciones acerca del derecho con sus respectivas propuestas metodológicas y que concurren tanto en las elaboraciones conceptuales como en la resolución de sus conflictos jurídicos. En efecto, tal como se expresó anteriormente, cada docente tiene en su mente uno o varios modelos jurídicos que se manifiestan a través de su discurso, de la mima manera que cada jurista, legislador, abogado o juez interpreta y aplica el derecho positivo de conformidad a una pluralidad de métodos, técnicas y procedimientos a partir de los cuales obtiene o intenta obtener sus conceptos de lo que es el derecho. Explicitados estos presupuestos, y sin desconocer las dificultades y limitaciones de este intento se exponen las distintas concepciones del derecho y su apertura a la interdisciplina, haciendo un recorrido que parte de las concepciones unidimensionales, entre otras se analizará la que concibe el derecho como norma, entre otros Kelsen, por ser uno de los más representativos de la misma, luego se abordarán las concepciones bidimensionales, estudiando entre todas ellas sólo la que entiende al derecho como hecho normativo y aquí citaremos a Jellinek, Petraziscky y Gurvitch, posteriormente las concepciones tridimensionales y sus distintas corrientes, entre las cuales se abordará, la postura que divide las mismas en dos grandes corrientes, una la que representa Miguel Reale; y por último la concepción multidimensional que define el derecho como un fenómeno antropológico, cultural, social, jurídico-ético, donde el núcleo no está constituido por la norma sino por el fenómeno jurídico multidimensional, núcleo del modelo jurídico multidimensional compuesto por la relación hombre-sociedad-cultura y derecho elaborada por el Dr. Martínez Paz. III.1. Concepción unidimensional La realidad es concebida de un modo unidimensional. La más representativa de esta corriente es la postura elaborada por Hans Kelsen. Considerado el máximo exponente del positivismo jurídico del siglo XX, entiende el derecho como un objeto independiente que pertenece sólo a la esfera de lo normativo. El derecho es sólo norma positiva, es una serie gradual de normas, donde todo atisbo de actitud valorativa del sistema legal debe considerarse de orden metafísico. El positivismo axiológico que se identifica con el relativismo axiológico sostiene la imposibilidad de establecer una escala jerárquica entre los valores, por medios racionales y objetivos, y que por lo tanto sea válida, en todo tiempo y lugar. Kelsen entre otros defiende decididamente esta tesis, que sin embargo no son compartidas por otros autores positivistas Se sostiene que si bien la concepción de los valores y el aspecto ideológico está presente, lo está de un modo implícito, por lo tanto se descarta la posibilidad que esta 167 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 concepción de cabida a la concepción del derecho como fenómeno cultural, y por lo tanto a una apertura interdisciplinaria. Por el contrario se trata de un monismo metodológico, que constituye para algunos juristas la varita mágica capaz de convertir un saber en saber riguroso, con lo cual se traba toda posibilidad de intercambio conceptual o epistemológico. De esta manera el monismo y su negación a una apertura interdisciplinaria impide que las corrientes jurídicas tengan en cuenta una posición distinta de la propia para analizar los fenómenos jurídicos. El monismo muestra así, una vez más, sus efectos paralizantes sobre el desarrollo del conocimiento. El modelo mediador entre este pensamiento simple y la realidad es el modelo jurídico unidimensional. Luego entran en crisis la legitimidad de los modelos jurídicos unidimensionales y la ciencia jurídica tradicional misma con sus concepciones del derecho que se ven desbordadas por nuevas formas culturales y por los reclamos de la realidad. La cultura contemporánea produce una multiplicidad de transformaciones que ya no pueden ser resueltos desde una perspectiva unidimensional; ello produce una enorme crisis que afecta a la ciencia jurídica tradicional y a sus modelos, lo cual demanda encontrar nuevos caminos de legitimación que ofrezcan los fundamentos antropológicos, científicos, sociales y éticos, que justifiquen la propuesta de un modelo jurídico multidimensional que concibe al derecho como fenómeno cultural y con apertura a la interdisciplina. III. 2. Concepción bidimensional Frente a la insuficiencia y la unilateralidad de una concepción puramente normativista y su correspondiente monismo metodológico, se presenta una concepción bidimensional del derecho, cuyo maestro Geny Jellinek con una posición propia también del relativismo jurídico, pretendió superar dicha insuficiencia con un pensamiento bidimensional. Dicha comprensión del derecho considera al derecho no sólo como norma, sino como hecho normativo. Concibe Jellinek al derecho como un puro fenómeno psicológico, interno del hombre; esto es como una parte de las concepciones humanas con cabida en nuestra inteligencia y no como abstracción necesariamente unida a la realidad concreta. Sostiene que el mismo reposa sobre la apreciación de los obligados, ya que para él las normas jurídicas son normas que provienen de una autoridad exterior reconocida, destinada a regir la conducta exterior de los hombres con una obligatoriedad garantida por fuerzas también externas. La capacidad de obrar como motivo de determinar la voluntad es la que implica imprescindiblemente la juridicidad. Esta capacidad, proviene de nuestra propia con168 Lucrecia Aboslaiman vicción sobre la necesidad que existe de conformarnos con una regla. De allí que la positividad del derecho según su mirada se funda siempre sobre la convicción de su validez y sobre este elemento subjetivo se basa todo el ordenamiento jurídico. No resulta difícil advertir entonces, que el derecho queda sustentado sobre elementos puramente psicológicos. “Su teoría está toda basada sobre la consideración de la fuerza normativa del elemento de hecho, o sea, sobre la idea del hecho normativo que aparece hoy, por cierto con ropajes nuevos, en la filosofía intuitiva del derecho” (Reale, Miguel, 1976: 89). Tanto Jellinek, como Petrazitsky entre otros, quienes se alinean en una dirección eminentemente psicológica; dedican la atención a las aptitudes espirituales como fuente de normatividad y no admiten la existencia de valores objetivos. Pretenden explicar el fenómeno jurídico con elementos que no sean de orden puramente científico; y se proponen resolver el problema mediante criterios positivos; con lo cual sus doctrinas permanecen enteramente entre los límites del positivismo jurídico, a través de la reducción del hecho a la norma, o de la norma al hecho; siendo para Jellinek que la normalidad tiende a ser normatividad, esto es que no la puede comprender sino como un hecho psíquico generalizado o, por así decir, socializado; mientras que la teoría de Petrazitsky exagera la naturaleza subjetiva o individual de la normatividad. A partir de estas teorías psicologistas se puede afirmar que la realidad asumida por el derecho es lo suficientemente compleja como para no estar reducida a las respuestas subjetivas e individuales de tipo emocional de cada individuo en particular, olvidando incluso la necesidad y la exigencia que el derecho tiene de otorgar respuestas frente a las realidades de los otros yo. Se advierte entonces que para esta concepción bidimensional la dimensión cultural no forma parte del derecho, del mismo modo que no tiene cabida una apertura a la interdisciplina. III. 3. Concepción tridimensional Como reacción a lo anterior llegamos a una concepción tridimensional del derecho que incorpora a través de la perspectiva del valor a la cultura. El tridimensionalismo concibe al derecho en tres dimensiones: como “hecho”, como “norma” y como “valor”, con el propósito de satisfacer “la necesidad de una comprensión antiformalista del derecho” y superadora de la concepción del derecho que lo reduce sólo como norma positiva. Si bien el objeto de estudio del tridimensionalismo es la experiencia jurídica en su estructura fáctica, axiológica y normativa; existen distintas concepciones en cuanto al abordaje de las mismas. Está la concepción tridimensional que entiende el “derecho como realidad analizable en tres aspectos distintos: a cada uno de ellos corresponde una ciencia dife169 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 rente”–tridimensionalismo genérico o abstracto– y la concepción tridimensional que concibe el “derecho como realidad de estructura esencialmente tridimensional, y como tal estudiada por cualquier ciencia jurídica” –tridimensionalismo específico o concreto–. Reale, por ejemplo, como uno de los representantes más importantes de las corrientes tridimensionalistas , define al derecho como “ el hecho social en la forma que le da una norma racionalemente promulgada por una autoridad competente según un orden de valores” (Reale, Miguel, 1976:XVIII). Es válido aclarar que aún él no adoptaba el término tridimensional que en rigor pasó a adoptar en 1944. Surgía de esta manera una comprensión tridimensional de la experiencia jurídica, para luego sí superar la terminología corriente de una “realidad bidimensional de sustracto sociológico y de forma técnico-jurídica”. El derecho como concreción dinámica, pasa a ser él un objeto cultural, que integra normativamente hechos según valores; lo cual implica que la norma deja de ser un simple juicio lógico extraña a la realidad que ella misma busca entender, y se presenta como un momento de la experiencia jurídica en sí misma. Es oportuno afirmar aquí que el origen del tridimensionalismo está, precisamente, en la concepción orientada a solventar el aserto de que no hay real oposición entre el mundo de la cultura y el de la naturaleza, sino que, entre ambos órdenes habría una correlación emergente del espíritu humano mismo. De allí que Reale sostenga que la cultura encuentra en el espíritu del hombre su primordial fuente, comprobando que el derecho se inserta en un ámbito específico de carácter cultural. Como consecuencia de lo expuesto surge que una concepción del Derecho que sea capaz de propiciar una visión real y objetiva, tiene que superar las visiones parciales para alcanzar así la propia estructura de la realidad jurídica, respecto de la cual, las visiones unilaterales no consiguen sino fijar aspectos sólo particulares. El gran papel, entonces consistió en examinar posiciones que en algunos momentos fueron consideradas como definitivas, mostrando así que el derecho significa más que un puro hecho, o sólo una norma, o un mero valor. Los unilateralismos de las corrientes conocidas eran insatisfactorios, por resultar incapaces de brindar una visión aceptable del derecho, crítica de la cual no queda excluida la concepción bidimensional. Miguel Reale, como uno de los tantos exponentes de la concepción tridimensional define al derecho diciendo que no es ni puro hecho ni pura norma, sino “el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente según un orden de valores” (Reale, Miguel, 1974 : XVIII). En cuanto a la teoría egológica de Carlos Cossio, gran jurista argentino representativo también de las corrientes tridimensionales; replantea una gran cantidad de elementos. Ubica al derecho en la región de los objetos culturales, y en la definición del derecho como conducta en interferencia intersubjetiva. 170 Lucrecia Aboslaiman Esta teoría tan importante, ha sido objeto de críticas, tales como; entre otras, que la fundamentación utilizada para definir el derecho como objeto cultural egológico resulta insuficiente, ya que la misma experiencia demuestra que el derecho es algo más que conducta, y que si bien el concepto de derecho como conducta supera al positivismo normativo, cae en el positivismo implícito dado por la premisa de una conducta conceptualizada por la norma. El modelo jurídico utilizado en el tridimensionalismo, capaz de interpretar y explicar al derecho como una experiencia jurídica tridimensional es precisamente el modelo jurídico tridimensional compuesto por norma, hecho y valor. Surgió en la década del 40, con el objetivo de superar las dificultades plantadas por una visión unilateral y formalista del derecho. Ahora bien, al hablar del derecho como experiencia, surge la necesidad de armonizar la lógica de las normas jurídica, con las exigencias reales de la vida social y ética. Adoptada esta posición, el problema de la concreción jurídica requiere un planteo metodológico-interisciplinario, que incluya las perspectivas filosófica y científica del derecho y la sociológica jurídica. La exigencia del abordaje unitario plantea dificultades teóricos y metodológicos, como por ejemplo, cómo garantizar la unidad del proceso de elaboración, interpretación y aplicación del derecho, entre otros. Hay quienes sostienen que se trata de una unidad de proceso esencialmente dialéctica e histórica, y otros contestan la pregunta afirmando que se trata de una sola conducta jurídica en la medida en que es experiencia social, y en cuanto se manifiesta en sus tres dimensiones: fáctica, axiológica y normativa. Desde esta posición se advierte que la concepción del derecho como experiencia triádica, con la incorporación del valor formando parte del mismo, abre las puertas a la dimensión cultural del derecho, pero de un modo limitado, en cuanto se sostiene que la cultura es mucho más que valor, tema que se abordará más detalladamente cuando se analice la concepción multidimensional y su apertura a la interdisciplina. Finalmente y con respecto a lo metodológico, diremos que hay quienes critican esta concepción en cuanto a las dificultades que presenta respecto a lo que significa una verdadera apertura interdisciplinaria y no el simple contacto entre las conclusiones que aportarían cada una de las disciplinas en sus propias investigaciones filosóficas, sociológicas y dogmáticas. Antes de presentar la concepción multidimensional, es oportuno señalar que se ha dicho que muchos de los que dicen ser trialistas no lo son, aunque más son los que no dicen serlo y en sus posturas intelectuales y metodológicas lo son. III. 4. Concepción multidimensional Finalmente se aborda la concepción multidimensional que parte de una propuesta epistemológica que plantea y define al derecho como fenómeno cultural. 171 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 El fenómeno jurídico se presenta multidimensional y está ontológicamente constituido entre otras dimensiones por la dimensión cultural, donde la cultura se encuentra formando parte de la relación hombre-sociedad-cultura y derecho. Las interpretaciones de esta realidad serán diferentes según la sociedad de que se trate, puesto que cada una de ellas posee su propia concepción de la cultura. Es necesario remarcar que este marco integra lo jurídico en una concepción de la cultura entendida en términos generales como matriz de vida dotada de sentido, lo cual implica referirse a la cultura como un concepto de naturaleza personal y social, comprensivo de los modos de valorar, pensar y sentir. La concepción del derecho como fenómeno cultural parte de comprender el mundo histórico y cultural que el hombre construye; ya que la existencia natural del hombre es la vida con cultura. También es necesario remarcar que el concepto de cultura debe analizarse a partir de la problemática de la sociedad actual con su inestabilidad, las diferentes perspectivas de la conciencia cultural y jurídica, el reconocimiento del pluralismo y de sus límites, los replanteos de los principios jurídicos generales, los reclamos de interdisciplinariedad, lo cual conduce a diferentes enfoques desde los que se construye el concepto de cultura. Por lo tanto la concepción multidimensional analiza la cultura en el marco de la relación hombre-sociedad-cultura-derecho, que tal como se explicitó, significa integrar lo jurídico en una concepción de la cultura entendida como matriz de vida dotada de sentido. De modo que los hombres crean, modifican o inciden en la cultura de su tiempo dándole sentido. Y, al mismo tiempo, reciben el sentido a través de las pautas culturales de la sociedad a la que pertenecen. La cultura aparece ahora como forma de vida, como orden y como tarea. Los modos de pensar, valorar y actuar que se transmiten de generación en generación y configuran lo que se ha de denominado “genio de un pueblo” constituya la cultura como forma de vida. En cuanto al equilibrio y organización de la tendencias, los valores y los proyectos individuales, con las soluciones ofrecidas por la sociedad para establecer el orden socio-político y jurídico, conforma la cultura como orden. De esta forma surge un orden social que responde o no a los fines existenciales del hombre y en el cual éste puede desarrollarse plenamente. Aquí la relación del derecho en equilibrio con la cultura se pone absolutamente de manifiesto. Como tarea, responde a la necesidad de construir, día a día, el mundo social, jurídico y cultural en el que el hombre va a vivir. Parte de la idea de un mundo humano inacabado que el hombre está obligado a construir, con todos los desafíos que le presenta una sociedad como la de hoy. Este análisis nos conduce a afirmar que “el hombre depende de la sociedad para su desarrollo, del mismo modo que ésta necesita del hombre para construir la cultura”. 172 Lucrecia Aboslaiman Estas dos dimensiones de lo social exigen a su vez un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales e individuales. Y ese orden se alcanza a través del derecho. El derecho participa de los modos de pensar, de sentir , de valorar , transmitidos por la cultura, de modo que se encuentra en el origen de toda cultura, por lo cual también es imposible concebir una cultura sin derecho”(Martínez Paz, 1985: 309). De acuerdo a lo expresado toda cultura contiene derecho, así la idea de una aculturación jurídica es un claro ejemplo de ello; es decir, la idea de que un sistema jurídico puede injertarse en otro, por causas y con efectos puestos de relieve por la sociología del derecho. Por ejemplo: cuando erigimos en máxima la regla de nadie debe ser separado de sus jueces naturales, estamos expresando que debemos ser juzgados por aquellos que tienen por nacimiento nuestras propias maneras de decir el derecho. Es necesario remarcar que la actitud completamente inversa existe también: la apertura hacia el extranjero, y en este sentido, el derecho, como en todo lo demás, determinará que esa actitud influya en las técnicas, las costumbres, los modos de vivir y de sentir. Que el derecho debe ser abordado necesariamente como un fenómeno cultural, es una concepción que permite abordar con mucha más sencillez temas tan complejos como el de la “aculturación jurídica” entre otros. Así, cuando dos sistemas jurídicos se encuentran ello no ocurre jamás impunemente, sino que se van a producir, por esa razón, unos efectos tanto sobre las instituciones como sobre los individuos; bien entendido que toda modificación de las instituciones se opera siempre a través de una modificación de los individuos. De este modo, la aculturación del derecho, se traduce, en las instituciones y en los individuos, en fenómenos jurídicos. El derecho también encuentra que la sociedad contemporánea presenta características como “el multiculturalismo” que es un fenómeno creciente; frente al cual su respuesta no puede ser sólo normativa sino incorporando a la cultura como fenómeno humano y social constituida por distintos espacios. De este modo el pluralismo aparece como un elemento del proceso cultural, sin olvidar las subculturas que son propias de uno a varios grupos identificables de la sociedad. El fenómeno social de la multiculturalidad demuestra la existencia de una de las expresiones del pluralismo y de grupos con distintos códigos culturales. El presente tema nos conduce necesariamente a tomar conciencia de que la concepción del derecho como fenómeno cultural lo obliga a adoptar el desafío de hacerse cargo de la realidad compleja de hoy, caracterizada como dijimos por el multiculturalismo, que abarca de manera inevitable cuestiones tales como el “pluralismo cultural y jurídico”. No se sostiene ya la idea que nació con el Estado moderno, de culturas nacionales en estado puro, que intentaron a través de la unificación jurídica poner fin al “pluralismo cultural”. El multiculturalismo es ya un hecho irreversible. 173 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 De modo que cuando se habla de espacio jurídico como soporte natural de un territorio, que está delimitado y marcado por un destino; si bien esto es natural, no siempre es necesario. Ejemplo: una tribu gitana, nómada, constituye un espacio jurídico, aunque carezca de ámbito territorial. La hipótesis del pluralismo jurídico, en su aplicación a variedades que no son geográficas, presupone que varios espacios jurídicos pueden superponerse en un mismo lugar. Con lo cual el espacio jurídico es en realidad una construcción psicológica, que se encuentra dibujada por una red de relaciones de derecho. Los juristas dogmáticos hacen coincidir el espacio jurídico con el Estado. En consecuencia, niegan que pueda existir generación espontánea de derecho en los grupos particulares. A la inversa, los sociólogos del derecho se inclinan a admitir que los grupos particulares tienen en sí mismos un poder de creación jurídica. Y de modo más general segmentan y diversifican el espacio jurídico. Este es el sentido que hay que atribuir a la famosa hipótesis del pluralismo. Todo esto nos conduce e implica la apertura del derecho; donde los conceptos jurídicos se analizan a través de los procesos sociales y culturales que los producen, teniendo en cuenta las consecuencias de la aplicación del derecho. Se busca así la reconciliación de la ciencia jurídica con las realidades sociales y humanas. El pluralismo jurídico cuando critica el monopolio del Estado en la formación del derecho y reclama una descentralización de la actividad legislativa, está planteando la multiplicación de las fuentes del derecho. Esta cuestión no es nueva, ya que hace varias décadas se habló de la rebelión de los hechos contra las leyes y del surgimiento del derecho social, opuesto al monopolio del derecho por parte del Estado. Porque la estatalidad del derecho –premisa del positivismo jurídico y propia de una concepción unidimensional– afirmaba que la ley lo podía todo por estar materialmente vinculada a un contexto político social homogéneo; lo cual fue puesto en tela de juicio, y en la sociedad de hoy por el propio proceso del multiculturalismo que reclama otras respuestas. Es oportuno señalar también, que las nuevas fuentes del derecho plantean problemas que es preciso resolver, dado que es necesario encontrar nuevos criterios unificadores para los ordenamientos jurídicos. De allí que la concepción multidimensional propone afirmar la unidad en un núcleo de principios y valores jurídicos sobre los que existe un consenso social generalizado, con el objetivo de superar el peligro de una anarquía de las normas y lograr consolidar una “convivencia dúctil”. Si bien la concepción multidimensional del derecho considera que la apertura del derecho –que no es una apertura total, ya que como se dijo existen límites impuestos por los principios y valores jurídicos– y el pluralismo jurídico pueden crear condiciones favorables para la protección de los valores jurídicos y los derechos humanos, es necesario que se garantice la seguridad jurídica, por eso en el derecho penal es prioritario el principio de legalidad. 174 Lucrecia Aboslaiman El positivismo normativista a través de sus interpretaciones no tuvieron en cuenta los cambios operados en la sociedad, lo que condujo a que se ampliaran los espacios de discrecionalidad jurídica. Por su parte, la concepción multidimensional, al incorporar a su análisis las dimensiones de la realidad, entre ellas la dimensión cultural, y los nuevos campos disciplinares, permite ofrecer pautas metodológicas y prácticas para determinar los fundamentos y la justificación de las decisiones jurídicas. Frente a los cambios que se produjeron en las estructuras sociales y culturales, se unía un movimiento renovador de la situación científica y cultural del derecho, de allí la propuesta de construir un mundo jurídico que pusiera en evidencia las relaciones del hombre, de la sociedad, de la cultura y del derecho. Integrando la misma es que se propone el modelo multidimensional como un instrumento que permita interpretar la compleja realidad contemporánea en el contexto de una sociedad en transición, posmoderna y globalizada; frente a la crisis de la ciencia jurídica tradicional y la pérdida de legitimidad de los modelos unidimensionales propios de dicha concepción. El modelo parte de una concepción epistemológica desde la perspectiva del pensamiento complejo y con un paradigma cognitivo capaz de tender puentes entre ciencias y disciplinas. Desde el punto de vista metodológico responde a un pluralismo metodológico que responde a las diferentes dimensiones del mundo jurídico, apoyado en una investigación científica interdisciplinaria. El modelo está constituido por el fenómeno jurídico multidimensional, las dimensiones y disciplinas. Se trata de las dimensiones de la realidad: antropológica, social, cultural y jurídica, –esta última en su positividad y eticidad–, que se interrelacionan en este modelo con el núcleo y con las disciplinas. Este camino permite la apertura a la interdisciplina. El fenómeno jurídico, núcleo del modelo multidimensional, está compuesto por las dimensiones antropológica, sociológica, cultural, y ético-jurídica; que de acuerdo a lo expresado exige un nuevo punto de vista metodológico, ya que cada una de estas dimensiones será abordada por las respectivas disciplinas: antropología jurídica, sociología de la cultura, sociología del derecho y la ciencia jurídica y la ética. Se parte entonces de la identidad de las disciplinas y se las considera no como saberes estáticos, sino desde una perspectiva dinámica. Resulta evidente que la conceptualización de este modelo reclama la apertura a la interdisciplinariedad, considerada una de las nuevas formas de producción del conocimiento, que evidencia su significación en un humanismo de la pluralidad y como una manera de destacar la conveniencia de ofrecer modelos vivientes. Se entiende por interdisciplina en sentido general, “las interacciones que se establecen entre dos o varias disciplinas para lograr una síntesis integradora y abarcati175 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 163-177 va, y no como un simple contacto entre disciplinas para aprovechar las conclusiones de las distintas investigaciones, desde el aislamiento y la autonomía” (Martínez Paz, 2003-1996:8-36). Esta concepción frente a los complejos problemas del derecho y el reclamo de abrirlos a las relaciones interdisciplinarias plantea un desafío y una tarea permanente; de manera tal que la interdisciplina sea considerada además de un método, como un movimiento de ideas; una actitud frente al problema del conocimiento que propicia su apertura con el fin de que favorezca las más pluralistas. Como se dijo anteriormente, se afirma que este es el desafío a recorrer y que la interdisciplina comienza con una simple comunicación de ideas para recién poder construir puentes con las otras disciplinas, con la prudencia que ello implica a fin de evitar ficciones. IV. Conclusiones A través del presente trabajo se ha pretendido recorrer las diversas perspectivas y concepciones del derecho y su apertura o no a la interdisciplinariedad; con el objetivo de demostrar que la evolución parte de una concepción unidimensional del derecho para arribar luego a una concepción bidimensional, tridimensional y finalmente multidimensional, sin que ello signifique la exclusión de ninguna de ellas. Por el contrario, en la actualidad se observa que estos paradigmas conviven y coexisten, a veces de manera pacífica y otros de un modo conflictivo. En particular y con respecto a la concepción del derecho como fenómeno cultural y su apertura a la interdisciplina, se destaca que la misma constituye un desafío y una tarea que recién comienza puesto que se trata de una nueva forma de producción del conocimiento. Es una tarea compleja, que deja abierta algunas cuestiones polémicas, y al mismo tiempo provee de elementos para futuras hipótesis de investigación. Por ello nada más exacta que la aguda observación de que un asunto bien planteado y encarado significa ya de entrada dar un largo paso hacia la solución a investigar. Cabe señalar por último, que el tema abordado sirve para solventar el aserto de que las cuestiones tratadas tienen más un cuño polémico que el de una simple recopilación de posturas y perspectivas acerca de la concepción del derecho. Apreciada la cuestión desde este enfoque, es bien posible que se haya incurrido en algunas apreciaciones unilaterales, empero no se puede escapar a la necesidad de escoger un punto de referencia respecto de un asunto tan controvertido, y se sabe que toda elección de un punto de vista cualquiera significa el sacrificio de otras mil posibles. Es necesario insistir que estas concepciones conviven y coexisten a veces de una manera pacífica y otras de una manera conflictiva. 176 Lucrecia Aboslaiman Tal como se expresó anteriormente, esta propuesta generadora de cuestiones polémicas, esta concepción multidimensional y su modelo –presentado como un instrumento estratégico que abarca diferentes aspectos de la realidad, aunque sin pretender monopolizar su representación– constituye una verdadera fuente de futuras hipótesis. Bibliografía AFTALION, E. y VILANOVA, J., Introducción al Derecho, 2ª ed., reimpr., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, nueva versión con la colaboración de Julio Raffo. 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RECASENS SICHES, L., Nueva filosofía de la interpretación del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1956. 177 ALFABETIZAR EN MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS * LITERACY IN ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Karina E. Battola ** Resumen: El trabajo se ha desarrollado en el marco de la Práctica Profesional III, espacio curricular obligatorio de la carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Córdoba, precisamente en el área de la Alfabetización Jurídica, en la cual se brindan distintas herramientas para dar a conocer e informar a la sociedad acerca de alguna temática en particular. En este caso, se trata de poner a disposición de la comunidad, la información relacionada a las vías o métodos alternativos a un proceso judicial, para resolver conflictos jurídico-sociales, ante diferentes problemáticas advertidas en entidades o instituciones de nuestra comunidad. En este ámbito se abre una puerta importante para dar a conocer estas alternativas que permiten evitar el juicio y obtener una pronta solución acorde a las particulares necesidades de cada uno. Dicha actividad, que posee características propias de las actividades de extensión, se ha instrumentado en diversos espacios donde se produce y se multiplica el conflicto, logrando mejorar la comunicación interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. Palabras - clave: Alfabetizar - Resolución alternativa - Conflictos. Abstract: The work has been developed as part of Professional Practice III compulsory curriculum area Law students at the National University of Córdoba precisely in the area of legal Literacy which will provide various tools to raise awareness and inform the public about any particular topic. In this case, it is available to the community information relating to methods or alternative to judicial proceedings to resolve legal disputes social advice to different problems in organizations or * Trabajo presentado para su publicación el 14 de agosto de 2012; aprobado el 17 de febrero de 2013. ** Abogada. Mediadora. Diplomada en cuestiones de diseño institucional de la justicia penal. Doctoranda de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNC. Docente de Teoría del Conflicto y la Decisión: Métodos alternativos de resolución de conflictos y de Criminología de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales UNC. Docente Tutor de Práctica Profesional III – Área Alfabetización Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC ([email protected]). Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 179-188 179 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 179-188 institutions of our community. In this field opens and important door to present these alternatives that avoid the trial and obtain a prompt solution to meet the particular needs of each. This activity possessing characteristics of outreach has been implemented in various spaces that generate and multiply the conflict, improving the interpersonal or intergroup relations groups with conflicting. Keywords: Literacy - Alternative dispute resolution - Conflicts. Sumario: I. Introducción.– II. Fundamentación y Estructura del Proyecto.– III. Objetivos.– IV. Problemática a resolver.– V. Ubicación Geográfica.– VI. Presentación/Temporalidad.– VII. Desarrollo del proyecto “La estrategia de Alfabetización”.– VIII. Actores Involucrados.– IX. Logros obtenidos con la implementación del proyecto.– X. Instrumentos de trabajo.– XI. Conclusión. “No hay camino para la paz, la paz es el camino”. Mahatma Gandhi I. Introducción Los métodos alternativos de resolución de conflictos ocupan un lugar relevante en la reforma y modernización del sector justicia. Se incluye bajo este nombre, toda forma diferente de abordaje de los conflictos diferente de los mecanismos judiciales, del uso de la fuerza o el abandono del mismo. Estos mecanismos surgen en los años 70 en Norteamérica y posteriormente se desarrollan en algunos países de Europa y de Iberoamérica como un sistema innovador de abordaje de las relaciones humanas que se caracterizan por la posibilidad de tratar los conflictos sin coerción y de forma eficaz y eficiente, atento a que no se basan en dualidades de vencedor y vencido –donde uno gana y el otro pierde– sino en la premisa de que ambos pueden obtener beneficios y así alcanzar la formulación ganar-ganar atento que las partes involucradas en la controversia pueden encontrar soluciones que les permitan satisfacer sus objetivos mediante el desarrollo de la capacidad de los protagonistas de poder generar soluciones creativas que les posibiliten ganar a cada uno de los involucrados. Se ha sostenido que es obligación de un Estado democrático y moderno, preocupado por el bienestar social, proveer a la sociedad de un servicio de justicia heterogéneo. Ello significa que el deber que tiene el Estado de tutelar los derechos amenazados de sus ciudadanos no se satisface con la sola organización de un Poder Judicial eficiente, sino que al mismo tiempo deben ofrecer otros mecanismos de solución de controversias que pueden resultar, de acuerdo con la naturaleza del conflicto, no solamente más efectivos y menos costosos en términos económicos sino también, más rápidos en relación con el tiempo empleado en su solución y convenientes en cuanto impidan la recurrencia del conflicto, y socialmente más valiosos si posibilitan y mejoran la relación futura entre las partes. Se reconoce así que el sistema formal y tradicional de la justicia no siempre es el más adecuado para resolver los conflictos jurídicos y que los conceptos de justicia y de administración de la misma deben ser redefinidos 180 Karina E. Battola con criterios más amplios y comprensivos. Cabe mencionar que existe una gran parte de la sociedad que descree del funcionamiento de la justicia. En este sentido, se puede mencionar el poema gauchesco del siglo XIX, el Martín Fierro de José Hernández, que dice: La ley es tela de araña, en mi inorancia lo esplico, no la tema el hombre rico, nunca la tema el que mande, pues la ruempe el bicho grande, y sólo enrieda a los chicos (1). En base a lo expresado hasta aquí, resulta relevante sustituir esas telas de araña, promoviendo la cultura de la resolución pacífica de conflictos en la sociedad mediante mecanismos de conexión entre la comunidad educativa y la sociedad. Dichos métodos, permiten abordar un conflicto no solamente desde el enfoque de las diferencias sino, además, desde la idea de desorden que conforme señala Morin, las sociedades humanas pueden tolerar enfrentando diferentes situaciones que se consideran como una desviación al orden establecido previamente, lo que permite sostener la concepción del desorden como algo constructivo en razón de las cuestiones constructivas que pueden surgir a partir del mismo. Propiciar la cultura de la solución de los conflictos mediante métodos pacíficos, supone que los ciudadanos accedan al conocimiento –alfabetización jurídica– ante lo cual en la propuesta que se presenta se pone al alcance de la sociedad el derecho que existe y que rige en nuestra comunidad con respecto a estos procesos alternativos a los tradicionales a los fines de que el acceso a los mismos resulte procedente en razón del conocimiento que se adquirió de ellos. Así, la alfabetización jurídica es un paso primordial para que el ciudadano pueda decidir por estos métodos para la gestión del conflicto en el que se encuentre involucrado. II. Fundamentación y Estructura del Proyecto La temática de la alfabetización importa un fenómeno complejo ya que no es simplemente un proceso mecánico sino que implica una vinculación con la realidad del mundo y los objetivos del individuo. La alfabetización, en inglés literacy supone el desarrollo de la capacidad de leer y escribir o se considera algo que puede ser razonable o pensable, o también se habla del estado o la condición de estar educado, por lo tanto, va más allá de la simple mecánica de saber leer y escribir. Es por lo tanto una parte inseparable del entorno del ser humano, moldea la sociedad y es una herramienta que permite moldear al individuo a través de la sociedad en sí. La propuesta de alfabetización sobre métodos alternativos de resolución de conflictos, ha tenido como objetivo, lograr un aporte en la utilización de mecanismos pa (1) Los cambios de algunas palabras corresponden a giros de la lengua gauchesca empleada en el Martín Fierro. 181 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 179-188 cíficos de resolución de conflictos, que permitan el diálogo, la tolerancia y la participación de los ciudadanos. La misma, ha sido posible realizarla en el espacio curricular de la práctica profesional, ya que les permite a los alumnos adquirir experiencia en la identificación de problemáticas de la comunidad y el análisis de las mismas. Así, los alumnos han podido alfabetizar, concurriendo a diferentes entidades o instituciones que les han permitido conocer problemáticas propias y donde han podido luego realizar una devolución sobre modos no litigiosos previstos por el Derecho, conforme a sus estudios universitarios de grado adquiridos sobre ésta temática. Dicha actividad, se ha llevado a cabo en la comunidad, luego de un proceso de capacitación de los estudiantes, por parte del docente responsable. Esta contribución a la formación de grado, es necesaria a los fines de formar abogados capaces de recurrir a diferentes herramientas de solución de conflictos previstas por nuestro ordenamiento jurídico. III. Objetivos III.1. Objetivo general Que el alumno identifique una problemática de conflicto en una entidad o institución donde se produce y se multiplica el conflicto, informando en dichos espacios sobre modos no litigiosos que permitan lograr mejorar la comunicación interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. III.2. Objetivos específicos Que el alumno sea capaz de: 1. Identificar una entidad o institución donde se produce y se multiplica el conflicto, que les permita conocer una problemática propia. 2. Analizar la misma a la luz de los modos no adversariales de resolución de conflictos. 3. Evaluar entre los distintos modos alternativos de resolución de conflictos, cuál es el mecanismo más adecuado para abordar la problemática identificada. 4. Informando en dichos espacios sobre modos no litigiosos que permitan lograr mejorar la comunicación interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. 5. Realizar una devolución sobre el modo no litigioso posible con el que sería posible solucionar la problemática identificada, en pro de que se tome conciencia del valor de la paz en la vida social. 182 Karina E. Battola IV. Problemática a resolver Se advierte como problemática a resolver la falta de información sobre modos pacíficos de resolución de conflictos en distintos espacios donde se produce y se multiplica el mismo y que impiden una comunicación interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. Por ello, resulta pertinente promover democráticamente, la cultura de la resolución no adversariales de controversias en la sociedad, para ir sustituyendo la cultura de la confrontación y el litigio por la resolución pacífica y el consenso. Ello, es posible mediante el conocimiento de procesos –tales como la mediación, la negociación, la conciliación, el arbitraje y la facilitación–, que generan competencias culturales promoviendo actitudes diferentes con significados socioculturales diversos. Lederach sostiene, que “…la paz no se ve solamente como una fase en el tiempo o una condición; es un proceso social dinámico y como tal requiere un proceso de “construcción”, que conlleva inversión, materiales, diseño arquitectónico, coordinación del trabajo, colocación de los materiales y trabajo de acabado, además de un mantenimiento continuo” (2). Así, la propuesta se enmarca en la concepción de consolidación de la paz y la promoción de la concordia en nuestra propia comunidad y en cada uno de los integrantes de la misma. V. Ubicación Geográfica El proyecto se ha realizado desde la Universidad Nacional de Córdoba, precisamente en el área de la Alfabetización Jurídica de la Práctica Profesional III, espacio curricular obligatorio de la carrera de Abogacía-, con características de extensión hacia distintos espacios donde se produce y se multiplica el conflicto, esto es distintas instituciones ubicadas en la Provincia de Córdoba de la República Argentina. VI. Presentación/Temporalidad El proyecto se ha desarrollado conforme lo planeado en el programa analítico correspondiente. En una primera etapa, la organización del mismo, ha contemplado la presentación del espacio curricular de la Práctica Profesional III, área Alfabetización Jurídica y el análisis de los objetivos perseguidos en este eje con la consiguiente distribución de tareas. La segunda etapa, se dedicó a la planificación del trabajo conforme los lineamientos del mismo, necesarios para la identificación de una situación problemática en particular y de los actores de la situación conflictiva seleccionada. En una tercer etapa, se ha realizado una sistematización de la información sobre los métodos pacíficos de resolución de conflictos. Por último, se ha efectuado una devolución en los espacios identificados con relaciones conflictivas en base a los fundamentos que sustentan las implicancias en brindar la información sobre modos pacíficos de abor (2) LEDERACH, John Paul. (2000), El abecé de la paz y los conflictos, Los libros de la Catarata. Madrid. 183 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 179-188 daje de los conflictos. El tiempo que se ha utilizado es de 4 meses en total, habiéndose distribuido el mismo en un mes por cada una de las etapas señaladas precedentemente durante el primer semestre del ciclo lectivo 2011. VII. Desarrollo del proyecto “La estrategia de Alfabetización” La propuesta didáctica ha tendido a la identificación de problemáticas en entidades o instituciones y al desarrollo de habilidades actitudinales de alfabetización en modos no adversariales de resolución de conflictos previstos por nuestro ordenamiento jurídico. Así, a partir de un caso concreto en el cual se vislumbra un conflicto y efectuado el análisis teórico-práctico, aplicando el planteo que propone Entelman (3) para la Teoría del Conflicto. Para concretizar la alfabetización, se han programado encuentros con los actores del conflicto, a los fines de poner a su alcance lo trabajado durante la práctica profesional, devolviéndoles los conocimientos adquiridos e informando sobre las posibilidades de resolver la problemática, sin la necesidad de recurrir a la confrontación judicial. La información oral que se brinda ha sido acompañada por diferentes instrumentos (folletos o trípticos) a modo de complementar el proceso de alfabetización. Dicho proceso pone al servicio de los individuos, grupos o comunidad un conjunto de herramientas y metodologías que sirven de base para acercarles información sobre la existencia de métodos que permiten resolver conflictos sin la necesidad de recurrir a un juicio. Para llevar adelante este proceso de alfabetización, se han efectuado reuniones con cada uno de los actores de la situación conflictiva, donde se les ha explicado las características de los modos pacíficos de resolución de conflictos, formulándose algunas entrevistas, haciéndose entrega de una síntesis de lo trabajado, conjuntamente con la información atinente a los métodos mencionados acompañado por un instrumento (folleto o tríptico) con los puntos esenciales de la alfabetización que han aspirado a promover la cultura de la resolución pacífica de conflictos, mediante los mecanismos de la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje que permiten sustituir las actitudes confrontativas por las de cooperación. Ello, ha sido posible alcanzarlo mediante un proceso de enseñanza-aprendizaje que privilegia una metodología de trabajo abierta y participativa. El carácter aplicado de los conocimientos ha permitido realizar una devolución a la comunidad sobre la temática abordada. De este modo, se ha logrado sensibilizar y promover la tolerancia entre los ciudadanos, mediante la comunicación de las características relevantes de los medios (3) ENTELMAN, Remo F.”Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma”. Ed. Gedisa S.A., Barcelona, 2002. 184 Karina E. Battola alternativos de resolución de conflictos que permiten vislumbrar actitudes cooperativas en las relaciones sociales lo que permite abordar la conflictividad en el ámbito en el que se presentan propiciando la resolución pacífica de conflictos para la gestión de los mismos. VIII. Actores Involucrados Con respecto a esta temática, es posible señalar que existen diferentes lectura sobre las visiones de la realidad que poseen los actores involucrados en un conflicto, la cual dependerá de la diversidad de situaciones, conocimientos y circunstancia referidas al espacio que éstos ocupan dentro de la organización colectiva, de su idiosincrasia, de sus valores, sentimientos y vinculaciones. Específicamente, resulta posible señalar los actores involucrados en las situaciones conflictivas que se han identificado: 1. Vecinos y productores agropecuarios de la localidad de Oncativo –ciudad que se encuentra a 70 Km aprox. al sur de la ciudad de Córdoba Capital–, por la situación conflictiva de la aplicación de agroquímicos y sus posibles efectos. 2. Médicos residentes y Ministro de Salud de la Provincia de Córdoba, en torno a las condiciones de prestación de servicios de salud. 3. Alumnos de la escuela pública Ipem nº 270 General Manuel Belgrano de la ciudad de Córdoba y la Directora del establecimiento por la situación conflictiva manifestada por las cuestiones edilicias o de infraestructura. 4. Padres y maestros de alumnos del Instituto Privado Mixto San Agustín, frente a situaciones conflictivas por responsabilidad en los establecimientos educativos. 5. Asociación de Esclerosis Múltiple (AcEM) quien brinda asistencia multidisciplinaria a los enfermos por situaciones problemáticas de tipo familiar, entre otras. 6. Usuarios y consumidores, nucleados en un barrio de la ciudad de Córdoba de la Pcia. del mismo nombre y responsables de marcas o servicios por situaciones conflictivas relacionadas con los Derechos del Consumidor. 7. Asociación mutualista argentina nueva –situada en la Ciudad de Córdoba– y sus empleados, por situaciones conflictivas de carácter laboral. 8. Vecinos de barrio Inaudi y el intendente Daniel Giacomino de la ciudad de Córdoba, por la situación conflictiva relacionada con el enterramiento de los Residuos Sólidos Urbanos (RSU). IX. Logros obtenidos con la implementación del proyecto La implementación del presente proyecto ha permitido alcanzar logros sobre dos aspectos. El primero, referido a las competencias a desarrollar por parte del alumno 185 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 179-188 con la tutoría del docente. El segundo, en lo atinente a resolver la falta de información sobre modos pacíficos de resolución de conflictos en distintos espacios donde se produce y se multiplica el mismo y que impiden una comunicación interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. Entre los logros mencionados en el primer aspecto es posible mencionar los siguientes: 1- Que el alumno adquiera la experiencia de comprender la complejidad de los conflictos, al tiempo que se le proporcionen el espacio para que identifiquen y desarrollen el modo de resolución de conflictos propicio para esa problemática. 2- Analizar desde una prespectiva multidimensional el conflicto y su resolución; 3- Reflexionar sobre las diferentes herramientas no litigiosas para abordar los conflictos previstas en nuestro ordenamiento jurídico; 4- Transferir a la comunidad sus conocimientos en modos pacíficos de resolución de problemas. Los logros alcanzados con el proyecto en lo relacionado con el segundo aspecto, han consistido en lo siguiente: 1-que los miembros de la comunidad conozcan las características, procedimientos y ventajas de los medios pacíficos de resolución del conflicto, como mecanismos viables para las controversias sociales que presentan a diario los ciudadanos que conviven dentro de un estado democrático. 2- que los grupos con relaciones conflictivas meriten la utilización de modos alternativos de resolución de conflictos a los fines de mejorar la comunicación interpersonal o intergrupal del grupo. 3- que los actores de las relaciones conflictivas recurran a técnicas pacíficas construyendo el camino de la paz. Ello, ha sido posible a partir de la propuesta de mediación asociativa (4) como corriente humanística capaz de producir un espacio vivencial de aprendizaje y el crecimiento ontológico de los protagonistas del conflicto propiciando la restauración y el fortalecimiento de sus vínculos, resultado indispensable para la salud del tejido social. X. Instrumentos de trabajo Para la presente propuesta, se han utilizado los siguientes instrumentos: (4) PESQUEIRA LEAL, Jorge y ORTIZ, Amalia. “Mediación asociativa y Cambio Social. El arte de lo posible”, México, 2010. 186 Karina E. Battola 1. Entrevista: Con la finalidad de recolectar información acerca del conocimiento que tienen los encuestados sobre la existencia de modos alternativos de resolución de conflictos y su experiencia en los mismos. Vinculando este instrumento con el objetivo de la propuesta que consiste en alfabetizar en modos alternativos de resolución de conflictos, recurriendo a la idea de red social. 2. Guía para los alumnos y docente tutor. 3. Tríptico o Folleto Informativo de los Métodos alternativos de resolución de conflictos con el objetivo de alfabetizar en mecanismos que contribuyen a la paz social. XI. Conclusión La labor de formación a los futuros operadores jurídicos en conocimientos sobre modos pacíficos de resolución de conflictos implica un aporte a la práctica del derecho y un ejercicio de buenas prácticas académicas. Desde estos ámbitos de acción, un sector de la comunidad académica –integrada por alumnos y docente tutor– ha podido realizar la actividad de alfabetización, concurriendo a diferentes entidades o instituciones, acercando a los ciudadanos el conocimiento profundo de modos no violentos que promueven, a partir de una ciudadanía informada, la participación, la tolerancia y el diálogo. La implicancia de la actividad señalada genera el especial reconocimiento al trabajo que se propone dentro de la Práctica Profesional III de la carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Córdoba, precisamente en el área de la Alfabetización Jurídica, al informar a la sociedad sobre temáticas relacionadas a las vías o métodos alternativos a un proceso judicial. En este ámbito se abre una puerta importante para dar a conocer estas alternativas que permiten evitar el juicio y obtener una pronta solución acorde a las particulares necesidades de cada uno. Dicha actividad, que posee características propias de las actividades de extensión, se ha instrumentado en diversos espacios donde se produce y se multiplica el conflicto, logrando mejorar la comunicación interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. Así, el proyecto ha permitido difundir prácticas y métodos pacíficos de abordaje de los conflictos, contribuyendo a impulsar una forma diversa de actuar ante controversias, mediante la generación de una cultura de desjudicialización en la ciudadanía y la implementación efectiva de recursos adecuados que brinden información sobre procesos de transformación con la finalidad de que la cultura de la paz y la concordia, se instalen en nuestra sociedad. El extensionismo jurídico como la propuesta metodológica que aquí se ha desarrollado, supone el protagonismo del ciudadano en el acceso a métodos pacíficos de resolución de conflictos que se fundamenta en la comunicación y promoción de los derechos humanos. 187 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 179-188 Bibliografía BARMAT, Norberto D., RIVERO, Silvia. Ley Provincial de Mediación Nº 8858 y su reglamentación, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 2001. BATTOLA, Karina E. “La transacción en materia penal”, Ley, Razón y Justicia. Revista de Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2002. - “Alternativas a la pena privativa de la libertad. Aplicación de la suspensión del juicio a prueba en la justicia federal”, Lecciones y Ensayos del Inecip Córdoba, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2003. BIANCHI, Roberto. Mediación prejudicial y conciliación. Comentario de la Ley 24573 y su reglamentación, Zavalia, Buenos Aires, 1996. CALCATERRA, Rubén. Mediación estratégica, Gedisa, Buenos Aires, 2002. DE ALMEIDA, María Alba Aiello; DE ALMEIDA, Mario. Régimen de Mediación y Conciliación -Ley 24.573, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001. HIGHTON, Elena I., ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995. LEDERACH, John Paul. El abecé de la paz y los conflictos. Los libros de la Catarata. Madrid, 2000. MARTÍNEZ PAZ, Fernando. La construcción del mundo jurídico multidimensional. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2003. PESQUEIRA LEAL, Jorge; ORTIZ, Amalia. Mediación asociativa y Cambio Social. El arte de lo posible, México, 2010. VYGOTSKY, L. S. Mind in Society. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1978. - 188 Pensamiento y lenguaje, Madrid, Paidós, 1978. CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LAS RESTRICCIONES A LA ADQUISICION DE DIVISAS * CONSTITUTIONALITY OF RESTRICTIONS ON THE ADQUISITIONS OF FOREIGN CURRENCY Paula Mariel Borgarello ** Resumen: El presente trabajo analiza la constitucionalidad de las disposiciones normativas relativas a las restricciones en relación a la adquisición de moneda extranjera dispuestas recientemente por la Administración Federal de Ingresos Públicos y el Banco Central de la República Argentina. Palabras - clave: Restricciones a las divisas – Constitucionalidad. Abstract: This paper analyzes the constitutionality of regulatory requirements relating to the restrictions on the purchase of foreign currency recently arranged by the Revenue Administration and the Central Bank of Argentina. Keywords: Restrictions of foreign currency – Constitutionality. Sumario: I. Introducción.– A. Cuestiones políticas.– B. Limitaciones excepcionales.– II. Análisis.– III. Conclusión. I. Introducción En virtud de las recientes decisiones de la Administración Federal de Ingresos Públicos en relación a la adquisición de moneda extranjera y las dificultades que se presentan con relación a dichas decisiones en cuanto a la disponibilidad de adquirir esas monedas realizaré el presente análisis. Previo al mismo es dable tener en claro una serie de cuestiones que son imprescindibles a los fines de llegar a una conclusión. A. Cuestiones políticas Partimos de considerar que el poder judicial tiene vedado el análisis de la oportunidad, mérito y conveniencia de ciertas cuestiones que la doctrina denomina comúnTrabajo recibido el 13 de septiembre de 2012; aprobado el 28 de febrero de 2013. Abogada. Notaria. Especialista en Derecho Procesal Profesora auxiliar de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. * ** 189 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 189-195 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 189-195 mente no judiciables, es decir aquellas que son de naturaleza política y que no pueden estar sometidas al control por parte de los jueces según nuestro sistema difuso de control de constitucionalidad establecido por la Constitución Nacional. La doctrina y la jurisprudencia han discutido con respecto a la extensión del término cuestiones no judiciables o políticas pero podemos considerar que nuestro Máximo Tribunal de la Provincia de Córdoba, señaló que no resulta competencia de éste pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser beneficiosas o perjudiciales para el país. Tampoco pueden juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del estado, sino solamente ponerles un límite cuando violan la Constitución Nacional declarando si repugnan o no a los principios y garantías contenidos en la misma. Asimismo debemos tener en cuenta y considerar la vigencia del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos consagrado en el artículo 12 de la ley 19.549 que dispone “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios –a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial– e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”. Es decir, la vigencia de esta presunción iuris tantum dispone la legalidad de un acto administrativo mientras no se demuestre lo contrario. Así planteadas las cosas, podríamos sostener que las resoluciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos y del Banco Central de la República Argentina en relación a la adquisición de divisas extranjeras son cuestión no judiciable y como son actos administrativos emanados de la administración central del país, gozan de esta presunción de legalidad, por lo que no serían cuestionables. Sin embargo, en el marco normativo de nuestra Carta Magna, vemos que la situación no es así. Los derechos constitucionales son relativos y no existen derechos absolutos. Dentro de esta relatividad de derechos es donde entra a jugar un papel fundamental el estado con sus potestades reglamentarias, limitando los derechos de los habitantes. Pero a pesar de esta amplia facultad en cabeza del estado ya sea nacional, provincial y municipal, este ejercicio del poder de limitar derechos tampoco es absoluto sino que está regido por ciertos principios, de lo contrario esa presunción de legalidad cae. Los principios son los siguientes: a) Principio de Razonabilidad: La razonabilidad surge del artículo 28 de la constitución nacional y establece que las leyes no pueden alterar los derechos reconocidos 190 Paula Mariel Borgarello por ella, así como también los decretos reglamentarios no pueden alterar las leyes que los reglamentan. El estado sólo puede establecer legítimamente restricciones a los derechos cuando y en la medida en que razones de bien común así lo requieran. