DEDUCCIONES BONOS CCIONES – LEASING DE VEHICULOS

Noviembre de 2012 – Boletín Informativo No. 266
DEDUCCIONES – LEASING DE VEHICULOS –
BONOS CANASTA
Consejo de Estado, expediente 17548, junio 21 de 2012
Como se ha comentado en otras oportunidades, la tendencia de la reciente jurisprudencia de
este alto Tribunal en algunos aspectos es una evidente tendencia pro fiscalista y pro
interpretación prima facie como salario de los diferentes pactos que la misma ley permite
como no salariales e incluso algunos que la misma ley califica como ajenos al ingreso del
trabajador.
En este caso, ante gastos de uso frecuente en el sector económico se expuso lo siguiente:
a) Leasing:: considera que frente a los pagos
efectuados a las compañías de leasing en
virtud de los contratos de arrendamiento
financiero de los vehículos entregados a
algunos directivos de la compañía
compañía, no se
desvirtuó su carácter
er salarial y, por ende,
requería la prueba del pago de los
aportes parafiscales.
En principio afirma
firma que en aplicación del
artículo 17, Ley 344/96,
96, la misma Sala
acepta que los acuerdos como no
salariales no hacen parte de la base para
liquidar los aportes parafiscales (Exp.
12744, julio 3/02),, es decir, los pagos
que
por
mera
liberalidad
o
por
convención se haya acordado su carácter
no salarial, no constituyen base para los
aportes parafiscales, y procede su
deducción (expediente
expediente 13106
13106, nov. 7/02;
exp. 12818, enero 27/03;; exp. 13144,
dic. 4/03, exp. 13922,, abril 28/05 y exp.
14535, junio 7/06).
Sin embargo considera que en los leasing
de vehículos los pagos por cánones,
seguros, impuestos, entre otros, eran
asignaciones laborales.
laborales
Se basa en
correos y pruebas obtenidas donde se
afirma son pagos salariales, como que se
descontaba de la nómina asignada y no
era asumido por la sociedad.
sociedad Igual los
gastos por mantenimiento e impuestos
los asumía el trabajador, ni había pacto
no salarial.
Concluye que su finalidad era pagar un
salario o remunerar al trabajador por las
labores desarrolladas, la realidad es que
ese pago se ajusta a la naturaleza
salarial, y no se demostraron los aportes
parafiscales para su deducción. En
Contactos: [email protected] || [email protected] || [email protected]
sentido similar se
e pronunció el Exp.
16942, nov. 25/10 (Boletín
Boletín No. 245
245)
alimentación y gasolina:
gasolina También por
aspectos probatorios estima que estos
pagos se realizaban como remuneración
laboral ya que aparecían como tales
dentro de las carpetas de los empleados.
Tampoco se demostró se hubieren
pactado con el carácter no salarial, de
manera que para tener derecho a la
deducción debió acreditar el pago de los
aportes parafiscales.
Por esta conclusión tampoco acepta la
deducción por depreciación
ación de los leasing
por considerarlo gasto del arrendatario y
era el empleado quien tenía la opción de
compra.
b) Asistencia
técnica,
bonos
onos
canasta
de
Respecto a los bonos canasta por alimentación s
sí llama la atención que se base en su
condición de pago laboral sin aportes parafiscales para rechazar la deducción, y no considere
ni aplique la misma ley (art. 387 ET.) que establece como un gasto directo de la empresa y
no un ingreso del trabajador si no superan un monto absoluto mensual sin exigencia o pacto
adicional alguno.
Se considera que la argumentación del H. Consejo debería tener en cuenta la libertad
contractual de los particulares frente al claro beneplácito legal de permitir pactos no
salariales, el considerar que todo pago a un empleado hace parte no solo de la remuneración
laboral, sino de entrada calificarla de salarial cuando de acuerdo con la misma posición de
Minprotección Social debe darse cabida a un sinnúmero de pagos que no tienen connotación
salarial, como que se permite en buena parte de estos pagos de origen laboral,
laboral su pacto como
no salarial, a los cuales incluso aplica un límite legal del 40% fijado precisamente para estos
casos.
PUBLICIDAD DESDE EL EXTERIOR NO ES
GRAVADA POR RENTA NI IVA
Consejo de Estado, expediente 17650, septiembre 6 de 2012
De forma similar all programa de televisión
que se origine en el exterior y considerado
renta de fuente del exterior y por tanto no
gravado para el no domiciliado que llo presta,
considera sucede lo mismo con las pautas
publicitarias que también se emiten desde el
exterior y se reciban en Colombia
Colombia.
anunciantes nacionales para ser vistos en el
país, que se emite desde el exterior, por lo
que el servicio de publicidad se presta o
ejecuta desde allá, independientemente de
que el programa y, por ende, la propaganda
del producto nacional sean
n vistos en el país.
En consecuencia, como el servicio de
publicidad en los canales internacionales se
ejecuta desde el exterior y no se entiende
Es el caso de los canales internacionales en
donde se presentan mensajes comerciales
omerciales de
2
prestado en Colombia, los pagos que efectúa
el anunciante nacional a las sociedades
extranjeras no son de fuente
ente nacional, no
están sujetos al impuesto sobre la renta ni
se hallan sometidos a retención en la fuente.
17795 de 2012 frente al
a servicio de
televisión internacional prestado en el
exterior y, por tanto, no se encuentra sujeto
a retenciones por concepto del impuesto de
renta.
También afirma que dentro de los servicios
que se consideran rentas locales aún se
ejecuten
n desde el exterior a favor de
usuarios ubicados en el país
aís no se encuentra
el de publicidad por televisión internacional,
por lo que no se halla gravado con IVA ni
está sujeto a retención por concepto del
mismo tributo (artículo 437-2 ET.
ET.).
Por ello considera nulo parcialmente el Oficio
085997 del 4 de septiembre de 2008,
cuando la DIAN sostuvo que el servicio de
publicidad en los canales internacionales en
los que se difunden mensajes publicitarios en
Colombia se consideran de fuente nacional
sujetos
ujetos a retención en la fuente, y está
gravado con IVA, independientemente de
que el emisor del servicio de televisión se
encuentre en el exterior.
Igual posición se observa en la Radicación
INDUSTRIA Y COMERCIO EN LOS CONSORCIOS Y
UNIONES TEMPORALES
Debido a algunas fiscalizaciones y emplazamientos que han recibido algunas entidades que
ejecutan sus operaciones a través de estas figuras de colaboración, especialmente Consorcios
y Uniones Temporales, exigiendo la declaración en estos ente, nos permitimos
permitim
recordar que
con motivo de la expedición del Acuerdo 469 de feb. 22 de 2011 (Boletín
Boletín No. 246),
24
en los
diversos contratos de colaboración las reglas que se fijaron (artículo 21) cambian la
costumbre de quienes están obligados a la presentación de la obligación formal de declarar.
Lo anterior no cambia la calificación de quienes son los contribuyentes de este impuesto,
impuesto y
aplica para todo municipio o distrito ya que son derivadas de las previsiones establecidas por
la Ley 1430 de 2010 art. 54 (Boletín
Boletín No. 244
244).
Las reglas frente a la declaración del impuesto de industria y comercio a las operaciones
gravadas con el impuesto de industria y comercio son:
a) Patrimonios autónomos: están obligados a presentar declaración de industria y
comercio, los fideicomitentes y/o beneficiarios
beneficiarios,, de los mismos, conjuntamente con
las demás actividades que a título propi
propio desarrollen.
Cabe acotar que algo similar se prevé para el impuesto predial.
b) Consorcios y uniones temporales
temporales: la presentación de la declaración corresponde al
consorcio o unión temporal a través del representante legal respectivo.
respectivo
3
os consorciados o miembros de la unión temporal serán declarantes del impuesto de
Los
industria y comercio por actividades diferentes a las desarrolladas a través de tal forma
contractual, y deducirán de la base gravable el monto declarado por parte del consorcio
consor
o unión temporal. Ell representante legal de la forma contractual certificará a sus
consorciados, socios o partícipes el monto de los ingresos gravados que les
correspondan.
c) Contratos de cuentas en participación
participación: la presentación de la declaración de industria
in
y
comercio está a cargo del socio gestor.