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la medida está dada por la razonabilidad de la restricción. Si la restricción es razonable, se entenderá que no altera el derecho y por lo tanto es constitucional; si es irrazonable o arbitraria será inconstitucional. Así el Alto Tribunal ha establecido que para juzgar si una restricción a un derecho es razonable ésta deberá ser justificada, adecuada y proporcionada. b) Principio de Legalidad: Las restricciones deben surgir de la ley concebida en sentido material tal como lo dispone el artículo 19 de la constitución nacional. Esto significa que no solamente está considerada como tal, las disposiciones emanadas del poder legislativo, sino también las dictadas por el poder ejecutivo y los entes descentralizados y autárquicos. c) Principio de Reserva: Hace referencia al ámbito de privacidad de los individuos siempre que no violen las disposiciones establecidas por el artículo 19, quedan excluidas de la potestad reguladora del Estado. d) Principio de Igualdad: En virtud de este principio no pueden imponerse válidamente restricciones a los derechos que afecten de manera desigual a quienes se encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias (artículo 16 de la Carta Magna); de manera que si se establecen distinciones y categorías entre las personas, éstas deben basarse en criterios objetivos que no importen privilegio, ni persecución u hostilidad hacia determinadas personas o grupos (1). Sin embargo, en determinadas situaciones, la Constitución Nacional prevé que el Poder Judicial en sus distintos ámbitos debe limitar situaciones que denoten un ejercicio arbitrario del poder que ostenta el Ejecutivo y sus desmembraciones, cuando sus decisiones resulten irrazonables, arbitrarias y atentatorias del bien común de la Nación o de los derechos y garantías amparados por la Constitución como es en el presente caso. B. Limitaciones excepcionales Por otro lado, si remotamente nos imagináramos que esta facultad que se arrogó el poder ejecutivo estuviera dentro de las facultades del Estado en situaciones de emergencia, tampoco existe esta condición fáctica que exigen dichos institutos de la emergencia. Precisamente en el caso citado no se encuentran ninguno de los requisitos exigidos para que exista una delegación legislativa, ni un decreto de necesidad y urgencia: no existe una situación de emergencia pública, ni se ha dado la delegación aludida, por lo tanto el poder ejecutivo no puede disponer de los derechos de los ciudadanos (1) CSJN Fallos 321:2181:318:1256;302:457. 191 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 189-195 a través de reglamentaciones emitidas por sus entes autárquicos cuando formal ni fácticamente se ha verificado una situación de emergencia. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en el caso Peralta (2) que la situación de emergencia se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la constitución. Precisamente no nos encontramos ante una situación de emergencia tal como lo define la Corte ni fácticamente se dan las circunstancias que rodean a un instituto de emergencia. II. Análisis Establecidos los lineamientos generales procedemos a analizar la cuestión fundamental cual es establecer si las disposiciones que el poder ejecutivo a través de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ha dictado con respecto a las restricciones en la adquisición de divisas extranjeras son violatorias o no de derechos constitucionales. En primer lugar, estas reglamentaciones al afectar derechos constitucionales no son cuestiones políticas no judiciables sino que están sometidas al control de constitucionalidad ejercido por todos los jueces que forman parte del poder judicial de acuerdo al sistema difuso al que adhiere la República Argentina. De las numerosas disposiciones normativas –que no procedo a analizar por exceder este trabajo y además por la circunstancias de que están permanentemente actualizándose, privaría de vigencia al presente trabajo– aparentemente surgiría que nos encontramos frente a un sistema de control creado exclusivamente a los fines fiscales que busca cotejar la capacidad económica de los solicitantes. De todas las disposiciones dictadas por la AFIP y el Banco Central de la República Argentina (BCRA) surge que se puso en manos de un órgano netamente recaudador la facultad de controlar la operación de venta de moneda extranjera, quien mediante la información obrante en las bases de datos propias valida o no la operación teniendo como finalidad la optimización del control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero. Sin embargo la realidad ha demostrado y la actualidad sigue demostrándolo, que estas disposiciones analizadas desde un punto de vista constitucional no dejan de ser más que un marco normativo complicado, intrincado, y sumamente cambiante que (2) CSJN, “Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía - Banco Central)”, 27/12/1990. 192 Paula Mariel Borgarello fluctúa diariamente e implica una prohibición arbitraria, discriminatoria y discrecional a la compra de divisas o billetes extranjeros. Es decir, esta normativa reviste el carácter de inconstitucional porque, de acuerdo a lo anteriormente analizado es una limitación a los derechos ejercida por el poder ejecutivo, que lejos de reglamentarlo en forma adecuada, resulta contraria a los principios de reserva, legalidad, y razonabilidad con sus tres sub principios: justificada, adecuada y proporcionada. A continuación analizaremos cada uno de esos principios y veremos como estas reglamentaciones fueron violatorias a los mismos. a) Principio de Reserva: Como señalamos anteriormente este principio expone que las acciones de los hombres que no ofendan el orden, ni la moral pública ni perjudiquen a terceros quedan excluidas de la potestad reglamentaria. Es decir, según dispone el artículo 19 de la Constitución Nacional todo aquello que los sujetos activos de derecho dentro del estado realicen y no esté proscripto por las leyes ni afecten a terceros no puede ser limitado por el estado. De manera tal que las reglamentaciones referidas, serían absolutamente violatorias del principio de reserva cuanto que la compra de divisas extranjeras no está prohibida por ley y todos los habitantes son libres de adquirir la moneda del país que opten y aplicarlas al fin que les parezca correcto siempre que no se entromete con derecho de terceros. La compra de divisas es un acto privado que se encuentra dentro de la esfera de la privacidad de cada individuo –quedan exentas de la autoridad– es decir no puede ser regulada por ningún poder del estado porque cualquier regulación en este sentido sería arbitraria como lo es en este caso. b) Principio de Igualdad: Se viola este principio ya que es discriminatoria, en cuanto, frente a situaciones prima facie iguales, como sería la de cualquier habitante de la República Argentina que intenta adquirir moneda extranjera, la legislación que estableció las restricciones al mercado cambiario hacía distinciones. Pero lo más grave es que los hace sin fundamento fáctico ni legal alguno, según se tratare de adquirir una casa, u otro fin. Ello en franca violación al derecho de igualdad consagrado en el artículo 16 y a la ley de actos discriminatorios Nº 23.592 que en su artículo 1 dispone que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o carácter físicos”. c) Principio de Justificación: Por sobre todas las cosas es discrecional por el mayor inconveniente de este régimen de inconsistencias, se dan situaciones en que el contribuyente nunca sabe los motivos exactos por los cuales la AFIP lo consideraba sin suficiente capacidad económica para realizar operatorias de compra de divisas, sin 193 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 189-195 recibir ningún otro tipo de información al respecto y en franca violación a su derecho de defensa consagrado no sólo en el artículo 18 de la CN sino también en los Tratados Internacionales artículo 8 punto 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14 punto 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos 26 Declaración Americana de Derechos del Hombre; artículo 10 Declaración Universal de Derechos del Hombre. Es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace indispensable ya que el carácter discrecional de las facultades involucradas no puede constituir un justificativo de la conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia. La Corte ha dicho que “cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten claramente violatorias de alguno de los mencionados derechos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezcan de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de proceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por más inconstitucional que éste fuesepara frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado” (3). d) Principio de proporcionalidad: No cumple con el requisito de ser proporcionada con el fin perseguido ya que es mayor el daño a los derechos que se está ocasionando que el beneficio que se está obteniendo con dicha medida. e) Principio de adecuación: Ya que no existe una relación de medio-fin, en el sentido que existen otros modos de conseguir los fines propuestos por la administración central que es evitar la evasión impositiva y el lavado de activos. III. Conclusión Luego de analizar las distintas cuestiones que rodean a esta legislación en particular concluimos en considerar que las disposiciones emitidas por la AFIP en el marco de la compra de divisas extranjeras son inconstitucionales y violatorias de derechos elementales consagrados en nuestra Carta Magna. Afectan directamente el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 19 de la Carta Magna, el derecho a la igualdad en el artículo 16, el derecho de defensa en el artículo 18 ya que los perjudicados no pueden defenderse de una disposición que no está fundamentada; derecho al acceso a una vivienda digna en el caso que las divisas se quieran obtener para la adquisición de una vivienda, derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis CN. Asimismo se vería conculcado el derecho de los usuarios y consumidores que gozan de protección constitucional por los artículos 42 (3) CSJN, “Comunidad Indígena Eben Ezer c/ Provincia de Salta- Ministerio de Empleo y la Producción s/ Amparo”, 30/09/08, C.2124.XLI. 194 Paula Mariel Borgarello y artículo 43 de la CN. El texto constitucional contiene una referencia específica a los mismos, consagrando la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno e imponiendo a las autoridades la protección de esos derechos. Dicho razonamiento, en cuanto a la inconstitucionalidad encuentra sustento no sólo en los derechos constitucionales aludidos, sino también en el principio de tutela judicial efectiva, que refuerza tal protección y resulta fundamental para la prestación de un adecuado servicio de justicia. La democracia como sistema de gobierno consagra la plena vigencia de derechos para los hombres y mujeres que si bien no son absolutos, deben estar regulados cumpliendo ciertas pautas constitucionales y requisitos de validez que en el caso en particular no se han respetado. Las libertades de los seres humanos tienen un límite infranqueable cual es la razonabilidad en su limitación, razonabilidad que en estas disposiciones quedó relegada. En un estado de derecho y con un régimen democrático vigente, no podemos permitir que un poder del estado, avasalle los derechos de sus habitantes, bajo el pretexto de regulaciones ilegales, arbitrarias, discriminatorias e irrazonables. 195 RECURSOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA * SPECIAL ADMINISTRATIVE REMEDIES IN GOVERNMENT PROCUREMENT Álvaro Hernán Ferrero ** Resumen: Se analiza el régimen de recursos administrativos especiales en materia de contratos públicos. La primera parte refiere a la evolución de los recursos administrativos, marcando las diferencias entre estos y los recursos judiciales, para luego referir a los regímenes generales de los recursos administrativos y la implementación de los recursos administrativos especiales para determinadas materias. Luego, se analiza un sistema de impugnación administrativa especial en particular: el recurso administrativo en materia de contratación pública. Para ello, se realiza un comentario sobre la legislación española, por ser ésta el mejor ejemplo de un sistema como el que se presenta en este trabajo, examinando los aspectos más relevantes de la regulación actual del sistema de recursos español en la materia, tales como su ámbito objetivo, la legitimación activa y los actos que pueden ser recurridos. También se aborda el estudio de las características principales del órgano encargado de conocer y resolver dichos recursos y de adoptar todas aquellas medidas complementarias necesarias para garantizar la eficacia del recurso. Palabras - clave: Recursos administrativos – Contratación pública – Administración pública – Derecho administrativo – Tribunal administrativo. Abstract: We analyze the special administrative remedies regime in government procurement. The first part concerns the evolution of administrative resources, marking the differences between these and the appeals, and then we refer to general systems of administrative remedies and the implementation of administrative remedies specialized * Trabajo recibido el 12 de septiembre de 2012; aprobado el 4 de marzo de 2013. ** Master en Administración y Gerencia Pública (Universidad de Alcalá), Abogado (Universidad Nacional de Córdoba), Adscripto de la Cátedra de Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. 197 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 for particular subjects. Afterward, we analyze a special administrative challenge system, in particular: the administrative remedies in public procurement. To do this, we place a comment on Spanish legislation, since this is the best example of a system like the one presented in this paper, examining the most relevant aspects of the current regulatory system of Spanish resources in the subjects, such as their application field, the standing and the acts that can be challenged. It also deals with the study of the main characteristics of the organ responsible for hearing and resolving these resources and adopts all measures necessary to ensure the effectiveness of the remedy. Keywords: Administrative remedies – Government procurement – Public administration – Administrative law - Administrative tribunal. Sumario: I. Introducción.– II. Recursos administrativos y judiciales. Origen y diferencia.– III. Los recursos administrativos especiales.– IV. El recurso administrativo especial en materia de contratación pública de España.– V. El órgano especializado en la resolución de los recursos contractuales.– VI. Bibliografía. I. Introducción El sistema de recursos administrativos especiales en el ámbito de la contratación pública es un tema novedoso y actual, que comienza a despertar interés en estos días en la doctrina luego de la implementación exitosa del mismo en España. Pocos son los países iberoamericanos que cuentan con un sistema impugnativo propio para las contrataciones públicas. Además de España, sólo Costa Rica, Nicaragua y Panamá regulan este tipo de procedimiento administrativo. En este trabajo analizaremos el régimen de recursos administrativos en materia de contratos públicos. En una primera parte comentaremos sobre la evolución de los recursos administrativos, marcaremos las diferencias con los recursos judiciales, para luego referirnos a los regímenes generales de los recursos administrativos y la implementación de los recursos administrativos especiales para determinadas materias. En una segunda parte nos referiremos a un sistema de impugnación administrativa especial en particular. Nos estamos refiriendo al recurso administrativo en materia de contratación pública. Para ello, comentaremos la legislación española, por ser esta un claro ejemplo de este sistema, examinando los aspectos más relevantes de la regulación actual del sistema de recursos español en la materia, tales como su ámbito objetivo, la legitimación activa y, por último, los actos que pueden ser recurridos. También abordaremos el estudio de las características principales del órgano encargado de conocer y resolver dichos recursos y de adoptar todas aquellas medidas complementarias necesarias para garantizar la eficacia del recurso, tales como las medidas provisionales o la indemnización por daño. Examinaremos críticamente el ordenamiento jurídico español en materia de recursos dentro del procedimiento de contratación pública. En concreto, se estudian los 198 Álvaro Hernán Ferrero siguientes medios: el recurso especial en materia de contratación; la reclamación en el procedimiento de adjudicación de contratos; la cuestión de nulidad; y, por último la articulación de todos ellos con los recursos ordinarios de alzada y reposición. Para ello, se realiza un análisis crítico relativo a las últimas reformas llevadas a cabo y en especial respecto a la innovación más comentada: el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Además, se expone la legislación autonómica complementaria a las disposiciones básicas de las leyes estatales en esta materia y se efectúa un análisis comparativo de los órganos de resolución de los recursos en materia contractual creados y previstos en la legislación de las Comunidades Autónomas (CCAA). II. Recursos administrativos y judiciales. Origen y diferencia Los recursos administrativos se enmarcan dentro del sistema de control (1) de la Administración Pública. La Administración Pública, como instrumento del Estado para servir a los intereses generales (artículo 174 Constitución de la Provincia de Córdoba), está sujeta a una serie de controles encaminados a garantizar la efectividad del Derecho, esto es, que las acciones que llevan a cabo los agentes públicos cumplan con lo normativamente prescripto. La manera de lograr un acercamiento entre lo legislado y la práctica jurídica es controlando la forma en cómo se lleva a la práctica lo prescripto por las normas jurídicas. Cuando el comportamiento de los agentes de la administración pública contraría los preceptos legales, el ciudadano o administrado tiene la posibilidad de reclamar al propio Estado la observancia de las leyes que aseguran su derecho. Esta apelación al Estado puede dirigirse hacia los órganos constitucionales a los que la Carta Magna le confiere funciones de control sobre la Administración Pública (por ejemplo el Defensor del Pueblo o el Poder Judicial) o puede exigir primeramente a la misma Administración Pública que revea su comportamiento y, si no obtiene respuestas de esta, recurrir al poder judicial para reclamar la efectividad del derecho. Entonces, hay recursos que son interpuestos ante la misma Administración Pública (los denominados recursos administrativos),y también otros que se articulan en un proceso judicial (los recursos judiciales) que son parte de un control externo atribuido a los Tribunales de Justicia. A través de estas vías, el administrado puede reclamar por la vulneración de sus derechos o intereses legítimos por parte de la Administración Pública, o lo que es igual, resolver un conflicto en el que una de las partes es la Administración Pública. Cabe preguntarse cuál es la justificación o fundamento de los recursos administrativos ante la existencia de un proceso judicial que, en definitiva, cumplen la misma función: controlar que la actuación de la Administración Pública sea respetuosa con el ordenamiento jurídico. A este respecto hay que apuntar, en primer término, cuáles son las diferencias sustanciales entre uno y otro tipo de recurso. Los recursos administrativos dan lugar a un (1) Para profundizar sobre el tema se puede consultar a SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: El control de las administraciones públicas y sus problemas, Espasa Calpe, Madrid, 1991 y a LAZO VITORIA, Ximena: El control interno del gasto público estatal. Un estudio desde el derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 2008. 199 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 verdadero “procedimiento administrativo de carácter impugnatorio con autonomía y sustantividad propia” (2) el cual, además, se tramita y resuelve en el seno mismo de la Administración Pública, actuando esta como parte interesada, aun cuando se le otorgue mayor o menor autonomía al órgano encargado de resolverlo. En cambio, las acciones judiciales o jurisdiccionales se tramitan en un proceso ante un órgano jurisdiccional integrado en el Poder Judicial que actúa como un tercero imparcial e independiente. En conclusión, la diferencia estriba principalmente en la autoridad encargada de resolver el recurso y el carácter con que esta actúa y el procedimiento o proceso que debe seguirse para su tramitación (3). Por otro lado, si se analiza la evolución histórica de este instituto puede observarse que no siempre existió esta delimitación tan clara entre el procedimiento de impugnación administrativo y el proceso judicial o, lo que es lo mismo para nuestro caso, jurisdicción administrativa o jurisdicción judicial, en efecto, hasta que no se instauró un poder judicial independiente, ambas jurisdicciones se confundían en una misma autoridad. En la baja edad media y en edad moderna, el Rey poseía el poder jurisdiccional si bien se iba configurando todo un aparato administrativo encargado de la resolución de los litigios. Junto a ello se contemplaba un procedimiento rígido y formalista en el que se aseguraba la contradicción entre las partes. A ello se lo llamó en un primer momento “lo contencioso” denominación que se utilizaba para designar los procesos para resolver litigios de distinta naturaleza (criminal, civil, etc.), en contraposición a “lo gubernativo” que, por el contrario, era una vía administrativa de reclamación sin juicio contradictorio con una simple audiencia instructiva y una providencia gubernativa. “Lo contencioso” no es equiparable al control jurisdiccional de nuestros días, principalmente por la ausencia de un auténtico poder judicial independiente. Pero si hay similitudes en cuanto al procedimiento formalizado y en la existencia de un órgano especializado para resolver los litigios. Más adelante, la legislación fue diferenciando aquellos asuntos exclusivamente gubernativos, los cuales no podían demandarse en la vía contenciosa sino que sólo admitían una reclamación administrativa. Sin embargo, a medida que se iba consolidando un sistema de división de poderes y asegurando la independencia del poder judicial fue adquiriendo mayor importancia la cuestión sobre quien debía ser el órgano competente para resolver los litigios de carácter gubernativo. En algunos casos, se resolvió este aspecto creándose lo que se denominó la “justicia administrativa” en la que la resolución quedaba en manos de un órgano del poder ejecutivo. En España, a partir de mediados del siglo XIX se implantó un sistema de “jurisdicción retenida” en la que el Consejo de Estado asesoraba en los litigios en materia administrativa y el poder ejecutivo resolvía. Luego, se implantó un modelo de “jurisdicción delegada” en el cual se crean órgano (2) SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1996 p. 43. (3) GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000 ps. 107 y 115 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1996 p. 47. 200 Álvaro Hernán Ferrero de naturaleza mixta, compuestos por magistrados y por funcionarios administrativos, encargados de juzgar a la Administración. Por último se llega a un sistema en el que la resolución de estos litigios puede demandarse en la órbita del poder judicial (4). Así, garantizada la posibilidad de demandar judicialmente al Estado por su actuación administrativa se excluyó definitivamente la potestad jurisdiccional exclusiva de la Administración Pública, subsistiendo, sin embargo, la obligación de que el administrado recurriera previamente ante la propia Administración para poder luego recurrir ante el poder judicial. En un primer momento, se establecieron varios procedimientos impugnatorios administrativos configurados de manera rigurosa y en distintos niveles o instancias y con carácter prescriptivo de tal modo que obligaba al ciudadano a agotar la vía previa administrativa para poder interponer demandas judiciales. Por ello, la impugnación contra las decisiones de las Administraciones Públicas fue evolucionando hacia la unificación en un solo recurso y sin excesivo rigorismo formal. De un procedimiento de recurso muy formalista y en distintos niveles se evolucionó a un sistema poco formalista y unificado en un único recurso. ¿Cuál es entonces el fundamento o la razón de la existencia de los recursos administrativos? Dos son las principales argumentaciones que se han ensayado. Una es la de considerarlos un mecanismo de autocontrol de la propia Administración (5). La interposición de un recurso le otorga la oportunidad de reconsiderar su actuación y corregir sus actos antes de ser llevada a los tribunales de justicia. Como señala el Tribunal Constitucional de España en su Sentencia 288/1994 “a través de los recursos como medios jurídicos de impugnación, los ciudadanos contribuyen eficazmente a promover la legalidad de la actuación administrativa”. Para Sarmiento Acosta esto no es más que una facultad o privilegio que le otorga el ordenamiento jurídico a la Administración para “tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas” (6). Además este mecanismo de autocontrol puede servir para descongestionar el saturado sistema judicial (7). El segundo de los fundamentos (8), considera al recurso como un instrumento de garantía para la defensa de los derechos e intereses de los administrados (9). Este argu (4) SARMIENTO ACOSTA, Op. Cit. p. 70. (5) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: El control de las administraciones públicas y sus problemas, Espasa Calpe, Madrid, 1991 pp. 147 y 148. PARADA VÁZQUEZ, José R.: Derecho administrativo I, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 607 a 609. (6) SARMIENTO ACOSTA, Op. Cit. p 45. (7) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Vid. El control… pp. 136, 140 y 149. (8) Si bien existen otros fundamentos esgrimidos por la doctrina entendemos que estos dos son los más importantes. Por ejemplo, Santamaría Pastor considera que los recursos administrativos cumplen el rol de ser válvulas de escape racional de la conflictividad permanente de la sociedad. SANTAMARÍA PASTOR, Juan A. Op. Cit. p. 190. (9) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás: Curso de derecho administrativo II Civitas, Madrid, 2008 pp. 528 a 530 y PARADA VÁZQUEZ, José R.: Derecho administrativo I, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 607 a 609. 201 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 mento ha sido rebatido por parte de la doctrina por la ineficacia que tiene en la práctica el recurso administrativo, pues “la Administración no suele tener interés en realizar un control sobre sus propias decisiones, ralentiza su resolución y tiende a desestimar de forma mecánica una parte significativa de los recursos que se le presentan” (10). En definitiva, el recurso administrativo en vez de configurarse como un medio de defensa de los derechos de los particulares, puede terminar siendo un obstáculo para el acceso a la justicia. Por ello, se ha propuesto otorgarle un carácter potestativo para no impedir el acceso directo al contencioso administrativo judicial (11) o la supresión de los plazos de caducidad para su interposición (12). Estas son medidas que intentan convertir a los recursos administrativos en un verdadero mecanismo de garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos. También se propone en algunos ámbitos la sustitución de los recursos administrativos por otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la conciliación, la mediación o el arbitraje (13). Otra de las medidas de reforma que la doctrina considera necesaria es la de desvincular el órgano que resuelve el recurso de aquel de quien emanó el acto administrativo impugnado, haremos referencia a este aspecto en el apartado siguiente y al tratar sobre el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y también la de establecer recursos especiales y exclusivos para determinados ámbitos o sectores, que veremos en el capítulo inmediato posterior. III. Los recursos administrativos especiales Los recursos administrativos especiales son aquellos previstos en una norma jurídica especial, distinta de la que regula el procedimiento administrativo común, y que por tanto, dan lugar a un procedimiento impugnatorio particular. Son recursos reservados para determinados ámbitos o materias y que son excluyentes, desplazando a los recursos ordinarios en su respectivo ámbito de aplicación. En la evolución histórica de los recursos administrativos se observa que para contrarrestar la inseguridad jurídica que producía la dispersión y proliferación de distintos recursos administrativos se avanzó hacia una sistematización y unificación de los mismos que permitía que todos los actos de la administración pudieran ser impugnados por un mismo recurso. En Argentina, esta labor se acometió con la sanción de la Ley de Procedimientos Administrativo Nº 19.549 de 1972 y en España con la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que se encargó de simplificar el sistema de recursos e intentó la uniformidad de todo el sistema, objetivo que no se consiguió porque, entre otros motivos, existían numerosas excepciones que contenía la misma (10) LAZO VITORIA, Ximena: Op. Cit. p. 61. (11) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás: Curso de derecho administrativo II Civitas, Madrid, 2008 p. 532. (12) PARADA VÁZQUEZ, José R.: Op. Cit, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 609. (13) SANTAMARÍA PASTOR, Juan A. Op. Cit. p. 187-192, SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Op.Cit. p. 136. 202 Álvaro Hernán Ferrero ley y que remitía a normas especiales (14). En Argentina ocurrió algo similar, la misma ley dispuso la subsistencia de procedimientos administrativos especiales para los organismos militares y de seguridad y defensa. En España, la vigente ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativos Común (LRJPAC) establece la posibilidad de crear procedimientos de impugnación específicos para sustituir a los recursos ordinarios contemplados en la ley, en aquellos supuestos o ámbitos sectoriales determinados en los que la especificidad de la materia así lo justifique. También dispone que estos recursos especiales puedan interponerse ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas. En Argentina la ley 19.549 no contiene una disposición similar que habilite expresamente a crear procedimientos impugnativos especiales, pero como veremos más adelante se ha legislado en este sentido. A pesar de la pretensión de unidad de las mencionadas leyes siguieron proliferando nuevos recursos especiales, principalmente en materia económico-administrativa. Es justamente en esta materia en donde se ha consolidado la especialización materiae ratione de los recursos y es este el ámbito con mayor desarrollo legislativo sobre especialización impugnatoria (15). Uno de los avances más significativo de este desarrollo legislativo es la creación de organismos administrativos con ciertos rasgos judiciales, con independencia funcional y especializados en la resolución de estos recursos. En España la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria reguló los recursos administrativos especiales (las reclamaciones económico-administrativas y la reposición previa a estas) creados con “el propósito de agilizar y racionalizar la Hacienda y el de propiciar instrumentos de garantías para el particular” (16). En Argentina, la Ley de Procedimiento Fiscal 11.683 regula el procedimiento impugnativo especial en materia tributaria (recurso de reconsideración ante la Administración Federal de Ingresos Públicos y de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación). En ambos países, la resolución de los recursos administrativos en materia de tributos nacionales es resuelta por organismos administrativos especializados. En España los órganos competentes son el Tribunal Económico-Administrativo Central y los Tribunales Económico-Administrativos Regionales y Locales; en Argentina en cambio existe un único organismo centralizado denominado Tribunal Fiscal de la Nación. Para Sánchez Morón (17) atribuir la resolución de los recursos administrativos a “órganos especializados de control no sometidos a instrucciones” es la solución más adecuada para otorgarle eficacia al sistema de recursos administrativos de tal modo que sirvan de garantía efectiva para los administrados. Observa el citado autor, al re (14) Ver SARMIENTO ACOSTA, Op. Cit. p. 100. (15) Ibídem p. 186 y ss. (16) Ibídem p. 187 y 220. (17) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Op. Cit., p. 148-149. 203 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 ferirse a los administrative tribunals británicos, cuatro ventajasen la implementación de estos órganos: garantiza un control objetivo e imparcial, pueden extenderse en el control de discrecionalidad y en la sustitución de las decisiones recurridas sin plantearse el problema de equilibrio de poderes, ofrecen mayores garantías de acierto al estar integrado por personal técnico y constituyen un filtro eficaz de litigios descargando de trabajo al sistema judicial. La acusada complejidad de ciertas materias ha llevado a la doctrina a proponer la creación de un procedimiento impugnatorio particular distinto de los recursos ordinarios y el establecimiento de organismos independientes y especializados. Así Sánchez Morón hace veinte años atrás planteó la conveniencia de establecer un órgano dotado de independencia funcional en algunas áreas de actuación de la Administración, como por ejemplo en materia de contratación pública (18). De todos modos, hay que tener presente la advertencia formulada por Sarmiento Acosta al valorar la vía especial económico-administrativa. Como apunta dicho autor si bien la especialidad es necesaria en determinadas materias “esa misma especialidad no debe pervertir o adulterar la razón fundamental de su configuración: la de garantizar los derechos del particular,” (…) “la especialidad debe existir en la medida de lo absolutamente imprescindible” (…) “una tendencia hacia las especialidades impulsadas por el deseo de hacer frente a materias y problemas concretos con regulaciones específicas, lo que al final obtiene no es un sistema garantista, sino más bien lo contrario” (19). La especialización material de los recursos en el ámbito de los contratos públicos también encuentra su justificación en la intención de mejorar los instrumentos de garantías para el administrado, objetivo final que busca la normativa comunitaria sobre recursos (20). En este sentido, Gimeno Feliú afirma que debe existir un sistema de control de la contratación pública mediante un mecanismo de recursos rápidos y eficaces “que permitan la supervisión y revisión de los procedimientos de adjudicación de contratos” y que otorguen un mayor marco de seguridad jurídica a los potenciales oferentes a fin de que éstos participen en los procedimientos licitatorios sin temor de verse perjudicados por posibles ilegalidades (21). Otro procedimiento especial de impugnación administrativa es el contemplado para las contrataciones públicas. Si bien, como dijimos más arriba, este último es un recurso administrativo novedoso, comienza a consolidarse su implementación. Un (18) SÁNCHEZ MORÓN, Vid. El control ...p. 151. (19) SARMIENTO ACOSTA, Op. Cit. p. 220 y 404. (20) Directiva 89/665/CEE cuando señala en los considerandos 36 y 17 que “la presente Directiva pretende garantizar el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva y a una audiencia imparcial” y que “los procedimientos de recurso deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona (…) que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción”. (21) GIMENO FELIÚ, Novedades de la ley de contratos del sector público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Ed. Civita, Pamplona, 2010, p. 298. 204 Álvaro Hernán Ferrero importante desarrollo legislativo se ha instrumentado en España y, al igual que el establecido para los tributos, este recurso administrativo especial cuenta ya con una importante jurisprudencia administrativa producto de la encomiable labor llevada a cabo por los tribunales especializados creados para resolver estos recursos. El nuevo sistema de impugnación administrativa para las contrataciones públicas se inicia con la sanción de la ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) (22) y de la ley 31/2007, de 30 de Octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE), y se profundiza y vigoriza con la reforma operada por la ley 34/2011. En los párrafos que siguen profundizaremos sobre la implementación de los recursos administrativos especiales en materia de contratación pública en España. IV. El recurso administrativo especial en materia de contratación pública de España La reforma operada mediante la ley 34/2010 tuvo por finalidad adaptar la normativa sobre contrataciones públicas a las prescripciones de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento y la Comisión Europea (que modifica la Directiva 89/665/CEE). Actualmente toda la regulación contemplada en esta ley se encuentra en el texto refundido del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RDLCSP). Entonces, luego de las reformas de la LCSP y la LCSE introducidas por la ley 34/2010 existen en la legislación española (23) cinco procedimientos de recursos diferentes para impugnar actos administrativos ejecutados en el marco del procedimiento de contratación pública. Nos referimos al recurso especial en materia de contratación pública regulado en la RDLCSP, a la reclamación en los procesos de adjudicación de contratos de la LCSE, a la cuestión de nulidad regulada en la RDLCSP, a la cuestión de nulidad regulada en la LCSE y a los recursos administrativos ordinarios previstos en la LRJPAC. Comenzaremos por referirnos a los procedimientos legislados en la RDLCSP y la LCSE, es decir, el recurso especial, la reclamación y las dos cuestiones de nulidad. Según la actividad que realice el poder adjudicador corresponde la aplicación de la ley que regula uno u otro instituto. Si las actividades que realiza el ente contratante están relacionadas con el agua, la energía, los transportes y los servicios postales, la revisión a solicitud de parte se realizará de acuerdo con lo prescripto en el Capítulo I del Título VII de la LCSE denominado “Reclamaciones en los procedimientos de adjudicación de los contratos”. En cambio si sus actividades no se vinculan con las mencionadas antes, la impugnación se tramitará de acuerdo con el Capítulo VI del Libro I de la RDLCSP, denominado “Recurso especial en materia de contratación”. Además, estas leyes regu (22) Texto refundido por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. (23) La mayoría de las disposiciones de las leyes en materia de contratación pública (30/2007 y 31/2007 y sus reglamentos, etc.) tienen carácter básico pero existe legislación autonómica complementaria que contiene normas sobre recursos administrativos en esta materia tales como la Ley 3/2003 de la Las Islas Baleares y 6/2006 de Navarra. 205 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 lan de forma muy parecida un medio de impugnación particular para determinados supuestos especiales de nulidad que ambas denominan cuestión de nulidad. Al comparar los textos legales que regulan estos procedimientos (real decreto legislativo 3/2011 y ley 31/2007) se pone de manifiesto que se ha legislado en dos cuerpos normativos diferentes mecanismos de recursos que son casi idénticos. Para adecuar todo el régimen de recurso de las contrataciones administrativas a las nuevas directivas europeas, la ley 34/2010 introdujo un nuevo Libro al texto de la LCSP (Libro VI, hoy Capítulo VI del Libro I del RDLCSP) dedicado por entero al régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y una nueva Sección dentro del Libro I dedicada a los supuestos especiales de nulidad. El real decreto legislativo 3/2011 agrupó todo el sistema de revisión de las decisiones y de invalidez en materia de contrataciones públicas dentro del Libro I. Además, la reforma de 2008 modificó otros artículos para cumplir con la exigencia europea de implementar un recurso eficaz como, por ejemplo, el artículo referido a la perfección de los contratos, a la adjudicación del contrato y notificación de la misma y sobre la formalización del contrato. La idea de incluir toda la regulación de la revisión de decisiones en materia de contrataciones pública en un mismo apartado es fruto de las recomendaciones contenidas en el dictamen del Consejo de Estado (24). Esta medida ha sido aplaudida por Moreno Molina (25) para quien de este modo “se le otorga la relevancia que merece al régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y se garantiza una mayor seguridad jurídica que si se hubiera fragmentado la regulación de la materia en diversos Libros dentro de la compleja estructura de la LCSP”. Una de las mejoras más plausibles llevadas a cabo con la reforma de 2008 es la de haber otorgado al recurso especial un carácter potestativo, cuestión que había sido sugerida por el Consejo de Estado. Esta loable medida de haber suprimido la obligatoria interposición previa de un recurso administrativo para acceder a la vía judicial se ve opacada con la posibilidad que otorga la misma ley de crear un recurso administrativo autonómico previo al recurso especial en materia de contratos públicos pues ello implica la existencia de un recurso administrativo previo a otro recurso administrativo. Además, la reforma ha ampliado los actos que pueden ser objeto del recurso. En efecto, puede recurrirse contra el anuncio de licitación y de los actos de la Mesa de Contratación, a este respecto se ha aclarado que los actos de la misma que excluyen a algún oferente son considerados como actos de trámite que impiden continuar con el (24) En efecto, dijo respecto a la técnica legislativa del proyecto que “lo más correcto sería dar un tratamiento separado a la previsión que tiene por objeto la creación del órgano estatal competente, insertándola en un nuevo capítulo del título I del Libro V. Otra posibilidad -que es la que resulta más aconsejable (…) es ubicar toda la regulación del régimen especial de revisión dentro de un nuevo Libro, el VI, lo que permitiría una mejor ordenación y estructuración de su contenido.” (Apartado VI inciso g del dictamen 499/2010). (25) MORENO MOLINA, José Antonio: Op. Cit. p. 94. 206 Álvaro Hernán Ferrero procedimiento. La ley se refiere principalmente al informe previo que dirige la Mesa de Contratación al órgano encargado de la adjudicación, en el cual se determina cuál es la oferta de más bajo precio o la económicamente más ventajosa y sobre la cual formula su propuesta de adjudicación. Se entiende que sólo procede su impugnación cuando el informe determine que algunas ofertas deben ser excluidas del procedimiento por no haber dado cumplimiento a las prescripciones del pliego o por no superar el umbral mínimo de puntuación. Esto último implica que no podría impugnar tal informe quien haya propuesto una oferta calificada como admisible en el informe de la Mesa pero que no resulte ser la indicada como la mejor oferta, en cambio, si podría hacerlo aquel a quien se le haya excluido su oferta. La situación de ambos pareciera ser la misma: ninguno de sus ofertas ha sido preseleccionada, pero habría algo que los diferencia: que quienes son excluidos no tienen posibilidad alguna de convertirse en adjudicatarios del contrato, no así quienes presentaron ofertas que si han sido valoradas (aunque no preferidas) ya que tendrán aún la oportunidad de impugnar el acto de adjudicación. La legitimación activa del recurso es amplia al permitir interponer el mismo a todo aquel cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso (artículo 42 RDLCSP). Esta redacción permite interponer recursos incluso a quienes no han presentado oferta en el procedimiento licitatorio, por ejemplo, porque los pliegos de la licitación contenían cláusulas indicativas o discriminatorias que impedían su participación. Esto último es coherente con la previsión del artículo 40 de incluir como acto impugnable al anuncio de la licitación y a los pliegos y demás documentos licitatorios. Es razonable considerar la situación de posibles oferentes que no han presentado propuesta por las exigencias discriminatorias contempladas en el pliego o demás documentación de la licitación y, en cambio, no sería sensato exigirle a estos que para poder impugnar tal decisión presenten oferta en la licitación aun sabiendo que no tienen posibilidad de convertirse en adjudicatarios por las cláusulas discriminatorias de la documentación licitatoria. Respecto de las modificaciones a los trámites procedimentales del recurso llama la atención la incorporación al mismo del “anuncio del recurso” que no estaba contemplado en el texto original de la LCSP. Debe ser presentado ante el órgano de contratación ya que su finalidad es “poner en conocimiento del poder adjudicador denunciado la preparación del recurso” (26). Si bien la ley exige que deba realizarse antes de la interposición del recurso, una correcta jurisprudencia asentada por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón admite la interposición del recurso aun cuando no se ha cumplido con este trámite al entender que “la falta de anuncio previo al órgano de contratación, se entiende subsanada por la presentación del recurso en el Registro del órgano de contratación que, a juicio de este Tribunal, (26) ESCUIN PALOP, Vicente y Beatriz BELANDO GARÍN: Los Recursos Administrativos, Ed. Civitas, Navarra, 2011 p. 398. 207 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 y de acuerdo con el principio de eficacia procedimental, implicará la comunicación previa exigida” (27). El ámbito objetivo de los recursos especiales en materia de contratación pública son los Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) y contratos con determinado monto y plazo, a los que el legislador consideró que por su significación económica y práctica pueden ser considerados como equivalentes a los SARA. Si es un SARA la impugnación se tramitará por la vía del recurso especial en materia contractual y si no lo es, se tramitará de acuerdo con la LRJPAC es decir por el régimen ordinario de recurso administrativo. Al respecto, el Consejo de Estado en su dictamen 514/2006 del proyecto de la LCSP afirmó que “esta distinción entre los mecanismos de control de uno y otro tipo de contratos no está suficientemente justificada y podría generar un cierto nivel de inseguridad jurídica, por lo que debería considerarse su extensión a todos los contratos” y volvió a reiterarlo en del dictamen 499/2010 del proyecto de ley de reforma de la LCSP. En dicha oportunidad remarcó que la “conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada. Por estas razones, y aun cuando las exigencias de la directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos mecanismos de garantía a los contratos sujetos a regulación armonizada, sería conveniente valorar su extensión a todos los contratos” (28). La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón también criticó esta medida señalando que “existe un importante elemento distorsionador de su aplicación, y que consiste en que el mencionado recurso sólo está previsto para determinados actos dictados por el órgano de contratación en el seno de procedimientos sujetos a regulación armonizada, pero no para esos mismos actos adoptados en contratos no sujetos a regulación armonizada” y que “la limitación del recurso a los contratos armonizados no tiene justificación” (29). La doctrina especializada también recomienda universalizar el ámbito objetivo del recurso especial en materia contractual de la RDLCSP eliminando la diferenciación respecto a la regulación armonizada. Moreno Molina (30) tras señalar que esta distinción genera inseguridad jurídica y no garantiza la rapidez y eficacia de los recur (27) Establecida en el Acuerdo 1/2011 del 28 de marzo de 2011 (disponible en: https://www.aragon. es/ estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/ Areas/Tribunal_admvo_contratos/Acuerdo_001_%202011.pdf (Última consulta agosto de 2012) y reiterada posteriormente en Acuerdos posteriores. (28) Dictamen 514/2006 sobre anteproyecto de LCSP y 499/2010 sobre anteproyecto de Ley de Modificación de la LCSP. (29) Informe 18/2008 del 21 de julio, p. 2 y 5. (puede consultarse en https://www.aragon.es/estaticos/ ImportFiles/15/docs/Areas/InformeActuacionesJuntaConsultiva/Informes/2008/INFORME18_2008. pdf). (30) MORENO MOLINA, José A.: Op. Cit., Ed. La Ley, Madrid, 2010 p. 173 y ss. 208 Álvaro Hernán Ferrero sos exigida por el derecho comunitario afirma que “los principios y las obligaciones aplicables a todos los contratos públicos deben ser en esencia los mismos” y por tanto “la distinción en nuestra LCSP entre contratos SARA y no SARA resulta muy cuestionable”. También Berasategui critica este sistema por entender que el mismo es discriminatorio ya que “no parece existir ninguna razón que justifique privar de esta protección jurídica a los perjudicados por actuaciones administrativas relacionadas con contratos públicos no sujetos a regulación armonizada, discriminación que parece contraria al principio constitucional de igualdad. Asimismo, podría incluso argumentarse que los contratos no sujetos a regulación armonizada pero cubiertos por los preceptos del Tratado de la Comunidad Europea y los principios generales del Derecho comunitario deberían gozar de la misma protección (principio de equivalencia) de la que gozan en derecho nacional los contratos sujetos a regulación armonizada” (31). Como bien resalta el Consejo de Estado al referirse a las exigencias derivadas de las directivas comunitarias de recursos “esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolución de las incidencias del procedimiento de adjudicación resulta extensible a cualquier tipo de contrato, esté o no sujeto a regulación armonizada” (32). El artículo 39 de la RDLCSP contempla otro mecanismo impugnativo denominado cuestión de nulidad. Con idéntica denominación aparece en la LCSE un procedimiento prácticamente igual al de la RDLCSP. Por lo que las observaciones que se efectuarán al artículo 39 bien son aplicables a la cuestión de nulidad de la LCSE. En nuestra opinión, la cuestión de nulidad es un recurso administrativo ya que presenta todas las características de este, tanto es así que se ha configurado del mismo modo que el recurso especial del artículo 40 de la RDLCSP pues se tramita de igual forma que dicho recurso, con algunas salvedades de menor importancia, y es resuelto por el mismo órgano. En cambio, no se asimila a la denominada “acción de nulidad” contemplada en el artículo 102 de la LRJPAC (el procedimiento de revisión de oficio a solicitud del interesado), porque este último se dirige a declarar la nulidad de actos que ya no pueden ser anulados de otra forma por haberse puesto fin a la vía administrativa o no se haya recurrido en plazo (33). En contraste la cuestión de nulidad tiene establecido un plazo de interposición y según se deduce del artículo 39.2 RDLCSP puede incluso articularse antes de que transcurra el plazo para recurrir por la vía del artículo 41 RDLCSP. (31) BERASATEGUI, Javier: “El control administrativo independiente en la contratación pública”, en Diario La Ley Nº 6650, Sección Doctrina, 13 Feb. 2007, Año XXVIII, Ed. La Ley. p. 1 a 5. (32) Dictamen 514/2006, del 25 de mayo, sobre el anteproyecto de LCSP. (33) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho Administrativo. Parte General, Editorial Tecnos, Madrid, 2010 p. 564 y 565. En igual sentido se expresa Belando Marín para quien estamos ante un recurso extraordinario para supuestos especiales de nulidad que “se inicia siempre de parte, se requiere ser interesado (…) y sólo pueden invocarse ciertos motivos de nulidad: los del artículo 37.1 LCSP” ESCUIN PALOP, Vicente y BELANDO GARÍN, Beatriz: Los Recursos Administrativos, Ed. Civitas, Navarra, 2011 p. 403. 209 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 Este nuevo instrumento responde a la exigencia de la directiva sobre recursos 89/665/CEE introducida en el artículo 2 quinquies que obliga a los Estados miembros a declarar la ineficacia de los contratos en determinados casos que han sido recogidos en el artículo 37 de la RDLCSP. La finalidad de este instrumento es darle la oportunidad a todo aquel cuyos derechos o intereses legítimos hayan sido afectados por alguno de los supuestos de nulidad enunciados en artículo 37 de la RDLCSP de reclamar ante la Administración Pública. Dichos supuestos especiales se refieren a la concurrencia de determinados vicios que invalidan los efectos propios de los contratos ya adjudicados. Los cinco supuestos de contratos nulos son sólo aplicables a los contratos Sujetos a Regulación Armonizada y a determinada categoría de contratos de servicios asimilables a estos (34). Alguna doctrina ha criticado que esta reforma –al introducir nuevos supuestos de nulidad contractual– ha producido una ruptura en la uniformidad del régimen de nulidades. Ello es así porque, como ya se ha indicado, la cuestión de nulidad sólo es procedente contra determinados contratos. En esta línea, como bien subraya Muñoz Machado “resulta desconcertante la decisión del legislador de diversificar el régimen de invalidez, distinguiendo entre dicho contrato y los demás regulados en la ley, simplemente porque unos están sujetos a regulación armonizada y otros no” (35). Esta diversificación de regímenes de invalidez supone también la diferenciación de regímenes impugnatorios pues la cuestión de nulidad sólo es aplicable a los supuestos especiales de nulidad del artículo 37. Como ya mencionamos más arriba respecto al recurso especial, es incomprensible la situación creada por la nueva regulación pues ahora “existen cuestiones ordinarias de nulidad que se han de hacer valer por los recursos ordinarios y supuestos especiales de nulidad con respecto de los cuales cabe la cuestión de nulidad” (36). La tramitación de este medio impugnatorio se diferencia del procedimiento del recurso especial en que no es necesario anunciar su interposición al órgano de contratación, no tiene efectos suspensivos, se elevan a siete los días de plazo para que el órgano de contratación formule alegaciones en relación con la solicitud de medidas cautelares y con la interposición de la cuestión de nulidad, y para que remita al órgano del recurso el expediente, acompañado del correspondiente informe. También se amplía el plazo para interponerla que será de treinta días hábiles desde la publicación de la adjudicación del contrato o desde la notificación a los licitadores afectados. Si no se ha cumplido con la publicación o la notificación el plazo es de seis meses a contar desde la formalización del contrato (artículo 39.3 RDLCSP). En todo lo demás el procedimiento es el mismo. (34) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la LCSP cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros. (35) MUÑOZ MACHADO, Santiago: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público, T. IV, Ed. Iustel, Madrid, 2011 p. 384. (36) Ibidem p. 387. 