El socio gestor certificará al socio oculto sus ingresos.
Lo anterior no modifica la calidad exclusiva como sujeto pasivo de los fideicomitentes,
beneficiarios,, consorciados, socios, partícipes o socio oculto ya que estas figuras contractuales
no tiene dicha calidad, e incluso carecen de personería jurídica.
INDUSTRIA Y COMERCIO – ACCIONES Y
DIFERENCIA EN CAMBIO
Consejo de Estado, expediente 17761, junio 25 de 2012
Ratifica sus expedientes en cuanto que las
acciones cuando califican como activos fijos,
siempre y cuando no se enajenen dentro del
giro
ordinario
de
los
negocios
del
contribuyente (adquiridas
adquiridas con carácter de
permanencia y se contabilizaron como tal por
más de dos años),, los ingresos que se
obtienen por su venta no hacen parte de la
base gravable del Impuesto de Industria y
Comercio
(ratifica
expediente
13726
13726,
septiembre 22/04, ver Boletín No. 222
222, y
expediente 16789, abril 23/09
23/09, y trae a
colación otras como la No. 16054, abril 3/08,
ver Boletín No. 219, y No. 18263, mayo
19/11, ver Boletín No. 251).
en su patrimonio
En cuanto a la diferencia en cambio, si bien
llega a la conclusión de que no es gravada
por ser parte del sistema de ajustes por
inflación,
n, también reitera su naturaleza que
hace que no sea gravada en cualquier
sistema al señalar que “el ajuste por diferencia
en cambio es una forma de reconocer el efecto
inflacionario …,, a la tasa de cambio vigente en la
fecha de cierre. …. que en ningún momento
mo
genera
un
actividades
ingreso
por
comerciales,
el
ejercicio
industriales
o
de
de
servicios,, sino por el fenómeno económico de
oscilación de la moneda” (se resalta).
Analiza que la sociedad actora no tiene como
objeto social principal la venta de acciones,
las adquiere esporádicamente, n
ni lo hace con
el ánimo de enajenarlas en el giro ordinario
de sus negocios, sino para que permanezcan
Lo anterior lo ha señalado en diversos
expedientes donde se afirma los ajustes por
diferencia en cambio “no provienen directamente
del desarrollo de alguna actividad generadora del
impuesto, sino que surgieron de un reconocimiento
4
expedientes 16584, marzo 29/09 (Boletín
No. 225), y Exp. 16782,
16782 Mar. 26/09
(Boletín No. 226).
del efecto inflacionario de los activos o pasivos de la
empresa
representados
en
moneda
extranjera,
consecuencia
cia del fenómeno económico de oscilación
de la moneda nacional”. Hace alusión a los
INDUSTRIA Y COMERCIO – ACTIVIDAD
TIVIDAD
INDUSTRIAL
Consejo de Estado, expediente 17819, junio 21 de 2012
Afianzando la posición de reiterada jurisprudencia aclara que “cuando el mismo industrial
comercializa lo que produce, esa comercialización hace parte del proceso industrial y, por tanto, no se puede
considerar que con ello se esté realizando “otra” actividad gravada”.
doble gravamen”
gravamen sobre el mismo
Tampoco en materia tributaria es dable la imposición de un “doble
ingreso. Si una partida pertenece a la actividad industrial, no puede a su vez estar
est incluida en
la actividad comercial.
All ser ubicada la comercialización de bienes producidos por la misma actora dentro de la
“actividad industrial” debe excluirse automáticamente de la “actividad comercial”. Cita
expedientes 12300 y expediente 12159 del 8 de marzo de 2002.
RETENCIÓN EN INDEMNIZACIONES JUDICIALES
– APLICACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE
Concepto DIAN 52670, agosto 17 de 2012
Aun cuando afirma no hay en el texto de la Ley 975 de 2005, alusión alguna al carácter
exento en renta de las indemnizaciones judiciales a las víctimas del conflicto armado interno,
interno
ni las indemnizaciones judiciales en el marco de la Ley 975 están calificadas como no
constitutivas de renta ni ganancia ocasional
ocasional,, llega a concluir que no están gravadas.
Se basa en: a) el Oficio 026637 del abril 30 del 2004
2004, indica que si en los montos conciliados
se diferencia el daño emergente del lucro cesante, el primero no estará sometido a retención
reten
en la fuente, y el segundo lo estará a la tarifa del 3.5%. Si no se discrimina, la retención se
aplica sobre todo el monto de la indemnización
indemnización. b) Oficio 012420 de febrero 10 de 2006
(haciendo alusión al Oficio 003481 y concepto No. 49245 de 1994), al señalar que si la
indemnización incluye los perjuicios morales, que son inconmensurables, cabe “asimilarlos a
ingresos constitutivos de daño emergente. Así por ejemplo la reparación de perjuicios morales y los
materiales relativos a la crianza, educaci
educación,
ón, manutención etc. será por su naturaleza asimilable a
5
indemnización por daño emergente, no sujeto a gravamen (...)” (subrayado del texto).
texto
En cuanto a la tarifa de retención, acogiendo su Concepto 071901 de 2003 indica que “las
indemnizaciones provenientes
ntes de demandas contra el Estado recibidas por nacionales colombianos,
aunque no están sujetas a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta a las tarifas
del 35% ni del 20%, sí lo están bajo el concepto de otros ingresos tributarios y con la tarifa propia
de este concepto de pago que actualmente es del 3.5%” (arts. 401-2, 401-3
3 ET., y artículo 401
y Decreto 260 de 2001, artículo 4
4),
), sin perjuicio de depurar de su base el daño emergente.
IVA NO HACE PARTE DE LOS HONORARIOS PARA
LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL
Minprotección Social
Social, Concepto 143181, Julio 09 de 2012
Siendo que el IVA se
recauda
para
luego
trasladarlo al Estado, no es
un
ingreso
para
el
contratista, aun forme parte
del valor del contrato, ni se
incluye en la base de
cotización para los sistemas
de salud y pensiones.
El artículo 50 de la Ley 789
de 2002, exige al contratista
el cumplimento de sus
obligaciones en el sistema
de
salud,
riesgos
profesionales, pensiones y
aportes parafiscales dentro
de los contratos de cualquier
naturaleza con entidades del
sector público. También el
artículo 26 de la Ley 1393
de 2010, condiciona la
celebración y cumplimiento
de cualquier contrato de
prestación de servicios a la
verificación por parte del
contratante de la afiliación y
pago de los aportes al
Sistema de Protección Social
pero
depende
de
la
reglamentación
gubernamental.
Basándose en la doctrina de
la DIAN concluye que en
aplicación del principio de
tributación que un impuesto
no constituye base para la
liquidación
de
otro
gravamen salvo que se
encuentre
expresamente
permitida por la Ley,
Ley el IVA
“no puede ser considerado como
parte de los honorarios del
contratista,
…, que tampoco
harta parte de la base
b
para
liquidar otros tributos”, y por
tanto “no puede ser considerado
como parte de los honorarios del
contratista",
siendo
solo
éstos, la base sobre la que
se
deben
efectuar
los
aportes al Sistema General
Gener
de
Seguridad
Social
Integral.
DESCUENTO DE APORTES A LA SEGURIDAD
SOCIAL EN CONTRATACIÓN PÚBLICA
Minprotección Social, Concepto 143184, Julio 09 de 2012
Haciendo un recuento de las normas que exigen al contratista de entidades del sector público
ell cumplimento de sus obligaciones en el sistema de salud, riesgos profesionales, pensiones y
6
aportes parafiscales (artículo
artículo 50 de la Ley 789 de 2002, y artículo 26 de la Ley 1393 de
2010), afirma “que ninguna disposición normativa del Sistema General de Se
Seguridad
guridad Social Integral o de
las contenidas en el estatuto de contratación de la administración pública, prevén la posibilidad de que la
entidad pública contratante pacte con su contratista respecto de cualquier contrato, la posibilidad de que la
primera le
e descuente del honorario lo que el segundo debe pagar en materia de aportes en salud y
pensiones”.