210 Álvaro Hernán Ferrero A la luz de cuanto se ha expuesto se puede afirmar que la existencia de cuatro procedimientos distintos de revisión de las decisiones adoptadas en el marco de una contratación pública afecta la seguridad jurídica. La oportunidad de solucionar, por lo menos en parte, este problema fue desaprovechada con la aprobación de la ley 34/2010 ya que como hemos visto no eliminó los capítulos sobre las “reclamaciones” y los “supuestos especiales de nulidad de los contratos” de la LCSE, ni realizó una remisión completa a las disposiciones de la LCSP. Por el contrario, se limitó a reproducir su articulado con pequeñas modificaciones; y tampoco universalizó el ámbito material de aplicación de la LCSP al no haber eliminado la distinción de procedimiento de recurso según el contrato sea o no un SARA. A la crítica efectuada en el párrafo precedente, debemos agregar otra derivada de una eventual problemática que puede surgir al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.2 RDLCSP. Este permite establecer un recurso administrativo previo a la interposición del recurso especial contemplado en la Ley (37). Esto significa que está abierta la posibilidad de que exista en la legislación española un recurso administrativo de legislación autonómica previo a otro recurso administrativo de regulación estatal, que en definitiva prolongaría la vía administrativa previa a la jurisdicción. Como subraya Muñoz Machado esta previsión “implica permitir a las CCAA que establezcan una regulación especial de los recursos administrativos, que parece confrontarse con la idea de que el procedimiento administrativo común, del que forman parte los recursos, tiene que ser uniforme en todo el territorio del Estado” (38). Si alguna CCAA legislara al respecto estaríamos ante un sexto recurso administrativo en la materia que conllevaría la creación de una doble instancia administrativa y por tanto no garantizan las exigencias comunitarias de rapidez y eficacia de las revisiones de los contratos (39). Esto es posible porque toda la normativa sobre contratación pública tiene carácter de legislación básica según lo prescribe el artículo 149.1.18ª de la Constitución Española, tal como lo recuerda la disposición final 2ª de la RDLCSP, por lo tanto las CCAA pueden dictar legislación autonómica complementaria en esta materia para el ámbito de su competencia, respetando por supuesto toda la normativa básica (40). (37) La ley 5/2010 de la Comunidad Autónoma del País Vasco expresamente descarta la posibilidad de interponer este recurso administrativo previo (Disposición Adicional Octava). (38) MUÑOZ MACHADO, Santiago: Op. Cit., T. IV, Ed. Iustel, Madrid, 2011 p. 391 y 392. (39) Para Belando Garín esta doble instancia “está amparada directamente por la Directiva 2007/66/ CE” y por tanto es conforme con el derecho comunitario. ESCUIN PALOP, Vicente y BELANDO GARÍN, Beatriz: Op. Cit., Ed. Civitas, Navarra, 2011 p. 381. No nos consta en que artículo se consagra ello, quizás refiera al artículo 2.9 de la Directiva 89/665/CEE que permite que las resoluciones del órgano del recurso sean impugnadas mediante un recurso jurisdiccional o ante un órgano jurisdiccional independiente de aquél. Por lo tanto si se permite la impugnación mediante un recurso jurisdiccional (es el caso de España con el recurso contencioso administrativo) no es necesario establecer una doble instancia administrativa. Lo que si queda claro es que este sistema no cumple con la exigencia de rapidez y eficacia del artículo 2.1 de la Directiva de recurso. (40) Por ejemplo Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Cataluña; Ley 1/2010, de 27 de abril, de Cantabria y Ley Foral 24/2010, de 28 de setiembre, de Navarra y la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de las Islas Baleares. 211 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 El esquema que se acaba de exponer recoge un panorama bastante amplio, complicado y para nada alentador. Como señala Sarmiento Acosta, haciendo referencia a los fracasos en la unificación de los recursos, “uno de los recursos técnicos indispensables para que cualquier sistema de recursos pueda establecer elementos de garantía es su flexibilidad y claridad, esto es, que los recursos conformen un sistema inteligible y coherente para el ciudadano medio, lo cual conduce derechamente a la unificación del sistema” (41). Queda claro entonces que este sistema de recursos, compuesto por cinco procedimientos diferentes, agrava el problema de la inseguridad jurídica ya que el contratista para poder impugnar en sede administrativa deberá hacer un pormenorizado estudio de la las leyes administrativas, deberá bucear entre las previsiones, remisiones, excepciones, anexos y demás intríngulis de las leyes RDLCSP, LCSE y LRJPAC, deberá conocer complicadas disposiciones tales como si ha contratado con un poder adjudicador o no, si el contrato está o no sujeto a regulación armonizada, si supera los umbrales fijados por la ley de acuerdo al método de valoración que la misma Ley dispone, si el contrato se relaciona con las actividades de la LCSE, si está incluido en alguna de las excepciones que menciona la RDLCSP, etc. Todo ello para saber que norma es la aplicable a su caso y así poder hacer uso de su derecho a reclamar la revisión de un acto o hecho administrativo que lesiona sus intereses. Siguiendo a Sarmiento Acosta (42) podemos afirmar que la simplificación en un único procedimiento recursivo es la mayor garantía para el justiciable. No es necesario someterlo a estos vericuetos más si tenemos presente que para impugnar en la vía administrativa no es necesario contar con el patrocinio o representación de un letrado versado en derecho. Caso contrario se desanima al particular, quien termina por desistir de su opción de recurrir los actos que considera lesivos o se ve en la necesidad de asesorarse jurídicamente para poder impugnar. V. El órgano especializado en la resolución de los recursos contractuales La normativa comunitaria prescribe que sea un órgano independiente quien declare la ineficacia de los contratos públicos, pero no obliga a que tenga esta característica quien se ocupe de resolver los recursos que no estén referidos a las causales de nulidad enumeradas en la directiva, y tampoco exige que dicho ente ostente el carácter de jurisdiccional ni que sea un órgano administrativo o judicial. Veamos ahora cual ha sido la opción adoptada por el legislador español al momento de establecer el órgano encargado de resolver el recurso (43). Durante la tramitación del anteproyecto de la ley 34/2010 se fueron barajando distintas propuestas respecto a la naturaleza del órgano de resolución de los recursos. Las Secretarias Técnicas del Ministerio de Economía y Hacienda (MEH) y del Ministerio de Justicia, la (41) SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1996 p. 404. (42) Ibidem. (43) Puede consultarse al respecto a PULIDO QUECEDO, Manuel: El Nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 47 a 60. 212 Álvaro Hernán Ferrero Comisión de Economía y Hacienda de Diputados y el Grupo de diputados opositores del Partido Popular estuvieron a favor de que la competencia recayera en un órgano administrativo. En solitario estuvo la propuesta del Consejo de Estado de encargar esta atribución a un organismo de naturaleza jurisdiccional (en el sentido nacional del término, es decir órgano judicial). Quienes estuvieron a favor de crear un órgano administrativo propusieron que se encomendase la tarea a un organismo ya existente como el Tribunal EconómicoAdministrativo Central (TEAC) (44). Pero esta opción fue rechazada por la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia porque los miembros del TEAC no tienen la especialización necesaria en materia de contratación pública mi dispone de medios humanos y materiales para hacerse cargo de esa nueva función. El citado Ministerio también descartó la opción de encargar el conocimiento del recurso especial a la jurisdicción contencioso-administrativa. Concluyó que atribuir competencia a los juzgados en lo contencioso-administrativo no es la mejor solución pues supondría la posibilidad de impugnar ante dicha jurisdicción actos de Derecho privado, desnaturalizándose así dicha jurisdicción. Para Gimeno Feliú la complejidad normativa desaconseja aplicar en España un recurso jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo especial en materia de contratos públicos (45). El Consejo de Estado en su dictamen 499/2010 rebatió los argumentos esgrimidos por el Gobierno para desechar la posibilidad de encargar el conocimiento de estos recursos a un órgano jurisdiccional y consideró que la atribución de competencia a un órgano de esta naturaleza es el modelo que mejor se ajusta a las directivas comunitarias (46). Expuso que en el ordenamiento jurídico español existen procedimientos especiales cuyo conocimiento es encargado a la jurisdicción contencioso administrativa tales como el procedimiento para la protección de los derecho fundamentales de la persona, la cuestión de ilegalidad y el procedimiento en caso de suspensión previa de acuerdos, todos ellos regulados en la ley 29/2008, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Argumentó también que, en caso de crearse un recurso administrativo tal como el propuesto, la celeridad que se obtiene en la tramitación del mismo en sede administrativa podría perderse durante la prosecución del recurso en sede judicial. A conclusiones semejantes llega López (44) Berasategui propuso encargar la tarea de resolver los recursos contractuales a un organismo que además se encargase de la Defensa de la Competencia. BERASATEGUI, Javier Op. Cit. y Gimeno Feliú recomendó para esta tarea a la Junta Consultiva de Contratación Pública citado en MORENO MOLINA, José Antonio: Op. Cit., p. 113. (45) GIMENO FELIÚ, José María: Op. Cit., p. 350. (46) López-Contreras González también coincide en que debería encargarse la resolución del recurso a los juzgados contencioso administrativo estableciendo un recurso jurisdiccional especial y breve LÓPEZ-CONTRERAS GONZÁLEZ, María: “El control de la adjudicación de los contratos públicos. En particular, el recurso especial y las medidas cautelares” en MORENO MOLINA, José A.: La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las Entidades Locales, ed. CEMCI, Granada, 2008, p. 305. 213 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 Contreras-González (47) para quien el ordenamiento jurídico español no cumple con la directiva 89/665/CEE ya que, si bien se garantiza la rapidez y eficacia del recurso administrativo especial, no se puede decir lo mismo de la impugnación en la jurisdicción contencioso-administrativa. Coincide Moreno Molina (48) con los argumentos anteriores y por ello cree que la mejor propuesta para asegurar la rapidez y efectividad del recurso contractual, tal como lo exigen las directivas europeas, hubiera sido la de configurar un recurso de naturaleza jurisdiccional y atribuir el conocimiento de estos a los juzgados en lo contencioso administrativo. Además opina que esta opción es la que mejor garantiza la independencia del órgano encargado de resolver el recurso tal como prescribe la Directiva 89/665/CEE. Finalmente, para hacer frente a las exigencias de la Unión Europea (UE) la ley 34/2010 optó por crear, en el ámbito de la Administración General del Estado (AGE), un nuevo órgano administrativo, adscripto al Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 41 RDLCSP), encargado de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación pública de la RDLCSP, de las reclamaciones de la LCSE y de las cuestiones de nulidad contempladas en ambas leyes. La ley denomina a dicho organismo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Este órgano de control tiene competencia sólo en el ámbito de la Administración General del Estado aunque está previsto que pueda actuar también en el ámbito de las CCAA si éstas celebran un convenio con la AGE en el que además se estipulen los gastos derivados de esta transferencia de competencias. Respecto a los integrantes del organismo, el artículo 2.9 de la directiva de recursos, prescribe que para el caso de regularse un recurso administrativo, que los miembros del órgano independiente de resolución del recurso estén sometidos a las mismas reglas de nombramiento y causales de remoción a las que están sujetos los jueces y que a su presidente se le exija las mismas cualificaciones jurídicas y profesionales que a un juez. Pareciera que la UE recela de la eficacia de los órganos administrativas para resolver cuestiones jurídicas y así exige la creación de un órgano administrativo cuasi judicial. Siguiendo las recomendaciones de la directiva 89/665/CEE el nombramiento y las causas de remoción del Presidente y de los dos Vocales (49) de este nuevo órgano son similares a las establecidas para los jueces. Se exige para su nombramiento la condición de funcionario de carrera con título de licenciado o de grado con más de quince (47) Ibidem p. 303. (48) MORENO MOLINA, José Antonio: La reforma de la ley de contratos del sector público en materia de recursos, Ed. La Ley, Madrid, 2010 p. 113. (49) En el proyecto original el número de vocales era de tres pero se aceptó la propuesta del grupo de diputados opositores de reducirlo a dos pero con la posibilidad de incrementar reglamentariamente su número a medida que el volumen de tareas así lo aconseje. 214 Álvaro Hernán Ferrero años de actividad profesional, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo y relacionado con la contratación pública. De este modo, este ente autónomo está formado por especialistas en derecho lo que le otorgarían a sus resoluciones cierta “auctoritas” que en opinión de Gimeno Feliú contribuye a que las mismas sean aceptadas por las partes y desistan de acudir a los tribunales de justicia. La designación del Presidente y los Vocales la realiza el Consejo de Ministros a propuesta de los Ministros de Economía y Justicia. Al mes siguiente de entrada en vigor de la ley el Consejo de Ministros designó los funcionarios para la provisión de estas plazas. La duración del mandato es de seis años improrrogables, salvo para la primera composición del Tribunal que por sorteo se determinará cuál de los vocales durará tres años en sus funciones. Terminado el plazo de su mandato el vocal cesado continuará en sus funciones hasta tanto tome posesión de su cargo la persona que haya de sustituirlo. Se garantiza que los miembros del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) gozan de inamovilidad e independencia en sus funciones y que sólo pueden ser removidos por las causales siguientes: por expiración de su mandato, por renuncia aceptada por el gobierno, por pérdida de la nacionalidad española, por incumplimiento grave de sus obligaciones, por condena a pena privativa de libertad o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público por razón de delito y por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de sus funciones. La independencia del Tribunal se manifiesta en que no tiene un superior jerárquico y que ningún órgano administrativo puede revisar sus decisiones. Los artículos 39 de la RDLCSP y 108 de la LCSE expresamente establecen que no procede la revisión de oficio contra las resoluciones o cualquiera de los actos que dicte el Tribunal, ni estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control financiero de las Administraciones. Esta disposición fue introducida durante el debate parlamentario por el Grupo Socialista motivando su enmienda en que “la independencia de los órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación es incompatible con la posibilidad de que sus resoluciones sean revisadas o fiscalizadas en vía administrativa” (50). Pero existe actualmente una circunstancia que puede ir en contra de la independencia del TACRC, por ser este un órgano adscrito al MEH no goza de partidas presupuestarias propias ni tiene la facultad de designar su personal por lo que los gastos necesarios para su funcionamiento y el nombramiento de personal lo realiza la Subsecretaría de Economía y Hacienda. En opinión del Presidente del TACRC no ha habido problemas por dicha circunstancia, pues todo el personal seleccionado por el mismo Tribunal fue designado por la Subsecretaría y que cuentan con todos los insumos necesarios para la realización de sus tareas. Sin embargo, cree que en algún momento esto podría a llegar a ser contrario a su independencia y por tanto aboga por (50) Enmienda número 24. Boletín Oficial de las Cortes Generales Nº 79-5 de 21 de junio de 2010. Nótese que en la misma enmienda se propuso introducir el mismo texto en los proyectos de ley de la LCSP y de la LCSE lo que produjo el error en el artículo 108 de esta última que comentamos más arriba. 215 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 que en un futuro no muy lejano pueda conseguir que le sea atribuida al Tribunal una partida propia del presupuesto (51). El legislador al establecer un organismo independiente tuvo presente otra de las exigencias de las Directivas comunitarias: que el recurso que debe resolver dicho órgano sea rápido. La decisión de crear un tribunal administrativo y no judicial obedece principalmente a esta última exigencia pues no podía garantizarse esta si se encargaba su resolución a los juzgados. Los recursos que resuelve el TACRC según su Presidente demoran una media de 4 semanas, lo que demuestra que se está cumpliendo con lo esperado (52). Las decisiones del TACRC pueden ser recurridas por los particulares o por las Administraciones Públicas (AAPP) mediante recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. La circunstancia de que este órgano actué de manera independiente a los demás organismos de la AGE produce una particularidad respecto a la legitimación activa del recurso contencioso administrativo. Cuestión que fue advertida por el Grupo Socialista al motivar su enmienda al proyecto de ley argumentando que “la peculiaridad de los órganos resolutorios de estos recursos y reclamaciones, en especial su independencia, exigen que se regule de forma específica la forma en que las diferentes Administraciones Públicas pueden recurrir contra sus decisiones. Con objeto de mantener esta singularidad ha parecido lo más adecuado asimilarlos en todo a la posición de los órganos jurisdiccionales suprimiendo la posibilidad de que sean considerados como demandados en los recursos contencioso administrativos que se interpongan contra sus resoluciones” (53). Con la modificación de los artículos 19 y 21 de la LJCA se permite a las AAPP impugnar las resoluciones del TACRC siendo consideradas en este caso como parte demandada las personas favorecidas por el acto objeto del recurso. Cuando quien demanda es el particular, la parte demandada es la Administración Pública y nunca el órgano de resolución del conflicto. En el proyecto original de la LCSP se facultaba a los órganos de contratación a instar ante el Tribunal la declaración de lesividad de sus resoluciones pero durante el tratamiento del mismo fue suprimido siguiendo con lo aconsejado por el Consejo de Estado. El Consejo estimó que este mecanismo no permitía garantizar el acceso al órgano de contratación a la vía contencioso administrativa, especialmente grave para el caso de contrataciones de los Ayuntamientos pues el órgano del recurso no tiene el carácter de local, y por ello propuso que se crease un mecanismo impugnatorio específico. Finalmente la ley acogió su sugerencia con la modificación de determinados artículos de la LJCA para permitir a las AAPP impugnar las resoluciones del TACRC sin necesidad de agotar la vía mediante la declaración de nulidad. (51) Estas afirmaciones son el resultado de una breve entrevista concedida gentilmente por el Presidente del TACRC Dr. Juan J. Pardo García-Valdecasas el día 12 de mayo de 2011 en una reunión programada durante la realización de las prácticas del Máster en Administración Pública de la Universidad de Alcalá. (52) Ibidem. (53) Enmienda número 34. Boletín Oficial de las Cortes Generales Nº 79-5 de 21 de junio de 2010. 216 Álvaro Hernán Ferrero En octubre de 2010 comenzó a funcionar este nuevo organismo y con ello el Tribunal ha debido enfrentar el problema de falta de personal para llevar a cabo sus funciones. Como nos comenta su Presidente en un primer momento, al no tener personal suficiente, se necesitó de la colaboración de los abogados del Cuerpo de Abogados del Estado para ayudar en sus tareas a los Vocales del TACRC. Actualmente, esta cuestión ya ha sido solucionada con la incorporación de nuevo personal funcionarial. En esta primera etapa se desestimaron gran número de recursos y esto se debió principalmente a que se impugnaban actos de procedimientos contractuales iniciados antes de la entrada en vigor de las reformas introducidas por la ley 34/2010 y que según la LCSP en su nueva redacción no eran impugnables. Es el caso de la antigua adjudicación provisional que por ser un acto de mero trámite no es recurrible (54). Actualmente las inadmisiones no superan el 10 % y se producen principalmente por incompetencia del Tribunal para resolver actos dictados por las AAPP autonómicas o interposición fuera de plazo. Luego de seis meses de funcionamiento el Tribunal ya ha resuelto unos 160 recursos aproximadamente. Antes de avanzar es necesario realizar una aclaración sobre la característica de este nuevo órgano, para ello debemos retomar lo dicho sobre el sentido que le otorga el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) al concepto de organismo jurisdiccional. Dijimos que el Tribunal es un órgano administrativo pero ello no implica negarle la condición de “órgano jurisdiccional” de acuerdo con el concepto autónomo de derecho comunitario que hemos comentado en los párrafos anteriores. Ahora bien, debemos dilucidar si el TACRC es un órgano jurisdiccional y para ello nos valdremos de la jurisprudencia sentada por el TJCE en el caso Gabalfrisa y Otros. En este caso se reconoció al Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña la característica de órgano jurisdiccional por reunir todas las condiciones necesarias para ser considerado como tal. Según el TJCE las característica que debe reunir un órgano para ser considerado jurisdiccional son: a) origen legal y permanencia, b) que la jurisdicción sea obligatoria al ser necesario reclamar previamente ante estos para poder recurrir en vía contencioso-administrativa, c) que sus resoluciones firmes tengan fuerza obligatoria, d) que sus resoluciones se adopten dentro de un procedimiento contradictorio, d) que aplique normas jurídicas es decir que esté obligado a motivar sus decisiones y a resolver de acuerdo con lo establecido en las leyes, y e) que sea un órgano independiente, esto es, que resuelva las reclamaciones contra las decisiones de Administración sin recibir instrucción alguna de la misma. (54) Ver al respecto los Acuerdos 1/2010 y 19/2011 en los que el Tribunal fundamenta la inadmisión del recurso por haberse impugnado la adjudicación provisional a la que considera un acto de mero trámite que no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos pues “la adjudicación provisional, (…) ni decide sobre la adjudicación (ésta se acordará en la adjudicación definitiva), ni produce indefensión o perjuicio irreparable, porque el recurrente aún podría recurrir contra la adjudicación definitiva, ni finalmente determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, pues la oferta del recurrente aún no ha sido definitivamente descartada pudiendo ser adjudicatario mientras no se resuelva definitivamente sobre la adjudicación”. 217 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 197-220 A mi juicio, el TACRC cumple de igual modo con estas condiciones salvo con una, puesto que su jurisdicción no es obligatoria ya que el recurso especial en materia de contratación pública es potestativo y puede acudirse a la vía judicial sin necesidad de articularlo previamente. Por lo tanto no es un órgano jurisdiccional en el sentido otorgado a este concepto por el Derecho comunitario. Además del TACRC, la ley 34/2010 ha previsto que puedan constituirse tribunales similares en cada una de las capitales de las CCAA a los que denomina Tribunales Administrativos Territoriales. Estos Tribunales se irán constituyendo a medida que lo exija el número de asuntos sometidos al conocimiento y resolución del TACRC y tendrían la competencia exclusiva para la resolución de los recursos interpuestos contra los actos de la Administración territorial del Estado o de los organismos y entidades dependientes del mismo que tengan competencia en todo o parte del territorio de la correspondiente CCAA El nombramiento y la remoción de sus miembros están sujetos a las mismas disposiciones establecidas para los miembros del TACRC. El artículo 41.2 de la RDLCSP prevé la posibilidad de que las CCAA creen, a través de las correspondientes normas autonómicas, órganos para resolver los recursos en materia de contratación pública. Debiendo, no obstante, garantizar su independencia y que su titular, o su presidente, en caso de que sea un órgano colegiado, posea cualificaciones jurídicas y profesionales adecuadas en materia de contratación pública. La norma básica estatal no establece otros requisitos para la creación de los citados órganos pudiendo, por tanto, cada CCAA constituirlo de acuerdo a sus necesidades particulares (55).Puede por ejemplo ser unipersonal o colegiado, dedicarse exclusivamente a resolver los recursos contractuales o tener asignadas además otras competencias, etc. De todas formas, las CCAA pueden atribuir la competencia para la resolución del recurso al TACRC mediante la celebración de un convenio con la AGE. Esta previsión legal tiene dos fundamentos: unificar la jurisprudencia administrativa respecto a los recursos contractuales y evitar el aumento del gasto público por la creación de múltiples organismos. Mientras las CCAA no constituyan un órgano independiente o no atribuyan competencia al TACRC para resolver los recursos, dicha tarea seguirá encomendada a los órganos que la venían realizando. Pero los recursos que se interpongan deberán tra (55) Durante el debate parlamentario el Grupo Socialista defendió la posición de no exigir otros requisitos para la constitución de los órganos autonómicos por respeto a la distribución de competencias constitucionales. Por su parte, el Grupo Mixto propuso una enmienda en la que establecía que debía tener análogas características al TACRC, que estuviese adscrito a la Consejería de Economía y Hacienda de cada CCAA y se compusiera de un Presidente y un mínimo de tres vocales. El Grupo parlamentario del PP también propuso que se constituyera de forma análoga al TACRC. Ver “Enmiendas presentadas en relación con el Proyecto de Ley de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras”, en el Boletín Oficial de las Cortes Generales Serie A Nº 79-5 del 21 de junio de 2010. 218 Álvaro Hernán Ferrero mitarse de acuerdo con la LCSP y serán directamente recurribles mediante recurso contencioso administrativo (disposición transitoria séptima de la RDLCSP). Sólo algunas Comunidades Autónomas han constituido organismos especiales para la resolución de estos tipos de recursos, tales como Islas Baleares, Madrid, Aragón, Navarra y la Ciudad Autónoma de Melilla. Por último, sólo nos cabe remarcar que sería muy importante que en un futuro cercano se acometa en nuestro país una reforma semejante a la realizada en Europa respecto al sistema de recursos administrativos en materia de contratación pública. La especialización material de los recursos en el ámbito de los contratos públicos encuentra su justificación en la intención de mejorar los instrumentos de garantías para el administrado, garantizar que las decisiones adoptadas en los procedimientos de contratación, puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible. Además, la complejidad de esta materia aconseja la creación de un recurso especial con un procedimiento particular distinto de los recursos ordinarios y que el órgano encargado de resolverlos sea un organismo independiente y especializado. Ya existe en Argentina una experiencia similar en este sentido con la implementación de los recursos especiales en materia de tributos y de esta experiencia debería desecharse la centralización del Tribunal Fiscal de la Nación e implementarse un órgano especializado para resolver los recursos contractuales teniendo presente nuestro sistema federal. VI. Bibliografía AA. VV.: Contratos Públicos en España, Portugal y América Latina, MORENO MOLINA, José Antonio y MATILLA CORREA, Andry (Coord.), Ed. Difusión Jurídica, Madrid, 2008. AA. VV.: Estudios para la reforma de la Administración Pública, Instituto Nacional de Administración Pública, SAINZ MORENO, Fernando (director), Madrid, 2004. AA. VV.: La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las Entidades Locales, MORENO MOLINA, José Antonio (Coord.) CEMCI, Granada, 2008. 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En este trabajo describo las distintas teorías éticas desarrolladas en torno a este problema, y además, muestro como éstas, están vinculadas a las distintas concepciones acerca de qué es el Derecho. Para ello, desarrollo brevemente estas visiones, centrándome específicamente en el positivismo ideológico y el formalismo jurídico, el iusnaturalismo o sustantivismo, y el positivismo incluyente. De esta forma concluyo en que la respuesta que se adopte al dilema moral que se les presenta a los abogados defensores, depende de la concepción ética y de Derecho que cada uno de nosotros asuma. Palabras - clave: Obligaciones - Defensores – Juicios morales – Derecho. Abstract: In practice defense lawyers are often facing moral dilemmas when they must act on a complex case. The idea of whether to appeal only to the provisions of law, or if they can or must make moral judgments to find the best solution to the case involved is one of the most discussed topics in professional ethics. In this paper, I describe the different ethical theories developed around this problem, and also show how this are linked to different conceptions about what is the law. For this, I consider these visions briefly, focusing specifically on ideological positivism and legal formalism, the natural or substantivist law and inclusive positivism. Thus I conclude that the answer taken to the mo* Trabajo presentado el 2 de abril de 2012; aprobado el 2 de octubre de 2012. ** Abogado, Doctorando en Derecho, Magister en Derecho y Argumentación Jurídica, Profesor de Ética, Introducción al Derecho e Introducción de los Estudios de la carrera de Abogacía, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba ([email protected]). 221 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 ral dilemma that is presented to the advocates, depends on the ethical and legal standard that each of us assume. Keywords: Duties - Advocates - Moral judgments – Law. Sumario: 1. Introducción.– 2. Distintas concepciones sobre el rol del abogado.– 2.1. El abogado debe sujetarse a la ley.– 2.2. Los abogados “deben” realizar juicios morales.– 2.3 Una posición intermedia.– 3. Deberes de los abogados y concepciones sobre el derecho.– 3.1. El rol del abogado defensor para el positivismo ideológico y el formalismo jurídico.– 3.2. Iusnaturalismo, sustantivismo y el papel del abogado defensor.– 3.3. Una respuesta a partir del positivismo inclusivo.– 4. Conclusión. 1.Introducción Meses atrás me toco intervenir en un Juicio donde se juzgaba a tres sujetos que habían entrado a robar en un negocio de nuestra Ciudad los que para lograr su objetivo, asesinaron al dueño del local. A lo dramático del caso, se sumó que fue la hija del comerciante, que contaba con 8 años de edad, quien encontró el cuerpo sin vida de su padre cuando entró al local a buscarlo; la que ante este cuadro, salió corriendo del lugar en busca de ayuda gritando que habían matado a su papá. El punto que motivó este trabajo fue el hecho de que durante las audiencias de debate, los abogados de uno de los imputados, como medida de prueba, solicitaron que se tomara nueva declaración testimonial a la menor (a pesar de que no había visto absolutamente nada de lo ocurrido cuando ultimaron a su padre), quien debería hacerlo por segunda vez, ahora públicamente, algo que afecta los derechos de la víctima por ser desaconsejable desde el punto de vista de su estado psíquico, ya que produce el efecto no deseado de la doble victimización, situación que nuestro Ordenamiento Jurídico trata de evitar. Prontamente se generó un debate entre los asistentes al Juicio, quienes se dividieron entre aquellos que entendían que los abogados habían hecho lo correcto, -los menos-, y quienes sostenían que se habían excedido al solicitar la medida, ya que además de no ser determinante para mejorar la posición de su defendido, seguramente afectaría emocional y psicológicamente a la menor. Ambas posiciones, abarcan sin dudas, el reflejo del pensamiento general acerca del alcance de la obligación del abogado defensor, es decir, la discusión se centran en si el defensor debe requerir todas las medidas legales existentes con el fin de proteger los intereses de su asistido, o por el contrario, esa obligación legal cede ante requerimiento éticos. Cuestionamiento que podemos sintetizar en el siguiente dilema: en el ejercicio de su actividad como defensor de los intereses de su cliente, el abogado, ¿está facultado a realizar juicios morales respecto al alcance de su labor, o esta posibilidad le está vedada, debiendo remitirse a actuar, sólo conforme a lo prescripto legalmente? Varias consecuencias se desprenden de adoptar una u otra posición. Si se asume como correcta la primera afirmación, el profesional tiene margen para evaluar mo222 Carlos M. Krauth ralmente y decidir la conducta a seguir, con lo cual el abogado puede ser pasible de críticas morales por parte de la sociedad. Si se suscribe la segunda opción, al no tener margen para hacer evaluaciones morales, no hay posibilidad de realizar reproches éticos al abogado por su actuación, en la medida en que su conducta se encuentre sujeta a lo dispuesto previamente por el legislador. A su vez, de seguirse la primera afirmación, surge otro conflicto, ¿Qué normas o principios morales son los que debe seguir el abogado al momento de evaluar su estrategia defensiva?, ¿Es su moralidad individual la que debe tener en cuenta, o el Ordenamiento Jurídico mismo establece los límites morales en los que se puede mover el profesional? En el presente trabajo intentaré mostrar en primer lugar, las posibles soluciones al dilema mencionado que han sido desarrolladas por distintos teóricos de la ética profesional, las que se justifican a partir de las diferentes concepciones sobre el rol que debe desempeñar el abogado defensor. En segundo término, mostraré cómo estas, se encuentran vinculadas con las distintas concepciones sobre lo que se entiende es el Derecho, originándose esta relación a partir del papel que juega la moral al momento de operar con las normas jurídicas. Por último señalaré la relación que cada una de estas concepciones de ética profesional y del derecho tienen con las distintas soluciones que pueden darse frente a un caso como el señalado previamente, y que en definitiva, se corresponden con las distintas visones existentes sobre el rol que le compete al abogado defensor en el ejercicio de su cargo. 2. Distintas concepciones sobre el rol del abogado 2.1. El abogado debe sujetarse a la ley Como dice David Luban (1) esta concepción se basa en dos principios o deberes fundamentales: a.- partidismo extremo (“extreme partisanship”) en favor de su cliente, y b.- no rendición de cuentas morales (“moral non-accountability”) por parte de los defensores. Quienes asumen esta posición entienden que 1.-Los abogados son imparciales moralmente en relación a las pretensiones legales de sus clientes y por lo tanto su papel es el de facilitar y permitir que sus asistidos alcancen sus objetivos legales, no el de servir como árbitros morales de la corrección de decisiones del cliente; y que 2.-En la defensa de los intereses de su cliente, el abogado no es éticamente responsable de las consecuencias de su participación; con lo cual, tales actos pueden ser socialmente indeseables, causar daños a terceros, o ser moralmente reprochables, sin que ayudar a (1) Luban, David. Legal Ethics and Human Dignity, Cambridge: Cambridge University Press. (2007) Luban llama “Neutral partisanship” a la teoría que ve a los abogados como asesinos a sueldo, cuyo deber de lealtad para con sus clientes significa, si es necesario, hacer todo lo que la ley permite para adelantar a sus clientes. “…sees lawyers as hired guns, whose duty of loyalty to their clients means they must, if necessary, do everything the law permits to advance their clients”. 223 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 su cliente a alcanzar sus metas, le pueda ser censurado moralmente, lo que constituye un verdadero privilegio para el profesional. Esta concepción reposa en la idea que la tarea del abogado no es contribuir al bienestar social, ya que no es función de ellos alcanzar la justicia, ni colaborar en su logro. Afirma que los abogados no tienen ninguna responsabilidad moral por sus acciones defensivas, y sostiene que de tenerla, se limitaría la posibilidad de realizar una buena defensa; argumentando que la representación de clientes en causas que generan rechazo o repudio social, requiere que los abogados sean capaces de decirse a sí mismos y al público, que ellos no tienen ninguna responsabilidad moral por su conducta, ya que ejercen una función tal, que los obliga a extremar su esfuerzo en la consecución de los legales intereses de sus asistidos. Si algo caracteriza a esta visión, - llamada por David Luban y William Simon (2), la concepción dominante-, es que el cliente tiene derecho a una defensa tal, que la misma se ejerza en su favor, aunque esto se traduzca en resultados socialmente injustos. Así, el único límite que tienen los abogados al ejercer la defensa de su cliente es el impuesto por la Ley; la idea de justicia aquí, queda de lado. ¿En que basan o justifican este pensamiento? En que los derechos legales son sólo una aproximación imperfecta a la justicia, esto por las propias limitaciones de las capacidades de nuestra legislación; por lo cual entienden que : a.- desde un punto de vista práctico, el sentimiento de injusticia hacia los terceros, refleja una norma moral básicamente inalcanzable, que tiene que ceder ante la existencia de normas más realizables (3); y b.- desde un punto de vista normativo, al considerar más importante el derecho del cliente respecto de los intereses de terceros, debe hacerse prevalecer el primero. Es decir, esta concepción entiende que los abogados son agentes de sus clientes y están obligados a hacer todo lo que estos quieran, con el único límite que les impone la ley. Pero la actividad del letrado no se ve sólo caracterizada por esto, además, cuando decide asumir la defensa de un justiciable, tiene la obligación de mantenerse moralmente neutro respecto de los fines de su cliente, y no debe censurarlo ni tratar de imponer su convicción moral, con lo cual, el abogado podría excusarse, en caso de realizar acciones inmorales, arguyendo que lo que hizo, no lo hizo de acuerdo a su criterio moral, sino que lo hizo, en nombre de su cliente; o en su defecto, que él no está haciendo otra cosa que lo que marca la ley. Se ha sostenido que los dos argumentos básicos que justifican esta posición son, a.- el argumento libertario y b.- el argumento iuspositivista, siendo su contenido el siguiente: a.) Argumento Libertario: El objetivo fundamental del sistema legal (en este caso el proceso) es salvaguardar la libertad y autonomía de los ciudadanos. Las nor (2) Simon, William H. The Practice of Justice: A Theory of Lawyer’s Ethics. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1998. (3) “The sense of injustice to nonclients reflects a basically unattainable moral standard that has to yield to more practicable norms”. (Simon, William H. The Practice of Justice. - A Theory of Lawyers Ethics-, p. 26). 224 Carlos M. Krauth mas jurídicas son creadas respetando un ámbito de autonomía en donde los ciudadanos son libres de realizar todas aquellas acciones que deseen, sin interferencias de terceros. La libertad es un valor central, y el primer deber del abogado es defender esa libertad. Por lo tanto, de existir conflictos de valores, siempre debe estarse en favor de la libertad. b.) Argumento iuspositivista: El segundo argumentos se basa en la concepción positivista según la cual las normas jurídicas son muy diferentes a las normas morales. Las normas jurídicas tienen objetivos y legitimidades que las normas morales no tienen. Y el abogado como agente del sistema legal, debe basar su defensa en lo prescripto por las normas positivas. En virtud de lo dicho se ha sostenido (4) que la idea de autonomía genera la regla que alude a la “defensa celosa”, mientras que la idea de existencia de órdenes normativos (positivos – morales) distintos, justifica la calificación que se hace de la defensa y que refiere que la misma debe ejercerse “dentro de los límites de la ley” (5). Así, en relación al rol de los abogados defensores, las dos ideas son sintetizadas por Simon, en la máxima “zealous advocacy within the bounds of the law (6)“; axioma que resume en definitiva la conducta que los abogados defensores deben guardar, conforme los postulados de esta concepción. 2.2. Los abogados “deben” realizar juicios morales A la concepción que hemos visto precedentemente se le han opuesto ciertos autores por entender que presenta limitaciones morales, políticas y epistemológicas. Los ataques que se le han formulado se centran, básicamente, en que de asumirse sus postulados, parecería que se está aceptando la posibilidad que los abogados alienten e incentiven la concreción conductas ilegales en general y de sus clientes en particular; ya que el límite entre lo legal e ilegal es a menudo opaco y, por lo tanto, puede ocurrir que el defensor no tenga en claro ciertos matices de la situación, haciendo que juzgue mal o caracterice erróneamente la legalidad de su acción o de la propuesta por su cliente. Quienes critican esta visión, entienden que los abogados, en el ejercicio de su profesión, deben realizar aquellas acciones que, dado el caso concreto y sus circunstancias, promuevan de mejor manera la Justicia. La idea de Justicia connota aquí, los valores básicos del sistema legal; por lo tanto se dejan de lado las preferencias personales y las posturas de moralidad ordinaria. Así como sostiene Simon –posición que llama visión contextual– en el ejercicio de la profesión, la máxima básica (7) es que el abogado debe tomar las medidas que, (4) Simon William H., en “The Practice of Justice: A Theory of Lawyer’s Ethics”, ya citada. (5) Sostiene el autor citado “The autonomy idea gives us the ‘zealous advocacy’ norm; the differentiation idea gives us the ‘bounds of the law’ qualification”. (6) “Defensa celosa dentro de los límites de la ley”. Trad. nuestra. (7) Ob. Cit., “Its basic maxim is that the lawyer should take such actions as, considering the relevant circumstances of the particular case, seem likely to promote justice” (p. 9). 225 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes del caso concreto, parece probable que promuevan la justicia, entendida esta, no como un término extralegal. “Thus an alternative formulation of the basic maxim might exhort the lawyer to act to vindicate ‘the legal merits’ of the matter at hand” (8). Es decir que el abogado debe actuar conforme a las pautas legales las cuales incluyen principios de justicia. Para quienes asumen esta concepción, la idea de Justicia no es incompatible con lo prescripto por las normas ni con los actos de instituciones como el Poder Legislativo o los Tribunales; sino que lo complementan. En este marco, la responsabilidad por perseguir la justicia no es inconsistente con la enérgica defensa de los derechos del cliente (9). Esta concepción incorpora gran parte de la función de abogado tradicional, incluyendo la noción de que los abogados pueden servir a la justicia a través de búsqueda entusiasta de los objetivos de sus asistidos. Esto, porque la idea de la justicia hace referencia simultáneamente a los compromisos del abogado con la defensa de su cliente y con su función como un “auxiliar de la justicia”. Por lo tanto, el profesional debe actuar conforme la búsqueda de lo realmente ocurrido; con lo cual, su estrategia defensiva, debe hacer prevalecer este objetivo. Intuitivamente, surge aquí una objeción que es la principal crítica que se le formula a esta afirmación lo cual expresa que, no es función del asesor de parte, quien tiene por misión defender los derechos de su asistido, debiendo probar lo que efectivamente sucedió, ya que esto es parte de las obligaciones de los funcionarios judiciales (Fiscales, Jueces, etc.). Como réplica, William Simon entiende que esto es relativo, ya que en algunos casos, el abogado particular puede estar en mejor posición que el Juez o el Fiscal para cumplir con esta faena; por lo tanto no se puede alegar que sólo los funcionarios judiciales tienen esta tarea; razón por la cual; “El abogado asume la responsabilidad de reivindicar los méritos de fondo, en la medida en se pueda esperar que el juez no lo haga. En otras situaciones, su responsabilidad es simplemente facilitar la decisión judicial” (trad. nuestra) (10). Resumiendo, para esta concepción, la tarea del abogado consiste en un conjunto de prácticas que tienden a contribuir con el dictado de una resolución justa; constituyendo la idea central que guía a esta concepción que, si bien el ejercicio de la actividad defensiva está limitado por ciertas reglas, éstas pueden ser revisadas de acuerdo (8) Simon, William H. Ob. cit., p 10. (9) Freeman, entiende que una concepción moral del ejercicio de la profesión es compatible con una defensa celosa de los derechos del cliente, porque entiende que una defensa seria, hace a una sociedad libre, y promueve efectivamente el libre ejercicio de la autonomía individual. Por ello sostiene que deberían ser formados para desarrollar su responsabilidad moral y alentarlos, como personas y como miembros de la comunidad a realizar su trabajo contribuyendo al bien social. (Freeman, Monroe H., Understanding Lawyers’ Ethics 11, 1990). (10) Simon; William H. The practice of justice; Harvard University Press paperback edition, 2000 (p. 144); “The lawyer assumes responsibility for vindicating substantive merits to the extent that the judge cannot be expected to do so. In other situations, her responsibility is simply to facilitate informed judicial decision”. 226 Carlos M. Krauth al caso concreto y en función del objetivo de justicia señalado. El abogado debe superar los vicios que se presenten en la práctica, de tal forma que si se presentan injusticias, el letrado puede y debe subsanarlas asumiendo la responsabilidad directa por este acto. El defensor debe formar su propio juicio acerca de la adecuada solución de fondo y así tomar las medidas razonables para llevarla a cabo. Un ejemplo que surge de los planteos de Simon es: ¿que ocurriría si el abogado de una de las partes por error o desconocimiento asiste erróneamente a su defendido?, ¿qué actitud debería tomar el abogado de la contraparte? La respuesta, para la “visión dominante” sería que el defensor de la otra parte tendría la razón en aprovecharse de tales circunstancias, para beneficiar la posición de su cliente. Para los defensores de la visión que analizamos aquí, la respuesta requiere de juicios más complejos. El abogado deberá analizar la justicia final del resultado, por lo tanto no puede valerse de la debilidad de la defensa de la parte contraria, ya que recordamos es función del abogado ayudar al juez a arribar a una decisión justa. Asumen que en situaciones en las que el procedimiento es lo suficientemente confiable el abogado no necesita tomar la responsabilidad directa en la resolución justa del asunto, pero si el procedimiento es ineficaz, debe renunciar a acciones que puedan reducir su eficacia. Por ejemplo, cuando el abogado esta frente a una prueba que sea contraria a los intereses de su cliente, o cuando su asistido no tiene ninguna razón legítima para litigar, debe aceptar que se apliquen las normas que se han diseñado para promover la toma de decisiones, absteniéndose de actuar de manera tal que este propósito se vea frustrado. Por lo tanto como sugiere Simon, si el abogado debe elegir entre un enfoque intencional o un enfoque formal de las normas, debe decidirse en favor del enfoque intencional ya que este parece mejor calculado para reivindicar la Justicia del resultado, que es precisamente el rol que se les asigna a los defensores en esta concepción. En la misma orientación de esta concepción podemos incluir la posición asumida por Duncan Kennedy (11). Este autor entiende que el abogado debe abstenerse de asumir la defensa en causas en las que se enfrenten sus concepciones morales con las del cliente o con los resultados que este busque con su acción. “Cuando representan a un cliente, deberían hacer todo lo mejor por él o por ella. Eso significa: evitar la mala praxis, y ¡quién podría discrepar con ello! Luego, existe otro aspecto algo más delicado. Creo que todos nosotros coincidiríamos en que en la mayoría de las situaciones un abogado no está obligado a aceptar a un cliente. Si creen que el cliente está intentando hacer algo terrible y quiere servirse de vuestras aptitudes profesionales para hacer daño, ustedes no están obligados a tomar el caso a menos que un tribunal los designe para hacerlo” (12). Agrega en su conferencia publicada en el artículo que tomamos como referencia “Ustedes deberían sentirse culpables –y nosotros deberíamos reprobarlos– si siguieran (11) Tomo como base su artículo “La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus casos” Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho año 6, número 12, 2008, pp. 135-143. (12) KENNEDY, Duncan, ob. cit., p. 136. 227 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 adelante y defendieran una causa que creen que hará más daño que bien. No deberían tomar el caso si creen que sería mejor o más ético para la sociedad que su cliente pierda. Tampoco deberían tomar el caso si creen que el cliente no debería estar en el tribunal en primer lugar, por ejemplo, porque debería haber pagado moralmente por sus actos, aun cuando tuviese una defensa legal técnicamente correcta. No deberían tomar un caso si su cliente está haciendo valer sus derechos pero los está usando en pos de una mala causa” (13). Si bien el punto que trata Kennedy hace alusión al deber de no aceptar causas que el abogado considere injustas, el autor extiende el reproche moral a aquellos profesionales que defienden los intereses de sus clientes sabiendo que de triunfar su posición se produciría un resultado socialmente dañoso o inmoral. 2.3. Una posición intermedia Una idea prácticamente asumida en forma unánime, es que los abogados son operadores jurídicos que deben obedecer el derecho. Si bien esto parece una obviedad, una vez que se empieza a profundizar en el análisis de esta afirmación, se encuentra con que la misma presenta serias dificultades, que tienen relevancia, en el ámbito de la ética profesional. El punto central del problema, radica en definir qué se entiende por Derecho. Si definimos Derecho a partir la posición tradicional del positivismo normativista, el alcance de la obligación de abogado, se precisa a partir de determinar si el mismo cumple con lo prescripto por la norma jurídica, ya que para esta concepción, “eso” es el Derecho. Esta idea se reflejaría en la posición que analizamos en el punto b), en la cual, el profesional no tiene margen para realizar juicios morales y, en consecuencia, no es sujeto pasible de crítica moral por su actuación como defensor de los intereses de su cliente. Ahora bien, otra posibilidad existente es asumir una posición más amplia sobre el alcance de lo que se entiende por Derecho, en este caso, el problema de las obligaciones de los defensores no se resuelve a partir de los postulados de la “visión dominante”; y por lo tanto los abogados tienen justificada su conducta si van más allá de lo prescripto por las normas de Derecho Positivo. Esta es la concepción conocida con el nombre de iusnaturalismo o como algunos la llaman sustantivista (14) del Derecho; que interpreta a las normas jurídicas como expresiones de principios más generales que son indisolublemente legales y morales; razón por la cual entiende, que los abogados tienen la “obligación” de actuar conforme a las reglas morales, y por lo tanto se convierten en sujetos susceptibles de reproches éticos por su conducta como defensores –ésta sería por ejemplo la postura de autores como Luban o Simon que hemos visto precedentemente–. (13) KENNEDY, Duncan, ob. cit., p. 137. (14) Simon, William H. Should Lawyers Obey The Law? 38 Wm. & Mary L. Rev. 217 (1996). El autor prefiere esta denominación, para evitar sostener los significados metafísicos que denota la expresión iusnaturalismo. 228 Carlos M. Krauth Frente a estas posiciones, aparece una tercera concepción sobre el rol de los abogados, en la que el Derecho Positivo de un Estado aparece parcialmente indeterminado, sosteniendo que es inevitable realizar juicios morales al momento de encontrar una solución al caso, de tal manera que el Ordenamiento Jurídico mismo, concede al profesional, la chance de analizar y valorar en ciertas circunstancias, las conductas a seguir cuando el abogado esta frente a un caso que debe defender (15). Según esta concepción, a la que denominaré intermedia, es un error plantear la dicotomía: conductas morales vs. conductas inmorales, cuando se hace referencia al rol que ejercen los abogados, debiéndose plantear para una mayor corrección, la cuestión en el terreno de la legalidad o ilegalidad de la actuación del profesional. Para sus defensores, cualquier evaluación de la responsabilidad individual de la conducta profesional del abogado debe hacerse, exclusivamente, en función de la defensa de los derechos y reclamos legales de sus clientes. Esta posición parte de la idea que la actuación profesional está regulada, fundamentalmente por los códigos deontológicos, y aun en otras normas que forman parte de los Ordenamientos Jurídicos mismos (por ej. Códigos de Procedimientos), y si bien los abogados deben atenerse a lo que prescribe la Ley, esta misma reconoce que en ciertos casos, valores o principios morales pueden ser esgrimidos a la hora de defender los derechos de un representado (16). Afirman de tal forma que existen: a.) algunos casos, en que las normas fijan con precisión las conductas que el letrado debe seguir sin posibilidades de valorar alguna alternativa a lo prescripto, por ej. “atender los juicios mientras mantenga la representación o patrocinio. En caso de que resolviera renunciar a estos, deberá comunicar la decisión a su cliente con la antelación suficiente, a fin de que el interesado pueda intervenir personalmente o confiar el asunto a otro profesional” (art. 19, inc. 7, Ley 5.805) (17) y b.) otros casos más complejos, en que, dadas las características del asunto, el mismo legislador ha dispuesto conferir la facultad a los abogados, de ponderar el camino a seguir en el ejercicio del derecho de defensa. (15) Al respecto dice Fischer, James, en Good Persons, Good Lawyers, and Good Lawyering, Good lawyers understand it’s not about them, it’s about their clients. http://works.bepress.com/james_fischer/2 2010, pag. 6”…The second claim I make is that professional codes already recognize that a lawyer may allow personal moral values to influence or determine certain aspects of the representation”. La segunda afirmación que hago es que los códigos profesionales ya reconocen que los abogados pueden permitir que sus valores morales para influyan o determinen ciertos aspectos de la representación. (trad. nuestra). (16) Un ejemplo de lo expuesto es lo regulado en la Regla 1.2.d del Model Rules of Professional Conduct de la America bar Asociation: “A lawyer shall not counsel a client to engage, or assist a client, in conduct that the lawyer knows is criminal or fraudulent, but a lawyer may discuss the legal consequences of any proposed course of conduct with a client and may counsel or assist a client to make a good faith effort to determine the validity, scope, meaning or application of the law”. “Un abogado no aconsejará a un cliente o lo representará en una conducta que el abogado sabe que es delictiva o fraudulenta, aunque el abogado puede discutir las consecuencias jurídicas de cualquier curso de acción propuesto por su cliente y puede aconsejar o asistir a un cliente a hacer un esfuerzo de buena fe de determinar la validez, el alcance, significado o aplicación de la ley”. (trad.). (17) Regla de ética profesional, receptada en la Ley de Colegiación Profesional mencionada de la Provincia de Córdoba. 229 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 Como ejemplo de esto vemos que el Código de Procedimientos Penales de la Provincia de Córdoba (art. 120), prescribe que “El ejercicio del cargo de defensor del imputado será obligatorio para el abogado de la matricula que lo acepte, salvo excusación atendible. La aceptación será obligatoria, sólo cuando se lo nombrare en sustitución del asesor letrado” (El resaltado es nuestro). La norma transcripta muestra que, frente a la protección del derecho fundamental de contar con una adecuada defensa técnica ejercida por un profesional, el legislador, a pesar del carácter obligatorio de este deber, le ha concedido al abogado, la posibilidad de evaluar derrotar esta obligación, cuando entienda que existe alguna causa que sea considerada “atendible”. Pero hay otras situaciones en la que las normas permiten al abogado la deliberación moral en ciertos puntos críticos de la defensa; en lo siguiente citaré algunas a modo de ejemplo: 1) El deber de confidencialidad. Si bien esta obligación es fundamental para el ejercicio de la defensa –ya que contribuye en gran medida a que el cliente confíe en el profesional para que este pueda asesorarlo con precisión–; si se analiza la regulación legal que de él se hace, se deriva que no constituye una obligación absoluta. Se ve así, que las reglas de comportamiento existentes regulatorias de la actividad profesional, facultan en algunas circunstancias a los profesionales a sopesar los beneficios promovidos por este deber profesional En este sentido el Código deontológico que regula el ejercicio de la profesión de abogado en la Provincia de Córdoba (ley 5805), establece, al mencionar los deberes de los abogados en su art 19 inc.7, que los mismos tienen la obligación de “Guardar el secreto profesional respecto de los hechos conocidos con motivo del asunto encomendado o consultado, salvo las excepciones establecidas en la Ley”. A su vez, en la legislación criminal de fondo argentina, el art 156 del C.P. establece que incurre en el delito de violación de secretos quien “…teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” (en todos los casos el resaltado es nuestro). Lo expuesto muestra que el deber de confidencialidad presenta posibilidades de eximición (18), encontrándose entre las causales consideradas “justas” (19) para de (18) En igual sentido, American Bar Association Model Rules of Professional Conduct 1.6 (b) A lawyer may reveal information relating to the representation of a client to the extent the lawyer reasonably believes necessary:(1) to prevent reasonably certain death or substantial bodily harm; (2) to prevent the client from committing a crime or fraud that is reasonably certain to result in substantial injury to the financial interests or property of another and in furtherance of which the client has used or is using the lawyer's services;(3) to prevent, mitigate or rectify substantial injury to the financial interests or property of another that is reasonably certain to result or has resulted from the client's commission of a crime or fraud in furtherance of which the client has used the lawyer's services;(4) to secure legal advice about the lawyer's compliance with these Rules;(5) to establish a claim or defense on behalf of the lawyer in a controversy between the lawyer and the client, to establish a defense to a criminal charge or civil claim against the lawyer based upon conduct in which the client was involved, or to respond to allegations in any proceeding concerning the lawyer's representation of the client; or (6) to comply with other law or a court order. (19) Aquí se mencionan algunas de las más comunes desarrolladas por los Tribunales y la doctrina nacional. 