De otro lado, en el caso de riesgos profesionales, la norma contempla la posibilidad de que el
contratante le descuente al contratista independiente el aporte de los honorarios (artículo 9
Decreto 2800/03 que reglamenta el literal b) del artículo 13 Decreto-ley
ley 1295/94),
1295/
que
considera dineros públicos y lo hace responsable de su recaudo y pago
pago.
DERECHO DE PREFERENCIA EN
ADJUDICACI
ADJUDICACIONES
Superintendencia de Sociedades
Sociedades, Oficio 220-058026, Julio 25 de 2012
Se considera que ell derecho de preferencia
para la adquisición de cuotas sociales no
aplica cuando la transferencia es producto de
la “adjudicación” que ocurre en a) la
sucesión por causa de muerte, b) la
liquidación de la sociedad comercial o de c)
la sociedad conyugal, aunque esta sea
voluntaria, ya que el fenómeno de
adjudicación ocurre por disposición de la ley
ley,
y no de cesión. En la cesión “se está en
De todos modos, el ingreso del tercero
(aquel que no tiene la calidad de socio) debe
contar con la aprobación de la junta de
socios, independientemente de que en la
sociedad se encuentre o no previsto el
derecho de preferencia en la cesión de
cuotas. Confirma su oficio 220-001059
220
de
enero 2/12,, que ratificó a su vez el Oficio
220-171214
171214 del de diciembre 18/11.
presencia de una reforma estatutaria, al paso
que en el caso de la adjudicación, ésta no se
verifica”.
En el mismo sentido se pronunció el Consejo
de Estado, sección cuarta en sentencia
sent
No.
17700 de mayo
o 24/12 respecto de las
acciones adjudicadas en un proceso de
sucesión al entender que no se viola el
derecho de preferencia por cuanto la
adquisición de acciones ocurre por mandato
legal y no pues un acto
act negocial, y en
consideración que el derecho de preferencia
no es de la esencia del contrato social y solo
se surte
e para las enajenaciones voluntarias.
Por lo tanto, esté o no previsto el derecho de
preferencia en la cesión de cuotas de una
sociedad, sus reglas no son aplicables en la
“adjudicación” por operar por ma
mandato legal
sin que medie el acuerdo de voluntades
entre el anterior
rior titular y el adjudicatario.
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CUENTA FINAL DE LIQUIDACIÓN NO ES UN
ESTADO FINANCIERO
Sociedades, Oficio 220-067528 del 27 de Agosto de 2012
Superintendencia de Sociedades
Concluye que “la cuenta final de liquidación no es un estado financiero de propósito general ni de propósito
especial, por lo que no debe presentarse dictaminada por el revisor fiscal, no obstante los estados financieros
que la soporten sí deben contar con el dictamen respectivo, en los casos en que haya lugar”.
El “estado de liquidación” como aquel que debe presentar un ente económico que ha cesado
sus operaciones, para informarr sobre el grado de avance del proceso, como
omo cualquier estado
financiero básico o de propósito especial, deberán estar acompañados de las correspondientes
notas; presentarse certificados y dictaminados por el revisor fiscal, si lo hubiere.
hubiere
Aquel difiere del
el concepto “cuenta final de liquidación” (artículo 248 C.Co.) que debe
presentar el liquidador junto con el acta de distribución del remanente para que sean
aprobados por la
a asamblea o la junta de socios, como el informe de gestión que el liquidador
deben presentar con detalle de las gestiones y actividades realizadas con miras a culminar el
proceso liquidatorio, incluye explicaciones y aclaraciones en lo relativo a las operaciones
ope
y
decisiones adoptadas.
La cuenta debe acompañarse de un balance general y un estado de resultados indicando los
activos que quedaron después de realizar el proceso liquidatorio, pasivos insolutos y el
patrimonio resultante, junto con las notas respectivas
respectivas, estos que sí deben contar con el
dictamen respectivo, en los casos en que haya lugar.
Cordial saludo,
José Hernán Flórez Pachón
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