230 Carlos M. Krauth rrotar la obligación de sigilo: a) Que el cliente haya autorizado a su defensor a revelar el secreto; b) Que sea necesario para la defensa de los legítimos intereses o derechos del abogado; c) Aquellos casos excepcionales en los que atento a la gravedad de la situación, el mantener el secreto causaría serios perjuicios o gravámenes irreparables; d) Cuando ello fuera necesario para evitar una futura comisión de un hecho delictivo por parte de su cliente, e) Cuando la información que se tenía por reservada ha dejado de serla, por haber de alguna forma tomado estado público. Revisando la enumeración e) muestra que en los casos b) c) y d), el abogado debe valorar si mantiene la información reservada o si decide darla a conocer, lo cual es compatible con la idea de que se le ha concedido legalmente a los abogados, la facultad de juzgar el alcance del cumplimiento de su obligación. 2) Un abogado está facultado para discutir las consecuencias jurídicas de la actividad posiblemente ilegal de su cliente con este, pudiendo así: a) desalentarnos de participar en tal actividad o b) asesorarlo sobre la manera de actuar reduciendo la probabilidad de cometer un acto ilegal. Como ejemplo que ilustra esta alternativa, se puede citar el caso, en el que el dueño de un camión destinado al transporte de mercaderías, que tenía serios problemas económicos –en virtud de los cuales le habían embargado el vehículo–, consultó con un abogado; solicitándole asesoramiento acerca de que entendía debía hacer respecto de la maniobra que le habían sugerido realizar. La propuesta había sido que simulara el robo del vehículo, así evadiría el pago de la deuda que generó la medida cautelar –“salvando así su camión”–, para lo cual, quienes le “acercaron la idea” le facilitarían la concreción de la operación a cambio de una cierta cantidad de dinero. La respuesta del abogado fue que no aconsejaba hacer esto por cuanto constituía un delito, y además de hacerlo, le traería posibles consecuencias más gravosas que aceptar la situación y buscar una salida legal al problema. Este aparece como un caso en el que el abogado, debió realizar un juicio moral en relación al asesoramiento a dar a su cliente (20), ya que tuvo que valorar entre darle el visto bueno, sugiriéndole concretar el robo simulado –con lo cual solucionaría su problema legal del embargo– o desalentarlo de cometer el hecho que constituiría un delito, indicándole una solución legal a su problema. 3) Otro ejemplo de la existencia de la posibilidad de valoración moral que tiene el abogado en el ejercicio del derecho de defensa se da cuando el profesional cree fundadamente que su cliente está cometiendo un delito utilizando sus servicios. Frente a esta circunstancia, el profesional puede renunciar a la defensa, aunque con esta actitud no pueda disuadir al cliente de participar en la conducta o lo deje indefenso. Para ilustrar esta opción se menciona otro caso, en el que un abogado comenzó a defender a un individuo, quien le realizó una consulta en relación a un inmueble que poseía desde hacía unos años, acompañándole un boleto de compraventa del mismo. Para (20) Cumpliendo lo prescripto en el Artículo 19 de la Ley 5805 (ejercicio de la profesión de abogado y Colegiación obligatoria de Córdoba)- Son deberes del abogado, sin perjuicio de los que surjan de las características propias de la profesión y de los preceptuados en otras disposiciones legales: 1) Prestar su asistencia profesional como colaborador del Juez y en servicio de la Justicia. 231 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 perfeccionar su título le solicitó realizar el correspondiente juicio de escrituración, ya que, según dijo, no tenía la posibilidad de encontrar a la parte vendedora para completar la operación. El abogado comenzó el juicio y a poco de iniciado se encontró con que el boleto de compraventa era falso, y que las firmas de los vendedores eran apócrifas, con lo cual si continuaba el trámite estaría colaborando con su cliente en la comisión de un hecho delictivo. El profesional manifestó esto a su asistido, este negó esa eventualidad, insistiéndole que continúe el trámite, ante lo cual el profesional decidió dejar el caso, renunciando a la defensa ya que consideraba que era absolutamente incorrecto (además de ilegal) continuar con esa labor (21). Dados estos ejemplos, quienes defienden esta concepción, afirmarán que ha quedado probada la tesis que sostiene que si bien los abogados deben ceñirse a lo prescripto en la Ley en el ejercicio de la defensa aun cumpliendo con sus obligaciones legales, estos tienen espacio para realizar juicios morales ya que el mismo Ordenamiento Jurídico les brinda la posibilidad, sin apartarse de lo prescripto, de considerar éticamente las consecuencias de su actuación defensiva, ya que aquel les deja abierta en ciertas circunstancias tal facultad. 3. Deberes de los abogados y concepciones sobre el derecho En este punto, cabe señalar como estas posiciones de ética profesional, no son ajenas a las distintas concepciones acerca de “que es el Derecho”; se mostrará como estas se relacionan entre sí, y por lo tanto, como, quienes asumen alguna de las posturas críticas respecto a lo que los abogados del caso realizaron, están asumiendo –aunque en muchos casos lo hagan inconscientemente–, una posición teórico jurídica respecto a las obligaciones que los abogados defensores tienen en virtud del rol que se les asigna. 3.1.El rol del abogado defensor para el positivismo ideológico y el formalismo jurídico Para la primera concepción desarrollada, el papel único de los abogados es actuar como “agentes del sistema legal”. Con lo cual, sostener que los abogados son moralmente responsables por su conducta profesional es pernicioso, porque exalta las preferencias de los letrados por sobre los intereses de sus clientes. El abogado, al operar como intermediario necesario e imprescindible entre el cliente y el sistema legal, no debe hacer prevalecer sus principios morales por sobre los de sus asistidos, ya que de ocurrir esto, se obtendría como resultado una reducción de los derechos legales de su cliente y un menoscabo del ejercicio de los derechos de aquellos que por sus conductas, se encuentran marginados de la sociedad. Ahora se señalará, como esta idea se relaciona con las concepciones del positivismo clásico –en las cuales existe una separación conceptual entre el derecho y la moral–, y que se ven reflejadas en los postulados del positivismo ideológico y del formalismo jurídico. (21) Ver nota 20. 232 Carlos M. Krauth Es necesario recordar que el positivismo ideológico, es aquella teoría que sostiene que el Derecho debe ser obedecido simplemente porque es Derecho, por lo tanto sólo rige un principio moral para quienes operan con las normas jurídicas; “el que prescribe observar todo lo que dispone el Derecho vigente” (22). Este tipo de concepción se relaciona con el formalismo jurídico ya que al subordinar cualquier solución a los mandatos de las normas creadas por el legislador, se está presuponiendo “que las normas jurídicas siempre ofrecen una solución univoca y precisa para cualquier caso concebible, de lo contrario los jueces tendrían que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión” (23). Así las cosas, queda claro que la idea de esta posición sobre el Derecho, se adecua perfectamente a los alcances de la visión ética “dominante” ya que ambas coinciden en que la actuación del abogado demanda, en el mejor de los casos, un ascetismo moral reservándoles para ellos como único papel el actuar como “agentes del sistema legal”; con lo cual, concuerdan en que concederles a los abogados responsabilidad moral en la decisión sobre la estrategia a seguir en su tarea es pernicioso, ya que esto exalta las preferencias de los abogados por sobre los intereses de sus clientes. Por lo tanto el abogado, al operar como intermediario necesario e imprescindible entre el cliente y el sistema legal, no está obligado a ponderar el caso a la luz de principios o estándares morales si el cliente no quiere tenerlos en cuenta; de ocurrir esto, se obtendría como resultado una reducción de los derechos legales de su cliente y un menoscabo del ejercicio de los derechos de aquellos que por sus conductas, se encuentran marginados de la sociedad, lo cual contraría los preceptos contenidos en el Ordenamiento Legal. 3.2. Iusnaturalismo, sustantivismo y el papel del abogado defensor Si se analiza la situación planteada a la luz de la segunda concepción, se puede concluir que esta visión se relaciona con las concepciones iusnaturalistas o sustantivistas desarrolladas acerca de que se debe entender por Derecho. Recordamos que esta segunda tesis, le asigna el deber a los abogados de realizar juicios morales, cuando ejerce el rol de defensor en alguna causa judicial, razón por la cual los profesionales son actores morales, procuradores de la justicia; de lo que se deriva que tienen la obligación de ejercer su rol conforme esta idea, porque se entiende que si dejan que sus clientes ejerzan su libre albedrío, estos no tomarán decisiones moralmente correctas, sino que actuarán de manera inmoral. Por lo cual sostiene que si se limita la actuación de los abogados sólo a asesorar a su cliente “legalmente”, se los está transformando en cómplices de la inmoralidad de su asistido; y este no es el papel que la sociedad espera desempeñen. (22) Nino, Carlos. Introducción al análisis del Derecho, Ed. Astrea, p. 34, 1995. (23) Nino, Carlos. Ob. cit., p. 36. 233 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 Se ha dicho (2.c) que esta visión se relaciona con las concepciones iusnaturalistas o, para evitar justificaciones metafísicas (ver nota 17), sustantivistas. Según estas posiciones, hay un vínculo conceptual entre moral y las normas jurídicas, en consecuencia derecho y justicia obran como sinónimos, de lo que se deduce que quienes operan con las normas, o se ven subordinados a ellas o deben perseguir criterios de moralidad al actuar, no sintiéndose obligados a acatar las normas positivas que contradigan los principios de moralidad común. Así, la concepción sustantivista “rejects Positivism's core premises- that law is strongly separated from non law and that law is distinguished by jurisdictional criteria. It interprets specific legal norms as expressions of more general principles that are indissolubly legal and moral” (24). Continuando con el repaso, se debe diferenciar dentro de esta concepción entre: 1. El iusnaturalismo tradicional, que sostiene que: a.) hay principios morales y de justicia validos universalmente, que son accesibles al conocimiento humano, y que b.) el derecho positivo debe ser una derivación de estas, bajo riesgo de no ser calificado de jurídico si contradice esas normas morales o de justicia universal; de, 2. La posición de Ronald Dworkin, (ejemplo de las posturas sustantivistas y alejado de posiciones metafísicas y por lo tanto del iusnaturalismo), quien entiende que el derecho no está constituido sólo por reglas sino también por principios y directrices políticas. Estos principios jurídicos, son parte del Derecho, lo que hace que cuando un juez deba fallar frente a un caso difícil, deba recurrir a ellos para encontrar la solución adecuada, sin apartarse discrecionalmente del Derecho, por el contrario, cuando lo hace está actuando conforme al mismo. Es decir, que para Dworkin, cuando se está frente a un caso difícil, el juez o el “operador jurídico” no sólo debe recurrir a las reglas establecidas por el Legislador, sino que debe apelar a los principios que actúan como directriz o brújula de sus decisiones. Los principios son para Dworkin estándares jurídicos, que no se derivan de las decisiones pasadas de legisladores o de los jueces, sino que se originan en “el sentido de adecuación desarrollado en la profesión y en los ciudadanos a lo largo del tiempo” (J.G. Ridall, Teoría del Derecho, ed. GEDISA, Barcelona, 1999, p. 141). Así, los principios son estándares que deben seguirse debido a que son una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra manifestación de la moralidad, y tienen por objetivo proteger los derechos individuales. Más allá de sus diferencias, ambas teorías, subordinan la aplicación de las reglas positivas a estándares de moralidad o justicia –ya que si aquéllas contradicen a estos, dejan de ser jurídicas y por lo tanto no son derecho–, con lo que se puede decir respecto al rol que le corresponde a los abogados defensores, que las dos visiones les conceden el arbitrio de hacer prevalecer sus juicios morales por sobre los intereses (24) Simon, William H. “Shuld the lawyers obey the law” ya citada, pag. 223, “las concepciones sustantivistas rechazan el nucleo del positivismo que sostiene que el derecho esta fuertemente separado de la moral, y que se distinguen por criterios jurisdiccionales. El sustantivismo interpreta a las normas jurídicas como expresiones más generales de principios que son indisolublemente legales y morales” según nuestra traducción. 234 Carlos M. Krauth directos de sus clientes. En todos los casos, el abogado defensor deberá buscar la mejor respuesta conforme a los estándares de moralidad establecidos, subordinando los intereses de su asistido conforme los reclamos de justicia colectiva, lo que le confiere al profesional el poder de hacer valer sus propios puntos de vista, sobre cuál es el comportamiento moralmente correcto que debería guardar su asistido. De esta manera los abogados deben ayudar al juez a que arribe a una decisión justa, algo que es inaceptable para la “visión dominante”. Así, cuando el abogado esta frente a un testigo que dice la verdad, por ejemplo, o cuando su cliente no tiene ninguna razón legítima para litigar, debe aceptar que se apliquen las normas del procedimiento que se han diseñado para promover la toma de decisiones precisas y eficaces, absteniéndose de actuar de manera tal que este propósito se vea frustrado. De esta forma actúa de acuerdo a las pautas de moralidad y justicia esperados por la sociedad. 3.3. Una respuesta a partir del positivismo inclusivo Siguiendo la tarea emprendida de relacionar concepciones morales con distintas teorías acerca del Derecho, se mostrará que la que he denominado concepción intermedia tiene vinculación directa con el llamado positivismo inclusivo. Para ello previamente será necesario establecer en qué consiste el mismo. Junto con el positivismo excluyente, el positivismo inclusivo surgió como una reacción teórica a las críticas que Dworkin formulara al positivismo en general y al hartiano en particular (25). Caracteriza al positivismo incluyente que: a.) El contenido y la existencia de derecho de una sociedad están dados por hechos humanos, es decir “… de un conjunto de acciones de los miembros de la misma sociedad, que contingentemente pueden apelar a estándares morales, convirtiéndolos así en jurídicamente válidos” (26); b.) La validez del derecho no depende necesariamente de la adecuación de sus normas a la moralidad; y c.) Algunas veces (aunque no siempre) en las que el Derecho apela a la moralidad, determina de esta manera la calificación normativa de las acciones y, en dichos casos, no concede a los jueces discreción (27). Con esta teoría se busca justificar el hecho que en las democracias constitucionales, los ordenamientos jurídicos incluyen en sus normas fundamentales constantes remisiones a normas morales o estándares de justicia. Con lo cual los operadores jurídicos al recurrir a estos estándares, están justificando sus decisiones en derecho y no en un arbitrario juicio moral. (25) Dentro de la abundante literatura existente respecto al tema, podemos recomendar la lectura del trabajo de Juan José Moreso, “En defensa del positivismo inclusivo”, publicado en el libro La relevancia del Derecho, Pablo NAVARRO y Cristina REDONDO compiladores, Ed. Gedisa; 2002. (26) Moreso Juan José , ob. cit., p. 95. (27) Moreso Juan José, ob. cit., p. 95. 235 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 221-237 Se debe recordar que la visión intermedia, parte de la idea de que la práctica profesional está hoy sobradamente regulada por el ordenamiento jurídico –con amplias restricciones sobre quienes pueden ejercer la defensa de los justiciables y sobre cuáles son las condiciones que deben cumplirse al momento de proporcionar servicios legales–, y que los deberes de los abogados están definidos no sólo por los códigos de deontología profesional, sino también por las demás normas que conforman el Ordenamiento Jurídico, y dentro de ellas aparece frecuentemente la exigencia de que los abogados no deben discriminar ni causas, ni sujetos en el ejercicio de la profesión. Por lo tanto si se tiene en cuenta que el Derecho aparece como parcialmente indeterminado, es decir es común que un caso no encuentre expresa respuesta legal en lo prescripto en la norma, el abogado, al decidir su estrategia defensiva, debe recurrir a los estándares o principios morales incluidos en el Ordenamiento Jurídico a través de las Normas Constitucionales, (por ejemplo); concediéndoseles de tal forma a los profesionales cierto margen para emitir juicios éticos. Resulta de lo dicho que frente a un caso en el cual intervienen, los defensores deben, en primer lugar respetar los mandatos que surgen de las reglas que regulan su actividad, pero teniendo en cuenta que en muchos puntos críticos, las normas no dan una solución precisa al caso que tienen frente suyo, los profesionales tienen permitida la deliberación moral con base en los estándares de la moral institucional; lo que compatibiliza perfectamente con los postulados del positivismo inclusivo. 4. Conclusión Mostraré ahora el caso expuesto al inicio de este trabajo a la luz de las distintas concepciones éticas y jurídicas vistas –que justifican las diferentes posiciones que suelen adoptarse en relación al rol que se les asigna a los abogados defensores en el ejercicio de su actividad profesional–. En primer lugar, si se adopta la concepción dominante y los postulados del positivismo ideológico, ¿qué justificativo podrían dar los abogados para sostener que su acción ha sido la correcta y consecuentemente no deberían ser sujetos de reproche moral? Ellos podrían escudarse en el hecho que no hay ninguna norma dentro del sistema jurídico que les prohíba solicitar la medida probatoria requerida y por lo tanto como están obligados a defender celosamente los intereses de sus defendidos, mientras no haya una regla que los inhiba, tienen el deber de realizar cualquier acción tendiente a la protección de los derechos de sus asistidos. Por lo tanto su actuar no debe ser reprobado porque ellos están actuando conforme al mandato que les confiere su cliente, teniendo como único límite en el actividad defensiva sólo lo prescripto por el Derecho. Las tesis sustantivistas o iusnaturalistas vinculadas con la visión contextual, criticarán esta posición y dirán que, como son agentes morales y como el Derecho está subordinado a estos estándares o principios, no deben realizar ningún requerimiento que atente contra los estándares de moralidad social –como parece ser el caso en cuestión–, ya que al ser considerada la acción inmoral, no hace falta que exista un norma o regla que prohíba realizar este tipo de conductas para que los profesionales 236 Carlos M. Krauth no se encuentren obligados a actuar de tal manera; es más, aun existiendo una regla que obligue a los abogados a solicitar la medida inmoral, los profesionales deben abstenerse de inventarlo, por cuanto al hacerlo estarían contradiciendo los estándares morales que justifican el Ordenamiento Jurídico. Por último si se adopta una posición intermedia compatible con los principios del positivismo inclusivo, al estar hoy el ejercicio de la práctica profesional sobradamente regulado, con amplias restricciones sobre quienes pueden ejercer la defensa de los justiciables y sobre cuáles son las condiciones que deben cumplirse al momento de proporcionar servicios legales los profesionales del caso debieron recurrir en primer término, a lo que dicen las normas que regulan su actividad, y, si estas dejan lugar a alguna duda acerca de cómo actuar, allí sí, deberían haber acudido a los estándares de moralidad positiva que justifican la práctica profesional. De esta manera, para esta concepción, actuar de tal forma significa que los abogados siempre se comportarán conforme a Derecho ya que los estándares de justicia o moralidad, son parte del Ordenamiento Jurídico que los rige. Bibliografía ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho, Ed. Ariel, 2001. FISCHER, James M. Good Persons, Good Lawyers, and Good Layering, Good lawyers understand it’s not about them, it’s about their clients. http://works.bepress.com/james_fischer/2 2010. KENNEDY, Duncan. “La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus casos”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho año 6, número 12, (2008). VIDAL, Isabel Linfante. La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; (1999). LUCAN, David. Legal Ethics and Human Dignity, Cambridge: Cambridge University Press. (2007). MORESO, Juan José. “En defensa del positivismo inclusivo”, en La relevancia del Derecho, Pablo Navarro y Cristina Redondo compiladores, Ed. Gedisa; 2002. NAVARRO, Pablo. Los Límites del Derecho; Temis (2005). NINO, Carlos S. Introducción al Análisis del Derecho, Ed. Astrea. 1995. PEARCE, Russell G. Model Rule 1.0: Lawyers are Morally Accountable, 70 Fordham L. Rev. 1805 (2002), http://ir.lawnet.fordham.edu/ flr/vol70/iss5/18. RIDALL, J. G. Teoría del Derecho, ed. GEDISA, Barcelona, 1999. SIMON, William. “Should Lawyers Obey the Law?” 38 Wm. & Mary L. Rev. 217 (1996). - The practice of justice; A Theory of Lawyer’s Ethics.Harvard University Press paperback edition, (2000). VILAJOSANA, Joseph. Identificación y Justificación del Derecho, Marcial Pons; (2007). WASSERSTROM, Richard. “Lawyers as Professionals: Some Moral Issues”, 5 Human Rights 1, 6 (1975). 237 LA REELECCIÓN DEL GOBERNADOR EN LA CONSTITUCIÓN DE CÓRDOBA DE 1987: SU GÉNESIS Y PERSPECTIVAS * THE REELECTION OF GOVERNOR IN THE 1987 CORDOBA CONSTITUTION: ORIGINS AND PERSPECTIVES José Emilio Ortega ** *** Resumen: El presente trabajo contiene un estudio analítico de la reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987 bajo un enfoque integrativista, que escudriña –más allá del articulado del documento jurídico– la “Constitución viva” y el patrimonio de experiencias institucionales, fuerzas de poder y hechos constituyentes que impactaron en el proyecto de provincia y plan de gobierno diseñado por la enmienda. Se pone el acento, en el rol que asumieron los partidos políticos, instituciones fundamentales del sistema democrático, en la dinámica transaccional –en parte explícita y en parte implícita– que permitió la incorporación de la reelección del Gobernador. Palabras - clave: Constitución de Córdoba – Partidos Políticos – Reforma Constitucional – Pactos implícitos y explícitos – Reelección. Abstract: This paper contains a study of the reform of the Constitution of Cordoba in 1987, with an integrative perspective of law, who searches –beyond the articles of the legal document– the “living Constitution” and wealth of institutional experience, strength power and constituent events that impacted the province and draft government plan designed by the amendment. The emphasis is put on the role assumed * Trabajo recibido para su publicación el 12 de febrero de 2013 y aprobado el 12 de marzo de 2013. ** Abogado (UNC). Profesor Adjunto en la UTN-Facultad Regional San Francisco. Premiado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba en 1998 (con coautor) y 2002. Profesor Adjunto en la FCM UNC. Profesor ayudante en la cátedra “Derecho Público Provincial y Municipal” (FDyCS UNC). Actualmente se desempeña como Secretario de Coordinación y Gobierno de la Provincia de Córdoba ([email protected]). *** Agradezco la colaboración brindada en la elaboración de este trabajo de los Convencionales Constituyente de la Reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987 Marcelo Cáceres y Carlos Tagle Achával, del Dr. César Tcach en la estructuración metodológica inicial y del Ab. Federico Robledo (h). 239 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 by the political parties, key institutions of the democratic system in the dynamic transactional –partly explicit and partly implicit– that allowed the incorporation of re-election of the Governor. Keywords: Cordoba Constitution – Political Parties – Constitutional Reform – Implicit and explicit covenants – Reelection. Sumario: I. Introducción.– II. Las elecciones de 1983 en la Provincia de Córdoba.– III. Reformas constitucionales a partir de 1983 y la constitucionalización de los partidos políticos.– IV. Hacia la reforma constitucional de Córdoba de 1986/87.– V. La Convención Constituyente.– VI. Paradojas y Esperanzas (a modo de conclusión).– Bibliografía. “Un hombre público no lleva al gobierno sus propias y privadas convicciones para hacerlas ley y regla del Estado”. Domingo Faustino Sarmiento I. Introducción El proceso de recomposición y nuevo ordenamiento de los sistemas de partidos (1) que se vivió en la región de América Latina, a partir de la recuperación democrática producida en los inicios de la década de 1980, tuvo rasgos particulares en Argentina. Sin transformaciones sustanciales de las opciones electorales, los cambios de percepción de la sociedad política fueron canalizados en nuestro país por los partidos tradicionales, fuertemente orientados hacia el movimientismo. No aparecieron nuevas fuerzas políticas, sino que emergieron sectores internos dentro de los partidos ya instalados (en particular la Unión Cívica Radical –UCR– y el Partido Justicialista –PJ–), que ya habían participado del último proceso democrático (1973/1976), y que –con más velocidad dentro del radicalismo nacional–, a partir de los primeros días de la posguerra de Malvinas, recogieron y ofrecieron al público estas tendencias (cambios (1) Los partidos políticos son agrupaciones centrales de la vida política de todo estado democrático, por cuanto actúan como intermediarios de la voluntad popular, postulando candidatos para ocupar cargos públicos electivos. Constituyen un fenómeno propio del Siglo XX, cuya constitucionalización en América Latina se inicia en 1934 en Uruguay y expande a la Argentina, primero a través constitucionalismo provincial, a partir del ciclo constituyente de la década del 50´ (Santa Cruz, Chubut, Neuquén, Chaco y Catamarca) y ciclo de reformas de los 80´ (Córdoba, La Rioja, Jujuy, Río Negro, Salta, San Luis, Santiago del Estero, San Juan y Tierra del Fuego) y, posteriormente, en la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994, en la que fueron definidos como instituciones fundamentales del sistema democrático (art. 37). Cfr. BARRERA BUTELER, Guillermo: “Capítulo XI Derechos Políticos” en HERNÁNDEZ, Antonio María (Coord.), Derecho Público Provincial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, pp. 318 y 319. FERREIRA RUBIO, Delia: “Los partidos políticos como institucionales fundamentales de la Democracia” en SABSAY, Daniel Alberto (Director), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2010, Tomo 2: Artículos 36/43 Nuevos Derechos y Garantías” pp. 134, 140 y 142. Se denomina “sistema de partidos” al conjunto de partidos políticos que compiten por el poder en un determinado estado. Cfr. HOFMEISTER, Wilhelm y GRABOW, Karsten: Political Parties. Function and Organisations ind Democratic Societies, Fundación Konrad Adenauer Stiftung, Singapur, 2011, p. 18. 240 José Emilio Ortega en las corrientes más progresistas y renovación de la agenda política de sectores más conservadores o de derecha). El ciclo que concluyó en 1983, así como el histórico acto electoral practicado el 30 de octubre de ese año, generó dos hechos fundamentales que determinaron el comportamiento político de la ciudadanía en los próximos años. En primer lugar, se establecieron bases inéditas para la participación política. Aquí se destaca el papel primordial que desempeñaron los partidos políticos (2), como instrumentos necesarios para implementar un orden democrático. Tras la experiencia recogida en los gobiernos de facto, que suprimieron o proscribieron sistemáticamente a partidos políticos reconocidos, el acervo colectivo los colocó en el polo opuesto, otorgándoles el monopolio en la vida política, particularmente en el proceso de formulación y selección de candidaturas para los cargos públicos, precedido de un significativo proceso de reafiliación, y en la movilización para la confrontación electoral, con altísima participación en actos masivos, sin poner énfasis en la definición de programas de gobierno y en formación de cuadros para la gestión pública. Casi como una consecuencia de aquello, en segundo término, se alentó el resurgimiento de la idea de liderazgo hegemónico, tanto a nivel nacional como en los Estados provinciales, con amplio anclaje en sectores políticamente disponibles que se agruparon por motivaciones carismáticas, en muchos casos de fuerte arraigo tradicionalista. A su vez, las expectativas políticas también fueron cambiando. Una primera demanda electoral colectiva estuvo relacionada con la necesidad de restaurar la plena vigencia del Estado de Derecho. Ello motivó –en la escena nacional– la irrupción del alfonsimismo, formado por dirigentes a los que podríamos denominar “emergentes” dentro de la Unión Cívica Radical (UCR), y en paralelo la primera derrota en elecciones libres del Partido Justicialista (PJ), en la que políticos fuertemente cuestionados aún desde la época del gobierno de María Estela Martínez de Perón no lograron –no supieron o no quisieron– deshacerse de un cariz antidemocrático, inclusive vinculados por Alfonsín en la campaña electoral previa al 30 de octubre, a un “pacto” o componenda con el sector militar saliente. Pero en poco tiempo, el fuerte consenso nucleado en torno a la renovada propuesta radical, claramente diferenciada en la campaña electoral de un peronismo encerrado en sus propias contradicciones –que no lograba reor- (2) A nivel federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1987, definió a los “partidos políticos” como “organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno (…) que coexisten como fuerzas de cooperación y oposición para el mantenimiento de la vida social, a cuya ordenación concurren participando en la elaboración y cristalización de normas jurídicas e instituciones y que, vinculados al desarrollo y evaluación políticas de la sociedad moderna, materializan en los niveles de poder las fases de integración y conflicto, convirtiendo las tensiones sociales en normas jurídicas (…) Los partidos políticos forman parte de la estructura política real. De ahí que la vida política de la sociedad contemporánea no puede concebirse sin los partidos, como fuerzas que materializan la acción política”. CSJN “Ríos”, Fallos 310:819, 22/02/87. 241 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 ganizarse a tiempo–, comenzará a diluirse frente a la irresolución de trascendentes capítulos de la agenda política. Se ha señalado con acierto, que a pesar de las dramáticas circunstancias que vivía el país en 1983, los partidos se preocuparon más en desarrollar bases de poder hacia adentro de sus estructuras, que en buscar acuerdos o consensos interpartidarios sobre cómo resolver algunos problemas centrales a partir del pleno restablecimiento de los poderes vigentes por la Constitución, prevista para el 10 de diciembre de aquel año, tanto para la órbita federal como para las provincias y los municipios argentinos. Salir de la dictadura, exigía al país y a sus dirigentes compromisos básicos en materia de ordenamiento político institucional, social, económico, financiero, que los partidos, aún teniendo posibilidades para hacerlo, no buscaron. Por el contrario, y sin medir evidentemente las consecuencias de aquellas primeras iniciativas, los grandes partidos confrontaron agresivamente: el radicalismo –sin organizar una adecuada estrategia– atacó a ciertos sectores como los propios sindicatos –de fuerte extracción peronista– y el justicialismo, que gobernaba en muchas provincias y que contaba con importante poder en las cámaras del Congreso, optó por la obstrucción sistemática a la acción de gobierno oficialista, a partir de las poderosas corporaciones que respondían a su filiación y de su aún muy importante peso electoral. La Dra. Liliana de Riz señala que, “contra un gobierno de consenso conspiró una tradición de renuencia al acuerdo, peyorativamente calificado como contubernio; un pasado de desconfianza mutua e intolerancia y por último y no por ello menos importante, las dificultades propias de gobernar una crisis económica que imponía políticas extrañas a la tradición de los partidos populares” (3). Pero aún cuando nadie pueda dudar de la validez de esa afirmación, es evidente que los rasgos emblemáticos de esta etapa del país –la consolidación de los partidos como actores centrales del orden político nacional y provincial y la vocación hegemónica construida en torno a jefaturas partidarias muy fuertes– facilitó, alentó y promovió la suscripción de acuerdos no explicitados a la ciudadanía, que tuvieron que ver con la conformación interesada de bases político institucionales, que garantizaran la permanencia de cierto estado de cosas, beneficiando coyunturalmente a sectores enteros de los partidos mayoritarios, en desmedro de otras corrientes internas y aún del resto de fuerzas políticas no representadas dentro o fuera de aquellos. Dicha metodología tergiversó la dinámica institucional, complicó la renovación de las estructuras partidarias, alejó a los partidos y al propio Estado de la Sociedad Civil, retrasó el desarrollo de pactos explícitos y plebiscitados por la ciudadanía, y aletargó la reforma política, facilitando en la temprana transición democrática la instauración de una “clase política” escindida de la comunidad, como luego lo demostraran trágicos acontecimientos vividos en la Argentina al iniciarse el presente siglo. (3) DE RIZ, Liliana. Radicales y Peronistas. El Congreso Nacional entre 1983 y 1989, Centro Editor de América Latina - Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1994. 242 José Emilio Ortega Intentaremos demostrar esta afirmación analizando el comportamiento de los partidos políticos cordobeses durante y después del proceso electoral de 1983, tomando como hito el proceso de reforma constitucional de 1986/87. II. Las elecciones de 1983 en la Provincia de Córdoba Iniciada la cuenta regresiva hacia las primeras elecciones generales en diez años, se advierte el desarrollo de una fase de reorganización de las estructuras partidarias, caracterizada por los alineamientos en torno a ciertos líderes de mayor o menor arraigo tradicional, posicionamientos que en base a los diferentes perfiles, apoyos y capacidades de apuntalamiento de candidaturas se iban desarrollando, en un caso avanzando (justicialismo) hacia la confrontación interna y en el otro (radicalismo) hacia el acuerdo en conformar una lista de unidad en la cual los diferentes sectores que componen la denominada “Línea Córdoba” se encolumnan en torno al liderazgo de Eduardo César Angeloz, mientras que el sector correspondiente al “Movimiento de Renovación y Cambio”, cuyos principales referentes ocupaban cargos importantes a nivel nacional acepta el liderazgo de aquél a cambio de espacios en las listas legislativas. Era lógico que en el PJ existieran no sólo dificultades para lograr consensos internos, sino que no hubiera voluntad en tal sentido, habida cuenta de la fuerte desarticulación que el proceso 1973/76 había causado en su seno, a partir de sucesos tales como: conflictiva elección interna en 1973 (4), irreductibles conflictos entre la izquierda y la derecha peronista, destitución y encarcelamiento en 1974 del gobernador Obregón Cano y su vicegobernador Atilio López –finalmente asesinado en ese mismo año–, intervención federal de la Provincia liderada por el lopezreguismo, tras el lábil interregno constitucional del doctor Mario Dante Agodino y dramático impacto en el partido –y en la sociedad toda– de estas tensiones. Tras el golpe de 1976, se produce una intensa persecución política a ex funcionarios y dirigentes partidarios y gremiales justicialistas, que determina el encarcelamiento y el exilio de muchos de ellos, y también la muerte para algunos. En 1982/83, sectores ortodoxos (dirigentes históricos partidarios y gremiales) disputaron el liderazgo entre sí y frente a propuestas de dirigentes que aún siendo muy jóvenes en 1973, ocuparon desde entonces cargos de poder en las estructuras de gobierno y en el partido, habida cuenta del significativo peso que la Juventud Peronista tuvo en el esquema capitaneado por el doctor Obregón Cano. Entre ellos, se destaca el actual gobernador de la Provincia, junto a un grupo de personalidades y figuras que aún hoy mantiene su presencia y prestigio en la escena política local y nacional. La Unión Cívica Radical, de excelente performance en 1973 frente a la media nacional del partido (en la Provincia de Córdoba fue a ballotage luego de resultar segun- (4) Luego del fracaso de un acuerdo, se realizaron elecciones internas en las que triunfó la lista número 3, con la fórmula Obregón Cano - Atilio López, sobre la lista 1, que llevaba la fórmula Julio Antún - Alejo Simó. 243 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 da, a un punto del PJ) (5), se mostró organizada y consolidada, mostrando en sus listas a muchos ex intendentes (que en varios municipios o comunas, tras el golpe militar del ´76 y por acuerdos entre la Junta Militar y sectores del radicalismo provincial, se habían mantenido en funciones), y legisladores de arraigo local y regional, líderes en sus circuitos y subcircuitos. Es evidente que por diversas circunstancias, la década 1973/83 no causó en el radicalismo cordobés la erosión que sí causó en el PJ, y así, en consecuencia, y más allá del alfonsinismo, la estructura radical local llegó muy bien a la elección de 1983. En la elección del 30 de octubre, la UCR, con el 55,8 % (778.715 votos) se impuso con claridad al PJ, que obtuvo el 39,2 % de los sufragios (546.945). A partir de su asunción, el doctor Angeloz, no dejó de construir poder tanto en el Estado Provincial como en el partido radical –tanto en el segmento local como en el nacional–, en el que luego de afianzar su liderazgo provincial –recién cuestionado seriamente en 1991 al postularse como precandidato a la gobernación el entonces intendente Ramón Bautista Mestre– fue el candidato a la Presidencia de la Nación en 1989. En el peronismo, en cambio, luego de la interna previa al 30 de octubre de 1983 y tras la dura derrota nacional y provincial, tomo cuerpo un reposicionamiento de dirigentes, que desencadenó la emergencia del sector renovador, en la que se enrolaban dirigentes generacionalmente más jóvenes, interviniéndose finalmente el partido. Las elecciones legislativas de 1985, mostraron nuevamente una excelente performance radical –tanto en el país como en la Provincia–, aunque el porcentaje de votantes bajó localmente tres puntos (52 %). En Córdoba, muy poco pasaba por fuera de los grandes partidos tradicionales. El juego oficialismo - oposición, en ausencia de acuerdos de gobernabilidad entre los partidos mayoritarios, exhibía sin embargo transacciones no escritas, tendientes al aseguramiento coyuntural de supremacía de los sectores oficialistas con mayor vocación –y necesidad– de poder, y algunos grupos opositores, mediante concesiones recíprocas, en una lógica que en más o en menos se repite en otras jurisdicciones locales y, por supuesto, en la escena nacional. III. Las reformas constitucionales a partir de 1983 y la constitucionalización de los partidos políticos Sabido es que a partir de 1983, y hasta 1994, se reformaron 20 constituciones provinciales e inclusive la propia ley fundamental de la Nación. En general, se trató de un aggiornamiento que bajo un ropaje democratizante y humanista (expansión del estatuto de derechos fundamentales que culminó con el otorgamiento de jerarquía constitucional a un grupo de Tratados Internacionales de Derechos Humanos establecidos en la Constitución Nacional –art. 75 inc. 22– y, recepción expresa del influjo del constitucionalismo social, reconocimiento de la autonomía municipal, aseguramen- (5) En la primera vuelta (11 de marzo de 1973), los resultados fueron: 44,2 % el Frente Justicialista de Liberación (FREJULI) y 43.1 % la UCR. En la segunda vuelta (15 de abril), los números finales fueron: 53,3 % el FREJULI y 45,5 % la UCR. 244 José Emilio Ortega to de los derechos políticos, incorporación de institutos de democracia semidirecta, etc.), en realidad y sin perjuicio de estos avances formales, tocó aspectos esenciales de la parte orgánica de cada ley fundamental, en la procura de asegurar la vigencia de esquemas de poder. En muchas provincias, cristalizaron un determinado estado de cosas que se perpetuó en el tiempo, a partir de transacciones que en los procesos constituyentes, se realizaron entre sectores opositores. El proceso de constitucionalización de los partidos políticos no era nuevo en 1983. Algunas cartas magnas provinciales ya habían avanzado sobre el tema, incluso la cordobesa después de la reforma de 1923 y en general las que se habían reformado o dictado en nuevas provincias promediando los ’50 (Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero). Los densos y largos lapsos de interrupción del Estado de Derecho, habían detenido ese proceso y recién a partir de 1983 se avanzó de manera decidida y estable en este aspecto de la organización institucional. Los liderazgos provinciales de neto corte paternalista que procuraban afirmarse en casi todas las jurisdicciones, enancados en un fuerte consenso antigolpista y ciertas expectativas de cambio social –combinación cuya proporción en las partes y modos de mezcla son particularmente posibles en esta Argentina tradicional, histórica y políticamente tan especial–, abonaron el terreno; y muchas provincias avanzaron rápidamente en este plano. Imperó el criterio de otorgar a los partidos una centralidad casi excluyente en la competencia y en la dinámica política, desde una perspectiva que lejos de establecer matrices que evolucionaran en el tiempo, dieron el referido protagonismo a “esos” partidos que en el momento de iniciarse los procesos de renovación constituyente, ocupaban el poder. En general, estas cláusulas se vincularon a otras que tenían clara intención de asegurar un diseño institucional que cerrara este círculo, como la habilitación de reelecciones al gobernador –en algunos casos indefinidas– (6), la adopción de ciertas pautas para integrar los poderes Legislativo y Judicial o los órganos de control, etc. Entendemos que esos pactos no explícitos se dan en un determinado contexto, y hay que ser cuidadosos a la hora de analizarlos, pues antes de calificarlos como perversos o espurios en su origen, dados sus resultados (su continuidad en el tiempo terminó poniendo en muchas provincias y aún en la Nación a sus impulsores de espalda a la sociedad) debe recordarse lo que muchos autores han indicado respecto al serio problema de gobernar en la transición democrática, a la necesidad de administrar en forma racional y eficiente mientras debían solidificarse ciertas coaliciones internas –en muchos casos heterogéneas– y a la vez institucionalizar al Estado Nacional y a las Provincias. Fue la vía de la reforma constitucional local, en ese sentido, un paraguas que permitió a un grupo de protagonistas políticos ganar tiempo, dando una respuesta a las (6) En la actualidad aún subsisten tres constituciones provinciales que autorizan la reelección del Gobernador sin establecer explícitamente un límite en cuanto a la cantidad mandatos correlativos admisibles, como por ejemplo la de Catamarca –art. 132 y cc.– y Santa Cruz –art. 114 y cc.–. 245 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 expectativas inmediatas del electorado, pero demorando en definitiva cambios sustanciales en el comportamiento de la dirigencia y en las reglas de juego que normaban el funcionamiento de la dinámica política y su interrelación con la ciudadanía –por un lado– y la gestión de la cosa pública –por el otro–; y en el catálogo de propuestas que los partidos mayoritarios presentaban en las elecciones de constituyentes, estaban presentes ciertos puntos centrales –con muchos de los cuales era imposible no coincidir en 1983–, entre los cuales encontramos claro está, a esa suerte de “sacralización” de los partidos tradicionales, desde esta filosofía que nos atrevemos a calificar como conservadora (7). En este sentido, más que partidos “catch-all” entendemos que existían y existen en la Argentina grupos de dirigentes que responden a esas características, y fue la transacción entre sectores verificada en las convenciones constituyentes, un punto sobresaliente en esta actitud política. IV. Hacia la reforma constitucional de Córdoba de 1986/87 El gobernador Angeloz impulsó la reforma constitucional en la Provincia luego de las elecciones de 1985, que como hemos referido dieron un amplio triunfo al radicalismo, tanto a nivel local como nacional -alentándose inclusive desde el alfonsinismo poco tiempo después, la iniciativa reformadora de la Constitución del 2001, asociada a la imagen de “Tercer Movimiento Histórico” y “Segunda República” (8). Fue un proyecto presentado por el senador Daniel Bayre (UCR -Departamento San Martín) en fecha 5 de marzo de 1986, el que inició materialmente con el proceso de reforma, en la antesala de la etapa preconstituyente. La primera propuesta, que además de la reelección sólo avanzaba sobre cuestiones formales, se demoró en su tratamiento varios meses, en los cuales los senadores radicales intentaron acordar diferencias (en particular entre los sectores Línea Córdoba y Renovación y Cambio, este último dilatando la iniciativa). Finalmente, se avanzó sobre un despacho nuevo, en el cual la UCR angelocista alentó decididamente la renovación completa al texto de 1870 modificado en 1883, 1900, 1912 y en la amplia reforma parcial de 1923 (9). Luego de diversos trámites parlamentarios, finalmente debía tratarse el proyecto en el Senado (7) Alberdi hablaba de constituciones “de creación” (que proponen el cambio) y “definitivas” o de conservación, y en este sentido utilizamos el término (Cfr. ALBERDI, Juan Bautista: Bases y puntos de partida para la organización política de la República de Argentina, Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Córdoba, Advocatus, 2002, p. 39). De hecho, en el caso cordobés, uno de sus protagonistas más importantes, Antonio María Hernández, se refiere a ella como perteneciente al primer grupo, pero creemos que en esta ocasión nuestro apreciado profesor se apartó del discurso técnico para ubicarse en el político. (8) No obstante, esa iniciativa del radicalismo nacional, finalmente clausurada, no tiene relación con el proceso liderado por Angeloz, enfocado en su propio desarrollo como dirigente provincial y nacional, debiendo lidiar en este último plano con el mismísimo alfonsinismo. (9) Cabe precisar que la Constitución de Córdoba también había sido reformada con fecha 9 de Junio de 1949 (BO 18/06/49), bajo la presidencia de Atilio Antinucci, pero luego fue dejada sin efecto –junto con las otras enmiendas constitucionales provinciales realizadas durante el decenio de gobierno del Gral. Perón– por las autoridades de facto de 1995, que restablecieron el texto de la Carta Magna de 1923. Cfr. BARRERA BUTELER, Guillermo. Constitución de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 21. 246 José Emilio Ortega en sesión del 21 de agosto –oportunamente citada para las diez de la mañana, pero que finalmente se comenzó más de ocho horas después de lo previsto en virtud de las divergencias no solucionadas entre los 18 senadores que respondían al gobernador y los 6 radicales comandados por el alfonsinista Carlos Becerra–. Finalmente, grande fue la sorpresa cuando el angelocismo solucionó sus dificultades para destrabar el proyecto acordando un despacho con el peronismo ortodoxo, del que requiere apoyo también en la Cámara de Diputados, con un trámite más rápido para la aprobación de la iniciativa en su seno y en su retorno a la Cámara Alta provincial, donde finalmente fue sancionada. En el camino, la declaración de reforma escindió al justicialismo y generó grietas en el propio radicalismo. La ley de declaración de necesidad de la reforma, que propone la total modificación de la Carta Magna (10), se enmarca en la necesidad de modernizar y democratizar al texto constitucional, pero no alcanza a disimular la concreta y casi específica intención de propiciar la reelección del jefe radical (11) –con la resistencia del Movimiento de Renovación y Cambio, que cuestionaba la oportunidad–, encontrando al peronismo dividido en dos posturas claramente diferenciadas: el sector de los ortodoxos, proclives a aceptar un proceso de convención constituyente que finalizara en ese sentido –apelando a la tradición reformista del justicialismo, manifestada en 1949–, y el ala renovadora, que rechazaba la iniciativa, por considerarla hecha “a la medida” de Angeloz. En la campaña, que durante largas semanas no logró revertir la indiferencia en el electorado, atribuyéndolo el propio Angeloz a que (los partidos políticos) “... tal vez no se han empeñado lo suficiente (...) el internismo nos tiene a todos tomados”, quedó claramente materializada la fractura justicialista: la Democracia Cristiana prestó su andamiaje jurídico a la renovación peronista (Lista 5), que realizó una campaña muy importante, liderada por un grupo de dirigentes en los que se destacaban José Manuel de la Sota, Juan Carlos Maqueda y el demócrata cristiano Jorge H. Gentile. Contaron con el apoyo de los principales dirigentes “renovadores” nacionales, hecho efectivo en numerosas declaraciones y en actos de campaña, destacando una multitudinaria reunión celebrada en el distrito Capital (Club Unión Eléctrica, con la presencia de Grosso y Cafiero) concebida como “demostración de fuerza” que iba más allá de la elección de convencionales –volveremos sobre el tema–. El Partido Justicialista (Lista (10) Ley Declarativa de la Necesidad de Reforma de la Constitución de Córdoba N° 7420 (BO 03/09/1986). Posteriormente, mediante la ley N° 7441 se llamó a elección de 76 convencionales, por sistema de representación proporcional. Los resultados, con una representación de más del 90% del electorado, se distribuyeron en cuatro minorías, en orden decreciente: radicales, renovadores demócratas cristianos, justicialistas ortodoxos y conservadores-liberales. Cfr. FRÍAS, Pedro J. “La nueva Constitución de Córdoba” en AAVV, Las nuevas Constituciones Provinciales, Depalma, Buenos Aires, 1989, p.248 (11) Al respecto, no debemos olvidar que “la principal dificultad que enfrenta cualquier proceso de reforma es de carácter estructural, y es la siguiente: muchas de las reformas más importantes que se requieren deben ser diseñadas e instrumentadas por los mismos individuos que resultas perjudicados [o beneficiados] por ellas”. GARGARELLA, Roberto. “Dificultad, Inutilidad y Necesidad de la Reforma Constitucional” en GARGARELLA, Roberto (Coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo 1 Democracia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 521. 247 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 2), intervenido por el mendocino Alberto Serú García, con el apoyo de Raúl Bercovich Rodríguez, Leonor Alarcia y el mismo Carlos Saúl Menem (participó en actos de campaña y realizó spots televisivos), apostó de entrada por atacar al sector escindido, tanto en los actos de campaña como en la publicidad contratada oral y escrita, y en todo momento se mostró cooperativo con la propuesta angelocista (por caso, una de sus principales espadas, el Rodolfo Berardo, planteó que “el principio de reelección no es óbice para que se consolide la continuidad democrática” (12), que anudó la reforma constitucional a las garantías de apertura democrática, estabilidad institucional y bienestar social que requería la ciudadanía, defendiendo la reelección desde la necesidad de terminar con las proscripciones (José Ignacio Cafferata, conocido referente angelocista, afirmó que la reforma era un acto de “profilaxis política, no es alentar el caudillismo pero si evitar la proscripción” (13)). La elección de convencionales efectuada el 14 de diciembre de 1986 mostró ganadores y perdedores: la UCR, como era de esperar, obtuvo el mayor caudal de votos (42,7 %, equivalente a 37 bancas), la Democracia Cristiana-Peronismo Renovador el 24,8 % (21 bancas), el Partido Justicialista alcanzó el 17,7 % (15 bancas) y la Unión Demócrata de Centro el 3,8% de los sufragios (3 bancas). Excelente fue la elección del peronismo renovador (que pronto reclamó internas en el partido y planteó la candidatura a gobernador del Dr. José Manuel de la Sota), contra una apenas aceptable cosecha de la Unión Cívica Radical (trece puntos menos que en 1983, cuando el propio vicegobernador, Edgardo Grosso, aceptó que esperaban el 50 % de los votos (14)), un bajo rendimiento de la estructura justicialista ortodoxa (renunció el interventor Serú García y el conocido abogado y convencional (12) La Voz del Interior, 11 de diciembre de 1986. (13) Ibídem. (14) La Voz del Interior, 16 de diciembre de 1986. 248 José Emilio Ortega por el PJ Oscar Roger llamó a la “autocrítica sin egoísmos” (15) y un nuevo ascenso de la Unión Demócrata de Centro, que rápidamente definió su estrategia en torno a su posibilidad de ubicarse como “árbitros” en la votación de temas clave. Sin mayoría propia, sólo a partir de acuerdos los actores involucrados podrían cumplir con sus objetivos. ¿Cuál o cuáles de ellos “tomarían todo”? ¿A qué precio? V. La Convención Constituyente Los debates en la Convención, ilustran con claridad que existieron acuerdos para desarrollar un esquema institucional que consolide las relaciones de poder. Son muchos los ejemplos que evidencian, en este sentido, las más de dos mil páginas que contiene la desgrabación de las sesiones llevadas a cabo entre diciembre de 1986 y abril de 1987, y referirse a ellas en su totalidad por cierto excede este trabajo; pero si resultará pertinente tomar algunas muestras que nos permitan concluir que se diseñó un esquema que a todas luces puede calificarse como deficitario, en cuanto a su calidad democrática. Profundizando este concepto, consideramos que el sustento de los acuerdos tiene que ver con la existencia, dentro de las estructuras partidarias mayoritarias, de enemigos internos –de algún modo– compartidos. La generación que accedió el gobierno en 1983, muy joven en el primer decenio peronista y ya en la madurez cuando 1973, buscaba denodadamente consolidarse en el ejercicio de un poder que en definitiva no conocía, por no haberlo podido ejercer en plenitud jamás hasta esta instancia que se les presentaba, haciendo la experiencia política sostenida que no se le había presentado cierta en treinta años. Aún desde la rivalidad partidaria, dirigentes como Eduardo Angeloz, muchos de sus colaboradores de la Línea Córdoba, Bercovich Rodríguez o Carlos Saúl Menem, compartían esas expectativas y anhelaban robustecer sus estructuras y en los casos de quienes ejercían el gobierno, proyectarse nacionalmente en 1989 –lo que en definitiva consiguieron el primero y el último de los nombrados–. Estas corrientes, enfrentaban a líneas compuestas por militantes más jóvenes, que habían hecho experiencia desde 1973, y que reclamaban espacios en sus respectivas estructuras, contenidas por Alfonsín, en el caso del radicalismo, y reunidas en torno a referentes “renovadores” como Grosso o Cafiero en el caso del peronismo (dentro del cual eran la oposición a los llamados “mariscales de la derrota” (16) que se resistían a dejar la conducción central del partido), grupos que también encontraron coincidencias y aún sinergias a escala provincial y sobre todo en el plano nacional con el paso del tiempo. El caso cordobés de 1987 permite encontrar acuerdos anudados entre los sectores más conservadores, en una lógica que recoge un hilo conductor entre regulaciones (15) Ibídem. (16) Ver OLMOS, Amado. Los mariscales de la Derrota, Fundación Raúl Scalabrini Ortiz, Buenos Aires, 1962. 249 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 constitucionales referidas a la organización de los poderes (vigorización de facultades y reelección del titular del Poder Ejecutivo, modo de integración de las cámaras del Poder Legislativo –estableciendo pisos con integración fija que favorecía a la primera fuerza, perjudicaba a la segunda teniendo en cuenta el bipartidismo imperante, y beneficiaba a pequeños partidos “arbitradores” como la UDC–, carácter y estructura de los órganos de control, etc.), del Poder Judicial (…) y a los partidos políticos, estableciendo para éstos un sistema rígido que no permite la presentación de candidaturas independientes y que sólo garantiza la existencia de partidos como aglutinadores de voluntades (17). En definitiva, estos lineamientos generan: a) Bases para la consolidación de un oficialismo con vocación hegemónica; b) Límites a los alcances de la acción de la oposición; c) Garantías a pequeñas fuerzas de obtener un interesante plafón de bancas y cargos en el cual desarrollar su actividad política; d) Continuación del clientelismo y déficit democrático. Destacamos que este “juego” no ha sido enteramente lineal (más que “un” juego es una combinación de éstos (18)), pues resulta claro (aunque por razones de espacio es imposible desarrollarlo en este trabajo) que existieron en esta dinámica permanentes negociaciones entre los sectores involucrados (UCR, PJ ortodoxo y UDC) dominadas por la coyuntura que representan un cambiante pero apreciable “toma y daca”. Algunos extractos de los discursos nos permiten tener una idea más aproximada: a) Debate sobre la organización del Poder Ejecutivo “Yo diría, señor Presidente, recordando las expresiones que utilizara al comienzo, que ha habido un alto espíritu entre los miembros de la Comisión número 6 que podríamos decir que se traduce en el cambio de la heráldica del Poder Ejecutivo, que no se quiere ya que esté representada por el águila o el león, sino por el contrario, por aquella más dulce y más humana figura del pastor bíblico” (Convencional de la Rúa –UCR–, presentando el despacho de la mayoría que incluía la reelección del gobernador y vicegobernador). (17) Sobre este último punto, decía Pedro J. Frías en 1989:” la dirigencia política, articulada en cuatro minorías, ha transigido en una constitución de compromiso que no hiere ningún valor de su sociedad (…) “ que los partidos políticos han iniciado su expansión corporativa, pero la sociedad no está indefensa”. Muñoz, Ricardo A.. “Reforma Constitucional Política en Córdoba”, SAAP, 7º Congreso de Ciencia Política en http://www.saap.org.ar/esp/docs-congresos/congresos-saap/VII/programa/paneles/c/c9/munoz. pdf, fecha de consulta: 10 de septiembre de 2012. (18) Este enfoque se emplaza dentro de la denominada “Teoría de Juegos”. Ver GINTIS, Herbert. Game Theory Evolving. A problem – centered introduction to modeling strategic interaction, Princeton University Press, EEUU, 2000. 250 José Emilio Ortega “... Por estas razones comparto lo dicho por el señor gobernador de La Rioja, Carlos Menem, quien expresó: no establezcamos aquello sobre lo cual nos quejamos cuando se quiso establecer lo mismo al peronismo, no establezcamos ninguna clase de proscripción porque realmente constituye una excepción al principio general que debe ser de reelección (...) He oído hablar a un diputado peronista, dirigiéndose a los amigos radicales y entonces yo me pregunto, ¿Cómo es posible que entre amigos establezcamos cláusulas que huelan a proscripción, aun cuando no la pretendamos. Además, señor presidente, entiendo que todas las leyes tienen algo de personalismos, porque la actividad política no es, objetivamente, impersonal (...) No es cuestión que se diga simplemente que una ley tiene nombre y apellido, porque todas las leyes tienen una carga de personas de las que se quiere obtener una solución política. Lo importante es que no se trate de un favor personal y tienda nada más que a beneficiar a esa persona” (Convencional Tagle Achával –PJ–). “En nuestro país, casi en forma ininterrumpida (...) hemos tenido también un sistema de no reelección (...) Entonces, ¿A dónde va lo que se ha dado en llamar la ‘proscripción’? ¿Quiere decir que en todos los países latinoamericanos existe proscripción? (...) en esta campaña electoral, en este proceso pro constituyente y en esta Convención Constituyente ha habido una permanente tensión entre quienes queremos labrar el futuro y quienes quieren una Constitución para el 6 de setiembre” (19) (Convencional Gentile –Peronismo Renovador y Democracia Cristiana–). “En el marco de la justa valoración de los pactos y de los acuerdos políticos nosotros aceptamos el abrazo sincero, fuerte y comprometido de dos grandes líderes de los movimientos populares de la Argentina, Ricardo Balbín y Juan Domingo Perón (20). Pero a la vez, al sancionarse la ley de convocatoria de esta Convención Constituyente, se había sellado un pacto cuyos signatarios no se animaban a dar la cara, pero yo, que estoy comprometido con mi conciencia en este momento (...) voy a decir por su nombre y apellido estos signatarios porque han tenido una incidencia absolutamente negativa en los partidos políticos en que militan en el desarrollo y en el cometido de esta Convención; ellos son el gobernador Eduardo César Angeloz y Raúl Bercovich Rodríguez, dos personajes que realmente estoy seguro las fuerzas populares van a poner algún día en el lugar que corresponde (...) públicamente el diputado Julio Badrán desde el peronismo renovador estigmatizaba este acuerdo nefasto (...) y por otra parte, desde el otro partido que está también en la lucha popular, el doctor Carlos Becerra, líder de Renovación y Cambio, decía que había sido un día poco feliz para la democracia” (Convencional Rufeil –Partido Justicialista– (21)). (19) El 6 de setiembre de 1987 fue la fecha en la que se estableció la realización de la elección para gobernadores. (20) Figura utilizada por Tagle Achával para justificar la postura del PJ. (21) Si bien el convencional Rufeil fue electo por la lista del PJ ortodoxo, según relevamientos efectuados por el suscripto en conversaciones con integrantes de la Convención, acordó sumarse de hecho al bloque del Peronismo Renovador, acompañando el pronunciamiento de este bloque a la hora de tratarse la votación del artículo 133. Recordemos que durante el transcurso de la Convención, el PJ 251 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 b) Debate sobre la organización del Poder Legislativo “Por primera vez podemos garantizar a los habitantes de la Provincia de Córdoba, que la próxima Legislatura Provincial tendrá en su seno representantes de cinco partidos políticos y se romperá este diálogo de dos que no representa la pluralidad política de Córdoba. Esta es una innovación verdaderamente revolucionaria que sin lugar a dudas constituye una de las más importantes de la reforma que estamos planteando” (Convencional de la Colina –UDC– al informar el despacho acordado de mayoría). “He solicitado la palabra para adherir en nombre del bloque de la UCR al despacho de la mayoría (...) suscripto –con algunas disidencias– con el bloque de la Unión Demócrata de Centro (...) Con esta nueva integración a partir de una importante disminución del porcentaje de la mayoría que fue, tradicionalmente, de dos tercios, la Unión Cívica Radical, teniendo en cuenta la necesidad de mejorar el espectro de la representación minoritaria, resolvió disminuir el porcentaje que le correspondería a los fines de lograr este objetivo” (Convencional Terzi –UCR–). “Si comparamos (el sistema propuesto en el despacho de mayoría para la constitución de 1987 con) los resultados alcanzados en las elecciones de convencionales constituyentes el pasado 14 de setiembre advertiremos con claridad meridiana lo que se llama “voto ponderado” violando el principio de igualdad de votos (...) con la siguiente y curiosa conclusión: un diputado para la Unidad Socialista equivale a 12.000 votos, (...) para la Unión Demócrata de Centro 10.800, para la Unión Cívica Radical 17.000 pero para el Justicialismo (...) 30.750 ...” (Convencional Muñoz –Peronismo Renovador y Democracia Cristiana–). c) Debate sobre la organización del Poder Judicial (en particular el mecanismo de designación de los jueces) “Por unanimidad la comisión ha acordado proponer la sustitución y derogación de todos los artículos (…) habiendo quedado con despacho de mayoría y con el voto de los bloques de la Unión Cívica Radical y del Partido Justicialista (…) En cuanto a la designación de los magistrados, se ha optado por volver al sistema (…) que establece el nombramiento por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (…) Nosotros nos oponemos a la introducción en la Constitución del llamado Consejo de la Magistratura o Consejos Judiciales por carecer de legitimación democrática” (Convencional Serafini –UCR–) (22). transitó por un proceso de renovación de cargos internos en los cuales se fueron materializando las alianzas que llevaron al liderazgo de la fracción renovadora. (22) En contra de esta postura, el Peronismo Renovador, expresó disidencia al dictamen -en los hechos un virtual despacho de minoría- sosteniendo que debía incluirse en la Carta Magna un mecanismo de selección con participación del Consejo de la Magistratura. Es muy completa la defensa del instituto a cargo del convencional Gentile, Diario de Sesiones, pp. 766 y sgtes. Debemos recordar que por Decreto N° 2635/99 (BO 28/12/1999) el entonces Gobernador de la Provincia, Dr. José Manuel de la Sota, renunció expresamente a la facultad de alterar o modificar el orden de mérito de los aspirantes confeccionado por el Consejo de la Magistratura, mecanismo que continúa vigente hasta hoy. 252 José Emilio Ortega d) Debate sobre la constitucionalización del sistema de partidos “El cuarto párrafo (del artículo 33 conforme despacho de la mayoría (23)) ‘Sólo a los partidos políticos compete postular candidatos para cargos públicos electivos’, establece la exclusividad partidaria en la postulación de los candidatos, quienes necesariamente deben estar respaldados por un partido político. Se procura afianzar de esta manera el rol de los partidos como los canales adecuados para la expresión además como garantía para que la representación política no derive en otras formas de representación que puedan conducir a la desviación del sistema democrático. La aparente proscripción o restricción de la norma que pudiera inducir a rechazo queda desvirtuada por la libertad de creación de partidos. Todo candidato potencial con posibilidades de acceder a un cargo y que no pertenezca a un partido, tendrá siempre la posibilidad cierta de constituir un partido con sus adherentes. De tal modo, la acción política tiene carácter permanente y no de aventura efímera. En este párrafo nuestra bancada sostiene agregar (...) la expresión ‘sobre la base del respeto a la mayor representatividad interna’ (ello) no importa un avance del Estado sobre la vida interna del partido, o en todo caso no constituye un avance ilegítimo”. (Convencional Molinari Romero –Unión Cívica Radical–). VI. Paradojas y esperanzas (a modo de conclusión) Las citas aportadas son sólo una pequeña muestra que permite, entendemos, brindar algunas respuestas a la hipótesis de este trabajo. Tras veinticinco años de Constitución reformada, es claro que los beneficios de estos señalamientos, más que “derramarse” colectivamente en la ciudadanía, tuvieron nombres y apellidos (24). Y así, los grandes avances que se hicieron respecto al texto de 1923 en aspectos tales como las declaraciones, los derechos, los deberes y las políticas especiales del estado, que en su armónica lectura y estudio conforman “un proyecto y modelo de provincia, además de un genuino plan de gobierno”, se oscurecen ante configuraciones que resultaron aptas para transformar la historia personal de un puñado de dirigentes políticos que tras la reforma continuó ejerciendo el poder durante varios años, batiéndose en retirada en 1995, después de haber deshonrado la Constitución por ellos votada y forzado la postulación de Angeloz para un tercer (23) Se aprecia en este importante capítulo un debate muy poco sustancial, con una presentación efectuada por el convencional Berardo –PJ– que bien podría calificarse como un repertorio de definiciones aportadas por la academia, sin una mínima reflexión propia, un acompañamiento de Del Barco –Peronismo Renovador y Democracia Cristina– en la misma tesitura pero señalando aspectos del despacho de minoría suscripto por su bloque, en particular en lo relativo al financiamiento y a la organización de estructuras de estudio y capacitación, y el más sustancioso por sus definiciones políticas que realizó el doctor Molinari Romero. (24) Desde un análisis postconstituyente, reparamos que el poder constituyente debe rendir cuentas a la soberanía política del pueblo y sólo pasará el test de legitimación cuando se convierta en un punto de referencia de la comunidad. Cfr. PACE, Alessandro: “La instauración de una nueva constitución” en Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, N° 97 Nueva Época, Julio/Septiembre 1999, Madrid, p. 39. 253 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 mandato en 1991, convalidada por el Tribunal Superior de Justicia, en penoso pronunciamiento (25). El esquema que aquel oficialismo, la Unión Cívica Radical, impulsó asumiéndose “propietaria” de una mayoría (26) (tal como surge de las citas transcriptas supra), fue útil para promover en el cortísimo plazo al gobernador Angeloz a la escena nacional, en una etapa en la que el clientelismo funcionó para sostener esa hegemonía, hasta que sus propias contradicciones internas y su relajamiento en la gestión de gobierno lo sepultó de cara a la sociedad. No alcanzó con el esfuerzo del sector interno nucleado en torno al Dr. Ramón Bautista Mestre para revertir en su mandato –último del ciclo radical– las complicaciones en la administración del Estado ni la crisis de su partido (27). Paradójico es que dicha ingeniería constitucional terminó siendo, a los años, funcional al inicio de una larga etapa de gobiernos justicialistas, liderados por el principal opositor que a la idea de la reelección tuvo la Convención: el actual gobernador de los cordobeses. Una mirada a los partidos opositores en 1987, nos muestra que la fracción justicialista ortodoxa, usufructuó también de los beneficios de aquel acuerdo no explicitado, manteniéndose entre muchos de sus personeros una relación privilegiada con el angelocismo, en particular el sector más afín al Dr. Menem. De igual modo, lo hizo la entonces UDC, luego convertida en Unión de Centro Democrático (UCD), que haciendo gala de una vocación aliancista sin demasiado sustento conceptual –con particular sentido de la oportunidad–, mantendría con el justicialismo menemista un vínculo estratégico durante toda la década de 1990 (28). (25) Cuerpo judicial cuyo titular de entonces, Roberto Lousteau Bidaut, fue un conspicuo integrante de la Convención Constituyente de 1987, siendo ni más ni menos que su Presidente. El fallo precitado, caratulado como “Democracia Cristiana s/impugnación de candidatura a gobernador de Eduardo C. Angeloz”, expresa como argumento central que: “[l]a investidura del Doctor Eduardo C. Angeloz, en 1983, para desempeñar el periodo que cumplió como gobernador de la Provincia, importa una situación jurídica creada de conformidad con la Constitución anterior y que produjo la plenitud de sus efectos bajo la vigencia de las disposiciones de dicha Constitución. Por ello escapa al imperio de la actual Constitución cuya vigencia se extiende a las relaciones constituidas a partir del momento desde el cual rige, con posterioridad a su sanción y con exclusión de estos facta praeterita, hechos cumplidos durante la vigencia de la precedente ley fundamental de la provincia”. (26) Esta forma de interpretar y administrar el poder, constituye una nota definitoria de las denominadas “democracias delegativas” (O´DONELL, Guillermo. “Delegative Democracy”, Journal of Democracy, Vol. 5, No. 1, National Endowment for Democracy and The Johns Hopkins University Press, January 1994) (27) Mestre debió asumir un severo proceso de ajuste y juicios contra funcionarios anteriores e intentó iniciar el debate para una Reforma Constitucional. Sobre el tenor de este proyecto, recomendamos la lectura del artículo “Hacia una nueva reforma constitucional”, publicado en la Revista “Derecho de Prensa” Centro de Estudiantes de Derecho, Nº 2, año 1996. (28) No obstante, los dirigentes conservadores que acordaron en la convención con el radicalismo, sufrieron serios cuestionamientos internos, siendo relegados en su protagonismo por la emergencia de una dirigencia joven, luego devenida en adherente al menemismo, llegando por esa vía a ocupar importantes posiciones en los gobiernos nacional de 1989 a 1999 y en el período gubernativo provincial 1999-2003. 254 José Emilio Ortega El justicialismo renovador, impone sus candidatos en las elecciones generales de 1987, aunque tras el duro golpe de 1988 –las elecciones internas nacionales que ganó contra todo pronóstico Carlos Saúl Menem–, inició un accidentado viaje que terminó exitosamente en 1999, cuando finalmente confluyeron en un mismo proyecto, luego de permanentes enfrentamientos internos, los otrora núcleos duros renovador y ortodoxo; manteniéndose en el poder desde entonces. Hoy en tanto oficialismo provincial, atraviesa una encrucijada particular en lo que se refiere a su largamente ambicionado surgimiento nacional –por una parte– y la confirmación de su consolidación en el distrito –por la otra–, frente a dos fenómenos de impacto aun no determinado: en primer término, la difícil relación con el movimiento político kirchnerista, que alinea en el distrito a justicialistas y no justicialistas, y que ha hecho explícita su vocación de competir con estructuras propias en las elecciones futuras; y en segundo término, la relación con nuevos líderes locales, en particular con algunas figuras emergentes en los últimos ciclos de gobierno –intendentes y legisladores–, tanto en el propio Justicialismo como en la UCR y aún en el Frente Cívico, partido provincial que lejos de constituir una nueva alternativa o propiciar una renovación de dirigentes e ideas, se formó por dirigentes con mucha militancia en los partidos tradicionales de Córdoba, en el que posiblemente fue el peor momento de las dichas agrupaciones. En definitiva, la Constitución cordobesa de 1987, señalada como vanguardista por su progresismo, alentó sin embargo, como consecuencia de su diseño político institucional, la instauración de gobiernos personalistas que sin mediar mayores cambios en esa configuración, seguramente generarán ciclos largos de líderes que más allá de sus aptitudes, posibilidades y apoyos, contarán con amplios márgenes de maniobra que sin duda encenderán la vocación hegemónica, y alimentarán sistemáticamente la esperanza –sin que la ciudadanía, la sociedad civil o los partidos puedan hacer demasiado por ayudarlo a encontrar su camino–, de vengar el fracaso de Paz o Juárez Celman (29). O el sentirse listos para buscar de inmediato la oportunidad que el doctor Sabattini, el doctor Zanichelli, o el Brigadier San Martín no tuvieron jamás. Si esas particularidades de nuestra ley fundamental pueden ser achacadas a una transacción política no explicitada en su oportunidad, bien podría fundarse su remedio en un público acuerdo para implementar una agenda profunda, bien trabajada, de renovación política, que incluya la consideración responsable respecto no sólo a la necesidad, sino también de la viabilidad, de impulsar la modificación de algunos tramos de sus capítulos, preparando en forma previa un necesario consenso entre las principales fuerzas para avanzar hacia una ley de declaración de necesidad de reforma. No es sencillo a quien escribe abstraerse del contexto. El análisis del docente universitario, intenta imponerse a la coyuntura del funcionario de Estado. La mirada del ciudadano –abogado– procura dialogar con la del militante comprometido con un partido y un gobierno. Surge entonces la pregunta: ¿Estamos los cordobeses en (29) Omitiendo el autor deliberadamente al de De La Rúa, que aún de prosapia tradicional cordobesa, llegó a la primera magistratura desde el puerto, y al de Illia, que aún cordobés por adopción –pues nació en Pergamino– nunca gobernó esta Provincia. 255 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 239-257 condiciones de impulsar ese debate? Consideramos que tras seis lustros de gobierno democrático, cinco de ellos al amparo de la carta magna que estamos analizando, y contando como valioso bagaje un nutrido conjunto de vivencias políticas, en la escala municipal, provincial y nacional, la sociedad y la dirigencia de esta Provincia no sólo se merecen, sino que se deben, el planteo serio del asunto, presupuesto indispensable para lograr un pacto genuino en los próximos años. Bibliografía AAVV: “Hacia una nueva reforma constitucional” en Revista Derecho de Prensa, Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. (UNC), Nº 2, Córdoba, 1996. ALBERDI, Juan Bautista: Bases y puntos de partida para la organización política de la República de Argentina, Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Córdoba, Advocatus, 2002. BARRERA BUTELER, Guillermo. “Capítulo XI Derechos Políticos” en HERNÁNDEZ, Antonio María (Coord.), Derecho Público Provincial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008. Constitución de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2007. DE RIZ, Liliana: Radicales y Peronistas. El Congreso Nacional entre 1983 y 1989, Centro Editor de América Latina - Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1994. FERREIRA RUBIO, Delia. “Los partidos políticos como institucionales fundamentales de la Democracia” en SABSAY, Daniel Alberto (Director), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2010, Tomo 2: Artículos 36/43 Nuevos Derechos y Garantías”. 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Fuentes Virtuales MUÑOZ, Ricardo Alberto: “Reforma Constitucional Política en Córdoba”, SAAP, 7º Congreso de Ciencia Política en http://www.saap.org.ar/esp/docs-congresos/congresos-saap/VII/programa/ paneles/c/c9/munoz.pdf Fecha de consulta: 10 de septiembre de 2012. 256 José Emilio Ortega Fuentes Normativas Constitución de la Nación Argentina Constitución de la Provincia de Córdoba Constitución de la Provincia de Catamarca Constitución de la Provincia de Corrientes Constitución de la Provincia de Chaco Constitución de la Provincia de Chubut Constitución de la Provincia de Formosa Constitución de la Provincia de Jujuy Constitución de la Provincia de La Pampa Constitución de la Provincia de La Rioja Constitución de la Provincia de Misiones Constitución de la Provincia de Neuquén Constitución de la Provincia de Río Negro Constitución de la Provincia de San Juan Constitución de la Provincia de San Luis Constitución de la Provincia de Salta Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego Constitución de la Provincia de Santa Cruz Constitución de la Provincia de Santiago del Estero Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego Ley Declarativa de la Necesidad de Reforma de la Constitución de Córdoba N° 7420 (BO 03/09/1986). Ley de Convocatoria a la Elecciones de Convencionales Constituyente de Córdoba N° 7441. Decreto N° 2635/99 (BO 28/12/1999). Diarios de Sesiones Diario de Sesiones de la Convención Constituyente reformadora de la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987. Jurisprudencia CSJN, “Ríos”, Fallos 310:819, 22/02/1987. TSJ Cba., “Democracia Cristiana s/impugnación de candidatura a gobernador de Eduardo C. Angeloz – Recurso de Revisión”, 05 de septiembre de 1991. Fuentes periodísticas Diario La Voz del Interior. 257 ABOGADOS/AS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: REFLEXIONES DESDE EL DERECHO PROCESAL * THE LAWYERS OF CHILDREN AND ADOLESCENTS: PROCEDURAL LAW’S PERSPECTIVE Diego Robledo ** Resumen: En este artículo presentamos la figura del abogado del niño, niña y adolescente a la luz de la Constitución Nacional, Convención Internacional sobre Derechos del Niño, la Ley Nacional N° 26061, recomendaciones y observaciones de órganos de derechos humanos, y dos casos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Reflexionamos sobre los derechos del niño, niña y adolescente en su faz procesal, con el derecho a ser escuchados, el interés superior del niño y el debido proceso legal, ello a la luz de las conclusiones del V Congreso Mundial sobre Derechos de la Niñez y Adolescencia (2012) del cual participamos. Palabras - clave: Abogado/a del niño, niña y adolescente – Interés superior del niño – Debido proceso legal – Paradigma de protección integral. Abstract: In this article we present the lawyer of children under the National Constitution, Convention on the Rights of the Child, Act N° 26061, recommendations and observations of International Bodies created for the protection of Human Rights, and two law-cases of the National High Court of Justice of Republic Argentina. We reflex about children’s rights in the judicial-procedural reality, with the right to be heard, the superior interest of child and due process of law. Moreover, it is in light of the V Mundial Conference about Children and Adolescent’s Rights (2012). Keywords: Lawyer of children – Superior Interest of Child – Due Process of Law – Integral Protection Paradigm. * Trabajo recibido el 8 de febrero de 2013 y aceptado para su publicación el 15 de marzo del mismo año. ** Becario Doctoral tipo I de CONICET. Abogado y Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de Equipo de Investigación en SECyT-Derecho/UNC y CICyT/UNLaR. Adscripto en la Cátedra “A” de Filosofía del Derecho y Cátedra “A” de Teoría General del Proceso, ambas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de UNC ([email protected]). 259 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 Sumario: Introducción.– I. Derechos de la Niñez y la Adolescencia.– II. Niños, Niñas y Adolescentes en el Proceso Judicial.– III. Capacidad procesal y representación.– IV. Abogado/a del niño, niña y adolescente según la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– V. “Quo vadis advocatus?”, ¿cambios en nuestra profesión? – VI. Reflexiones.– Bibliografía. Introducción El artículo que presentamos se refiere a un tipo de abogado en particular, aquel que obra en defensa de los niños, niñas y adolescentes (1), lo que representa un cambio en al menos dos caras: para la niñez y adolescencia, en la posibilidad de ejercer un derecho y garantía constitucional como es el acceso a la justicia, la defensa, a ser oídos en un proceso judicial; y por otro lado, es un cambio en nuestra profesión jurídica y en el proceso judicial mismo. Algunas de estas reflexiones fueron compartidas en el V Congreso Mundial por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, celebrado bajo el lema “Infancia, Adolescencia y Cambio Social” del 15 al 19 de octubre de 2012 en San Juan, Argentina. I. Derechos de la Niñez y la Adolescencia Alberto Zarza Mensaque, parafraseando a Karl Lowestein quien sostiene que tres son los fundamentales incentivos que dominan la vida del hombre en sociedad y rigen las relaciones humanas: el amor, la fe y el poder, nos enseña que “[l]a historia muestra como el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre y como el poder a su miseria” (2). La historia de la humanidad es una historia de conquistas, en la que con el tiempo se fue reconociendo la dignidad de las personas humanas (y continúa reconociendo). Cada tiempo, tuvo a su momento, sus desafíos, sus interpelaciones, sus respuestas. El segundo milenio abrió paso al reconocimiento de derechos, deberes y garantías en una serie de declaraciones, tratados, y leyes de sendos Estados. Es así que a la luz de un proceso de internacionalización de derechos humanos y de organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas, se dio en 1989, la Convención sobre Derechos de los Niños (3). (1) Entendidos conforme al artículo 1° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, hasta los 18 años de edad, y conforme a la reserva formulada por la Rep. Argentina, desde el momento de su concepción. (idem. Ley Nacional 23.849, artículo 1). Incluso, esta afirmación se armoniza con la Ley Nacional 26061 que lo define con el mismo alcance, y con el Código Civil argentino que redujo la edad para alcanzar la mayoría de edad (artículo 126) a 18 años de edad a través de la Ley Nacional N° 26.579 sancionada el 02-12-2009, promulgada el 21-12-2009 B.O. (2) ZARZA MENSAQUE, Alberto. El Congreso en la Argentina Finisecular, Dirección General de Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1986, p.15. (3) “Convention on the Rights of the Child”, firmada en Nueva York, EE.UU. el 20-11- 1989; entró en vigor el 02-09- 1990 (cfr.artículo 49.1). Registrado en ONU con la misma fecha con el N° 27531. A la fecha 01-02-2013, 140 estados la firmaron, y cuenta con 193 estados parte; lo que refleja un amplio consenso internacional (“opinio iuris comunis”). Texto accedido desde el sitio: http://treaties.un.org/ 260 Diego Robledo En esta perspectiva, Pérez de Cuellar, en setiembre de 1989, en el seno de la Asamblea General de ONU, apoyó esta convención señalando que con ella, Naciones Unidas dio a la comunidad global un instrumento internacional de alta calidad protegiendo la dignidad, calidad y derechos humanos básicos de los niños del mundo. El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de ONU –como sostuvo José María Ruda “el órgano más democrático de la Organización” (4)– adoptaba la Res. 44/25, y con ello, la Convención. Entendemos a esta Convención como la mayor expresión internacional de reconocimiento a los derechos de niñas, niños y adolescentes (5). En su momento, S.S. Juan Pablo II la entendió como “una declaración de prioridades y obligaciones que pueden servir como punto de referencia y estímulo para una acción en pro de los niños en todas partes” (6). Voces autorizadas en materia de Derechos de la Niñez y la Adolescencia entienden que ésta Convención “es un instrumento destinado a la no discriminación, a la reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda acepción y sin limitaciones, y responde a la necesidad de contar con instrumentos idóneos y específicos para proteger sus derechos. Sin embargo, la confirmación del estatus del niño/a como sujeto trasciende el ámbito jurídico. Constituye un punto de partida de todo esfuerzo de reflexión y concientización relativos a los niños y su lugar en la sociedad, su relación con nosotros los adultos” (7). pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en en el cual se puede además consultar las reservas de cada estado (consultado el 01-02-2013). (4) RUDA, José María. “La Asamblea General de Naciones Unidas. Organización y Procedimiento”, en Academia Revista sobre enseñanza del Derecho, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de UBA y Rubinzal-Culzoni, [Año 8, N°16, Año 2010], Buenos Aires, 2011, p. 205. (5) Al señalar a la Convención como máxima expresión de estos derechos humanos, también queremos hacer referencia a que éste tratado es parte de un largo proceso y que ha habido varios instrumentos y factores que han coadyuvado para culminar en un acuerdo internacional. Dicho esto, es válido recordar entre otros: *en 1924, Declaración de los Derechos del Niño o Declaración de Ginebra –aprobada por la Liga de las Naciones–, *en 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su artículo 25.2 reconoció a la maternidad y a la infancia “derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, […] tienen derecho a igual protección social”, * en 1959, la Declaración de los Derechos del Niño, –aprobada por Resolución de la Asamblea General de ONU– compuesta de diez principios; * en 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En 1947, se creó el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) que comenzó sus tareas auxiliando a los niños de la posguerra, y luego su misión se expandió a los países en vías de desarrollo. (6) Mensaje de S.S. Juan Pablo II en ocasión de la Cumbre Mundial para los Niños, dirigido al Secretario General de ONU Javier Pérez de Cuéllar, 22-11-1990 publicado en L'Osservatore Romano. Edición semanal en lengua española n. 41 p.11, accedido desde el link: http://www.vatican.va/holy_father/ john_paul_ii/letters/1990/documents/hf_jp-ii_let_19900922_de-cuellar_sp.html (01-02-2013). (7) LAJE, María Inés y Tania VACA NARVAJA, “Los derechos de niños, niñas y adolescentes: una construcción de larga data” en Derechos de los Niños, Niñas y los Adolescentes. Un análisis desde el método de casos, Coords. Andrés Rossetti y Magdalena I. Álvarez, ed. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, Ed. Advocatus, 2011, p. 20. 261 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 Argentina ratificó esta convención a través de la Ley Nacional N° 23.849 (8) de 1990, y además incorporó este tratado “en las condiciones de su vigencia” a nuestra Constitución Nacional a través del artículo 75 inc. 22 (con la reforma constitucional de 1994). Posteriormente, por la Ley Nacional N° 26061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes se reglamenta a esta Convención y ello significo un gran avance que se patentiza en la recepción del paradigma de protección integral, que “condensa la existencia de cuatro instrumentos básicos: la [Convención Internacional sobre los Derechos del Niño], y otros instrumentos internacionales como: las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing, aprobadas por Asamblea General de Naciones Unidas en Noviembre de 1985; las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad de 1990 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de RIAD, también aprobadas en 1990” (9). En este enfoque, explican Laje y Vaca, se ve a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho y se les reconoce sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales hasta los 18 años; concordantemente, las políticas sociales se orientan a brindar recursos necesarios para una vida digna (10). En Argentina, este enfoque debe entenderse a la luz de la Convención, más los estudiosos del Derecho de la Niñez y la Adolescencia entienden que la Convención configura un nuevo paradigma, el de la protección integral (11); no obstante, la doctrina señala que hasta el año 2006 en la legislación nacional “coexistieron normativamente dos paradigmas contrapuestos, el de la situación irregular y el de la protección integral’ pero además ‘independientemente de las modificaciones del sistema jurídico, en las prácticas, los operadores del derecho (jueces, asesores, fiscales, etc.) siguen reproduciendo el paradigma de la situación irregular, hoy ‘derogado’” (12). (8) Cfr. Ley Nacional N° 23.849 aprueba la Convención Internacional sobre Derechos de los Niños, sancionada el 27-09-1990 texto accedido: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/249/ norma.htm (01-02-2013). (9) LAJE, María Inés y Tania VACA NARVAJA, “Presentación”, ob. cit., p. 9. (10) Ibidem, p. 10. (11) Se señala que “una de las características fundamentales de la [Convención] es la construcción de una nueva concepción de niño y niña y sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, la cual se basa en el reconocimiento expreso del niño y niña como sujeto de derecho, en oposición a la idea predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica” cfr. PINTO, Gimol. “Los derechos de niños, niñas y adolescentes y la defensa jurídica. El/La Abogado/a Defensor/a como nuevo actor procesal” [Capítulo Introductorio] en Martiniano Terragni Justicia Penal de Menores [Manual de Práctica Profesional], 3ª ed. actualizada y ampliada, Facultad de Derecho UBA y La Ley, 2007, p. 3; asimismo, con el mismo nombre publicado en Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Ed. UNICEF y Defensoría General de la Nación, comité editorial Subsecretaría de Comunicación Institucional - Secretaría General de Política Institucional. Defensoría General de la Nación, Ciudad de Buenos Aires, 2011, pp. 57-70, accedido desde http://www.mpd.gov. ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013). (12) LAJE, María Inés y Tania VACA NARVAJA. “Los derechos de niños, niñas y adolescentes: una construcción de larga data”, ob. cit., p. 21. 262 Diego Robledo En consonancia, las conclusiones del V Congreso Mundial por los derechos de la Infancia y la Adolescencia, el “Manifiesto de San Juan” expresa al respecto: “[e]l cambio de paradigma ha tenido particular incidencia en las dimensiones legislativas. Sin embargo los sistemas judiciales, aun con diferencias en los distintos países, continúan siendo escenarios hostiles para el ejercicio pleno de derechos por parte de niñas y niños, cuyas garantías no siempre son respetadas y donde la infancia es expuesta a los mecanismos represores y disciplinadores de la sociedad. En algunas regiones del mundo se verifican, asimismo, algunas tendencias a ampliar la criminalización y la punición sobre los niños y las niñas y especialmente sobre los adolescentes”. En nuestra opinión entendemos necesario atender los valiosos aportes del Congreso Mundial sobre los Derechos de la Infancia y Adolescencia, teniendo en cuenta que Argentina fue su sede y en el seno de sus discusiones se reflejó en muchas oportunidades la realidad local que se cristalizó como ítem del manifiesto. Lo tomamos entonces como un punto de partida, en especial, el énfasis puesto en la Justicia. II. Niños, Niñas y Adolescentes en el Proceso Judicial El Debido Proceso Legal, siguiendo a Rosa A. Avila Paz de Robledo, es “el instrumento de tutela de la dignidad humana” (13). En este sentido, la tutela de la dignidad de las niñas, niños y adolescentes en el proceso judicial encuentra su punto de apoyo en la Constitución Nacional; no obstante algunas normas regulan más precisamente esta realidad así como dictámenes de organismos internacionales de derechos humanos han precisado a través de opiniones consultivas algunos de sus alcances (14). El principio de igualdad (artículo 16 Constitución Nacional) así como la prohibición de discriminación a los niños, niñas y adolescentes (artículo 2 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño) se integran al debido proceso legal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en una opinión consultiva ha dicho: “Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –-competente, independiente e imparcial–, doble (13) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A., “Nuevos Horizontes de las cautelares en el Siglo XXI en el Proceso Judicial Civil, con particular referencia a su límite temporal de vigencia” en Anuario XIII (2011) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 210. (14) La Observación General N°14 del Comité de Derechos Humanos -órgano de vigilancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- sobre el artículo 14 del pacto “los jovenes deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el art.14” (pár.16 in fine: “Juveniles are to enjoy at least the same guarantees and protection as are accorded to adults under article 14” cfr. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/bb722416a295f264c12563ed0049dfbd?Op endocument (01-02-2013). Véase también DRNAS de CLÉMENT, Zlata, “Some recommendations on the legal role of sentences and recommendations of International Bodies created for the protection of Human Rights” SOSIC, T. (Ed.) Liber Amicorum in Honour of Professor Budislav Vukas, Kluwer, Leiden- N. York (in press) accedido desde el sitio web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 263 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos” (15). El interés superior del niño es de vital y superlativa importancia al debido proceso legal, descripto en el artículo 3 inciso 1° de la Convención “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (16). El derecho de defensa (17) es inescindible al debido proceso, y se materializa en acción y excepción durante todo el proceso; es como dice el artículo 18 de nuestra Carta Magna “inviolable”. Pinto, sostiene que en la defensa a los niños hubo una evolución respecto de este derecho, primero desde que no era necesario un abogado defensor en las causas judiciales que lo afecten basadas en leyes “tutelares de menores”, hasta el momento que considera como desafío actual de “garantizar materialmente el derecho de defensa reconocido positivamente” (18). En su dimensión humana, María Arsenia Tula y otras entienden que “el adolescente de hoy desafía nuestra capacidad para escuchar […] es consciente de su derecho a ser escuchado y lo ejerce o –cuando corresponde– reclama su cumplimiento” (19). El derecho a ser escuchados y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño en los siguientes términos: “Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente (15) Corte IDH, OC 17/12 del 28-08-2002, punto resolutivo 10. (16) Un caso especial se encuentra regulado en el artículo 9 de la Convención como el derecho a no ser separado de sus padres “salvo revisión judicial”: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. […]”. (17) AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. (Directora) Manual de Teoría General del Proceso, Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, T. I, p. 90 y ss. (18) PINTO, Gimol, ob.cit., p. 2. (19) TULA, María Arsenia, Yolanda BONAVITA, Susana HENSEL Y María Eugenia VARGAS, Juventud Hacia un futuro con porvenir, [Prólogo de Pedro R. David], Buenos Aires, Ed. Dunken, 2012, pp.20-21. 264 Diego Robledo en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”. En relación a este artículo el Comité de Derechos del Niño de ONU (20), como órgano interpretativo (21) y de vigilancia de la propia convención, en su 43° sesión celebrada entre el 11 y el 29 de septiembre de 2006 (22), ha dicho que: “39. El Comité recuerda a los Estados Partes que el derecho de la niñez a ser escuchada en procesos judiciales y administrativos se aplica, sin excepciones, a todo escenario relevante, incluyendo a niñas y niños separadas/os de sus madres o padres, a los casos de custodia y adopción, a niñas o niños en conflicto con la ley, a la niñez víctima de violencia física, abuso sexual u otros crímenes violentos, a niñas y niños que buscan asilo y refugio y a la niñez que ha sido víctima de conflicto armado y está en situaciones de emergencia. 40. El Comité afirma que toda niña o niño involucrada/o en procedimientos judiciales y administrativos debe ser informada/o, de manera que le sea fácil de entender, de su derecho a ser escuchada/o, de las modalidades en que será escuchada/o y de otros aspectos del procedimiento. […] (20) Órgano del Sistema de Naciones Unidas para la Promoción y la Protección de Derechos Humanos, compuesto por 18 expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por sus estados partes. Una vez que un estado adhiere a la Convención, tras dos años debe presentar un informe sobre el estado del ejercicio de estos derechos, y luego, en forma periódica, cada cinco. El Comité formula recomendaciones al estado parte –“observaciones finales”– en base al informe rendido. “El Comité no puede examinar denuncias de los particulares, aunque se pueden plantear cuestiones relacionadas con los derechos del niño ante otros comités con competencia para examinar denuncias de los particulares. El Comité se reúne en Ginebra y normalmente celebra tres períodos de sesiones al año que constan de una sesión plenaria de tres semanas y un grupo de trabajo anterior al período de sesiones que se reúne durante una semana. En 2006, el Comité examinará paralelamente los informes en dos salas compuestas por nueve miembros cada uno, “como medida excepcional y temporal”, para poder examinar todos los informes acumulados. El Comité también publica su interpretación del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de observaciones generales sobre cuestiones temáticas y organiza días de debate general” cfr. http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/, http://www.unicef.org/spanish/rightsite/sowc/pdfs/panels/El%20Comite%20de%20los%20Derechos%20 del%20Nino.pdf (01-02-2013). Asimismo, véase DRNAS de CLÉMENT, Zlata “Some recommendations on the legal role of sentences and recommendations of International Bodies created for the protection of Human Rights”, ob. cit. (21) Vale señalar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el Comité de los Derechos del Niño es el intérprete de la Convención sobre los Derechos del Niño, cfr. CSJN Fallos: 328:4343 o M. 1022. XXXIX. RECURSO DE HECHO “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Causa N° 1174, 07-12-2005. (22) Cfr. http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion.htm. 265 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 42. El Comité urge a los Estados Partes a examinar toda ley o regulación existente para cerciorarse que el artículo 12 está adecuadamente integrado a todas las leyes, regulaciones e instructivos administrativos domésticos que son relevantes” (23). La Corte Interamericana de Derechos Humanos haciendo suyas las palabras del Comité de los Derechos del Niño resaltó en el Caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile” de 2012 “la relación entre el ‘interés superior del niño’ y el derecho a ser escuchado, al afirmar que ‘no es posible una aplicación correcta del artículo 3 [(interés superior del niño)] si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida’” (24). Así también se encuentra en la Ley Nacional 26.061 en sus artículos 24 (25) y 27, inciso 1) (26) el cual en concordancia con su decreto reglamentario N° 415/07, establece el derecho a la asistencia letrada del niño que incluye el de designar un abogado que represente sus intereses personales e individuales en el proceso administrativo o judicial (27). (23) Cfr. http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm (01-02-2013). (24) Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 12, El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, párr. 74 citado en Corte IDH Caso “Atala Riffo y Niñas vs. Chile” 24/2/2012, párr. 197. (25) Ley Nacional 26061, Artículo 24 DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo. (26) Ley Nacional 26061, Artículo 27 GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. (27) Su decreto reglamentario N° 415/07, expresamente señala lo siguiente: “El derecho a la asistencia letrada previsto en el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del niño en el proceso administrativo o judicial […] Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de 266 Diego Robledo Osvaldo A. Gozaíni entiende que “[d]el enclave surge que el sistema permite el ‘derecho a ser partes’, y a contar con una representación legal independiente de la que los padres, tutores o curadores (en su caso) puedan asignarle” (28). Decir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a expresarse y a ser oídos, en un proceso judicial o administrativo, explicaba Michel Manciaux que resulta paradójico pues niño, infante, proviene del latín “infans” que quiere decir sin la facultad de expresarse, es decir, estar callado (29). Jordi Nieva Fenoll anota que históricamente había sido prohibido a los niños y hasta a los adolescentes ser testigos; así el Liber Iudiciorum, de raíz germana prohibía a los menores de catorce años testificar (Fuero Juzgo, Lib. II, Tit. IV, XII); en tanto, de acuerdo a las Partidas la prohibición de testificar en pleitos civiles era para los menores de catorce, y para los procesos penales, para los menores de veinte años, con la excepción para ambos procesos de que los menores declarantes tuvieran buen entendimiento (Partida III, Tit. XVI, Ley 9) (30). Sin perjuicio de lo expuesto, señalamos que la temática del testimonio infantil es un debate de gran actualidad en nuestros días. Jordi Nieva Fenoll, reconocido catedrático español, apunta que “[e]l niño, en un proceso, no es solamente un objeto de prueba o uno más de los sujetos del proceso. Es un ser humano especialmente frágil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier situación que pueda traumatizarle, o simplemente a condicionarle en un futuro” (31). servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso a tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades. (28) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El niño y el adolescente en el proceso” en LA LEY 09/08/2012 , 4, LA LEY 2012-D , 600. (29) MANCIAUX, Michel. “The right to be heard” en The UNESCO Courier, octubre de 1991, p. 13 [accedido desde http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000899/089961eo.pdf 01-02-2013]. Incluso, en algunas culturas, como en otras épocas, era visto como mala educación que los infantes hablen frente a los adultos, vgr. la regla del silencio en la cultura nigeriana, estudiada por el psiquiatra Michael Durojaye. (30) NIEVA FENOLL, Jordi. “La declaración de niños en calidad de partes o testigos” en Revista de Derecho Procesal 2012-1 Modos anormales de terminación de un proceso, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe (R.A.), 2012, p. 552. (31) NIEVA FENOLL, Jordi, ob. cit., p. 552. En la práctica, explica una de las trabajadoras sociales de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces en lo Civil, Comercial y del Trabajo Nº 7, explica que “antes de citar a un chico, se evalúa cuidadosamente cuál es su situación particular, por qué es necesario escucharlo (más allá del derecho a ser oído, si es beneficioso en su situación particular convocarlo), en qué momento es mejor escucharlo (si recién empezó un tratamiento psicológico o inició un proceso de vinculación y tal vez sería perturbar ese otro proceso recientemente iniciado), cómo se va a inscribir lo que diga en el contexto del expediente, cual es el mejor lugar para escucharlo (puede ser en la defensoría, puede ser una entrevista domiciliaria, pueden ser ambos) y con quien se los convoca. El conocimiento de datos de su historia personal y situación actual propicia el establecimiento de un vínculo de mayor confianza que a su vez facilita el diálogo y la comunicación” cfr. NUTTER, Silvia “El derecho del niño a ser oído en el marco de una Defensoría Pública de Menores e Incapaces” en Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Ed. UNICEF y Defensoría General de la Nación, comité editorial Subsecretaría de Comunicación Institu267 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 El derecho a ser escuchado por quienes administran justicia se refuerza, cuando se reconoce el derecho a recurrir a un superior, si quien lo escuchó en primer término no le dio la razón o la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño avanza aún más cuando en su artículo 24 inc. d y e reconoce el derecho del niño, niña y adolescente de “recurrir a un superior” ya sea en un procedimiento judicial o administrativo. En consonancia, el artículo 27 de la Ley 26061 citada, reconoce el derecho a participar en todo procedimiento así como el derecho a recurrir ante el superior, pero amplía respecto de todo procedimiento administrativo o proceso judicial. Por su parte, el artículo 37 establece el deber de los Estados Partes de velar por la protección de los niños privados de su libertad. Es interesante recalcar que en el citado artículo se hace referencia al respetuoso y humano trato que merece por su dignidad; también avanza sobre el derecho al “pronto acceso a la asistencia jurídica” y llama la atención el énfasis puesto en el adjetivo pronto, pues por la interpretación de la letra, podría inferirse que es el primero o más inmediato de los derechos a los que tienen derechos los niños, niñas y adolescentes. Resulta un poco vaga la expresión sobre la “otra asistencia adecuada” (32), pero consideramos que debe interpretarse conforme una persona no sólo necesita asistencia jurídica, de asistencia de otras disciplinas o interdisciplinaria. Refiere a su vez condiciones sobre el tribunal a entender sobre su impugnación, independiente e imparcial, contando con la garantía de una “pronta” decisión, lo que se enmarca en un principio de celeridad procesal. Concordantemente, el artículo 40 regula que “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los cional - Secretaría General de Política Institucional. Defensoría General de la Nación, Ciudad de Buenos Aires, 2011 accedido desde http://www.mpd.gov.ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013). (32) Así lo interpreta Michel Manciux “Who will speak for children? In certain cases children who are too young or too involved in a situation whose ramifications they cannot fully understand will need someone to speak for them. The aim is not for this surrogate to replace them as individuals, which no one can do, but to act on their behalf. Who should speak for children? “A representative or an appropriate body”, of the International Convention on the Rights of the Child, a vague formula which has the advantage of leaving a great deal of latitude to the signatory States. Some countries provide something like an advocate in the legal sense of the term. Others favour a mediator who acts as a kind of children's ombudsman. Elsewhere the job may be done by a parent, a relative or some other adult, possible a professional whom the child can trust. The main thing is to ensure that the child has “the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child”, ob. cit., pp.14-15. 268 Diego Robledo Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales , que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella , serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción” (lo destacado nos pertenece). De la interpretación pro homine de la norma se infiere que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un abogado, no sólo como integrante de su asistencia técnica y hasta podría solicitarse un intérprete para explicarle a los niños, niñas y adolescentes los alcances del lenguaje técnico jurídico conforme a su edad y grado de madurez para el mejor ejercicio de su derecho. 269 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 III. Capacidad procesal y representación En algunos casos, la jurisprudencia ha admitido al abogado del niño y en otros, la ha rechazado. La capacidad procesal y la representación parecen ser una propiedad relevante a los fines de admitir o rechazar esta figura. A los efectos, decimos que cuando hablamos de partes en el proceso, nos referimos a uno de los sujetos necesarios, en un proceso judicial en el marco de un caso concreto piden justicia al juez. Rosa Avila Paz enseña que “parte –en sentido lato– comprende a las personas físicas (particulares) y de existencia jurídica (privadas y públicas) que solas o en conjunto ‘demandan o son demandados’, o que ‘querellan o son querellados’, como asimismo al Ministerio Público (Fiscal y Pupilar), que intervienen en el proceso y también el defensor del pueblo (sólo si la ley les reconoce legitimación procesal)” (33). Ahora bien, la capacidad para ser parte debe ser reconocida a todo ser humano, en tanto que la capacidad procesal como aptitud legal de ejercer los derechos y cumplir los deberes y cargas inherentes a la calidad de parte. Los niños, niñas y adolescentes se encuentran representados por sus padres (en función del artículo 57, inciso 2°, y artículo 274 del Código Civil). En caso de haber colisión entre los intereses de los padres con los del niño, se designa un tutor ad litem. En cambio, “la Defensa Pública (a través de la representación promiscua), cumple un rol al que podríamos calificarlo como un “plus de garantía”, en la defensa de los derechos que la normativa argentina consagra en el marco de la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[…] resguardando los derechos indisponibles que las convenciones internacionales, la Constitución Nacional, y la normativa nacional y provincial les reconocen” (34), cuya ausencia en un proceso tiene impuesta la pena de nulidad absoluta (artículo 59 del Código Civil) de todo acto, todo juicio llevado adelante sin la intervención del Defensor Público de Menores. De la interpretación del bloque de constitucionalidad argentino, la CSJN ha entendido que los niños y niñas menores de 14 años, que de acuerdo a la ley de fondo son “menores impúberes” son “incapaces absolutos”, por ende, no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (35), vgr. designar o remover un letrado patrocinante, actuar por derecho propio en un proceso en calidad de parte. A buenas y a primeras, el ejercicio del derecho a la asistencia letrada por parte de niños, niñas y adolescentes está supeditado a que sean “menores adultos” (mayores de 14 años). (33) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A. (Directora) Manual de Teoría General del Proceso, Ed. Advocatus, Córdoba, 2006, T. 2, p. 13. (34) ANTON, Ricardo Enrique y Gustavo Daniel MORENO. “Estrategias de la Defensa Pública de Niñas, Niños y Adolescentes en las vías recursivas. Análisis de casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Ed. UNICEF y Defensoría General de la Nación, comité editorial Subsecretaría de Comunicación Institucional - Secretaría General de Política Institucional. Defensoría General de la Nación, Ciudad de Buenos Aires, 2011 accedido desde http://www.mpd.gov.ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013). (35) Artículo 54, inciso 2º del Código Civil. 270 Diego Robledo Por su parte, Osvaldo Gozaíni entiende que en cuanto a “la legitimación individual del niño que no tiene aún 18 años, está en el artículo 12 que alude a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños ‘en condiciones de formarse un juicio propio’, ‘teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez’” (36). Siguiendo a Gozaíni, conforme la Convención sobre los Derechos de los Niños y Ley Nacional 26061, las normas procesales que regulan la representación procesal de los padres respecto de sus hijos “menores de edad” requieren una readecuación al tratado incorporado como parte de nuestro ordenamiento. IV. Abogado/a del niño, niña y adolescente según la Corte Suprema de Justicia de la Nación La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en dos casos puntuales sobre el abogado del niño. La primera vez fue en el caso “G.M.S. c/J.V.L. s/divorcio vincular” expediente G. 1961. XLII. RHE, fallado el 26 de octubre de 2010 por los Ministros Ricardo L. Lorezetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan C. Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni. El caso se origina en la Provincia de Santiago del Estero, M. S. G., madre de dos niñas, acusa al progenitor de las niñas J.V.L. de abuso sexual de una de ellas, y por tanto, promueve una incidencia de supresión y cesación del régimen de visitas vigente a favor del padre de las niñas, y en forma subsidiaria, solicita –como medida cautelar– se suspendan los encuentros, lo que el juez de grado concede y ante la petición del padre, regula un régimen de visitas acotado y asistido en presencia de la psicóloga actuante del Tribunal. La Cámara Civil santiagueña revocó la sentencia que restringía la visita, a lo que la madre de las niñas interpuso recurso de casación – rechazado– y queja. El Tribunal Superior de Justicia santiagueño, resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación introducido por la representación letrada de la progenitora de las niñas y, en consecuencia, modificó la sentencia de la Alzada disponiendo una restricción respecto de la amplitud del régimen de vistas estipulado a favor del padre, con una modalidad supervisada o asistida de los encuentros. Contra dicho pronunciamiento la actora interpone recurso extraordinario federal. Eduardo Antonio Dromi, en su carácter de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su dictamen respecto del recurso extraordinario interpuesto por la letrada apoderada de la representante necesaria de las niñas –de diez y siete años de edad–, contra la resolución dictada el 28 de diciembre de 2005 por la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero que fuera concedido, observa que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario federal y agrega: “estimo prudente que se le haga saber al magistrado de grado que deberá proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del régimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su derecho a participar en el proceso; (36) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La representación judicial de los menores”, en Sup. Esp. Mayoría de edad 2009 (diciembre), 27, DJ 03/02/2010, 241. 271 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 de tal manera que puedan ejercer eficazmente su derecho constitucional a defenderse y a probar (cf. art. 18 C.N, 75, inc. 22, art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 27 incs. c), d), y e) de la Ley Nº 26.061). Ello, sin dudas asegurará su participación en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las niñas también tienen derecho a peticionar; máxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores” (37). En el caso, la CSJN decidió “[…] a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine […] Hágase saber al juez de la causa que deberá designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las menores L. J. V. y R. J. V. en el proceso”. Es importante señalar que en este caso el nombramiento de letrado patrocinante es para dos niñas que a la fecha de la sentencia de la CSJN no superan los 14 años. Por otro lado, es importante señalar que el pedido de letrado patrocinante para las niñas lo hace el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación –ni las niñas, ni su madre– y la designación de letrado para las niñas la hace el juez. La segunda vez que se expidió fue el 26 de junio de 2012 (38) en el caso “M., G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M.” (39), fallado por Ricardo Luis Lorenzetti (por su voto), Elena I. Highton de Nolasco, Enrique S. Petrachi, Eugenio Raúl Zaffaroni, Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda (por su voto). Sucintamente los hechos del caso, provienen de un proceso de familia sobre tenencia, en el que M.S.M., una niña de 11 años –hija de los cónyuges contrapartes en el proceso en el que se debate su tenencia–, solicitó ser parte por derecho propio. Ésta fue denegada por el tribunal a quo y el ad quem, Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra la decisión del ad quem, se presentó un recurso extraordinario, que fue denegado. Además, la Defensora de Menores de Cámara dedujo ante la Cámara queja ante la renuncia de la letrada que asistía a la niña. El dictamen de la Procuradora Fiscal ante la CSJN, Marta Amelia Beiró de Gonçalvez, de fecha 18 de junio de 2009 aconsejó declarar admisible la queja y rechazar el recurso extraordinario. Finalmente, la sentencia del CSJN confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que había rechazado el pedido formu (37) Dictamen de Defensoría Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 6 de noviembre de 2007. (38) La Corte Suprema de Justicia falló en un caso sobre “abogado del niño” 29/06/2012 accedida a partir de: http://www.cij.gov.ar/nota-9389-La-Corte-Suprema-de-Justicia-fallo-en-un-caso-sobre--abogado-del-nino-.html. (39) AR/JUR/27892/2012 272 Diego Robledo lado por la niña, que pretendía ser tenida como parte, por derecho propio y con el patrocinio de un abogado. La CSJN ha sentado jurisprudencia: - Que “[…] las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo” (considerando 2°). Consideramos importante resaltar la norma de interpretación de esta ley. - Respecto de la capacidad civil, queda claro que “las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” (ibid.). - Siguiendo con este razonamiento, expresa que “los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte” (ibid.). - El 3° considerando, explica la diferencia con otra causa en la que sí se nombró abogado del niño y pone de relieve que el letrado patrocinante fue pedido por el Ministerio Público de la Defensa y la designación la hizo el magistrado interviniente: “De tal modo que no fueron los menores, sino el magistrado interviniente quien procedió a nombrar el patrocinio letrado requerido por el Ministerio Público de la Defensa”. Fue en la causa G.1961.XLII “G., M. S. c/ J., V. L. s/divorcio vincular” del 26 de octubre de 2010 en la que se resolvió la designación de “un letrado especialista en la materia para su patrocinio” para los menores involucrados, con el fin de que fueran escuchados con todas las garantías y pudieran hacer efectivos sus derechos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hace suyos los fundamentos del dictamen de la Procuradora Fiscal. Por esa razón creemos conveniente resaltar: - La norma de interpretación y aplicación del derecho consta en “evit[ar] atribuir a las normas un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, haciendo prevalecer unas a expensas de las otras; por lo que se adoptará como verdadero, el que las concilie y les de efecto a todas”; fórmula que concilia el interés superior del niño de la siguiente manera: “el intérprete debe ceñirse tanto más estrechamente a ese protocolo, en los supuestos en los que está en juego la situación de un niño, donde su mejor interés –de rango superior–, opera sine qua non en un papel integrador”. - Entiende que el compromiso que asumió nuestro Estado con la Convención sobre los Derechos de los Niños, se cataliza en la escucha del niño en una audiencia. Dice que “la investidura procesal de los niños en asuntos civiles como el presente […] no adquiere, a mí juicio, sentido de imperativo constitucional”. - La interpretación que debe hacer el intérprete de la Convención no puede prescindir de las características especiales de los procesos de familia. La Pro273 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 curadora expresa que la Convención (artículo 12.1) refiere a la audiencia del niño en juicio, sujetándolo “a un recaudo dual, a saber la progresiva autonomía individual y la regulación interna de los países miembros”. La interpretación que hace del artículo 12 es la siguiente, a saber: “la Convención consagra la prerrogativa del menor a ser oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido técnico procesal. En esta línea, cabe destacar que en la etapa de los trabajos preparatorios de la mencionada Convención, se descartó la propuesta del representante de los Estados Unidos, en el sentido de que se tuviese al niño como ‘una parte independiente en los procedimientos’, moción que no quedó plasmada en el texto aceptado por los países signatarios (v. ‘La Historia Legislativa de la Convención de los Derechos del Niño’, lanzada el 11 de junio de 2007 por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; esp. T. 1, pp. 437 a 444, esp. acáp. C, apartados 3 (el y 4 apartado 20 121)”. Con una precisión analítica remata: “ese dispositivo fundamental de los derechos humanos, no sólo se abstiene de imponer una implementación determinada, sino que –al emplear la conjunción disyuntiva ‘o’–, abre tres vías alternativas, sin atribuirles una significación explícita, ni erigir al patrocinio letrado en recaudo ineludible. Estimo que la aprobación de tal fórmula por el conjunto de las naciones, comporta un juicio positivo de compatibilidad de esos medios instrumentales respecto de los restantes lineamientos sustanciales contenidos en el documento; y, más precisamente, significa que esa comunidad ha apreciado satisfechos a través de cualquiera de esos resortes formales, los derechos y libertades fundamentales directamente implicados (entre ellos, debido proceso/defensa, participación/libertad de expresión, e igualdad ante la ley)”. Cita además, la Opinión Consultiva solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Condición jurídica y derechos humanos del niño” (OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002), como argumento de autoridad para justificar que en el caso, no se viola el principio de igualdad y que no existe discriminación por razón de edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio. Los Ministros Ricardo L. Lorenzetti y Juan C. Maqueda por su voto, pusieron de relieve que el planteo se había tornado abstracto, pues al momento de emitir su voto, la niña ya tenía más de 14 años y que su abogado había presentado renuncia obrante en el expediente principal, sin que existan constancias de una nueva designación ni manifestación alguna de la peticionaria en ese sentido (considerando 5°). V. “Quo vadis advocatus?” ¿Cambios en nuestra profesión? Creada la figura del Abogado del Niño, se abre un abanico de dudas, ante la novedad de conocer sus funciones y perfil (40). Pinto considera que de la Convención (40) Vgr. Sobre el Abogado del Niño se ha dicho que es una “figura […] ignorada en el ámbito jurídico” cfr. ROMANI, Melina “Responsabilidad legal de los padres respecto de sus hijos menores de edad” 274 Diego Robledo Internacional sobre los Derechos del Niño, por el compromiso asumido por el Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole en pos de la efectividad de los derechos reconocidos (artículo 4 (41)), emana la figura y función del defensor de niños, niñas y adolescentes como “sujeto procesal necesario que tiene como función defender jurídicamente los derechos de niños, niñas y adolescentes en todo tipo de procesos donde estén en juego sus derechos e intereses, teniendo en cuenta sus opiniones, tanto sea para la atención de casos individuales (penal, familiar, civil, etc.) como para ámbitos generales, sea esta la figura del defensor público especializado garantizado en forma absoluta por el estado, y otros de diversa naturaleza con las mismas pautas” (42). Esta defensa en ámbitos generales que menciona está dada por el ombudsman de la niñez y la adolescencia (43). En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde 2012, una ley regula la figura del Abogado del Niño. En el marco de la Asesoría General Tutelar funciona un Equipo Público de Abogados del Niño, quienes describen su función: “hacer valer en el expediente administrativo y /o judicial la postura personal del niño. En otras palabras, el norte del abogado del niño es garantizar que su derecho a ser oído cuente con la debida consideración, debida consideración que sólo se logra a través del derecho de defensa técnica” (44). En cambio en Chubut (45), la defensa de los niños, niñas y adolescentes [fecha de publicación Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 22-12-2009] en http://www.calp. org.ar/uploads/82309af941b592f8f1f817b32f0f6872.pdf (01-02-2013); entre otros. (41) Por la letra del artículo se observa que el compromiso asumido no es poco “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.” (42) PINTO, Gimol, ob. cit., p. 5. (43) ROBLEDO, Federico J. BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO ¿Se asegura la independencia del Poder Judicial desde la óptica de las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa a través de los nuevos órganos de control: el Defensor del Pueblo? [Tesis Doctoral – Director Dr. Alberto Zarza Mensaque], Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de UNC, p. 147. En la tesis, respecto a este punto agregó el proyecto de ley para la creación de la figura del ombudsman específico. En la Ley 26061, un capítulo se encuentra reservado para esta figura especial. (44) RODRÍGUEZ, Laura “El abogado del niño como garantía del debido proceso legal. Presentación del Equipo Público de Abogados del Niño creado por la Asesoría General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires” accedido desde: http://asesoriatutelar.com.ar/materialdeinteres/documentos/03_SEGUIMIENTO_DE_LA_INSTITUC/3_1/d_El_abogado_del_nino_como_garantia.pdf (01-02-2013). (45) Ministerio de la Defensa Pública de la Provincia de Chubut, Res. 62/12 consultada en el sitio: http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2992 (01-01-2013) “EL DEFENSOR GENERAL RESUELVE: 1º) DETERMINAR QUE EL MINISTERIO DE LA DEFENSA PÚBLICA ASUMA PROVISIONALMENTE y hasta la creación de una dependencia estatal especializada en la Provincia del Chubut, la obligación de brindar a niños, niñas y adolescentes, asistencia y patrocinio letrado desde el inicio de todo proceso judicial o administrativo que los incluya, cuando existiere divergencia de intereses u opinión con sus representantes y se encuentren en condiciones de formarse un juicio propio en atención a su edad y madurez (artículos 12 en concordancia con los artículos 25 y 37 de la Convención Sobre Derechos del Niño; 75 inciso 22 y 18 de la Constitución Nacional; 18, 44 y 45 de las Constitución Provincial, 27 inc. c 275 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 ha sido encomendada al Ministerio Público “provisionalmente, hasta que se cree una dependencia específica”. A tales fines Natalia Gradaschi (46), diputada de la Provincia de Buenos Aires y autora del proyecto de ley sobre la figura del abogado del niño precisó que “entre las funciones del Abogado del Niño, está la de ofrecer el patrocinio técnico en las situaciones judiciales o administrativas, y será quien garantice que ese niño o niña puedan ser oídos y que su palabra esté presente en todo el proceso”, apuntó además la necesidad de un trato interdisciplinario al respecto: “Muchas veces escuchamos a los niños, pero para saber qué hacer, para saber cómo interpretar esa palabra, hay otras especialidades que nos pueden ayudar para que el juez o la autoridad interviniente pueda adoptar la decisión más justa para los pibes” (47). Mientras que en Córdoba, en octubre de 2012 se crea el Centro de Capacitación del Abogado del Niño por resolución N°165 del Defensor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Héctor R. David. Si tomamos en cuenta que 12.333.747 personas al 2010 eran menores de 17 años, advertimos que este tema no sólo cambia proceso judicial clásico, sino que también la admisión de la figura del abogado del niño, niña y adolescente puede dar lugar a procesos colectivos, pues el colectivo es una clase en potencia o al menos se advierte que pueden ser homogéneos los derechos individuales en ejercicio. de la Ley Nacional N° 26.061, de Protección Integral de las Niñas, Niños y Adolescentes, 14 de la Ley Provincial III N° 21, 3 y 7 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 22 y 26 de la Ley Nacional N° 26.657 de Salud Mental).- 2°) REMITIR NOTA a los Colegios Públicos de Abogados de todas las Circunscripciones Judiciales, a fin de interesarlos en la confección de listados de letrados colegiados dispuestos a asumir la intervención profesional de la que se trata, en todos los casos, con copia de la presente.- 3°) INSTRUIR a los Señores Defensores Jefes a fin de que tomen contacto en forma inmediata con el Colegio Público de Abogados de su Circunscripción, a los fines que se explicitan en la presente.- 4°) FACULTAR a los mismos para que, hasta tanto se concrete la confección de los listados supra mencionados, efectúen las contrataciones de abogados que resulten menester a los fines de la presente, en forma directa y en los términos del artículo 62 de la Ley V - N° 90.- 5°) ENCOMENDAR a los Señores Defensores Jefes la supervisión de los letrados contratados, de ser posible en forma conjunta con las autoridades del Colegio Público, quienes tendrán especialmente en cuenta el respeto de la voluntad de la persona menor de edad en el proceso del que se trate, pudiendo oponerse a la internación y/o institucionalización o solicitar su externación o que estas medidas lo sean por el lapso más breve posible, solicitar la restitución del vínculo familiar y, en fin, impetrar ante la autoridad administrativa o judicial, según corresponda, cuanta acción y medida de protección resulte necesaria para la mejor defensa del interés de su asistido. Esta labor concluirá cuando se agote la contienda administrativa o jurisdiccional.- 6º) REGÍSTRESE, COMUNÍQUESE al Consejo de la Defensa Pública, a los Señores Defensores Jefes y a la Jefatura Provincial del Servicio Social, por su intermedio a todo el personal a su cargo.- Hágase saber al Superior Tribunal de Justicia, por intermedio de la Secretaría Letrada, y a la Procuración General.- Asimismo, dado el carácter provisional de la asunción de esta obligación convencional, remítase copia de la presente al Señor Gobernador de la Provincia del Chubut, a la Honorable Legislatura y al Señor Fiscal de Estado.- Dése copia al Digesto Digital y, cumplido, ARCHÍVESE.- RESOLUCIÓN N° 62/12 D.G.”. (46) “Diputados aprobó la creación del Abogado del Niño” 26.11.2012 accedido desde el link: http:// newsweek.infonews.com/nota-191070-Diputados-aprobo-la-creacion-del-Abogado-del-Nino.html (47) Diputados bonaerenses aprobaron la creación del Abogado del Niño, 25-11-2012 accedido desde el sitio: http://www.parlamentario.com/noticia-50366.html (25-01-2013). 276 Diego Robledo Consideramos que es un cambio en nuestra profesión, por cuanto realiza la asistencia letrada técnica a personas que en otras épocas no tenía voz. Ahora la tienen, a los adultos nos demanda aprender a escuchar activamente. Los abogados y abogadas, como operadores jurídicos en distintas funciones, precisan actualizarse y comprender lo transversal de esta disciplina como bien enseñaba Eduardo Couture “Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”. Abogamos por un ejercicio de la humanización del proceso judicial, aquél a través del cual se dignifica a la persona humana sin distinción alguna más que ser persona. VI. Reflexiones Nuestra profesión, el Poder Judicial, el proceso judicial son instituciones si lo observamos como fenómenos culturales (48). En este sentido Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará enseña que “en el concepto de institución se comprenden no sólo las reglas formales sancionadas por el sistema judicial y la maquinaria del estado, sino también las normas sociales que los actores generalmente respetan y cuya violación es sancionada con pérdida de reputación, desaprobación social, apartamiento de la cooperación, exclusión de recompensas, o incluso el ostracismo” (49). Al contrastar teoría y praxis, la doctrina y jurisprudencia, encontramos diferentes interpretaciones sobre un mismo punto: el abogado o abogada del niño, niña y adolescente. Hay acuerdos sobre la realización del debido proceso como uno de los ideales contemporáneos del proceso judicial. El desacuerdo comienza cuando nos preguntamos acerca de los elementos que componen al debido proceso. Así, observamos que hay interpretaciones que consideran que el abogado del niño, niña y adolescente es una garantía que integra el debido proceso legal y otras que entienden que el debido proceso se realiza de modo suficiente y acabado con escuchar al niño, niña y adolescente en una audiencia a tales fines. No falta quien cuestiona que el abogado del niño se superpone a otras figuras como la representación que hacen los padres de sus hijos a su cargo, del Defensor Público del Menor, del Defensor de la Niñez y la Adolescencia (ombudsman), pues interpretan de diferentes modos la ley escrita. La legitimación procesal es una de las llaves que abren el portón para acceder a la justicia. Nosotros postulamos que el debido proceso legal debe ser visto en conexión con el interés superior del niño, en sintonía con el paradigma de la protección inte (48) AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa (Directora), Manual de Teoría General del Proceso, ob. cit., T. 1, p. 9. (49) PARMIGIANI DE BARBARÁ, Myriam Consuelo “Las reglas constitucionales como posibilidad y como restricción para el reordenamiento territorial de las políticas públicas. El caso de la Provincia de Córdoba” III Congreso Argentino de Administración Pública “Repensando las relaciones entre estado, democracia y desarrollo”, San Miguel de Tucumán, 2-4 de junio de 2005, [ponencia, p. 2] accedido desde: http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=7&cad=rja&v ed=0CFQQFjAG&url=http%3A%2F%2Fwww.ag.org.ar%2F3congreso%2FPonencias%2FParmigiani. doc&ei=k9YrUef-BPO-0QGoiYDoDA&usg=AFQjCNHqbbLruhpToobticltVAOORTrIYg&sig2=n8DwxA YtQHGEbvrUAL0cpQ (01-02-2013) 277 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 259-283 gral, cuya eficacia en el mundo jurídico se realiza cuando se articulan los artículos 3 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Adolfo Alvarado Velloso hace hincapié en que el proceso judicial como un “método pacífico de debate dialogal y argumentativo” (50). En este sentido, las reglas del debate, del diálogo, no sólo dicen el orden de la palabra sino también el reparto, quién participa, quién habla y quién escucha, quién decide, quién revisa, quién controla, y quién tiene la última palabra. Esto define a nuestro proceso judicial, a nuestra Justicia como institución, a nuestra profesión, al modo de administrar justicia, pero también define a nuestra sociedad, a nuestro Estado de Derecho. Basta preguntarse si las razones expuestas en pos y en contra del abogado del niño, niña y adolescente resultan razonables, si encuentran legitimidad en la sociedad, qué normas éticas las sostiene. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse sobre la figura en dos oportunidades señalando que la admisión de esta figura es a pedido de la Defensoría Oficial y su designación debe realizarla el Juez de la causa; puede ser a pedido de un niño, niña o adolescente menor de 14 años, pero no si el pedido lo formula alguien de menos de 14 años por sí mismo. Con ello, la jurisprudencia va delineando los perfiles de admisión de la figura. Reflexivamente compartimos que “el norte de la Abogacía no son las cosas y aun cuando las normas traduzcan una estrategia de índole patrimonial el objeto de nuestros desvelos no son ni los contratos ni las cosas, sino los seres humanos. Y si de verdad creemos en la irrenunciable dignidad del ser humano, de todos y cada uno de los seres humanos, libres e iguales sobre la faz de la tierra, este excelso paradigma deberá guiar siempre la conducta del Abogado” (51). Nuestra querida “Universitas Cordubensis Tucumanae”, hoy Universidad Nacional de Córdoba, celebra 400 años (1613-2013), en este marco, abogamos en pos del debido proceso legal humanizado que reconoce y respeta la dignidad humana a todas las personas. Abogamos en pos de la humanización de la abogacía y del abogado del niño, niña y adolescente humanista, que alcance a comprender la realidad multidimensional y necesidades interdisciplinarias y ayude a realizar dignamente a las personas que defiende y asesora. Bibliografía AA.VV. Acceso a la Justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Ed. UNICEF y Defensoría General de la Nación, comité editorial Subsecretaría de Comunicación Institucional - Secretaría General de Política Institucional. Defensoría General de la Nación, Ciudad de Buenos Aires, 2011 accedido desde http://www.mpd.gov.ar/uploads/ Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013). (50) ALVARADO VELLOSO, Alvarado El Garantismo Procesal, Ed. 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La Corte Suprema de Justicia falló en un caso sobre “abogado del niño” 29/06/2012 accedida a partir de: http://www.cij.gov.ar/nota-9389-La-Corte-Suprema-de-Justicia-fallo-en-un-caso-sobre--abogado-del-nino-.html 283 REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD EN LA TEORÍA DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA * REPRESENTATION AND ACCOUNTABILITY IN DELIBERATIVE DEMOCRACY THEORY Adriana Laura Vercellone ** Resumen: La primera parte de este trabajo reproduce algunos de los problemas que las exigencias del principio de responsabilidad presentan para un sistema democrático representativo de gobierno, haciendo hincapié en la solución ofrecida por el sistema de responsabilidad electoral. La segunda parte, analiza las soluciones propuestas por el modelo de democracia deliberativa a estos problemas, señalando los puntos relevantes de esta teoría. En particular, se estudia el modelo deliberativo de Gutmann y Thompson, cuya obra ha revitalizado el interés por la deliberación y realizado una importante contribución a la teoría política. Palabras - clave: Democracia deliberativa – Responsabilidad – Representación. Abstract: The first part of this paper reproduces some of the problems that the requirements of the principle of responsibility imply for a representative democratic system of government, with emphasis on the solution offered by the system of electoral accountability. The second part examines the solutions proposed by the model of deliberative democracy to these problems, identifying the relevant aspects of this theory. In particular, we study the deliberative model of Gutmann and Thompson, whose work has revived the interest for discussion and made a major contribution to political theory. Keywords: Deliberative democracy – Accountability – Representation. Sumario: I. Introducción.– II. Los problemas de la representación política.– III. Una solución al problema: la responsabilidad electoral.– * Trabajo presentado para su publicación el 1 de febrero de 2013 y aprobado el 15 de febrero de 2013. ** Abogada (UNC). Becaria doctoral SECyT (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentación (UNC). Profesora de Ética y Ética y Derechos humanos. Adscripta en Derecho Político (FDyCs - UNC). 285 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 IV. El modelo de democracia deliberativa de Gutmann y Thompson.– V. El principio de responsabilidad en el modelo deliberativo.– VI. El problema de la especialización.– Peligro del elitismo político.– VII. El problema de la especialización.– Peligro del populismo político.– VIII. El problema de los constituyentes.– IX. Conclusiones. I. Introducción ¿Cuál es el mejor sistema político para que ciudadanos puedan justificar y legitimar sus decisiones públicas? ¿Cómo podrían hacerse mutuamente responsables de las consecuencias de sus decisiones? Si consideramos los límites fácticos para la realización de debates públicos que involucren a gran cantidad de ciudadanos, y la celeridad y efectividad de decisiones que exige la vida pública, nadie duda en sostener que la representación política se convierte en necesaria para el buen funcionamiento de un sistema democrático, hasta el punto que hoy casi todos los estados modernos están constituidos como democracias representativas. Sin embargo, si se asume que por razones democráticas es deseable que el pueblo sea autoridad de las decisiones que lo afectan, recurrir como mecanismo de decisión al sistema representativo tiene como consecuencia dejar relegada al pueblo una tarea política menor –la participación en elecciones–. Estas breves líneas resumen el escepticismo y crisis de legitimidad que el sistema de representación política ha generado y al que se ha dedicado gran parte del actual debate sobre la democracia. Una adecuada respuesta a estas cuestiones, permitiría revalorizar a la representación política como un buen sistema para actuar en favor del mejor interés público en democracia. Frente a la insatisfacción de las respuestas ofrecidas por el tradicional modelo electoral de participación y responsabilidad, surgen otras variantes de modelos de democracia que reclaman una mayor participación ciudadana, de la mano de instituciones que mejoren la responsabilidad pública. En lo que sigue, intentaré reconstruir alguno de estos cuestionamientos que se han dirigido contra el sistema democrático representativo, en particular, al aspecto referido a la atribución de responsabilidad por los actos públicos. Para esto, analizaré la tradicional forma de concebir a la representación y la responsabilidad, a la luz de la exposición y críticas de Adam Przeworski. Luego, examinaré la propuesta deliberativa de democracia, y en particular, la teoría de Amy Gutmann y Dennis Thompson, con el objetivo de mostrar las ventajas de su abordaje frente a los problemas antes señalados. II. Los problemas de la representación política Una crítica común cuestiona que las instituciones y el proceso de decisión democrático generen en los representantes la suficiente motivación para obrar en beneficio de los representados. Una crítica más concreta, que es la que se analiza en este trabajo, discute un aspecto relacionado con uno de los elementos que toda teoría de la representación debe determinar: la cuestión del vínculo que une al representante con 286 Adriana Laura Vercellone el representado (1). Cuando se hacen referencias a este elemento, deben considerarse dos aspectos importantes. El primero, se relaciona con los efectos que tiene la designación de un funcionario representante y las razones que deben justificar sus decisiones. Implica determinar si es éste un sujeto independiente que sustituye al representado, debiendo por lo tanto apelar a las propias razones al decidir, o si es un autorizado o delegado que actúa de forma dependiente a los intereses del representado, debiendo gobernar según le indiquen las razones de los electores. Este problema ha sido llamado por Gutmann y Thompson “el problema de la especialización” o el problema del quién en la representación, y discute quién es el sujeto cuyas razones deben justificar las decisiones que se toman en democracia (2). Asimismo, reconoce dos versiones: el elitismo político y el populismo político. Si se sostiene que el representante es un agente independiente, entonces tiene la facultad de tomar decisiones vinculantes para toda una ciudadanía considerando la propia experiencia y conocimientos. Esta versión del problema, que convierte a los electores en meros espectadores de los actos públicos cuando sólo un grupo de personas tienen acceso a los argumentos que justifican las decisiones, ha sido definida como elitismo político (3). En este esquema, el ciudadano elige a quienes, por sus capacidades o preparación, garantizan mejores decisiones, y a través de esa elección, legitiman cada uno de los actos públicos futuros de su representante. Por el contrario, si los representantes siguen los lineamientos marcados por la opinión pública y los argumentos de los electores al decidir, se sacrifica la argumentación especializada y justificación racional que es tan importante para las decisiones democráticas. Este ha sido definido como populismo político, problemático por la ausencia de verdadera discusión y por las posibilidades que tienen las mayorías de decidir en contra de valores considerados fundamentales (4). Desde esta perspectiva, el ciudadano elige y otorga al representante una especie de mandato para que realice los actos en él autorizados. El segundo de los aspectos que deben considerarse cuando se habla del vínculo que une al representante y el representado, se relaciona con el control y la atribución de responsabilidad al representante. Es decir, la forma del control que los ciudadanos ejercen sobre sus representantes, y la rendición de cuentas que el representante debe (1) MARTÍ, José Luis. La República Deliberativa. Una teoría de la Democracia. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales SA, Madrid, 2006, p. 221 a 222. Siguiendo a Martí pueden mencionarse además otros tres elementos que es importante que toda teoría de la representación establezca: a) el sujeto que debe ser representante; b) el modo de selección del representante; y c) la forma en que debe realizarse la representación. (2) GUTMANN, Amy y THOMPSON, Dennis. Democracy and Disagreement. The Belknap Press of Harvard University press, Cambridge, Massachusetts. London, England, 1996, pp. 128-129. (3) GUTMANN, A. y THOMPSON, D. Ob. cit., p. 132. (4) GUTMANN, A. y THOMPSON, D. Ob. cit., p. 137. 287 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 realizar ante el representado. Sea un agente independiente o dependiente, un representante debe obrar en interés del pueblo y luego justificar el sentido de sus acciones. Pero para ello es necesario primero definir ante quién debe hacerlo. Este segundo problema, al que Gutmann y Thompson han llamado el “problema de los constituyentes”, implica determinar ante quién deben justificarse los actos públicos (5). Este punto ha generado discusiones, ya que determinar este aspecto de la responsabilidad puede implicar excluir del ámbito de la responsabilidad a sujetos legítimamente interesados, o por el contrario, incluir de manera excesiva a sujetos no afectados por una decisión. Por ejemplo, si se afirma que deben rendirse cuentas ante los ciudadanos que han elegido a un funcionario (electores), se corre el riesgo de desatenderse reclamos legítimos de individuos también afectados por una decisión pero no electores, como por ejemplo pueden ser los vecinos de la jurisdicción. Si se sostiene que debe hacerse ante cualquier persona que pueda ser afectada por sus decisiones (constituyentes morales), se acusa negar especial consideración a los ciudadanos que han participado en las elecciones de un representante. III. Una solución al problema: la responsabilidad electoral Adam Przeworski analiza el tradicional principio de responsabilidad democrática electoral a partir de las dos principales perspectivas desde las que puede concebirse a la representación: la concepción de la representación como mandato, y la concepción de la representación como responsabilidad (6). Entiende que la concepción de la representación como mandato define a las elecciones populares en un sentido prospectivo, cuya principal función es la elección de los cursos de acción institucionales futuros. Precisamente, cada ciudadano a través de su voto elige a la figura que mejor representa sus intereses, o a aquel cuyo plan de gobierno se acomoda a lo que él desea para su comunidad. Que puedan realizarse elecciones exitosas desde este punto de vista depende, cree Przeworski, de dos elementos (7): a) que las campañas electorales verdaderamente informen las acciones que los representantes esperan realizar en caso de ser elegidos; b) que el cumplimiento de lo prometido implique actuar en beneficio de los electores. La segunda concepción de representación sostiene que las elecciones tienen como función responsabilizar a los representantes por sus decisiones pasadas. En este caso, las razones que tiene un representante para cumplir los mandatos o los requisi (5) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., Ob. Cit., p. 144. (6) PRZEWORSKI, Adam. “Democracia y representación”. Revista del CLAD Reforma y Democracia, N° 10 (Feb. 1998), Caracas, Venezuela. PRZEWORSKI, Adam, STOKES, Susan y MANIN, Bernard (eds.). Democracy, accountability and representation. Cambridge University Press, United Kingdom, 1999. (7) PRZEWORSKI, A., Ob. cit., pp. 9-10. 288 Adriana Laura Vercellone tos para satisfacer los parámetros de “buen gobierno” que el ciudadano establece, son motivados por el interés en la reelección. El voto como rendición de cuentas, para ser exitoso, debe mostrar la presencia de dos elementos (8): a) la existencia de posibilidades reales de los ciudadanos de remover del cargo a un representante o reafirmar sus intenciones de mantenerlo en ese lugar; b) el afán del representante de permanecer en el lugar de poder, que lo estimula a hacer lo necesario para su reelección. Reconoce Przeworski que ninguna de las concepciones permite justificar decisiones públicas democráticas o un reproche adecuado de responsabilidad. Por un lado, porque elegir como representante a los individuos que mejor representan nuestros reclamos y exigirles actuar siempre en determinado sentido, no considera algunos factores que pueden motivarlo a apartarse de su mandato, como ser: a) el descubrimiento de un nuevo curso de acción más beneficioso para los intereses públicos; b) con intenciones egoístas antes ocultas, puede elegir priorizar intereses personales; c) creer que los juicios del electorado para los que fue autorizado son equivocados. Asimismo, las campañas electorales que el ciudadano ha votado, no son del todo informativas de las acciones que se llevarán a cabo, pues no siempre los intereses personales del representante coinciden con los del electorado, y quien desea ser elegido puede ser que oculte esa información (9). Además, el sistema no reconoce mecanismos que obliguen a los representantes a cumplir con aquello que han prometido en las campañas electorales. Por esto, puede decirse que esta versión de la representación aleja al ciudadano de los lugares de decisión pública, y diseña un sistema en el cual el privilegio de la información es un requisito para la efectiva participación. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, la concepción de representación como responsabilidad se muestra insuficiente para garantizar un eficaz sistema de reproche de conductas. La posición de desinformación en la que se encuentra el ciudadano, evita que pueda elegir la mejor propuesta para el futuro y por lo tanto con su voto juzgar –castigando o premiando– con precisión los hechos pasados. La oposición y los medios de comunicación, como principales agentes de control, no siempre cumplen la mejor tarea de monitoreo de los actos oficiales y agravan esta posición del ciudadano. Algunos elementos del diseño institucional tradicional contribuyen a obstaculizar la facultad de los ciudadanos de responsabilizar a sus representantes, como ser: a) la coalición de partidos o gobiernos pluralistas que diluyen la atribución de responsabilidad personal; b) los límites constitucionales establecidos para la reelección de un representante en el cargo, eliminan esa motivación en el representante (10). Que el ciudadano cuente con una sola instancia de control y recompensa, no genera los mejores incentivos para participar e informarse acerca de los actos públi (8) PRZEWORSKI, A. Ob. cit., pp. 15-16. (9) PRZEWORSKI, A. Ob. cit., pp. 11-13. (10) PRZEWORSKI, A. Ob. cit., pp. 15-16. 289 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 cos. Si a esto se suma la dificultad para juzgar hacia el pasado a representantes que se desempeñan en instituciones en las que es difícil individualizar a los agentes, los obstáculos para el acceso a la información, y el verdadero rol que cumplen los organismos de control horizontal, se concluye que las elecciones populares no pueden cumplir ninguno de los roles previstos en ambas concepciones (11). Concebir al sistema representativo y atribución de responsabilidad pública a partir de una única instancia, tampoco ofrece los mejores incentivos morales al representante para informar sus preferencias y actos de gobierno, informarse respecto a los intereses ciudadanos, o en definitiva, para actuar en beneficio del electorado. Finalmente, puede agregarse que nada dicen estas concepciones sobre los cuestionamientos a la difícil determinación de los constituyentes morales ante los que rendir cuentas. IV. El modelo de democracia deliberativa de Gutmann y Thompson En los últimos años, en la teoría política se ha revitalizado el ideal de discusión y participación ciudadana, y con él, el modelo de democracia deliberativa. Frente a las numerosas críticas suscitadas en contra de las democracias de mercado, el modelo pluralista de democracia y en contra de gran parte del pensamiento liberal democrático, se ha reavivado un antiguo principio democrático que sostiene que la mejor decisión pública es aquella que se realiza mediante la deliberación entre ciudadanos libres e iguales. Este giro en la discusión política contemporánea, se debe también en gran medida, como afirma Martí, a la importancia que ha tomado la idea del desacuerdo moral en la agenda política (12). Con estos antecedentes, hemos visto renacer a finales del siglo XX el modelo deliberativo de democracia, gracias al aporte de importantes teóricos como Bessette, Habermas, Elster, Bohman y Cohen, entre otros (13). Definida como un “modelo político normativo cuya propuesta básica es que las decisiones políticas sean tomadas mediante un procedimiento de deliberación (11) Las conclusiones de Przeworski, que no se analizan en el presente trabajo, son escépticas respecto al sistema representativo en general y respecto a cualquier modo de agregación de preferencias, aún el deliberativo, ya que el problema de fondo para el autor está dado por el diseño institucional previsto en democracia y las razones para actuar que genera en los individuos. Su propuesta se resume en un diseño institucional compatible con ambas concepciones de representación, que incluye separación de poderes, existencia de agencias independientes, estricto control sobre la burocracia y descentralización de actividades públicas. (12) MARTÍ, J., Ob. cit., pp. 11 a 38. En su libro La República Deliberativa. Una teoría de la Democracia, José Luis Martí realiza un completo análisis del surgimiento del modelo deliberativo de democracia a partir de la crisis e insatisfacción de otros modelos de democracia. (13) Ver BESSON, S. Tho paradox of democratic representation. On wether and how disagreement should be represented, en WINTGENTS, L. Essays on legisprudence, London: Ashgate, 2004; BHOMAN, J. Public deliberation. Pluralism, complexity and democracy, Cambridge (Mass.): MIT Press, 1996; HABERMAS, J. Tres modelos de democracia: sobre un concepto de una política deliberativa, Debats, n. 39, Valencia, 1992; ELSTER, Jon, La Democracia Deliberativa, Gedisa Barcelona, 2001; entre otros. 290 Adriana Laura Vercellone democrática” (14), resaltan entre sus rasgos predominantes los siguientes: a) la justificación mutua de las decisiones políticas es la base legítima para alcanzar soluciones a los problemas colectivos (15); b) los argumentos que justifican las decisiones públicas son accesibles a todos los participantes de la deliberación (16); c) los participantes de la deliberación deben ser todos aquellos potencialmente afectados por la decisión que va a ser deliberada (17); d) las decisiones a las que se arriba son siempre provisorias y abiertas a una posterior nueva deliberación, fomentándose la continua discusión sobre los asuntos políticos (18); e) existen instituciones que favorecen el desarrollo de capacidades individuales y educación política en la comunidad, organizaciones que resultan esenciales para sentar las condiciones de una cultura deliberativa exitosa (19). De esto se extrae que, desde la perspectiva deliberativa, deben tratarse de manera equitativa los reclamos e intereses de todos los ciudadanos de una comunidad. Esto se logra considerando como libres e iguales a los individuos que participan de una elección colectiva. La discusión en la que se justifica todo poder público, está basada en argumentos morales y puede llevarse a cabo en todos los ámbitos institucionales, siendo necesario que se fomente también desde espacios no institucionales. Entre la extensa producción teórica sobre el modelo, destaca Democracy and disagreement, de Gutmann y Thompson, el cual es considerado texto precursor de la democracia deliberativa, y una de las obras que mayor reacción ha generado en el ámbito político y académico (20). (14) MARTÍ, J. Ob. cit., p. 22. (15) GUTMANN, Amy y THOMPSON, Dennis, Why deliberative democracy? Princeton University press, Princeton y Oxford, 2004, p.3. CLARKE, Barry y FOWERAKER, Joe (Eds.) Encyclopedia of Democratic Thought. Routledge, Londres, 2001, p. 168. (16) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 2004. Ob. cit., p. 4. (17) HABERMAS, 1981, pp. 33-4, en MARTI, J. Ob. cit. pp. 78. (18) MARTI, J. Ob. cit. pp. 94. GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 2004. Ob. cit., p. 6. (19) HELD, David. Models of democracy. Third edition. Polity Press, Cambridge USA, 2006, pp. 258-263. (20) El libro es consecuencia de reflexiones surgidas a partir de los contenidos del curso dictado por Gutmann y Thompson sobre ética política en universidades norteamericanas. Además, para este trabajo, se han consultado otros textos de los mismos autores, a saber: Why deliberative democracy?, 2004, de GUTMANN, A. y THOMPSON, D. Ética política y el ejercicio de los cargos públicos, 1999 de Thompson D.; y Restoring responsibility: Ethics in Government, Business, and Healthcare, 2005 de Thompson D.Amy Gutmann es Dra. en Ciencias Políticas. Enseñó en la Universidad de Princeton hasta 2004. Desde 2009 es Presidente de la Comisión para el estudio de cuestiones bioéticas de Estados Unidos, miembro de diversas Asociaciones Internacionales sobre justicia, democracia, etc., y asesora a la Secretaría General de las Naciones Unidas sobre temas de relevancia mundial, que incluyen inmigraciones masivas, libertad académica, desarrollo internacional, y responsabilidad social de las universidades. Dennis Thompson es Doctor en Ciencias Políticas y profesor de la Universidad de Harvard. Es también consultor del comité Joint Ethics Committee del South African Parliament, de la American Medical Association, y del U.S. Senate Select Committee on Ethics. 291 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 En coincidencia con otros teóricos deliberativos, Gutmann y Thompson entienden que el desacuerdo entre ciudadanos sobre valores morales fundamentales es el desafío que la democracia debe enfrentar, razón por la que pretenden mostrar una concepción de ésta que garantice a la discusión un lugar central en la política (21). De manera que dos ideas guían el trabajo de Gutmann y Thompson: la persistencia del desacuerdo moral entre ciudadanos, y la provisionalidad de cualquier principio moral. Ambos demandan la búsqueda de una forma de toma de decisiones públicas que permita la convivencia ordenada y que, a la vez, refleje los principios de la dimensión democrática que valorizamos. Para eso, definen una serie de principios teóricos que posibilitan la discusión racional en un ámbito de reciprocidad y respeto. Los principios que, según los autores, mejor ajustan la deliberación al proceso político son seis: tres de ellos referidos al proceso de deliberación –reciprocidad, publicidad y responsabilidad– y tres referidos al contenido de las políticas alcanzadas –libertad básica, oportunidad básica y oportunidad justa–. Frente a la discusión procedimentalismo – sustantivismo que se suscita en el núcleo de la discusión política democrática, Gutmann y Thompson asumen y defienden un modelo de democracia que reconoce paridad absoluta entre el aspecto procedimental y el aspecto sustantivo de la deliberación. En contra de esta teoría, se alzaron críticas que sostienen que el contenido de los principios de libertad y oportunidad desarrollados por Gutmann y Thompson muestran las convicciones personales que estos autores tienen respecto a casos de desacuerdo (22). Es por eso que en Why deliberative democracy? redefinieron estos principios de contenido afirmando que son apenas “hipótesis normativas” provisorias, que no muestran la solución definitiva a un problema moral particular o que no constituyen principios en base a los cuales evaluar cualquier decisión democrática. En cambio, son el resultado de la práctica de los principios deliberativos procedimentales frente a claros casos de desacuerdo, pero que podrían ser discutidos nuevamente en un debate racional. Los principios sustantivos se siguen preservando, pero no existe un compromiso con su contenido, sino que éste dependerá de la fuerza del mejor argumento. Esto, por oposición a otras teorías –teorías de principios de primer orden– que defienden una serie de principios de justicia y “buscan resolver el desacuerdo moral intentando demostrar los principios que deben ser rechazados” (23). En ese sentido, (21) La principal crítica de Gutmann y Thompson a los modelos de democracia constitucional y procedimental, afirma que otorgan un lugar menor al argumento moral en el centro de sus teorías. (22) Un texto que reúne las críticas dirigidas contra este punto de la teoría de Gutmann y Thompson es Deliberative politics. Essays on democracy and disagreement, Oxford University press. New York, 1999, de Macedo Stephen (editor). En dicho trabajo, Stanley Fish (MACEDO, ob. cit. pp. 88-102) y William Galston (MACEDO, ob. cit. pp. 39-48) señalan que, al ser el contenido de los principios sustantivos de la teoría de Gutmann y Thompson una muestra de las convicciones personales que estos autores tienen (respecto a, por ejemplo, distribución de recursos, aborto, y otros desacuerdos), pasan por encima a dos principios fundamentales de la deliberación: excluyen de la discusión a otros principios que podrían defenderse con argumentos racionales, y no respetan la provisionalidad del contenido de los principios y decisiones que deben definirse en la deliberación. Sin tener intenciones de desarrollar una teoría de justicia, se señala que lo hacen. (23) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 2004, ob. cit., p. 13. 292 Adriana Laura Vercellone la deliberación puede entenderse como una teoría de principios de segundo orden, que posibilita que se discutan los principios y reclamos de las teorías de primer orden, en un ámbito de respeto y reciprocidad. Concluyen que, quienquiera que defienda principios de una teoría de justicia de primer orden, desea discutir sus principios en una teoría de segundo orden de las características de la deliberativa, ya que brinda un espacio para argumentar de modo razonable y en respeto. No obstante, esto no significa que la teoría deliberativa de Gutmann y Thompson pase a ser un mecanismo meramente de procedimiento, ya que reconocen que los principios de procedimiento también son provisorios. En definitiva, el mejor plan para convivir con el desacuerdo incluye también la revisión de cualquier principio que pueda acordarse a través de la deliberación. La reciprocidad, que definen como la “capacidad de búsqueda de términos justos de cooperación social” (24) es entendida como mutualidad o correspondencia entre las personas que deliberan. Exige que en la discusión se intercambien argumentos en términos que otros puedan aceptar, y que nadie pueda razonablemente rechazar. Éste, es el principio que se encuentra en el “corazón” de la deliberación, es decir, aquel que da sentido al significado de los principios de publicidad y responsabilidad, así como también influencia los principios de libertad y oportunidad. Uno de los aspectos sobresalientes de la teoría de Gutmann y Thompson, es la defensa de un sistema deliberativo representativo. En su modelo teórico aspiran a que sean los representantes quienes debaten y adoptan decisiones basadas en argumentos morales que todos los ciudadanos pueden razonablemente aceptar, aún cuando no se arribe a un consenso colectivo. La representación por lo tanto, es para ellos no sólo deseable, sino también necesaria. V. El principio de responsabilidad en el modelo deliberativo El principio de responsabilidad deliberativo es presentado en Democracy and Disagreement como un proceso continuo en el que, a través de las diferentes instancias de la deliberación política, representantes deben rendir cuentas de cada uno de sus actos, exponiendo los argumentos que justifican las decisiones públicas, y ciudadanos pueden aprobar o reclamar a la autoridad por dichos actos. A diferencia del sistema tradicional de responsabilidad electoral de única instancia la teoría deliberativa se preocupa por la atribución de responsabilidad en cada uno de los actos que realiza un funcionario representante. Exige a cada ciudadano asumir un rol reflexivo, crítico y activo en la vida política, e igualmente, exige al representante completa y adecuada difusión de sus decisiones y sus justificativos. Al analizar y definir el principio de responsabilidad, Gutmann y Thompson intentan responder a los diferentes problemas que al comienzo de este trabajo se han señalado: el problema de la especialización, en sus dos variantes, y el problema de los constituyentes. Luego, a partir de ese análisis creen que pueden extraerse conclusio (24) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit. p. 52. 293 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 nes generales sobre la atribución de responsabilidad en el ámbito público deliberativo. VI. El problema de la especialización – Peligro del elitismo político Uno de los problemas señalados a la teoría democrática muestra los límites con los que el ciudadano común se encuentra al intentar acceder a la discusión pública. No es democrático que los argumentos que justifican políticas no sean asequibles a todos, ni que algunos sectores de la sociedad no puedan participar ni comprender los términos en los que se manejan las decisiones públicas. Sea consecuencia de desigualdades del contexto, o sea por una manipulación de los representantes, algunas personas corren con desventaja al momento de participar en la vida pública, y raramente ven sus intereses representados en el foro público. Gutmann y Thompson entienden que el verdadero problema de estas minorías no es su desventaja deliberativa –consecuencia de desigualdades sociales y desiguales oportunidades de educación–, sino su falta de poder. Es decir, no niegan que las diferencias del contexto económico o social puedan influir en las posibilidades de acceso a cargos públicos o en las capacidades para la deliberación, pero corrigen que este problema, el elitismo político, se presenta en modelos políticos que en su práctica priorizan la situación de poder en el acceso a la participación. En cambio, el modelo deliberativo pretende priorizar la justificación y argumentación moral por encima del poder. Cualquier ciudadano que pueda justificar sus preferencias y decisiones públicas en base a argumentos que nadie puede razonablemente rechazar, tiene la garantía de que será escuchado en el foro público. Que se institucionalice un espacio en el que triunfa el mejor argumento aumenta las posibilidades de participación e influencia de las minorías. Así, la atribución de responsabilidad puede ser practicada por cualquier ciudadano que se interese en la deliberación que realizan sus representantes y considere sus intereses afectados por una decisión no justificada. Asumir que las minorías no pueden expresar sus reclamos, en el modelo deliberativo implicaría negar la racionalidad de los reclamos de estos grupos, un punto que para Gutmann y Thompson no es plausible. De hecho, Gutmann y Thompson creen que aún frente a un contexto de oportunidades injusto para un grupo, el foro público deliberativo permite la crítica racional a dicho contexto. Al exigir a los representantes decisiones y soluciones que puedan justificarse ante cualquiera, la deliberación política puede neutralizar los efectos discriminatorios de las diferencias sociales, de género, raza, u otra. Otro aspecto importante que se ha considerado parte del problema del elitismo en democracia, refiere a los términos en que se expresan las decisiones. Puede suceder que personas con destrezas especiales para la política y el discurso argumenten en términos técnicos específicos, con el efecto de desviar la deliberación o hacerla inaccesible para gran parte de la ciudadanía. Delegar el contenido de las decisiones en las razones de los representantes y reducir toda la discusión a la argumentación racional y técnica, puede también dejar de lado otros elementos no racionales que Gutmann 294 Adriana Laura Vercellone y Thompson consideran valioso se aporten. Ejemplo de esto son el argumento pasional, o la práctica del “testimonio” como crítica ciudadana basada en una experiencia personal, que posibilitan se incluya dentro de la agenda política un tema determinado para que luego sea debatido en base a argumentos racionales (citan como ejemplo, una protesta o el discurso emotivo pronunciado por un ciudadano que pretende hacer notar a los presentantes un problema particular). Si este tipo de argumentos constituyen una práctica usual que en ocasiones contribuye a mejorar el debate, la teoría deliberativa no debe evitarlas. Por lo tanto, para Gutmann y Thompson la búsqueda de consenso o de justificación de razones frente a los demás, puede valerse de ese tipo de argumentos, siempre que a un argumento de carácter pasional se sume también algún tipo de argumentación racional (25). Así, la solución deliberativa al problema del elitismo representativo está dada por el contenido y el modo en que se expresan las decisiones públicas, las que deben ser aceptables por cualquier ciudadano razonable. El contenido del principio de responsabilidad, al ser provisorio, se define en el mismo proceso de deliberación a partir de la permanente justificación de actos que los representantes deben hacer. Si las decisiones que se adoptan en el foro público están fundadas en razones que ningún ciudadano puede razonablemente rechazar, aún cuando responda a preferencias de un grupo mayoritario poderoso o a argumentos técnicos de un representante, entonces se encuentran justificadas. Por estas razones, Gutmann y Thompson consideran que el proceso de deliberación, guiado por las premisas de moralidad del principio de reciprocidad, permite superar las problemáticas implicancias de delegar nuestras decisiones en representantes especializados. VII. El problema de la especialización – Peligro del populismo político La demagogia y condescendencia del representante para con el ciudadano suponen críticas para el modelo democrático, en especial dirigidas a la justificación no racional de las decisiones que son producto de presiones populares. Si bien en el apartado anterior se destacó el reconocimiento que Gutmann y Thompson hacen al argumento pasional y no técnico cuando contribuye a los fines de la deliberación, en este punto marcan algunos límites al argumento “popular”. Cuando deben decidirse asuntos que afecten valores morales que pueden ser considerados básicos por todos (por ejemplo, vida, libertad), la intuición de Gutmann y Thompson indica que, frente al peligro de dañar a un grupo ciudadanos, la decisión del representante debe valerse de la argumentación técnica y racional, y no ceder ante la opinión de una mayoría. Sin embargo, cuando se trate de una decisión pública con intereses menores en juego, por ejemplo la decisión respecto a la estética de una escultura pública, la conclusión es la opuesta. Podría afirmarse que un argumento puede expresarse de un modo poco accesible al ciudadano, o puede un funcionario apelar a su capacidad retórica para persuadir (25) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit. p. 136. 295 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 de sus objetivos. De igual manera, puede un representante, con el deseo de reconocimiento público, decidir en el sentido deseado por los ciudadanos, causando algún perjuicio a un sector de la población. Pero ninguno de estos aspectos obsta a que la deliberación exija términos racionales de argumentación, y que cualquier argumento expresado, de modo elitista o populista, deba ser reconocido y respetado por el mérito de la posición que defiende. Insisten en este punto Gutmann y Thompson que los términos de la atribución de responsabilidad están dados por la racionalidad de la justificación de decisiones, otorgando un lugar prioritario en la deliberación a cualquier posición que sea aceptable desde una perspectiva de reciprocidad. Ninguna decisión cuyos argumentos puedan ser aceptados por todos, podría dañar a los ciudadanos, ya que éstos cuentan con la posibilidad de rechazarla. VIII. El problema de los constituyentes La concepción que considera pueblo a los “potenciales afectados” por una decisión, es compartida por la mayoría de los autores que defienden el modelo de democracia deliberativa, si bien discrepan sobre el sentido en el que debemos entender “potencial afectado” (26). Determinar con precisión el término, implica delimitar un aspecto esencial de la responsabilidad, como lo son los destinatarios de las decisiones, y por tanto los interesados en la rendición de cuentas de los representantes. Gutmann y Thompson analizan tres categorías de grupos o individuos que podrían formar parte de lo que en su modelo de democracia deliberativa han llamado “constituyentes morales” y cuyos intereses en otros modelos democráticos de responsabilidad no tienen cabida. a) Ciudadanos de otro distrito electoral Concebir al principio de responsabilidad a partir de la concepción de representación electoral, implica confiar en que cada ciudadano de cada región, cuenta con un representante en algún nivel del sistema de gobierno, y en que cada uno de ellos velará por los intereses de sus electores, para que el sistema político esté en equilibrio y que los intereses de todos los ciudadanos sean oportunamente defendidos (27). Este principio (26) MARTI, J. Ob. cit. pp. 78-79. En general, son tres las respuestas a la pregunta referida a los potenciales afectados: A. Afectado es aquel a quien se aplica una decisión. B. Afectado es aquel sobre cuyos intereses tiene efecto una decisión. C. Son afectados las personas a las que el ordenamiento identifica como sujetos políticos, es decir, los ciudadanos que habitan el territorio del estado. Gutmann y Thompson, agregan una cuarta respuesta que sostiene que el modelo deliberativo de democracia no brinda una pauta concreta para determinar en qué casos debe el funcionario trascender los límites de su electorado e interesarse por todos los afectados. Por el contrario, reclama al funcionario que actúe en un modo que puede ser justificado ante cualquiera. (27) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit. p. 146. 296 Adriana Laura Vercellone general parece no advertir otra realidad que Gutmann y Thompson ponen en cuestión, esto es, que muchas de las decisiones adoptadas pueden afectar los intereses de ciudadanos no electores. Por ejemplo, las decisiones en una región afectan a regiones vecinas y sus ciudadanos, quienes pueden tener intereses que reclamar ante representantes que ellos no han elegido. Puede considerarse injusto no atender esos reclamos; hacer lo contrario, implica atender a intereses de personas ajenas a una circunscripción con la que no existen más lazos que los posibilitados por los efectos de la decisión en cuestión. Recurriendo a uno de los más importantes fundamentos de la democracia deliberativa –aquel que sostiene que las razones que dan los representantes para justificar sus decisiones deben poder ser razonablemente justificadas ante cualquier sujeto desde una postura de reciprocidad–, Gutmann y Thompson expanden el concepto tradicional de rendición de cuentas. Desde esta perspectiva, se reclama al funcionario representante que actúe en un modo que puede ser justificado ante cualquiera, aún ante sujetos de otros distritos electorales, siempre que sus intereses puedan ser justificados en un debate racional. De este modo, el modelo deliberativo de democracia no brinda una pauta concreta para determinar en qué casos debe el funcionario trascender los límites de su electorado e interesarse por todos los afectados al rendir cuentas, sino que la base para la atribución de responsabilidad está dada por la reciprocidad de sus argumentos. Es decir, que ningún constituyente moral y potencial afectado debe tener buenas razones para rechazar una decisión. Explican las consecuencias de esta idea a través de un ejemplo: la discusión para la aprobación de una ley norteamericana que autoriza el envío de residuos tóxicos a países vecinos. Aún contando con el consentimiento de los ciudadanos de estados vecinos para aprobar la ley, el caso de análisis muestra que no es una política que pueda ser razonablemente justificada cuando se revela que no fue informado el consentimiento de los ciudadanos de esos Estados vecinos. El ejemplo pretende mostrar que lo relevante no es atender a los reclamos de todos los ciudadanos ni contar con el efectivo asentimiento de cada uno de los afectados, sino justificar las decisiones en base argumentos racionales e informados que puedan ser aceptadas por todos los potenciales afectados (28). b) Status de grupos Un rasgo característico del funcionamiento del sistema representativo democrático, es la agrupación de personas con intereses afines en partidos u otros organismos con el objetivo de situar en la discusión política sus perspectivas particulares, y a veces, hasta un representante de sus intereses. Si el principio de responsabilidad exige rendir cuentas ante cualquier constituyente, se cuestiona que esta representación por grupos o sectores sea compatible con una perspectiva democrática del principio de responsabilidad. Aún cuando se trate de una acción que se hace en beneficio de un valor básico, como pueden ser la libertad u oportunidad (por ejemplo, las acciones positivas impulsadas por un representante en favor de minorías raciales, o el sistema (28) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit. pp. 147-149. 297 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 de voto acumulativo para alguna minoría), es necesario determinar si la representación a favor de los intereses particulares de un grupo minoritario es aceptable para un principio de responsabilidad democrático que demanda para todos un igual derecho a ser representado y a exigir rendición de cuentas (29). Hasta aquí, gran parte de la concepción democrática de Gutmann y Thompson ha centrado sus preocupaciones en mejorar el debate público. Si bien conceden que la representación por grupos trae ventajas –ya que ocasionalmente ha contribuido a mejorar el debate en la legislatura o a acercar quejas de grupos minoritarios al poder– no pueden ser éstas el único objetivo para elegir ese tipo de participación. Debe además mostrarse que implica alguna ventaja para todos los ciudadanos afectados. Ésta ventaja no puede ser otra que el beneficio del debate moral. Se sostuvo que el modelo deliberativo pretende que todo reclamo sea siempre expresado en los términos de razonabilidad y reciprocidad ya expuestos. Entonces, si bien compatible con la representación por grupos, el esquema institucional elegido en la teoría deliberativa, cualquiera sea éste, debe fomentar el respeto por los méritos de la perspectiva ajena, a la vez que promover la argumentación en términos morales justificables y la cooperación para el proceso de deliberación. c) Ciudadanos futuros Por último, analizan Gutmann y Thompson una tercera categoría de potenciales constituyentes morales, conformada por el grupo de ciudadanos futuros cuyos intereses pueden verse afectados por políticas que en la actualidad se adoptan. Si bien es inevitable la permanente referencia al pasado y al futuro en las decisiones actuales, afirmar que por razones democráticas un funcionario debe ser responsable ante ciudadanos que no lo han elegido y que no tienen posibilidades reales de responsabilizarlos, es problemático en un sistema representativo que exige un actual sistema de rendición de cuentas. Las diferentes respuestas que se han elaborado en la teoría democrática para justificar la atención o rechazo a posibles reclamos de futuros ciudadanos, presentan para Gutmann y Thompson dificultades (30). Para ellos, la única vía para admitir reclamos que trasciendan al presente puede darse cuando el significado de éstos pueda ser entendido a través de una mutua deliberación actual. Si el principio de reciprocidad en (29) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit. pp. 152-153. (30) GUTMANN, A. y THOMPSON, D., 1996, ob. cit. pp. 156-164. Gutmann y Thompson desarrollan y replica cada una de ellas. Éstas son: a) Lazos emocionales, en especial, lazos familiares explican la preocupación por los futuros ciudadanos, y justifican no tener en cuenta sus intereses. b) Una generación que aún no existe, no tienen interés o reclamo representable alguno. c) No debe favorecerse al futuro, ya que implica olvidar oportunidades presentes de beneficio. d) No puede atenderse a un reclamo futuro, ya que no conocemos con certeza en qué consiste. e) Puede justificarse, de modo excesivo según Gutmann y Thompson, el interés futuro bajo la idea del sagrado valor del florecimiento humano. 298 Adriana Laura Vercellone una deliberación que tiene en cuenta reclamos presentes y futuros justifica una actual decisión, entonces la misma es oponible a todos los potencialmente afectados, ya que puede ser racionalmente aceptada por ellos. Un futuro ciudadano, en este contexto, es representado y su reclamo democrático se ve satisfecho. Es decir que, la solución que se expuso respecto de las categorías de ciudadanos de otros distritos electorales y de la representación por grupos, se repite respecto a los ciudadanos futuros: no existe una regla que determine cuando un representante debe responder al reclamo de un ciudadano futuro, sino que se exige justificación moral de sus decisiones ante cualquier afectado, actual o futuro. IX. Conclusiones En la discusión deliberativa representante y representado pueden intercambiar argumentos y justificar decisiones vinculantes para todos. Asimismo, el proceso de deliberación permite comprender de manera acabada las razones que los ciudadanos poseen para defender determinados valores, distinguir argumentos morales de aquellos que no son válidos, e inclusive admite modificar la propia opinión. Rechazando la aparente oposición entre los valores exigidos por el sistema representativo y la democracia participativa, el principio de responsabilidad deliberativo delinea un proceso continuo de discusión pública cuya regla de reciprocidad permite no sólo superar los problemas señalados al modelo representativo, sino definir el contenido y exigencias del principio de responsabilidad según el caso y valores en juego, siempre que sean expresados en términos mutuamente aceptables. Se expuso que el modelo tradicional de atribución de responsabilidad, el “electoral”, otorga al ciudadano una única oportunidad para hacer responsable al representante por hechos pasados mediante elecciones periódicas, en un contexto de información incompleta. Esto parece no presentar una solución al problema del elitismo o el populismo, ni tampoco al problema de la rendición de cuentas democrática. Bajo este sistema se corre el riesgo de delegar la facultad de nuestras decisiones en representantes cuyas preferencias o aptitudes desconocemos y que tienen la posibilidad de manipular dicha información para sus objetivos. Luego, desconocer los méritos de las perspectivas que justifican decisiones públicas no admite que podamos con buenas razones reprocharlas. Por el contrario, la responsabilidad deliberativa permite al funcionario revisar y corregir sus decisiones de modo permanente, frente a los ojos del ciudadano. No define una regla que entienda al buen gobierno a partir de un mandato ciudadano o de un test de resultados. Cualquiera de esas opciones es posible siempre que las decisiones que se adopten puedan ser justificadas racionalmente ante cualquier posible afectado. La democracia deliberativa de Gutmann y Thompson inclusive remarca y aprovecha algunas de las dificultades que se han cuestionado al sistema democrático. Por ejemplo, la dificultad de prever quiénes son todos los potenciales afectados por una decisión y la inexistencia de una regla que indique al representante a qué argumentos 299 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 285-300 apelar, pueden obstaculizar las posibilidades de atribuirle responsabilidad. Sin embargo, justificar una decisión a partir de la racionalidad de sus argumentos, y no del número de afectados o de las razones del ciudadano, evita el conflicto de darle contenido a una regla de responsabilidad que intente resolver de manera genérica todos los casos problemáticos, y en cambio opta por un sistema en el que la justificación de una decisión depende del caso y cualquier implicado pueda solicitar el esclarecimiento de razones o intentar influirlas. En ese sentido, han afirmado Gutmann y Thompson: “El problema de especialización y el de los constituyentes no son de fácil resolución. (…) Pero éstos mismos también reclaman un mejor entendimiento del problema y un mejor abordaje que el que hacen las concepciones que rechazan la deliberación. La responsabilidad deliberativa hace que pueda justificarse la democracia para quienes disfrutan, y a veces sufren, sus consecuencias” (31). Las exigencias que reclama a cada ciudadano y representante son mayores que las requeridas en otros modelos de democracia. Al ciudadano exige un permanente interés y reflexión por los actos de gobierno, y al representante una postura abierta hacia el diálogo con el ciudadano y la modificación de sus decisiones. Sin embargo, los autores dan por cierto que la existencia de los demás principios de la deliberación, reciprocidad y publicidad, garantizan el contexto para que pueda hacerse. Así, desde la perspectiva deliberativa, los problemas de representatividad en democracia que se han analizado encuentran un mejor abordaje. (31) GUTMANN A. y THOMPSON D., 1996, ob. cit., p. 164. 300 JURISPRUDENCIA NOTAS ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN NOTES ON THE LEGAL STATUS OF DONATION Alejandro E. Freytes * Sumario: I. Antecedentes: el caso anotado.– II. El concepto de donación - Acepciones en el derecho comparado.– III. El Código Civil Argentino. – IV. Conclusiones. I. Antecedentes: el caso anotado Los hermanos Juan Domingo, María Luisa y Vicenta Sara Pavón adquirieron por escritura pública de fecha 8 de junio de 1972 en condominio y por partes iguales para si y para su hermano menor de edad Sergio Walter Pavón, el inmueble de calle Fernando Fabro 2558 de la ciudad de Córdoba. El beneficiario nunca aceptó la compra efectuada a su favor por el resto de sus hermanos. El inmueble estuvo ocupado por los padres de los condóminos hasta su muerte y luego por el hermano citado en último término junto a su esposa Beatriz del Carmen Ibarra, la demandada en autos, de quien en 2005 se separó de hecho retirándose del inmueble y dejándola como única ocupante del mismo. Esta emplazó por carta documento a los condóminos para que se abstengan de turbar su posesión pública, pacifica e ininterrumpida en la finca cedida. Los dos citados en primer término iniciaron acción de desalojo en contra de la ocupante por vencimiento del plazo contractual de uso. Contestando la demanda la accionada adujo como única defensa, sin mencionarla expresamente, la excepción aludida en el inc. 4to. del artículo 184 del CPCC (defecto legal), destacando que no existió instrumento alguno que acredite el préstamo de uso, y en consecuencia, su vencimiento. Además sostuvo que la cuarta parte del inmueble era asiento del hogar conyugal, de propiedad de su esposo, a quien no podían desalojar por revestir la calidad de condómino del predio. * Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), Prosecretario Académico de la Facultad de Derecho de la UNC, Prof. Adjunto de la Cátedra de Derecho Privado III de la Facultad de Derecho de la UNC, Tutor Superior de Derecho Civil III y Derecho Notarial II Educación a Distancia UBP, Miembro Titular del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. 301 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de defecto legal, advirtiendo que la falta de un contrato de uso documentado, no constituye un vicio formal de la demanda que coloque a la accionada en estado de indefensión, recaudo ineludible para su admisión. Ello no obstante, desestimó el desalojo por falta de legitimación activa de los demandantes. En resumen, sostiene el dictum de la Juez inferior, que la calidad de copropietario de Sergio Walter Pavón, aún no habiendo aceptado la donación de la cuarta parte que adquieran para él sus hermanos al labrarse la escritura de compra, quedó acreditada con la confesión de los actores al remitir a la accionada un emplazamiento de desocupación, aceptando expresamente esa calidad de comunero del hermano entonces menor de edad, lo que obstaculizaba la existencia del eventual contrato de préstamo de uso y su vencimiento, que tampoco pudo operar respecto de la demandada Ibarra, por ser el inmueble último domicilio conyugal y no estar acreditada la invocada separación de hecho entre los esposos. La parte actora recurrió la sentencia de Primera Instancia y la Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, en la resolución que comentamos, revocó la decisión anterior e hizo lugar a la demanda de desalojo con costas en ambas instancias a la demandada. En el voto único del Dr. Walter Adrián Simes al que adhieren el resto de los vocales, se destaca con acierto a nuestro criterio, que en el juicio de desalojo el actor debe acreditar tener el derecho personal a exigir la restitución de la cosa (como propietario, poseedor, usufructuario, mero tenedor, etc.), mientras que el demandado si pretende enervar la acción intentada, debe probar un título o vínculo jurídico que justifique su ocupación y que lo autorice a mantenerse en el inmueble. Que se acreditó la calidad de copropietarios de los actores a través de la escritura de compraventa, y que la demanda se dirigió en contra de la cónyuge del hermano menor separada de hecho de aquel, por lo que el nudo litigioso estribaba en dilucidar si ésta podía resistir el desalojo, revistiendo su marido el carácter de copropietario. Seguidamente advierte el Tribunal de Grado que cuando el condominio tiene fuente contractual, es formal si recae sobre inmuebles (artículo 1184 inc. 1° del CC), por lo que requiere la aceptación del beneficiario, que no se suple con la mera admisión de esa calidad por el resto de los comuneros, so pena de no producir efecto alguno, pues entraña una cláusula a favor de un tercero (arts. 504 y 1163 del mismo cuerpo legal), que no produce consecuencias mientras no haya sido aceptada y conocida por el obligado, pudiendo el estipulante revocarla cuando desee. Ello así, porque en la constitución de los derechos reales está en juego el orden público. En consecuencia, sin mediar la aceptación realizada con los recaudos legales (escritura pública), el contrato no se perfecciona, ni tampoco el condominio, de modo que, sin titulo suficiente el marido, su esposa no podía resistir el desahucio, debiendo condenársela a devolver el inmueble, con costas en ambas instancias. La sentencia nos parece ajustada a derecho y justa la solución dada a la contienda. Empero, el análisis de la cuestión litigiosa permite resaltar un aspecto que aunque 302 Jurisprudencia sobreentendido en el decisorio comentado, merece ser expresa y contundentemente destacado: el carácter contractual de la donación, es decir, su naturaleza jurídica. II. El concepto de donación-acepciones en el derecho comparado Puede afirmarse sin temor a equívocos que la donación constituye el paradigma de los negocios gratuitos, no obstante lo cual entraña un quid complejo desde que no todo acto gratuito supone una donación (1). Consiste en un acuerdo de voluntades que implica la transmisión inter vivos (2) de bienes que uno realiza a favor de otro sin recibir ninguna prestación a cambio y con ánimo de beneficiarlo. Su origen etimológico adelanta su caracterización: donis datio, esto es, dación gratuita, según la expresión de Paulo en el Digesto, aludiendo a una liberalidad proporcionada sin contraprestación (3). Atribuir a la donación el carácter de simple “acto”, o por el contrario perfilarla como un genuino “contrato”, ha dividido a doctrinarios desde hace largo tiempo (4). El Código Civil francés de 1804 que legisla en su libro III sobre las diferentes maneras en que se adquiere la propiedad, dedica el título I a las sucesiones y el II “a las donaciones entre vivos y los testamentos” (5), por lo que la figura aparece mezclada con las disposiciones de última voluntad. Se ha sostenido que este discutible método respondió a la idea de Napoleón de que sólo los bilaterales cabían en el molde contractual en cuanto generaban obligaciones para ambas partes. Por esta razón esclarecidos juristas franceses ubicaron a las donaciones entre las liberalidades, ajenas a los contratos. Sin embargo, como aclaran los Mazeaud, para asegurar la eficacia de dichos actos es necesaria la concordancia de voluntades entre (1) BORDA, G. Manual de Contratos, 13° edición, Perrot, Bs. As., 1987, p. 667; PUIG PEÑA, J, “Donación”, en Nueva Enciclopedia Española, Tomo VII, p. 798; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, 2da. edición, Bosch, Barcelona, 1982, p. 67; COMPAGNUCCI DE CASO, R., “Naturaleza de la Donación”, LL, 1997-B-1394, entre muchos otros. (2) Véase CNCiv., Sala F, 31-III-93 en LL, 1993-III-176, donde se pone de especial resalto que para nuestra legislación la donación es siempre un acto entre vivos, pues las disposiciones gratuitas para después de la muerte, exigen el testamento. Por todos, BORDA, G., Manual…, ob. cit., p. 667. (3) Paulo en el Digesto, libro 39, titulo VI, fragmento 35; XIRAU, “Estudios sobre el concepto de donación”, en Reg. Gral. de Legislación y Jurisprudencia, Tomo 143, p. 38. (4) Entre los Códigos latinoamericanos resulta especialmente atrayente el de Puerto Rico que califica a la donación como un acto de liberalidad (artículo 558) e incluso admite que puede hacerse entre vivos o por causa de muerte (art. 559), disponiendo que en el primer caso se rige por las disposiciones testamentarias (art. 562) y en el segundo por la de los contratos (art. 563), y en este último, se perfecciona “desde que el donante conoce la aceptación del donatario”. (5) Este temperamento es seguido entre otros por el Código Civil de la República Dominicana (art. 893), requiriendo en el caso de la donación aceptación expresa del donatario (art. 894). 303 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 el disponente que se empobrece y el beneficiario que se enriquece, y ese concurso de voluntades supone un contrato (6). El temperamento que descarta el carácter contractual y ve en la donación un simple acto donde el donante proporciona al donatario una atribución patrimonial a su costa y cargo sin recibir nada a cambio, encuentra también encendidos defensores en el derecho español. Puig Brutau por ejemplo, para sustentar esta postura, advierte que no toda aceptación lo es de una oferta contractual, que la recepción de un beneficio ha de ser consentida, y que el artículo 618 del CC español no exige la tradición, lo que equivaldría a obligarse como ocurre en los contratos que generan obligaciones equilibrando los intereses contrapuestos de las partes en el acuerdo (7). Sin embargo, y pese a que el Código Civil español ubica a la donación entre las diferentes maneras de adquirir la propiedad como el código galo, hay otros autores que defienden la naturaleza contractual, entre ellos De Diego (8), quien recuerda que como regla general se exige la aceptación del donatario que justifica el traslado del dominio de un patrimonio a otro, o Albaladejo García que con toda contundencia expresa: “Aunque algunos lo nieguen, en el sistema del CC la donación es un contrato aunque la definición lo califique sólo de acto...” (9). En Alemania, Larenz (10) sostiene que no todas las atribuciones a titulo gratuito deben quedar subsumidas en la donación, por cuanto ésta persigue esencialmente la enajenación, participando en ese aspecto de notas propias de de los negocios onerosos, que en definitiva persiguen idéntica finalidad, como ocurre con la compraventa o la permuta. Lo acompaña Hedemann (11), quien ratifica que la donación ha sido concebida en el derecho germano como un contrato, por lo que la liberalidad unilateral del donante no es eficaz sino presenta la correlativa aceptación del beneficiario. El derecho italiano no deja flancos para la discusión pues el artículo 769 del Codice Civile define a la donación como “el contrato por el cual, por espíritu de liberalidad (6) MAZEAUD, H., L. y J. Lecciones de Derecho Civil, traducción de Alcalá Zamora, Ejea, Bs. As., 1959, Parte IV, Volumen III, p. 277; RIPERT, G. – BOULANGER, J., Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol, traducción de García Daireaux, La Ley, Bs. As., 1987, Tomo XI, p. 19. (7) PUIG BRUTAU, J. Fundamentos…, ob. cit., p. 71, donde hace una encendida diferenciación entre la aceptación de la donación y la de un contrato oneroso; en igual sentido, DE LOS MOZOS, J. “La Donación en el Código Civil y el problema de su naturaleza jurídica”, en RDP, 1977-803. (8) DE DIEGO, F. Instituciones de Derecho Civil Español, Nueva edición revisada por De Cossio y A. Guillón Ballesteros, editorial J. San Martín, Madrid, 1959, Tomo II, p. 242. (9) ALBALADEJO GARCIA, M. Derecho Civil – Derecho de las Obligaciones, 4ta edición, Bosch, Barcelona, 1977, Tomo II, Volumen II, p. 102. (10) LARENZ, K. Derecho de las Obligaciones, traducción de Santos Briz, RDP, Madrid, 1959, Tomo II, p. 174. (11) HEDEMANN, J. Tratado de Derecho Civil, (Lehmann-Hdemann), Derecho de las Obligaciones, traducción de Santos Briz, RDP, Madrid, 1958, Tomo III, p. 284. 304 Jurisprudencia una parte enriquece a otra, disponiendo a su favor de un derecho suyo o asumiendo una obligación”. Para reafirmar aún más su carácter contractual, el artículo 782 no sólo exige la aceptación del donatario, sino incluso su notificación al donante, admitiendo el derecho de ambos a revocar su declaración antes que la donación se perfeccione (12). III. El Código Civil Argentino El Código Civil argentino define al negocio en su artículo 1789 afirmando que “Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos, transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra la propiedad de una cosa” Como la norma transcripta alude a un “acto” entre vivos, y su nota menciona como precedente el artículo 894 del CC francés, muchos han creído ver aquí un apoyo de Vélez al Código de Napoleón. Así, Fernando López de Zavalía, pretende distinguir la “donación-acto” abarcativa del contrato de donación y de los actos asimilables como la cesión gratuita de derechos y la renuncia gratuita, de la “donación-atribución” que alude al enriquecimiento del donatario y empobrecimiento del donante, generados por la donación-acto. Leyendo con detenimiento su postura (13), se advierte una tesis por demás compleja y alambicada, inadmisible en un sistema como el nuestro, donde el carácter contractual de la donación, resiste todo embate posible. Guillermo Borda (14) enrolado en la misma línea de pensamiento, aunque sin desconocer la tendencia mayoritaria por la calificación contractual, sostiene que donar tiene un vínculo inmediato con las disposiciones graciables mortis causae, seña (12) GALGANO, F., Trattato di Diritto Civile, “La Donazione”, Volume I, Cedan, Casa Editrice A. Milani, Padova, 2009, p. 771 y ss., afirma que es un contrato a diferencia del testamento que es unilateral, aunque hay algunas donaciones que excepcionalmente pueden tener ese carácter como las hechas en resguardo del matrimonio entre los futuros cónyuges y que se perfeccionan sin necesidad de aceptación, consumadas por el sucesivo matrimonio (artículo 785), pierden sus efectos si este se declara nulo, dejando a salvo los derechos de terceros, también tienen este carácter las hechas a favor de los hijos por nacer; MESSINEO, F., Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de S. Sentís Melendo, Ejea, Bs. As., 1955, tomo V, p. 5 define a la donación como “un contrato en virtud del cual una de las partes (donante) por espíritu de liberalidad, y por tanto espontáneamente, procura a la otra (donatario) un enriquecimiento (ventaja patrimonial), transfiriéndole un propio derecho, constituyéndole un derecho, renunciando un derecho a favor de ella, o asumiendo en su favor una obligación (de dar, hacer o no hacer). Un pormenorizado análisis doctrinario acerca de la naturaleza eminentemente contractual de la donación en la legislación italiana puede consultarse en BIONDI, B., Voz “donazione” en Novissimo Digesto Italiano, Editrice Torinese, Tomo VI, 3za edizione, Torino, 1957, p. 233 y ss; CASULLI, V., Voz “donazione” en Enciclopedia del Diritto, Giuffré Editore, Milano, 1964, Tomo XIII, p. 966 ss, en especial fs. 973 donde se expresa con toda claridad que “la donación no es perfecta sino es aceptada por el donatario”. (13) LOPEZ DE ZAVALIA, F., Teoría de los Contratos, Parte General, 3ra edición, Víctor P. de Zavalia, Bs. As., 1984, Tomo II, Parte Especial (I), p. 370 y ss. (14) BORDA, G. Tratado de Derecho Civil – Contratos, Perrot, 3ra edición, Bs. As., 1974, Tomo II, p. 336. 305 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 lando que la donación es en realidad, un acto unilateral de disposición gratuita de bienes, más cercana a las mandas testamentarias que al contrato, como lo prueban la revocación por ingratitud (artículo 1858 y ss del CC) y la reducción por inoficiosidad (artículo 1830 a 1832). No se nos escapa que una interpretación literal del artículo 1789 antes transcripto, autorizaría a considerar donación a todo acto de libre disposición o beneficencia en provecho de un tercero (15), verbigracia: un legado, el mutuo sin intereses, cualquiera de los supuestos de liberalidades que a mero titulo ejemplificativo enumera el artículo 1791 del CC, la remisión de un crédito (arts. 876 a 887 del CC), la extinción de la obligación por prescripción, la cancelación de una obligación natural (artículo 515 del CC) etc. (16). Todos ellos trasuntan actos gratuitos en provecho del eventual beneficiario, pero en realidad no constituyen verdaderas donaciones, al menos en el sentido y alcance que es dable asignar al concepto en nuestro sistema legal (17). Ello así, porque la donación entraña la prestación de cosas que se desplazan de un patrimonio a otro sin contraprestación, por acto entre vivos y siempre con el ánimo de beneficiar a la otra parte (“animus donandi”) (18). Una se empobrece y la otra se enriquece, uno dispone y el otro acepta, y es siempre posible visualizar la sustancia patrimonial que se traslada del acervo de un sujeto al del otro. Nada de ello ocurre en los ejemplos antes señalados, donde la cuestión se observa difusa o no respeta éstos recaudos ineludibles. Sólo por excepción admitimos asimilada a la donación la cesión gratuita de derechos, no sólo porque resulta conceptualmente compatible y respeta sus recaudos estructurales, sino porque el propio derecho positivo permite la aplicación subsidiaria de las normas de aquella a esta última (artículo 1437) (19). (15) Pueden consultarse con provecho los ejemplos que brinda COMPAGNUCCI DE CASO, R. Naturaleza…, ob. cit., p. 1398 y ss. (16) SPOTA, A. Instituciones de Derecho Civil-Contratos, Depalma, Bs. As., 1982, Tomo VIII, p. 298 y ss. sostiene que todo enriquecimiento patrimonial que se efectúa con sacrificio del propio patrimonio y con ánimo de beneficiar al enriquecido, implica una donación, y en este amplísimo espectro incluye a la renuncia de los derechos, la entrega del usufructo o nuda propiedad, la servidumbre, el uso o habitación gratuita, etc. (17) Con razón apunta MESSINEO, F. Derecho Civil..., ob. cit., p. 11: “La importancia politica de la distinción entre donación (en sentido estricto) y otras figuras de negocios a titulo gratuito reside en la no aplicación de algunas normas rigurosas propias de la donación (cargas de forma, revocación, reducción por lesión a la legitima, etc.)”. (18) Cfr. CASULLI, V. Voz “donazione” en Enciclopedia..., ob. cit., p. 966 y ss. quien resalta que los actos liberales que se adaptan a pautas generales o de comportamiento, usos o buena conducta social, como los regalos para bodas o cumpleaños, el albergue desinteresado a un amigo, o una invitación a cenar, no entrañan en realidad verdaderas donaciones. (19) Afirma MESSINEO, F. Derecho Civil..., ob. cit., p. 12 y ss., que la cesión gratuita es un caso de una verdadera donación pero bajo la forma de otro contrato y cita a PERGLIATTI, en Foro it., 1936-I89; BALBI, Saggio sulla donazione, Torino, 1942, p. 47 y Rivista del Diritto Commerciale, 1948-I-157. 306 Jurisprudencia Pensamos con Compagnucci de Caso (20) que en nuestro derecho no es posible contradecir que se trate de una figura convencional. Es evidente y claro analizando integralmente el titulo VIII de la Sección III del Libro II de Vélez, que la donación se reguló como un contrato y ello se infiere de variadas razones (21): 1) En primer término está legislada como tal en los arts. 1789 a 1868 entre la sociedad civil y el mandato. 2) En segundo lugar, aún admitiendo que la definición del artículo 1789 pueda plantear dudas al respecto, el artículo 1792 exige expresamente que “para que tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario expresa o tácitamente recibiendo la cosa donada”, descarando su carácter de acto unilateral (22). El pensamiento del Codificador a ese respecto es contundente y palmario en la nota al artículo 1792 cuando expresa: “La aceptación de la donación no es otra cosa, que el consentimiento del contrato por parte del donatario, consentimiento que está sometido a las reglas generales de los contratos…..La aceptación del donatario en cuanto ella constituye su consentimiento, no es una condición de forma sino parte esencial de la sustancia misma de la convención…” Es que la aceptación del donatario es según nuestra opinión, un recaudo imprescindible, desde que nadie puede ser obligado a recibir una cosa aunque la dación fuere gratuita, pues podría serle perjudicial su recepción, verbigracia si se trate de drogas prohibidas, un objeto demasiado oneroso para conservarlo, o algún otro que sencillamente el beneficiario no tuviere interés en recibir. 3) Para reforzar aún más la naturaleza esencialmente consensual, el Codificador en el artículo 1793 expresa: “Antes que la donación sea aceptada, el donante puede (20) COMPAGNUCCI DE CASO, R., “Naturaleza…”, ob. cit., p. 1396. (21) CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho civil español, común y foral, 10ma. edición, Rius, Madrid, 1977, Tomo V, p. 205; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos…, ob. cit., Tomo II, Volumen II, p. 67; DE LOS MOZOS, J., “La donación…”, ob. cit., pág 803 y ss; MALDONADO GARCIA, G. Derecho Civil-Derecho de las Obligaciones, 4ta. edición, Bosch, Barcelona, 1977, Tomo II, Volumen II, p. 103; LARENZ, K. Derecho de las Obligaciones, traducción de Santos Briz, en RDP, Madrid, 1959, Tomo II, p. 174; los hermanos MAZZEAU, H. L. et J., Lecciones…., ob. cit., p. 277. Es también la opinión de Freitas, que califica a la donación como un negocio “que obliga a una parte a entregar gratuitamente a otra la propiedad de una cosa, con aceptación expresa del donatario” (artículo 2119 y 2122 inc. 6to a contrario sensu y artículo 2151 regulando las donaciones que deben realizarse por escritura publica: de inmuebles, remuneratorias, con cargo, entre esposos para después de la muerte etc.), véase FREITAS, A.T. de, Proyecto de Código Civil, traducción de Arturo Pons, Editora Revista Nacional, Bs. As., 1901, Tomo 2, p. 789 y ss. (22) En la doctrina nacional, entre otros, LORENZETTI, R., Tratado de los Contratos, Rubinzal Culzoni, Bs. As. - Santa Fe, 2000, Tomo III, p. 585; MACHADO, J. Exposición y Comentario del CC Argentino, Lajouane, Bs As., 1899, Tomo V, p. 15; SALVAT, R. – ACUÑA ANZORENA, A. Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuente de las Obligaciones, 2da edición, Tea, Bs. As., 1957, Tomo III, n° 1536, pág 2; SPOTA, A. Instituciones…, ob. cit., Volumen VII, n° 1582, p. 229. Incluso opina así la jurisprudencia: CNCiv., sala F, LL 1983-A-404, y lo aclara de modo expreso la nota del Codificador al artículo 1792, citando el Proemio de la Partida 5ta. y resaltando que “la aceptación del donatario, en cuanto ella constituye su consentimiento, no es una condición de forma, sino parte esencial de la sustancia misma de la convención”. 307 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 revocarla expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando o dando a otros las cosas comprendidas en la donación”. Es evidente que como regla general toda oferta puede ser retractada mientras no haya sido aceptada (artículo 1150), pero ésta ratificación expresa en el titulo de las donaciones de un principio cardinal en materia contractual, adquiere aquí un plus adicional: ratifica de modo concluyente la ineluctabilidad de la aceptación del donatario para excluir la posibilidad de revocación de parte del donante, y por otro lado, excluye el valor de la promesa de donación (23). 4) Además, el artículo 1796 ratificando el principio general en materia de caducidad de la oferta por muerte o incapacidad sobreviniente, (artículo 1149) expresa: “Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada podrán pedirle al donante”. Una prueba más de la trascendental importancia que se ha dado a la aceptación del donatario. Se ratifica así la idea de que el contrato se perfecciona con la coincidencia de dos voluntades que existen y permanecen inalterables desde su emisión hasta el perfeccionamiento del acuerdo (24). 5) Finalmente, la revocación, cuyas causales taxativas prevén los arts. 1848 a 1868 (incumplimiento de los cargos, ingratitud y supernacencia de hijos) y la reducción por inoficiosidad (arts. 1830 a 1832), están reguladas según estrictas reglas de procedencia, y acotados efectos, y se revelan como consecuencias inherentes a una figura contractual, ajenas a un acto unilateral (25). Así, la revocación por ingratitud aparece como la indignada reacción del donante frente un donatario innoble; la revocación por incumplimiento de los cargos, como la respuesta ante esa contraprestación accesoria insatisfecha; en fin, la declaración de inoficiosidad, como una medida de protección a la legítima de los herederos forzosos ejercida mediante la acción de reducción o colación. Todas estas vicisitudes resuelven retroactivamente las donaciones celebradas (26), de modo total en los supuestos de revocación y de modo parcial y en la medida y proporción en que excedan la cuota disponible, en los casos de inoficiosidad. En definitiva, son modos extintivos contractuales que revelan que el “acuerdo” nació sujeto a la condición resolutoria implícita de que no se verifiquen los hechos descriptos en las causales respectivas: inejecución de las cargas, atentado contra la vida del donante, rehusación (23) Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F., Teoria..., ob. cit., p. 432. (24) APARICIO, J.M., Contratos, Hammurabi, Bs. As., 1997, Tomo I, p. 253. (25) MESSINEO, F., Derecho Civil…, ob. cit., p. 7, sostiene con agudeza que la irrevocabilidad por la sola voluntad del donante (que nuestro CC recepta en los arts. 1802 y 1848) revela el carácter contractual de la donación, que siempre tiene fuerza obligatoria y constituye un dar y recibir definitivos. (26) Sobre la naturaleza jurídica de las acciones derivadas de éstas vicisitudes, pueden verse con provecho: FORNIELES, S., Tratado de las Sucesiones, 4ta edición, Bs. As., Tea, 1958, Tomo II, p. 117/8; DE GASPERI, L. Tratado de derecho hereditario, Bs. As., Tea, 1953, Tomo III, p. 456 y ss; MAFFIA, J., Tratado de las sucesiones, Bs As., Depalma, 1982, Tomo II, p. 542; ZANNONI, E. Derecho de las sucesiones, 4ta edición, Bs. As., Astrea, 1997, Tomo II, p. 192 y ss.; NATALE, R. La acción de Reducción, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Premio Dalmacio Vélez Sarsfield Tesis Sobresalientes, Advoctus, Córdoba, 2008, p. 244 y ss y abundante doctrina allí citada. 308 Jurisprudencia de alimentos, injurias graves en su persona u honor, disposiciones gratuitas efectuadas en vida por el donante que sobrepasen el limite de su porción disponible. IV. Conclusiones 1) En el caso que anotamos el origen de la donación lo constituyó un contrato a favor de un tercero (27), inserto en la compraventa celebrada por los hermanos mayores de edad, en beneficio del menor. Esta figura se ha definido como la convención por la cual una de las partes, el estipulante, conviene con la otra, el promitente, que este último cumplirá una prestación a favor de un tercero ajeno al acuerdo, el beneficiario, quien adquiere de ese modo un derecho de crédito a su favor como consecuencia del convenio concertado. 2) Así, el derecho estipulado en beneficio de Sergio W. Pavón entrañaba una donación (la transmisión en propiedad de la cuarta parte indivisa del inmueble adquirido), que como se advierte con acierto en la sentencia de Cámara, precisaba para su perfeccionamiento de la pertinente aceptación, verificada de conformidad a las formas impuestas por la ley (escritura pública) (28). La consolidación del condominio concertado entre los comuneros también requería de esa oportuna aquiescencia del beneficiario (ars. 2675 y conc. del CC). 3) Siendo éste menor de edad a la época de celebrarse el negocio en referencia, pudieron sus padres en ejercicio de la patria potestad (artículo 264 quater y conc. del CC) consumar la aceptación por tratarse de un acto conservatorio realizado por quien ejerce la administración de los bienes del menor, máxime si se trataba de una donación pura y simple, sin cargos, ni renumeratoria o con contraprestación alguna para el donatario (29). Adviértase que en éste caso especifico, los donantes fueron los hermanos y no los padres como ocurre de consuno, evento en el que la situación hubiere sido más compleja, pues estos últimos hubieren debido asumir el doble carácter de donantes y representantes del donatario aceptante, consumando una especie de autocontrato, figura que si bien nuestra legislación no prohíbe, tampoco regula. (27) Entre muchos otros, FUSARO, A., Contratto e terzi, en Trattato del contratto, ROPPO, V. (Dir.) a cura di CONSTANZA, M., tomo III, Giuffré, 2008, p. 175 y ss.; ROPPO, E., Il Contratto, Il Mulino, Bolonia, 1977, p. 579; SACCO R., - DI NOVA, G., Il Contratto, Tomo II, Terza Edizione, Utet, Torino, 2004, p. 209; ROCA SASTRE, R., - PUIG BRUTAU, J., “Estipulaciones a favor de terceros”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948; DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, volumen I, p. 281; ENNECERUS, L., LEHMANN, H. Tratado de Derecho Civil – Derecho de las Obligaciones, Tomo 2-I, Bosch, Barcelona, 1947, p. 170 y ss; LOPEZ DE ZAVALIA, F., Teoría …, ob. cit., p. 369; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos…, ob. cit., p. 345 y ss; SPOTA, A., Instituciones…, ob. cit., p. 365 y ss. (28) La oferta de una donación hecha por escritura pública no es suficiente para dar por existente una donación, es necesaria también la aceptación por escritura pública (CC Mar del Plata, Sala II, 14-6-88, LL 1988-D-118) pues la donación se perfecciona con la aceptación del donatario, mientras ésta no sea aceptada, no existe sino una promesa, que puede retirar conforme las reglas que gobiernan la oferta (CNCiv. Sala C, 6-11-86, ED 122-535). (29) CNCiv., Sala C, 23-12-85, LL 1986-B-498 y ED 117-553. 309 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 SENTENCIA Tribunal: Cámara 6° Civil y Comercial de Córdoba. Fecha: 19 de Noviembre de 2008. Autos: “Pavón Juan Domingo c/ Ibarra Beatriz del Carmen – Desalojo” En la Ciudad de Córdoba a las diez horas del día 19 de Noviembre de dos mil ocho, se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos caratulados: “PAVON, JUAN DOMINGO Y OTRO C/ IBARRA, BEATRIZ DEL CARMEN - DESALOJO - POR VENCIMIENTO DE TERMINO - RECURSO DE APELACIÓN - Expte N° 1034136/36” venidos a despacho a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia Número Trescientos Ochenta de fecha cinco de diciembre de dos mil siete, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Sexta Nominación Civil y Comercial, Dra. Sylvia E. Lines, quien resolvió: “I) Rechazar la demanda de desalojo del inmueble sito en calle Fernando Fabro Nro. 2558, B° Escobar de esta ciudad, promovida por los señores Juan Domingo Pavón y María Luisa Pavón en contra de Beatriz del Carmen Ibarra, con costas a los actores. II) Diferir la regulación de honorarios de los Dres. Estela M. Gandía y María Marta Meyer Paz para cuando exista base cierta para ello. Protocolícese, hágase saber y dese copia.” El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada? 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Previo sorteo de ley los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera: El Sr. Vocal Doctor Walter Adrián Simes a la primera cuestión dijo: I) Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación que interpone la actora en contra de la Sentencia N° 380 dictada el día 05/12/07 que resuelve el rechazo de la demanda de desalojo por vencimiento de término. A fs. 84/85 corre adjunto el escrito de expresión de agravios en donde el quejoso relata que la Sentenciante rechaza la demanda incoada por cuanto le da al Sr.Sergio Pavón, esposo de la demandada, la calidad de condómino y en consecuencia considera que no es procedente el desalojo atento que la demandada no habita el inmueble en virtud de un préstamo de uso. Aduce que la Juez a-quo ha realizado una errónea aplicación del derecho cuando funda su resolución en los arts. 2680 , 2684 y 2699 del CC. Que en el presente caso, y tal como fuera planteado al entablar la demanda, los actores adquirieron el inmueble de calle Fernando Fabro 2558, declarando que la compra también la hacían para su hermano menor, quien a la fecha no ha aceptado la compra que se hiciera a su favor. Que ese acto jurídico que la Dra. Méndez Costa denomina “Donaciones Ostensibles” refiriéndose a la donación de los padres a los hijos menores a través de una 310 Jurisprudencia compra que aquellos efectúan con fondos propios para “que el hijo adquiera la cosa comprada”. En el caso que nos ocupa, esa donación no ha sido hecha de padres a hijos sino entre hermanos. Siendo la donación un contrato, la denominada donación aún no aceptada es una oferta o propuesta de ese contrato. La trasmisión del dominio de la cosa objeto de la donación, tratándose de una adquisición de dominio privada requiere de la tradición. La intención de donar debe ser aceptada. Que el derecho del Sr. Sergio Pavón, no está consolidado hasta tanto no se produzca la aceptación. En tanto dicha situación subsista no se consolida su calidad de condómino y en consecuencia tal calidad no puede ser declarada. Yerra la Sentenciante cuando dice que no procede el desalojo y que los comuneros pueden poner fin a la comunidad a través de la partición, toda vez que para realizar la partición el título de los condóminos debe ser perfecto y en este caso el título del Sr. Sergio Pavón debería perfeccionarse y para ello resulta imprescindible que acepte la compra que se hiciera a su favor. La Sentenciante consideró que los accionantes reconocieron en la carta documento obrante a fs. 5 el carácter de condómino del esposo de la demandada, y ello, suple la falta de aceptación de la compra efectuada a su favor a los fines de considerarlo condómino. Solicita en definitiva se acoja el recurso, con costas. II) Corrido el traslado del artículo 372 del C.P.C., no es evacuado dándosele por decaído el derecho dejado de usar a la parte apelada a fs. 92. III) Los quejosos cuestionan, concretamente, el hecho que la Sentenciante haya considerado que el Sr. Sergio Pavón reviste la calidad de condómino del inmueble ocupado por su cónyuge, Sra. Beatriz del Carmen Ibarra, de quien, según relatan los actores se encuentra separada de hecho, y en base a ello concluir que jamás existió préstamo de uso sino una ocupación en carácter de cónyuge de quien fuera propietario de una cuarta ava parte del inmueble en cuestión. IV) La pretensión de desalojo importa el acto por el cual alguien, invocando derecho al uso y goce de un inmueble, solicita al órgano judicial su restitución, y frente a quien lo ocupa sin título justificante, sea porque tiene una obligación reclamable de reintegro conforme los términos del contrato que los vincula o bien porque se trata de un simple intruso. La parte actora, para estar legitimada, debe acreditar que tiene un derecho personal a exigir la entrega de la cosa, ello así, la acción asiste tanto al titular registral, a quien resulte ser poseedor, como así mismo a quien, sin ser poseedor o dueño, haya otorgado la tenencia y tenga derecho a requerir la restitución. 311 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 Basta que la parte actora acredite algún derecho a recuperar la tenencia. Tal extremo ha sido satisfecho por los demandantes, por cuanto de la Escritura Pública Número Ciento Veintitrés de fecha 08/06/72 (fs. 20/22) se infiere que resultan ser propietarios en condominio del inmueble objeto de juicio. Como contracara, pesa sobre quien pretende enervar la procedencia de la acción, probar el título o vínculo jurídico que justifica su ocupación y que autoriza a mantenerse en el inmueble. En esta instancia, y habiendo la parte actora acreditado lo que a ella le compete, es la accionada quien debe extremar sus esfuerzos en aras a demostrar la existencia del derecho a la ocupación que invoca. En atención a lo expuesto y conforme el tenor de los agravios vertidos en esta instancia, corresponde analizar las constancias de la causa para así decidir, si la carga procesal que pesa sobre la Sra. Beatriz del Carmen Ibarra ha sido satisfecha. Realizando un análisis de las constancias de autos, se tiene que a fs. 43 la accionada opone la excepción prescripta en el artículo 184 inc. 4 del CPC y alega la inexistencia del préstamo de uso invocado por la actora. Aduce que su esposo es condómino de la cuarta ava parte del inmueble y el hecho de que no haya aceptado, al llegar a la mayoría de edad, la compra que sus hermanos le hicieran, no le quita el carácter de propietario del inmueble. Los términos de la litis, dejan en claro, que la demanda se intenta, no en contra del supuesto condómino sino de su cónyuge, que la compra no ha sido aceptada por el beneficiario y que la ocupación de la Sra. Ibarra no obedece a un préstamo de uso sino a un título diferente cuya existencia debe ser probada. Así, el punto en conflicto se circunscribe a dilucidar, si en atención a los términos del contrato plasmado en la Escritura Pública arriba referida, y a lo expuesto por las partes en el presente proceso, es dable considerar al Sr. Sergio Walter Pavón como condómino del inmueble objeto del juicio, y en consecuencia, justificar la ocupación de la accionada atento revestir la calidad de cónyuge de uno de los propietarios y tener allí la sede de su hogar conyugal. V) El condominio se encuentra definido por el artículo 2673 CC como “el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”. La forma de constitución depende naturalmente de la fuente que tenga el condominio. Si se hubiera constituido por contrato y se refiriese a un inmueble se requiere escritura pública (artículo 1184 inc. 1° CC). Tratándose de un derecho real de los enumerados por el artículo 2505 CC se adquiere y se pierde según las disposiciones del Código Civil. 312 Jurisprudencia El régimen de los derechos reales interesa de manera directa e inmediata al orden público. De lo expuesto se sigue que el argumento utilizado por la Sentenciante a los fines de soslayar la trascendencia, que puede tener en el caso, la falta de aceptación de la compra por parte del beneficiario, no resulta conteste al derecho en juego. Dicha falta de aceptación no puede suplirse por el hecho de que los actores le hayan reconocido al cónyuge de la demandada el carácter de condómino en la carta documento que le remitieran (fs. 5), pues se está ante un derecho real cuyo modo de constitución no queda librado a la voluntad de las partes, sino a lo que específicamente establece la ley atento la entidad y las características del derecho en cuestión. Desvirtuado el argumento fundante de la resolución dictada por la Juez a-quo, cabe entonces, tal como lo adelantara, dilucidar a la luz de los agravios expuestos, si en el caso existe el condominio alegado por la demandada en salvaguarda de su derecho. Según consta en el Primer Testimonio- Escritura N° 123 del 08/06/72 (fs. 20/23), los Sres. Juan Domingo Pavón, María Luisa Pavón y Vicenta Sara Pavón adquieren el inmueble locado y ponen de manifiesto en el acto escriturario que la compra también la efectúan para el hermano menor de edad, Sergio Walter Pavón, en condominio y por partes iguales. Los términos de la contratación la sitúan en el plano de una contratación a favor de un tercero. La estipulación en cuestión esta prevista en el artículo 504 CC y permite a los contratantes al tiempo de celebrar el acto, hacer nacer un derecho en beneficio de un tercero. El beneficiario es un tercero ajeno al contrato de lo cual deriva como consecuencia, que mientras no acepte el beneficio y lo haya hecho saber al obligado, el contrato no se perfecciona a su favor y el estipulante puede revocarlo. Cabe precisar, que en este contrato quien decide un beneficio para un tercero no actúa en representación del mismo, razón por la cual, se requiere ineludiblemente su expresión de voluntad. Se ha sostenido en doctrina que: “La adquisición de un inmueble para un tercero constituye una operación admitida en la legislación nacional, que puede ser encuadrada dentro de la figura de la estipulación a favor de terceros, y de ella dan cuenta los arts. 504, 1161 y 1162 CC, configurándose de esa manera una adquisición contractual, por cuenta y orden de un tercero, beneficiario, que debe aceptar la adquisición mediante escritura pública, conservando el comprador el derecho de revocar el beneficio mientras éste no hubiera sido aceptado. En la adquisición de un inmueble a favor de un tercero, la aceptación del beneficiario es un acto unilateral que surte efectos desde su declaración, sin necesidad del consentimiento del comprador, producida ella el 313 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 301-315 beneficio se torna irrevocable.” (SALAS - TRIGO REPRESAS - LOPEZ MESA, Código Civil Anotado, T. 4-A, actualización, Depalma, Bs. As., 1999, p.211/212). En el caso de autos, resulta un hecho fuera de toda discusión, la falta de aceptación por parte del Sr. Sergio Walter Pavon de la compra que sus hermanos hicieran a su favor. Sólo la aceptación realizada con los recaudos legales, es lo que permitiría considerarlo condómino, y con ello, ingresar al análisis de la defensa intentada por la demandada en su carácter de cónyuge. Desvirtuada tal premisa, deviene injustificada y sin respaldo en derecho la ocupación del inmueble por parte de la Sra. Ibarra y habiendo los actores demostrado acabadamente su derecho al recupero del uso y goce de la cosa, no cabe más que acoger el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada. Así voto. El Sr. Vocal Doctor Alberto F. Zarza a la primera cuestión dijo: Que adhería a lo expresado por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos. La Sra. Vocal Doctora Silvia B. Palacio de Caeiro a la primera cuestión dijo: Que adhería a lo expresado por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos. El Sr. Vocal Doctor Walter Adrián Simes a la segunda cuestión dijo: Corresponde: 1) Acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia dictada y en consecuencia hacer lugar a la demanda de desalojo intentada por los actores y ordenar a la Sra. Beatriz del Carmen Ibarra a desalojar en el término de diez días y bajo apercibimiento de lanzamiento, el inmueble situado en calle Fernando Fabro n° 2558 B° Escobar, conjuntamente con las personas y/o cosas puestas por ella o que de ella dependan. 2) Imponer las costas en ambas instancias a la parte vencida conforme lo dispuesto en el artículo 130 del C.P.C. 3) Estimar los honorarios de la Dra. Estela M. Gandia por los trabajos realizados en esta instancia en el 35 % del término medio del artículo36 Ley 9459, debiendo tenerse en cuenta el mínimo establecido por el artículo 40 de la citada ley. El Sr. Vocal Doctor Alberto F. Zarza a la segunda cuestión dijo: Que adhería a lo expresado por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos. La Sra. Vocal Doctora Silvia Palacio de Caeiro a la segunda cuestión dijo: Que adhería a lo expresado por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos. Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede, SE RESUELVE: 1) acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia dictada y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de desalojo intentada por los actores y ordenar a la Sra. Beatriz del 314 Jurisprudencia Carmen Ibarra a desalojar en el término de diez días y bajo apercibimiento de lanzamiento, el inmueble ubicado en calle Fernando Fabro 2558, B° Escobar, conjuntamente con las personas y/o cosas puestas por ella o que de ella dependan; 2) Imponer las costas en ambas instancias a la parte vencida conforme lo dispuesto por el artículo 130 del CPC ; 3) Estimar los honorarios de la Dra. María Estela Gandia por los trabajos realizados en esta instancia en el 35% del término medio del artículo 36 de la ley 9459, debiendo tenerse en cuenta el mínimo establecido en el artículo 40 de la citada ley. Protocolícese, hágase y bajen. Con lo que terminó el acto, que firman los Sres. Vocales. 315 CRONICAS E INFORMACIONES (*) Proyecto de “Formación de recursos docentes y tutorías individualizadas a estudiantes” El Proyecto se contextualiza dentro de las preocupaciones de la Secretaría Académica y de la UNC por el rendimiento de los estudiantes y la formación de los jóvenes recursos humanos docentes; ambas problemáticas que exigen acciones que serán objeto de estándares de evaluación y acreditación en el momento en que nuestra carrera de Abogacía sea convocada por el Ministerio para esta instancia. Los problemas que se relacionan con el rendimiento en la carrera de Abogacía, presentan rasgos diferentes según se trate del primer ciclo de la carrera o del segundo ciclo. En el primer ciclo de la carrera, se acentúan las dificultades de estudio ocasionadas por déficit en la adquisición de herramientas para el trabajo cognitivo; y lamentablemente, en muchas ocasiones, cuando los estudiantes fracasan reiteradas veces en los primeros exámenes, el resultado es el abandono de la carrera. En el segundo ciclo de la carrera los problemas son de distinta naturaleza, la aparición de cargas laborales y familiares y las búsquedas de caminos profesionales u obstáculos concretos con alguna línea disciplinar se manifiestan a través del retraso del estudiante para finalizar los estudios y obtener la titulación. Los problemas mencionados, cuando no se logra que los esfuerzos de enseñanza conduzcan a los resultados esperados, tanto en el primer ciclo de la carrera como en el segundo, implican altos costos personales y familiares para los estudiantes como también para la institución. En relación a estos problemas se observan entonces las siguientes necesidades: • desarrollar estrategias sistemáticas de seguimiento e identificación de los casos problemas de fracaso reiterado en los exámenes o retraso en la carrera y no quedarnos solamente con la asistencia voluntaria del estudiante al apoyo psicopedagógico; • el apoyo psicopedagógico que ofrece el Departamento de Orientación Estudiantil requiere ser acompañado de un refuerzo en la enseñanza de las asignaturas particulares en las que manifiestan problemas, cuestión que sólo pueden abordar quienes se desempeñan en la enseñanza de la asignatura; • los estudiantes requieren de una organización sistematizada de apoyo personalizado a la enseñanza de cada materia que funcione de manera permanente y regular; • existen valiosos recursos humanos formados y en proceso de formación en cada una de las asignaturas y disciplinas del derecho que, debidamente organizados, podrían ser aprovechados para apoyar a los estudiantes en su estudio y aprendizaje. (*) Reseña realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti. Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 317 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 Objetivos generales del Proyecto § Organizar acciones sistematizadas de tutorías y seguimiento de estudiantes con un doble impacto, mejorar el rendimiento de estudiantes y alentar la formación de jóvenes recursos humanos docentes. § Apoyar el desarrollo hábitos adecuados de estudio para la particularidad de cada asignatura mediante la utilización de estrategias de atención personalizada que complementen las actividades docentes que se desarrollan en las aulas. § Apoyar la trayectoria educativa del estudiante para disminuir los riesgos de bajos rendimientos que se manifiestan en la no aprobación de las asignaturas y abandono de la carrera. § Contribuir a capacitar y perfeccionar docentes y adscriptos abocados a las tutorías a través de una oferta diversificada de Conferencias, Cursos, Seminarios y la realización de experiencias concretas de enseñanza a través de las tutorías. Los Departamentos de Coordinación Docente trabajan conjuntamente con Secretaría Académica en la selección e inscripción de los Adscriptos que participarán de las Tutorías. Las Cátedras a través de sus Profesores Titulares y Adjuntos autorizan a aquellos Adscriptos para participar del Proyecto, recordando que es condición mínima tener Metodología de la Enseñanza aprobada o en curso, o Adscripción finalizada. Contactos Teléfono: 4332058/60/61, int. 356; correo-e: [email protected] Museo Histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Colecciones disponibles El Museo Histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba se ha propuesto reflejar la rica historia de la institución que representa. Desde el momento de su creación, el Museo ha recibido importantes donaciones de los hijos de esta Casa, graduados convertidos en destacados profesores investigadores y académicos de las Academias Nacionales tales como la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Academia de Ciencias Morales y Políticas y la Academia Nacional de la Historia, políticos que alcanzaron a desempeñar importantes cargos en la administración publica, nacional y/o provincial, incluyendo la presencia de 8 Presidentes y Vice Presidentes de la Nación Argentina, Gobernadores, Magistrados, Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, de tribunales ordinarios y federales, etc. Las donaciones efectuadas por los egresados de la Facultad, que se multiplican día a día, han permitido alimentar las cinco salas de Colección Permanente del Museo, cuya estrategia ha sido estructurada del siguiente modo: Sala de los Presidentes: posee los retratos y un conjunto de fotografías, documentos, libros, ediciones de las primeras obras de autor, bastones y bandas presidenciales, diplomas medallas, condecoraciones, manuscritos, objetos de escritorio, ropa, efectos perso318 Crónicas e Informaciones nales, vajilla y objetos varios que pertenecieron a los ocho Presidentes y Vice Presidentes que alcanzaron a completar su formación académica en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Sala de los Gobernadores y los Intendentes (En preparación): posee piezas que pertenecieron a los gobernadores y a los Intendentes de nuestra provincia que pasaron por las aulas de la Facultad de Derecho, ordenados y expuestos con la misma estrategia discursiva. Sala del Codificador, Dalmacio Vélez Sarsfield: posee piezas que pertenecieron a Dalmacio Vélez Sarsfield, manuscritos, medallas, primeras ediciones del Código Civil y curiosas fotografías de su lugar de nacimiento, Amboy. Sala de los Profesores: alberga mobiliarios completos de despachos de celebres abogados y profesores universitarios de los siglos XIX y XX, sus artículos de escritorio, maquinas de escribir de principios de siglo XX, retratos, diplomas, manuscritos, carpetas, tarjetearía, documentos, librerías completas para el ejercicio profesional, y también trajes académicos usados en las ceremonias universitarias y para acudir a los tribunales, objetos personales, piezas de vajilla, objetos de culto, etc. Sala de Historia Institucional: reúne un apreciable número de objetos, fotografías, textos, manuscritos, documentos, muebles, trofeos, medallas, diplomas, etc que reflejan diversos y significativos momentos de la vida institucional de la Facultad de Derecho. Sala de los Decanos (en preparación): poseerá colecciones de artículos de escritorio, maquinas de escribir de principios de siglo XX, retratos, diplomas, manuscritos, carpetas, tarjetearía, documentos, colecciones fotográficas, trofeos y regalos institucionales y personales y también trajes académicos usados en las ceremonias universitarias, objetos personales, piezas de vajilla, objetos de culto, etc, de los decanos elegidos democráticamente que gobernaron nuestra Facultad de Derecho. Contactos Teléfonos: 0351-433-1054, fax 0351-433-2060; correo-e: [email protected] La “Noche de los Museos” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales En el marco del la organización de la “Noche de los Museos” organizada por la Universidad Nacional de Córdoba, el pasado noviembre de 2012, conjuntamente el Museo Histórico de la UNC, el Museo Histórico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y el Museo Histórico del Colegio Nacional del Monserrat, presentaron la obra de teatro “Los Trabajos y los Días”, historia de la Universidad, de la Facultad de Derecho y del Colegio Monserrat de la Universidad Nacional de Córdoba. La obra, que conjugaba pasado y presente de nuestra historia universitaria, se desarrolló en ocho actos: Acto I: La Fundación de la Universitas Cordubensis Tucumanae. Acto II: Una Defensa de Tesis Doctoral en el Siglo XVII Acto III: 1767. La Expulsión de la Compañía de Jesús. 319 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 Acto IV: La Fundación de la Facultad de Derecho. Acto V: 1918. La Reforma de la Universidad. Acto VI: Un Fantasma en la Librería Jesuítica. Siglos XVII a XIX. Acto VII: Los Presidentes Argentinos en la Universidad Nacional de Córdoba. Siglos XIX y XX. Acto VIII: El Colegio Nacional del Monserrat. 325 años de Historia. Con idea original y textos de Prof. Dr. Esteban Federico Llamosas y Prof. Dra. Marcela Aspell; la Dirección General Raúl Sansica y la participación actoral de la Sra. Rectora de la Universidad, Prof. Dra. Carolina Scotto; la Decana de la Facultad de Derecho, Prof. Dra. Marcela Aspell; el Decano saliente de la Facultad, Prof. Dr. Ramón Pedro Yanzi Ferreira, profesores, no docentes y alumnos de nuestra casa de estudios, la obra se puso en escena en tres turnos. Numeroso público de la comunidad académica, familias y público en general participaron de la propuesta. Participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio Se destaca la participación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en distintos eventos que contribuyen al conocimiento, discusión y análisis de importantes temas para la comunidad. - Centro de Capacitación del Abogado del Niño: Participación de representantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, por invitación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba. - Representación ante el “XXVIII Congreso del Instituto Hispano-Luso-Americano del Derecho Internacional”, 3 al 7 de diciembre de 2012, en San Juan, Puerto Rico. - Representación ante la “Comisión Ejecutiva 400 años de la U.N.C. 1613-2013”: designación de representante de esta Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. - Representación ante la “Octava Cumbre Mundial de Internet y Multimedia”, 26 y 29 de noviembre en la cuidad de Fozhou, China. 320 - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la “49° Conferencia Anual” de la Federación Interamericana de Abogados, 20 al 24 de junio de 2013, Asunción, Paraguay. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad “Jornadas Preparatorias 2012 del Ateneo Permanente de Derecho Procesal /2013”, Córdoba. - Representación ante el “VI Congreso Nacional de Práctica Profesional-Violencia Social: Nuevos Desafíos desde la Práctica Profesional”, Montevideo, Uruguay. Crónicas e Informaciones - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad “XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal- 2013”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad “Seminario de Formación para Jóvenes Líderes”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad “III Congreso Interdisciplinario del Norte Cordobés”, Ischilín, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad “4° Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad “IV Congreso Nacional Universitario de Litigación Penal”, en forma simultánea en la Universidad Nacional del Nordeste, en la Ciudad de Corrientes y en la Universidad Nacional del Comahue, en la Ciudad de Neuquén. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad “Ateneo de Derecho Penal”, Corral de Bustos, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “1 Modelo de Naciones Unidas”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, Modelo de Naciones Unidas de la Asociación para las Naciones Unidas de la República Argentina (ANU-AR), Ciudad Autónoma de Buenos Aires. - Representación en las Misiones Universitarias al Extranjero III: “Misión de las Facultades de Derecho de la Región Centro de la República Argentina a Facultades de Derecho de la Región Marchigiana”, Italia. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “Primeras Jornadas Nacionales de Derecho”, Villa Carlos Paz, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “XXXVIII Jornadas Nacionales y VIII Congreso Internacional de Derecho Administrativo”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “1° Congreso Internacional: Fútbol, Deportes y Derecho Laboral”, Córdoba. - Representación ante el “Taller Propuestas del 1° Observatorio Tripartito de Teletrabajo para la Negociación Colectiva”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 321 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “Ciclo de Charlas Debate ‘Los estudiantes querernos debatir’: Congreso Nacional de Derecho del Trabajo”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “X Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional y Derechos Humanos “Formando democracia y justicia: ideas universitarias al servicio del Estado Democrático y Social de Derecho”, Montevideo, Uruguay. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, Seminario “Instrumentación y Publicidad Inmobiliaria”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “Seminario Internacional de Derecho Penal del Riesgo”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “Primer Congreso del Mercosur contra la trata y el tráfico de personas- Villa María 2012”, Villa María, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “Congreso sobre temas de bioética”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, Congreso de Salud Mental - “La Salud Mental como una Construcción Colectiva”, Salta. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, Seminario de Derecho Colectivo del Trabajo “Representación Sindical, Conflictos Laborales y Negociación Colectiva en el Siglo XXI”, Córdoba. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “X Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional y Derechos Humanos”, Montevideo, Uruguay. - Declarar de Interés General y formular adhesión de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba a la actividad, “I Congreso Nacional y II Congreso Departamental de Derecho General”, Encarnación, Paraguay. XVIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano Organizado por el Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, el Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, y las Facultades de Derecho y Ciencias Socia322 Crónicas e Informaciones les de la Universidad Nacional y Católica de Córdoba en la función organizadora, se llevo a cabo en la ciudad de Córdoba, durante los días lunes 16 a viernes 20 de julio del año 2012, congregando a más de 100 especialistas de América y de Europa. La convocatoria adquirió en nuestra Casa una especial significación, por cuanto nos aprestamos a celebrar los cuatrocientos años de la Universidad Nacional de Córdoba, cuarta Universidad en Hispanoamérica y primada de la República Argentina. A ello se sumó la circunstancia de haberse iniciado en 1812 en los territorios del antiguo Virreinato del Río de la Plata profundas reformas que significaron el cese de las audiencias indianas y su reemplazo por la Cámara de Apelaciones, amén del Tribunal de Concordia ambos reguladas por el Reglamento de Institución y Administración de Justicia del 23 de enero de 1812. La Convocatoria a la Asamblea General Constituyente del año XIII que no alcanzó a declarar la independencia ni a dictar una constitución pero que produjo importantes reformas políticas, sociales, económicas y jurídicas que significaron el inicio de progresivas reformas del sistema jurídico indiano y de los modelos de dominación española en América. La importancia de la Constitución de Cádiz de 1812 y su proyección en el constitucionalismo americano, amen de la Constitución de Filadelfia de 1787 y la francesa de 1789 nos lleva a plantear las siguientes líneas centrales de trabajo: 1. Proyección de las Universidades indianas. Homenaje a la Universitas Cordubensis Tucumanae; 2. Transformaciones del sistema jurídico indiano. Cambios y persistencias; 3. El Derecho Indiano y su pervivencia en las nuevas soluciones institucionales y jurídicas. Hacia el constitucionalismo y la codificación. Se mantuvo, como es habitual, en estos Congresos la presentación de temas libres sobre historia, alcances y proyección del derecho indiano. Declaración de Huésped de Honor a personalidades del Derecho - Dr. Adrián Goldin, Profesor Plenario en la Universidad de San Andrés y Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Buenos Aires y Profesor Invitado de las Universidades de Paris, Nantes y Nacional de Colombia. Asimismo, se ha desempeñado como investigador residente en el Institui d’ etudes avancées de Nantes. Miembro del Consejo Asesor del Comparative Labor Law & Policy Journal de la University of Illinois; del Comité Editorial de la “Revue de droit comparé du travail et de la sécurite sociale” de la Université Montesquieu; del Consejo Asesor de la Revista General de Derecho del Trabajo de Madrid; de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y de la Academia Nacional de Derecho del Trabajo de Brasil. Autor de diversas publicaciones y artículos en la Argentina y el exterior. - David Smith, Director del Centro de Información de las Naciones Unidas en Buenos Aires, nexo ante el Congreso y las sucesivas administraciones de los Estados Unidos y a cargo de la difusión y promoción del trabajo de las Naciones Unidas orientadas a los medios, las organizaciones no gubernamentales y otras oficinas del sistema de las Naciones 323 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 Unidas en Washington. Que entre 1978 y 2003 fue Jefe de la Oficina de Corresponsalía de la cadena inglesa Independent Televisión News (ITN), desempeñándose como corresponsal en Washington, Moscú, Jerusalén, Beirut y Nairobi, reportando desde Africa, Medio Oriente, Europa del Este y toda Latinoamérica. Desde 1974 hasta 1978 trabajó como corresponsal para Reuters en el Reino Unido. Se ha dedicado a la docencia como Profesor Invitado de Periodismo en las Universidades de Michigan y Maryland, con especial énfasis en el rol del corresponsal extranjero como factor de influencia en la política exterior. Posee un Master of Arts en Humanidades por el Lincoln College de la Universidad de Oxford y ha sido distinguido por la International Reporting Award, Royal Televisión Society, Londres, en 1983 y obtuvo la Medalla de Oro en el Festival de Televisión de Nueva York, en el año 2000. - Prof. Dr. Jean-Michel Servais, Doctor en Derecho “Grande Distinction” de la Universidad de Liège (1968) y Doctor Honoris Causa de la Universidad Attila József, Szeged, Hungría (1997). Distinguido Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad de Liège, desde el año 1967 y Profesor Invitado de la Universidad de Gerona, España. Asimismo, se ha desempeñado como Funcionario del Bureau International du Travail (BIT) de Génova y Secretario General y posteriormente Presidente de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Miembro de la Asociación Ecuatoriana de Derecho del Trabajo; de la Asociación Internacional de Relaciones Profesionales; del Consejo Científico de los Boletines de “Derecho comparado del trabajo y de la seguridad social” y “Mexicano de Derecho Comparado”; del Consejo Científico de REGES y Miembro Extranjero de la Asociación Rusa de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; autor de diversas publicaciones. - Dr. Atilio Borón, Profesor de Teoría Política y Social en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires desde 1986, investigador superior del CONICET y director del Programa Latinoamericano de Educación a Distancia en Ciencias Sociales. Se desempeña, asimismo, como columnista en diversos medios, y conferencista, habiendo participado, entre otros, del Foro Nacional de Educación para el Cambio Social, que realiza anualmente el movimiento nucleado en el Encuentro Nacional de Estudiantes de Organizaciones de Base ENEOB de Argentina. Se ha desempeñado 9 años como Secretario Ejecutivo del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO (desde 1997 a 2006). En el año 2004 fue distinguido con el Premio honorífico de ensayo Ezequiel Martinez Estrada de la Casa de las Américas por su libro Imperio & Imperialismo. En 2009 fue galardonado por la UNESCO con el Premio Internacional José Martí por su contribución a la unidad e integración de los países de América Latina y el Caribe. Formación en postgrado Nuestros cursos están dirigidos a abogados, docentes, adscriptos y a todos aquellos que se encuentran en el ámbito de la administración pública o la empresa privada que deseen especializarse o actualizar y poner en común sus conocimientos en aquellos temas interesantes en el panorama del Derecho argentino y americano.La consolidación de estos Cursos de Posgrado supone que, año tras año, podamos seguir ofreciendo a todos aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas académicos, en los que participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de reconocido prestigio internacional. 324 Crónicas e Informaciones Actividades del primer semestre de 2013 Carreras - Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales. - Especialización en Derecho Procesal. - Especialización en Derecho Tributario. - Especialización en Derecho Laboral (Cogestionada entre las Universidades Católica de Córdoba, Nacional del Litoral y UNC). - Especialización en Derecho de Familia. Cursos - Diplomatura “Derecho de las personas con discapacidad: Enfoque Interdisciplinario”. - Diplomatura “La Prueba en el Proceso Penal preponderantemente acusatorio”. - Diplomatura en Resoluciones Judiciales y Recursos en el Proceso Civil, Comercial y de Familia. - Diplomatura en Violencia Familiar. - Diplomatura en Comunicación Judicial. La mediatización del discurso jurídico (Coorganizado con el Centro de Perfeccionamiento Ricardo Núñez). - Diplomatura en Ética Judicial – II Edición (Coorganizado con el Centro de Perfeccionamiento Ricardo Núñez). - Diplomatura en Formación Política, Dirigencial y Ciudadana. - Diplomatura en Derecho del Consumidor. - Diplomatura en Derecho y Gestión de la Salud. - Diplomatura en Diplomacia Contemporánea. - Diplomatura en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Internacional OIT y su aplicación en el derecho interno. Derecho sustantivo y adjetivo del Derecho Internacional del Trabajo y la legislación del trabajo nacional. - Curso de Lectocomprensión de Textos Jurídicos en Idioma Extranjero: Inglés, Portugués, Italiano y Latín. Seminarios - Seminario Metodología de la Investigación. - Seminario Permanente de Derecho Privado. - Seminario Derecho Público Comparado. Actividades destacadas del 2012 - Durante el año 2012 fueron defendidas y aprobadas ocho tesis doctorales. 325 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 - Misión de cooperación Internacional en el marco del Proyecto “Misiones de las Facultades de Derecho de la Región Centro de la República Argentina a Facultades de Derecho de la Región Marchigiana (Italia)”. La misma tuvo lugar en la República Italiana los días 8, 9, 10, 11 y 12 de octubre del 2012. A la convocatoria asistieron los representantes de las Facultades de Derecho de las Universidades Nacionales de Litoral (UNL), Rosario (UNR), Rio Cuarto (UNRC) y Córdoba (UNC), a saber: Decano Prof. Dr. Juan Manuel Benvenutti y Prosecretaria de Ciencia y Tecnica Prof. Ab. Ayelén Garcia Gastaldo; Decano Prof. Dr. Ernesto Ignacio José Granados; Directoras Prof. Ab. Analia Alonso y Prof. Ab. Marcela Sereno; y Prosecretario de Posgrado Prof. Dr. Edgardo Garcia Chiple, respectivamente. Los acercamientos logrados han girado sobre los siguientes temas: • Intercambio de docentes y estudiantes en el programa de movilidad. Colaboración en el ente de formación de mediadores. • Participación de estudiantes argentinos en la currícula del doctorado. Posible adhesión al Centro de Defensa del Consumidor de la Universidad de Peruggia. • Tratamiento de Derechos Humanos y Violencia. • Por medio de videoconferencia, tratamiento de la reforma al Código Civil argentino. • Realización en forma conjunta de cursos de perfeccionamiento en Derecho Civil. - En el marco del Ciclo de Conferencias 2012, se celebró, en el mes de mayo de aquel año, la Conferencia “CONOCIENDO EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL” la cual tuvo lugar en el Aula Magna de esta Facultad y contó con la participación de los integrantes de la Comisión Redactora y Colaboradores. Sus directoras fueron las Dras. Adriana Dreyzin de Klor y Nora Lloveras. Entre los disertantes podemos mencionar la presencia de: María Virginia Bertoldi de Fourcade, Gustavo Bono, Adriana Dreyzin de Klor, Angelina Ferreyra de de la Rúa, Marisa Herrera, Elena Highton, Marcelo Iñiguez, Aída Kemelmajer de Carlucci, Eleonora Lamm, Ricardo Luis Lorenzetti, Nora Lloveras, Rafael Mariano Manóvil, Fernando Marques, Ramón Daniel Pizarro, Horacio Roitman, María Elsa Uzal y Gustavo Vallespinos. Para informes e inscripciones comunicarse al Teléfono 0351-4332064, e-mail: [email protected], el horario de atención es de 09:30 hs. a 19:30 hs., más info: www. derecho.unc.edu.ar y http://www.infouniversitario.com.ar Actividades de extensión La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales tiene a su cargo la organización de distintas actividades de extensión, entre ellas: - Programas de intercambio docente y estudiantil con Universidades extranjeras. - Radicación de programas, becas y subsidios de extensión, integrados por Profesores y alumnos de extensión de nuestra Casa, entre ellos: * 326 Proyecto de Extensión “Violencia y Derechos Humanos - Grupos vulnerables”. Crónicas e Informaciones * Programa de ayudantía de alumnos de extensión. - Laboratorio de Resolución de Conflictos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. - Seminario Formación básica de Mediadores. - Seminario “Instrumentación y Publicidad Inmobiliaria”. - Taller sobre “El Conflicto y las Prácticas Restaurativas”. - “1er. Foro de Participación Ciudadana de Organizaciones Ambientalistas”. - “Seminario de Práctica Registral”. - “Jornada Preparatoria del Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del Nuevo Código Civil”. - Seminario Curso de Profundización: “Diplomatura en Protocolo, Ceremonial y Relaciones Públicas”. - “La Violencia Familiar: Un enfoque Interdisciplinario y de Género”. - Reunión informativa sobre becas y estancias de estudio en el exterior. - “Derecho y protección animal” con la Sala de Derecho Animal del Colegio de Abogados de Córdoba, constituyéndose en la primera Universidad de Latinoamérica en impartir dicha especialidad. - El “Garra”: Ejercicio de simulación interdisciplinario de conducción estratégica y resolución de conflictos, entre la Facultad de Derecho y la Escuela de Aviación Militar. - Seminario de Actualización de Derecho de la Navegación, en homenaje al Dr. Luis Romero Basaldúa. Contactos Teléfono: (0351) 4332057/58 int. 349; correo-e: [email protected] Actividades en investigación La Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales informa los proyectos que fueron aprobados y subsidiados por SECYT-UNC, durante el año 2012: Programa y Proyectos de Investigación y Desarrollo A subsidiados – año 2012 Nº Director Co Director Título del Proyecto 1 ABATEDAGA, Nidia 2 ABRIL, Ernesto Tramas comunicativas 2: Redes de comunicación de/entre organizaciones de gestión horizontal y grupos sociales políticamente vulnerables CERUTTI, María del Atribución de responsabilidad, causalidad y riesgos Carmen 327 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 Nº 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 328 Director ACEVEDO, Mariana Co Director Título del Proyecto Prácticas de participación juvenil en espacios y organizaciones territoriales de sectores populares de Córdoba AQUÍN, Nora CUSTO, Esther Inés Tutelares o Tutelados? Evaluación doméstica y territorial de la AUH en los procesos de reproducción cotidiana de la existencia ASPELL, Marcela YANZI FERREIRA, La cultura jurídica en Córdoba del Tucumán en el Ramón tránsito de los Siglos XVIII a XIX. La construcción, interpretación, enseñanza y praxis del Derecho en un contexto de transición AVILA PAZ de Nulidades procesales de los actos de juez y los prinROBLEDO, Rosa cipios jurídicos procesales en el bloque de constitucionalidad: sus actuales desafíos (en el ámbito de la jurisprudencia de la SCJN y fueros civil, comercial y tributario de Córdoba, en el siglo XXI) AZAR, Aldo GONZALEZ La interpretación según el “espíritu de la ley”: anáCASTRO, Manuel lisis de los presupuestos, procedimientos y alcances metodológicos en el derecho privado, internacional privado y procesal civil argentino BERGOGLIO, María La consolidación de estrategias participativas en la Inés justicia penal: consecuencias sobre la administración de justicia y su relación con los ciudadanos BERTOLDI, María STEIN, Patricia El derecho al acceso a la educación de las personas Virginia con discapacidad en el contexto de las políticas de inclusión. Su efectividad? BOITO, María ESPADOZ Urbanismo estratégico, experiencias de habitabiliEugenia DALMASSO, María dad, circulación y desplazamiento en la ciudad. InBelén dagación sobre vivencias/experiencias de las clases subalternas (2012-2013) BONZANO, María de Hacia un derecho de familias con perspectiva de gélos Angeles nero en los países de UNASUR BRUNETTI, Paulina SGAMMINI, El discurso periodístico cordobés: entre la permaMarcela nencia y la mutación, entre la militancia y la mercancía (1918-1930) CASTAGNO, Fabiana DENNLER, María Formación inicial de comunicadores sociales: redes de las Mercedes sociales digitales y tareas académicas ECHEVARRÍA, Mirta VIADA, Mónica Periodismo digital en la formación de comunicadoMaría res. Lenguajes y dispositivos tecnológicos de profesionales y usuarios: su incidencia en producción, distribución y recepción de la información. Enseñanaza-aprendizaje: tendencias y enfoques EGIDOS, Dionisio El campo de la comunicación institucional desde la perspectiva constructivista de Piere Bourdieu. Usos comunicativos internos y externos de las redes sociales digitales en contextos institucionales EMANUELLI, Paulina Nuevas socialidades y configuraciones de mundo en las redes sociales digitales. Un estudio situado con jóvenes estudiantes Crónicas e Informaciones Nº Director Co Director 17 EMANUELLI, Paulina 18 ETCHICHURY, Horacio 19 FANZOLATO, Eduardo 20 FERNANDEZ SUAREZ, Edgar 21 FREDIANELLI, Graciela 22 GATTINO, Silvia 23 GHIRARDI, Juan Carlos 24 GOMEZ DEL RIO, Eugenia FILIPI, María Cristina RIOS, Graciela 25 GONZALEZ María Cristina CARO, Rubén 26 JULIÁ, Marta 27 KREMER, Liliana GARCÍA CIMA DE ESTEVE, Elena 28 LAJE, María Inés VACA NARVAJA, Tania 29 LISTA Carlos 30 LLOVERAS, Nora 31 MARCIONNI, Nelson 32 MENGO, Renee Isabel FARAONI, Fabián Título del Proyecto Estudios sobre sociedades y entornos virtuales Derechos sociales y políticas sociales: una revisión constitucional de los instrumentos jurídicos La situación jurídica del anciano: Ejercicios de los derechos y relaciones de consumo La participación ciudadana en las redes sociales y portales digitales: el caso del Municipio de la ciudad de córdoba Campo profesional. Estado de la cuestión y trabajo social en el momento desarrollista Cuidar y ser cuidado en nuestra cultura: representaciones acerca del cuidado de sí, de los otros y del ambiente Inserción de la Ley 26657 en el sistema tuituivo del código civil para enfermos mentales Cambios demográficos en la población escolarizada en Argentina: relaciones entre modelos educativos y modelos de fecundidad y nupcialidad entre 1869 y 2010 Hacia un nuevo sistema de seguridad social? La Universalización de las políticas del seguro social en Argentina desde el 2003 a la actualidad Implementación de políticas públicas ambientales en Argentina. Dos estudios de caso: bosque nativo y residuos peligrosos (2007-2011) El conocimiento como producción de prácticas sociales en el territorio: la educación agrotécnica en ámbitos rurales del chaco americano que orientan distintos modelos de desarrollo local. Abordaje desde una epistemología feminista y con enfoque de género Des-pensando con los niños sus derechos a la educación y el esparcimiento y el juego. Aportes interdisciplinarios al debate sobre la categoría de sujetos de derecho El discurso judicial frente a demandas de interés público. La neutralidad confrontada La perspectiva constitucional de la prelación de los órdenes hereditarios en el sistema sucesorio argentino Derecho Internacional Ambiental y Territorios Insulares: Intereses nacionales argentinos asociado a la Prov. de Tierra del Fuego, Antártida e Islas Malvinas en el contexto del cambio climático. Prácticas estatales recientes (2007-2012) El Bicentenario en Latinoamérica y los medios de Comunicación – Tratamiento editorial de los medios gráficos on line sobre los acontecimientos 2009-10 329 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 Nº Director 33 MONTENEGRO, María Cristina Co Director ZAMZZEM, Verónica Título del Proyecto La otra cara de la integración regional: territorio, recursos y empresas trasnacionales en la región patagónica binacional 34 MORALES, Mirta LOYOLA, María Apropiación mediática: disponibilidad y acceso de Susana Inés medios radiofónicas y televisivos 35 MORALES Estructura de la distribución normativa de la renta LAMBERTI, Alicia minera y estabilidad fiscal, cambiaria y arancelaria: efectos en la función compensatoria ambiental y social 36 Nucci, Nelly Beatriz CROSSETO, Trabajo social con familias en el campo de la salud Rossana pública. Posiciones, relaciones y estrategias 37 ORLANDI, Olga TAVIP, Gabriel La protección de los discapacitados en el derecho Etelvina Eugenio sucesorio 38 PAEZ, Olga Mercedes SAVALL, María Reparar necesidades, ampliar oportunidades y gaMercedes rantizar derechos. Programas Sociales con Marco normativo. Evaluación del Programa Provincial “Sustitución de viviendas ranchos para la erradicación del Mal de Chagas” 39 PAULINELLI, María La lectura de la Historia en los discursos de CórdoElena ba. La conmemoración del bicentenario de la revolución de mayo 40 PARMIGIANI DE DIAS VILLEGAS DE Políticas de innovación y gobernanza: el caso de la BARBARÁ, Myriam LANDA, Martha gestión de residuos sólidos urbanos en la ciudad de Córdoba 41 PERALTA, María Inés Política y subjetividad: nuevas construcciones de sentido sobre lo social y lo político en las prácticas colectivas de organizaciones de base territorial 42 PEREYRA, Luis BASANTA, Alicia La protección jurídica de las personas mayores en el ámbito internacional, regional y nacional. Un cambio de paradigma 43 PIOTTI, María Lidia Memorias sobre el protagonismo juvenil en el territorio de la ciudad de Córdoba en el período 19651976. Legados de la acción colectiva y miradas en los jóvenes organizados en la actualidad 44 ROBLEDO, Federico Tutela constitucional de la salud de los niños y niñas con discapacidad en Argentina, con particular referencia en la provincia de Córdoba. 45 RODRIGUEZ, Elsa Los desempeños de las políticas habitacionales. Córdoba 2008-2011 46 ROTONDI, Gabriela Participación /agremiación juvenil en Centro de estudiantes secundarios de escuelas públicas y construcción de ciudadanía 47 SAAD, Carla Teletrabajo y riesgos del trabajo. Lineamientos para una futura reforma al sistema legal 48 SALAS, Graciela DREYZIN, Adriana Derechos humanos ¿reaseguro para el MERCOSUR? 330 Crónicas e Informaciones Nº Director Co Director Título del Proyecto 49 SÁNCHEZ, Mariana 50 51 52 53 54 La construcción de la violencia de género desde el sistema penal SARTORI, Marta REY CARO, Ernesto Ventajas de ciertos medios de solución de controversias según el tipo de diferendo internacional en materia de uso de los recursos naturales (Caso testigo: Argentina) SOLDEVILLA, Alicia DOMINGUEZ, La violencia de género en estudiantes de la UniverAlejandra sidad Nacional de Córdoba SELEME, Hugo Omar La evaluación moral de las instituciones públicas. Hacia una sociedad democrática de ciudadanos libres e iguales TABORDA, Alberto DE DIOS, Silvia Impacto de corrientes teóricas en la enseñanza del trabajo social en centros de formación profesional (Córdoba 1969-1976) TORCIGLIANI, Nilda Infracción entre el Estado y la sociedad civil: análisis del régimen de implementación de programas sociales. Estudio del entramado de actores en Programas de Microemprendimientos productivos 55 URIONDO de MARTINOLI, Amalia 56 VAGGIONE, Juan Marco Las migraciones internacionales y su incidencia en el estatuto personal MATTIO, Eduardo 57 VERA, María Cristina Ovejas Negras. Experiencias religiosas y sexualidad en trayectorias biográficas gays Tradición y modernidad: políticas académicas, ideas, protagonistas, intelectuales y redes de poder. Córdoba XVIII a XX 58 VEZZARO, Darío AZCONA, Noelia Posicionamiento de los estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y de la Facultad de Ciencias Médicas frente a la muerte digna 59 VIDAL, Mary Elizabeth GERBALDO, Judith 60 VILLA, Miriam PEÑA, Sebastián Comunicación, tecnologías y ciudadanía. Aplicabilidad y apropiación de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en programas nacionales educativos y programas de fortalecimientos de medios de gestión social Las prácticas de escritura en un taller de producción gráfica de la carrera de comunicación social: dificultades y estrategias superadoras 61 VILLAGRA, Angel 62 VON SPRECHER, Roberto La construcción del rol del trabajador social en los ámbitos jurídicos relacionados con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes a partir de la nueva legislación nacional y provincial REGGIANI, Federico Estudios y crítica de la historieta 331 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 Proyectos de Investigación y Desarrollo B subsidiados – año 2012 Nº Director Codirector 1 AIZICZON, Fernando 2 ALESSIO, Angela PAREDES, María Daniela 3 BECERRA, Natalia TOMATIS, Karina Lorena 4 6 BRIZUELA AMBROSIUS, Mariana GALFIONE, María Verónica IOSA, Juan 7 MILESI, Andrea 8 ORTIZ, Claudia SORIA, Ana Sofía 9 PARISI, Mariela GRZINCHICH, Claudia 10 PEREZ SCALZI, Alejandra 11 PERTICARARI, Marisa 12 STICCA, María Alejandra 5 Título del Proyecto Formas de compromiso político y acción colectiva en la Argentina contemporánea BOUVIER, Hernán Galo El impacto del programa conectar igualdad en las prácticas institucionales de las escuelas secundarias públicas de la ciudad de Córdoba en el año lectivo 2011 Estado y desempleo en tiempos de transición: políticas sociales y laborales orientadas a intervenir sobre el desempleo en Argentina La ciudadanía de los niños, niñas y adolescentes en movimiento. El derecho a participar en el ámbito escolar Arte y praxis política: la politicidad del arte frente a la crisis de las promesas de la modernidad estética El juzgamiento de los delitos de lesa humanidad en la Argentina postictatorial Representaciones sobre el ambiente en estudiantes de la licenciatura en trabajo social de la UNC Debates y tensiones sobre la interculturalidad en América Latina: nación-alteridad, diferenciadesigualdad e inclusión-exclusión Nuevas miradas en investigación y producción de contenidos en la pantalla Impacto económico y social de la migración en mujeres en un sector de la ciudad de Córdoba-Estudio de caso Estudio sobre procesos de participación en adolescentes y jóvenes en ámbitos sociales y su relación con la creatividad y la solidaridad Principio del desarrollo sostenible: la obligación de los estados de adoptar normas internas eficaces sobre medio ambiente. Proyectos de Investigación y Desarrollo con aval académico – año 2012 Nº Director Codirector Título del Proyecto 1 BATTOLA, Karina Edith CAMINOS, Francisco CHIAPERO, Silvana FORTETE, César Justicia restaurativa para resolver conflictos. Una representación social en construcción en Córdoba Personajes, acciones y escenarios en el cine argentino y español en el periodo 2001-2003 La ejecución de las órdenes de restitución internacional de menores 2007-2011: entre la realidad judicial argentina y la labor de los foros internacionales 2 3 332 CAMINOS, Rafael Crónicas e Informaciones Nº Director Codirector Título del Proyecto 4 EMAIDES, Ana SALERNO, María 5 HAIQUEL, Miguel Angel MANDAKOVIC, María 40 años no es nada: análisis del suplemento económico del diario Clarin en los últimos 40 años. La pobreza estructural en el gran Córdoba (20082011). El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (CIJS), cuenta con una biblioteca, producto de intercambio de material bibliográfico y audiovisual con distintas instituciones, de donaciones de los autores e investigadores y de nuestra publicación del Anuario. La misma se encuentra disponible para su consulta, en los horarios de atención al público. Brinda asesoramiento mediante un Programa dirigido a estudiantes y egresados a los que se les presentaren dudas de tipo metodológico, epistemológico o de contenido al realizar una Tesis Doctoral o de Maestria; una Tesina o Monografía de Postgrado o al elaborar y desarrollar un Proyecto de Investigación. En tal caso, pueden solicitar una entrevista con investigadores, en los horarios de consulta correspondientes, a los efectos de ser asesorados y evacuar sus inquietudes. Es lugar de trabajo de proyectos radicados en SECYT, en CONICET y en el mismo Centro de Investigaciones. Además de los mencionados anteriormente en Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad, el CIJS informa: BERTOSSI, Roberto Servicios Públicos Cooperativos/ la dimensión humana en la globalización de la solidaridad. DUBROWSKY, Sergio El factor religioso en el derecho argentino y comparado. FORTETE, César ROSSETTI, Andrés ÁLVAREZ, Magdalena Inés La víctima del delito en la política criminal. Progreso científico, nuevas tecnologías y derechos humanos. SCHAPIRA, Leopoldo Imagen de la justicia en la ciudad de Córdoba. Percepción del funcionamiento del servicio de justicia en Córdoba por parte de los agentes prestadores y de la ciudadanía en general. Historia de la Facultad de Derecho, segunda parte, 1821-1880. TORRES, Félix El Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales cuenta con investigadores CIJS, Investigadores y Becarios CONICET, Becarios SECYT, Investigadores de Intercambio y Becarios de Pregrado CIJS, entre los que se encuentran: Investigadores CIJS ALDERETE, Patricia AVENDAÑO, Carmen BERTOSSI, Roberto BIANCIOTTI, Ricardo BISIG, Elinor DUBROWSKY, Sergio FORTETE, César JULIÁ, Marta LAJE, María Inés ORTIZ, Esteban ROSETTI, Andrés SAAD DE BIANCIOTTI, Carla SCARPONETTI, Patricia SCHAPIRA, Leopoldo SHAW, Enrique TORRES, Félix 333 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 317-335 Investigadores y Becarios CONICET AGUERO, Alejandro COPPIE, Estela RIQUELME, Norma VERA, María Cristina ALTAVILLA, Cristian ASPELL, Marcela BISIG, Nidia Elinor BONAVITTA, Paola BOUVIER, Hernán CAMPANA, Maximiliano COPELLO BARONE, Natalia DEI VECCHI, Diego DIAZ BIALET, Juan ETCHICHURY, Horacio FATAUROS, Cristian FOA TORRES, Jorge GARCIA ELORRIO, Magdalena GASTIAZORO, María Eugenia GAVERNET, Leticia GONZALEZ SALVA, Cecilia IOSA, Juan IOSA, Tomás JUAREZ FERRER, Martín LIBRIZZI, Maria Florencia MANZO, Mariana MARCIONNI, NL MORAN FAUNDES, José NAVARRO, Pablo OTAOLA, María Agustina PARMIGIANI, Matías PASQUALE, María Florencia PERALTA, José REDONDO, María Cristina ROBLEDO, Diego SANCHEZ, Laura SELEME, Hugo VAGGIONE, Juan Marco VERDE, Alejandra VILLEGAS GUZMAN, Sabrina YORNET, Yesica CHABOUX, Melania OLIVARES, Nicolás Investigadores Becarios SECYT DIAZ, Luis JOB, Sergio MILONE, Marcelo MIROLO, Ricardo NARVAJA, Sebastián PEÑAS DE FAGO, María Angélica PICCARDO, Ivana SABOGAL CARMONA, Juan SOMMER, Christian VERCELLONE, Adriana Investigadores de Intercambio RICHTER, Anna (DAAD) Becarios de Pregrado CIJS LELL, Luciano MANSILLA, Natalia BENSO, Fernando MEINERO, Luis María TORRES, Noelia FRONTALINI REKERS, Romina TRUCCONE BORGOGNO, Santiago GATICA SOLORZA, Ailin PEDERNERA ALLENDE, Matías 334 DÍAZ CORNEJO, Guillermo VILLAGRA DE URQUIZA, Juan DEANGELI, Melina INDIVERTI, María Inés BURGOS, Diego PELEGRINA, Ulises GONZALEZ, María Celeste REIMONDEZ, Paula TAVELA, Diego Crónicas e Informaciones Decimotercera Jornada sobre Experiencias en Investigación La Decimotercera Jornada sobre Experiencias en Investigación, se desarrolló el día 17 de octubre del corriente año. Conjuntamente con la Jornada se realizó, en cooperación con la Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales, la Novena Feria de Información sobre Becas y Subsidios para Intercambio e Investigación. La Jornada constituye un ámbito para el intercambio y difusión de las experiencias en materia de investigación desarrolladas en la Facultad por Docentes- Investigadores – Becarios-Tutorandos-Doctorandos-Maestrandos. Los objetivos de las mismas fueron: *Constituir un espacio para el intercambio y la difusión de las experiencias en investigación desarrolladas en la Facultad (Docentes, Investigadores, Docentes-Investigadores, Becarios, Tutorandos, Doctorandos, Maestrandos); *Incentivar, a través de sucesivas Jornadas anuales, al fortalecimiento de un nexo permanente entre el CIJS y quienes desarrollan labores de investigación en diversos ámbitos de a Facultad; *Contribuir a la construcción del perfil del Docentes-Investigadores; *Promover la formación de los estudiantes en investigación, *Obtener de las Jornadas material de retroalimentación a los fines de adecuar de modo permanente las labores del CIJS a las necesidades de la Facultad; *Difundir entre los docentes, investigadores y alumnos, la oferta de apoyo a la investigación existente a través de becas y subsidios. El día 17 de octubre se llevó a cabo en la Facultad de Derecho y Cs. Sociales la XIII Jornada sobre Experiencias en Investigaciones y la IX Feria de información sobre Becas y Subsidios para Investigación, organizadas por el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de 10:30 a 19:30hs, inaugurándose la misma en el Patio de Honor de la Facultad. En dicha Jornada, expusieron proyectos de investigación Profesores, Docentes, Investigadores y Becarios de nuestra casa. El trabajo se organizó en tres comisiones: Comisión de Derecho Privado; Comisión de Derecho Público; Comisión de Ciencias Sociales y Humanas. Contactos Telefono: (0351) 4332059; correo-e: [email protected] 335 Recensiones CARDONA LLORENS, Jorge y otros. Estudios de Derecho Internacional y de Derecho Europeo en Homenaje al Profesor Manuel Pérez González, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, 2031 páginas. El escribir una recensión sobre el homenaje a un jurista siempre es una tarea compleja ya que implica encontrar en la obra una diversidad de temas y perspectivas sobre los aspectos principales que el homenajeado ha cultivado durante su trayectoria académica y profesional. Ello encontramos en la obra del eminente profesor Pérez González. Los encargados de editar esta obra en homenaje al profesor gallego, todos ellos destacados profesores españoles, tales como los Dres. Jorge Cardona Llorens, Jorge Pueyo Losa, José L. Rodríguez – Villasante y Prieto y José Manuel Sobrino Heredia y bajo la coordinación editorial del Dr. Mariano J. Aznar Gómez, eligieron segmentar los temas que aportarían los académicos invitados en tres grandes aéreas: Derecho Internacional Público, Derecho de la Unión Europea y Relaciones Internacionales. Fruto de las convocatorias a colaborar en la obra del profesor Pérez González surgió esta obra que se encuentra plasmada en dos tomos. Los aportes de los académicos amigos y colegas del homenajeado, están precedidos por unas emotivas palabras previas de los responsables editoriales que efectúan una reseña de la vida y trayectoria del profesor Pérez González en su paso tanto por las cátedras como por su impronta, plasmada en la representación por el Gobierno español en la fase final de la III Conferencia de Naciones Unidas sobre el derecho del Mar que dio como resultado el Convenio de Montego Bay de 1982. A su vez, sus apoyos a los jóvenes investigadores le permitió incentivarlos en los estudios de los desafíos de la Unión Europea como así también dedicar muchas horas al estudio y la promoción de las cuestiones como el desarrollo entre los pueblos los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Fruto de este último aspecto del derecho internacional, fue su trascendente labor en el ceno del Centro de Estudios Internacionales de la Cruz Roja Española. Por su parte, su amigo el catedrático Eduardo Vilariño Pintos, dedica en páginas siguientes una reseña de la vida y funciones académicas y de gestión en que el homenajeado intervino en diversas Universidades de España, tales como la Universidad de Santiago de Compostela, CEU, ICADE (hoy la Pontificia Universidad de Comillas), la Universidad Complutense de Madrid y la Universidad Carlos III, cultivando su aprendizaje durante sus años de formación con juristas de la talla de José Luis de Azcárraga Bustamente, Antonio Truyol y Serra y del inolvidable profesor Manuel Díez de Velazco, quien lo acoge entre su destacado grupo de discípulos. Pero como buen maestro, también supo cultivar discípulos, algunos de los cuales han dirigido este libro homenaje. La extensa obra colectiva al profesor Pérez González cuenta con 80 aportes de destacados profesores europeos y latinoamericanos, que por su magnitud se torna dificultoso el poder efectuar un merecido comentarios sobre sus aportes. Sin embargo a fin que el lector pueda acceder a sus contenidos, es que consideramos prudente y necesario el hacer alusión a títulos que engloban la obra. En el ámbito del Derecho internacional público, Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 337-387 337 Revista de la Facultad, Vol. IV N° 1 Nueva Serie II (2013) 337-387 la obra cuenta con los siguientes temas y autores: La mujeres y las niñas en los conflictos armados y en la construcción de la paz: ¿hay perspectivas esperanzadoras en el horizonte? por Montserrat Abad Castelos; Las resoluciones del Consejo de Seguridad sobre mujer, paz y seguridad: objetivos, logros y desafíos para las operaciones de paz, por Ruth Abril Stoffels; La doctrina y el Derecho internacional en una perspectiva post-positivista, por Joaquín Alcaide Fernández y José Manuel Pureza; Reparaciones en el contexto de violaciones graves de los derechos humanos: un examen de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por Miguel Arenas Meza; La responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales por daños al patrimonio cultural causados por sus misiones de paz, por Mariano J. Aznar Gómez; ¿Puede la legítima defensa ponerse en un sitio? Algunos comentarios y reflexiones, por Romualdo Bermejo García; Algunas reflexiones sobre la desinstitucionalización de las personas con discapacidad, por Israel Biel Portero; A responsabilidade de proteger da comunidade internacional: pressupostos e fins, por Wladimir Brito; La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales: la contribución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por Antonio A. Cançado-Trindade; Reflexiones a la luz de la evolución del denominado mantenimiento de la paz enérgico de las Naciones Unidas, por Jorge Cardona Llorens; En torno al significado histórico de los Convenios de Ginebra de 1949, por Juan Antonio Carrillo Salcedo; El Estado rector del puerto: medidas contra la pesca IUU, por Rafael Casado Raigón; El derecho internacional humanitario y el Derecho internacional de los derechos humanos como regímenes internacionales, por Oriol Casanovas y la Rosa; Los límites al uso de la fuerza en la represión de disturbios a la luz de la Sentencia del TEDH en el caso Giuliani y Gaggio c. Italia, por Milena Costas Trascasas; La resolución 1325 y el enjuiciamiento del crimen de violación de mujeres y niñas en situaciones de conflicto armado, por Susana de Tomás Morales; Propuestas para un acuerdo práctico sobre las aguas de Gibraltar por Alejandro del Valle Gálvez, Inmaculada González García y Jesús Verdú Baeza; La acción militar en las operaciones de paz, por José Luis Doménech Omedas; A guerra contra o terrorismo : um novo tipo de conflito armado?, por Maria de Assunç o do Vale Pereira; Derechos especiales/regímenes autónomos y el derecho internacional, por Zlata Drnas de Clément; El fin de la estrategia de conclusión de los Tribunales para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda: el mecanismo residual internacional, por Concepción Escobar Hernández; La unidad del ordenamiento a la hora de abordar la cooperación transfronteriza, por Carlos Fernández de Casadevante Romaní; La Constitución de 1812 en perspectiva internacional, por Carlos Fernández Liesa; La superposición de regímenes jurídicos protectores de derechos humanos durante los conflictos armados, por Pablo Antonio Fernández Sánchez; El próximo conflicto armado, el derecho humano al agua, por Javier Guisández Gómez; La concepción del uso de la fuerza en el Derecho islámico y su compatibilidad con el Derecho internacional, por Cesáreo Gutiérrez Espada; Algunas reflexiones tras veinte años de cooperación transfronteriza entre Castilla y León y Portugal bajo los auspicios de la Unión Europea, por Alberto A. Herrero de la Fuente; La responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el Derecho internacional: análisis de su proceso codificador, por Patricia Jiménez de Parga Maseda; Nuevos retos para la aplicación del Derecho internacional humanitario frente a la privatización de la violencia en los conflictos armados, por Julio Jorge Urbina; Piratería en aguas somalíes: reacción internacional y derecho español, por José Juste Ruiz; La cooperación cívico-militar y la asistencia humanitaria, por Joaquín López Sánchez; Modelos actuales de cooperación entre la Justicia Internacional y la justicia penal interna para impedir la impunidad de grandes criminales internacionales, por Fernando M. Mariño Menéndez; Viejos y nuevos proble338 Recensiones mas en el espacio europeo de los derechos humanos: Reflexiones a propósito de la necesaria cooperación judicial efectiva entre el TJUE y el TEDH, por José Martín y Pérez de Nanclares; Actos unilaterales y silencio internacional cualificado, por Antonio Martínez Puñal; El análisis de admisibilidad de la situación en la República de Kenia, por Héctor Olásolo Alonso y Enrique Carnero Rojo; Actos continuos y actos compuestos a la luz del principio de no retroactividad en el Derecho internacional: recientes precisiones jurisprudenciales, por Francisco Orrego Vicuña; La protección penal de los bienes culturales y lugares de culto en caso de conflicto armado, por Fernando Pignatelli y Meca; La situación en Colombia y la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, por Antoni Pigrau Solé; El Programa Mundial de Alimentos y la puesta en valor del vínculo entre socorro y desarrollo, por Xavier Pons Rafols; Sobre la responsabilidad los miembros de una organización internacional respecto a terceros por el hecho internacionalmente ilícito de esa organización, por Mª Teresa Ponte Iglesias; Represión de crímenes internacionales: sobre cómo se rompe el cerco a la impunidad, por Jorge Pueyo Losa; La agresión: un crimen cierto de futuro incierto, por Carmen Quesada Alcalá; Aproximación a la relación entre migraciones internacionales y seguridad en el sistema interamericano, por Jorge Antonio Quindimil López; El crimen de agresión en el Estatuto de la CPI revisado: nascetur ridiculus mus, por Antonio Remiro Brotons; Comentarios sobre algunos aspectos de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la controversia entre Argentina y Uruguay sobre las plantas de celulosa sobre el río Uruguay, por Ernesto Rey Caro; La Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, por Jacobo Ríos Rodríguez; Sahara Occidental. Derechos humanos y recursos naturales a la sombra de la berma, por Rosa Riquelme Cortado; El sistema de penas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, por José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto; La protección de los derechos socio-económicos en la Carta Social Europea. Especial referencia a su uso para erradicar la pobreza en Europa, por Susana Sanz Caballero; ¿Qué fue de la Comunidad Andina?, por José Manuel Sobrino Heredia; Algunas consideraciones sobre el avance en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, con especial referencia a la práctica del sistema interamericano, por Carlos Teijo García; El derecho de la delimitación de zonas marítimas: aspectos generales, por Tullio Treves. Por su parte en lo que respecta a los estudios sobre el Derech
