PENSIÓN, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, RECUPERACIÓN DEL

PENSIÓN, RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, RECUPERACIÓN DEL RÉGIMEN VINCULACIÓN PREVIA ENTIDAD TERRITORIAL
Concepto 2008053523-002 del 26 de noviembre de 2008.
Síntesis: La vinculación previa a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a una
entidad territorial que probablemente reconocía y pagaba directamente las pensiones a sus
trabajadores, no genera la condición de “afiliado” al Sistema General de Pensiones, más aún si
se tiene en cuenta que el vínculo laboral finalizó antes de dicha fecha. Esa vinculación laboral
al servicio de una entidad pública debe contabilizarse para efectos del reconocimiento de las
prestaciones y eventualmente procede el reconocimiento de un bono pensional a cargo de tal
entidad territorial o aquella que la haya sustituido en sus obligaciones pensionales. Las
personas en la situación descrita en la consulta no se encuentran excluidas del Sistema General
de Pensiones y pueden optar por vincularse a cualquiera de sus regímenes, sin perjuicio de lo
cual, una vez seleccionada la administradora, tendrá los derechos y obligaciones propias de los
afiliados al Sistema y al régimen seleccionado.
«(…) previa la exposición de algunos comentarios relacionados con la afiliación y los traslados
entre regímenes en el Sistema General de Pensiones, solicita el pronunciamiento de esta
Superintendencia respecto del caso del señor (…), cuya afiliación a (…) Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. no fue aceptada por cuanto “la afiliación no pudo ser
procesada por no cumplir con los términos de la sentencia C-1024 de 2004”.
Específicamente señala estarse refiriendo “a personas que efectuaron cotizaciones o estuvieron
vinculados laboralmente antes de la entrada en vigencia el (sic) Sistema General de Pensiones,
y actualmente, como se ha explicado, ejerciendo la libertad de elección, seleccionan el régimen
de ahorro individual con solidaridad y escojan una administradora de Fondos de Pensiones
para efectuar sus aportes y reclamar en forma posterior, la prestación a la que pudiese tener
derecho, conforme el capital ahorrado, en ningún momento, se pretende con la selección inicial
de régimen buscar beneficios de transición”.
Sobre el particular es pertinente anotar que esta Superintendencia resolverá el tema de carácter
general a título de consulta pues como caso particular tendría que solicitarlo la persona
interesada y usted respecto de la misma no acredita el poder correspondiente que lo legitime para
actuar en nombre de dicha persona.
I. Marco Normativo
A. Ley 100 de 1993
1. Artículo 13 “b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y
voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la
vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en
cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.
“e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez
efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años,
contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no
podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a
la pensión de vejez
“f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en
cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros
Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
2. Artículo 36 “Régimen de Transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el
número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en
vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o
más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las
demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente Ley.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare
menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere
falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la
variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE (…).
“Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será
aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso
en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan
cambiarse al de prima media con prestación definida (… )” (Subraya fuera del texto).
B. Decreto 692 de 1994
1. Articulo 3o. “Selección de Régimen Pensional. A partir del 1o. de abril de 1994, los afiliados al Sistema General
de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.
“En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes regímenes:
“a) Régimen solidario de prima media con prestación definida;
“b) Régimen de ahorro individual con solidaridad.
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar
simultáneamente afiliada a los dos regímenes del Sistema”.
2. Artículo 5o. “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En el régimen de ahorro individual con
solidaridad, los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de
su empleados, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado si hubiere lugar a ellos,
más todos los rendimientos financieros que genere la cuanta individual. El monto de pensión es variable y depende
entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la
modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.
“Podrán seleccionar este régimen todos los trabajadores actuales del sector privado y los servidores públicos, que
tengan vinculación contractual, legal o reglamentaria, los trabajadores independientes, las personas que se
vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones en la Ley 100 de 1993, y
en general cualquier persona natural que no haya sido expresamente excluida del este régimen.
“Quienes al 1o. de abril de 1994 tengan cincuenta y cinco (55) años o más de edad si son hombres o cincuenta (50)
años o más de edad si son mujeres, podrán seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad, en cuyo
caso deberán cotizar efectivamente por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen. En este evento será
obligatorio para el empleados efectuar los aportes correspondientes. Están excluidos de este régimen quienes se
encuentren pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier fondo, caja o entidad de previsión del sector
público 1.
“Las personas que cumplan los requisitos para seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad no
podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo”.
3. Artículo 11. “Diligenciamiento de la Selección y Vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de
las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás
prestaciones económicas a que haya lugar.
“La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por
parte del afiliado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección
efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de
régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar.
“Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una
determinada administradora (…)
“Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea
necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se
aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público
mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable loa prohibición de traslado de régimen antes
de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier
momento la opción de traslado” (Subraya fuera del texto).
4. Articulo 13. “Permanencia de la Afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e
independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar
durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis
meses de no pago de cotizaciones”.
II. Consideraciones
A. Para efectos de una mejor comprensión del tema materia de consulta, es necesario distinguir
entre la afiliación y el traslado al interior del Sistema General de Pensiones, pues mientras la
primera se efectúa cuando por primera vez la persona se vincula a cualquiera de sus
administradoras (implica, en consecuencia, selección de Régimen y administradora), el traslado,
tal como su nombre lo indica, se realiza cuando cumplidos los términos legales mínimos de
1 Norma que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal indica: “Están excluidos del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja
o entidad del sector público.
b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o
más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será
obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”.
permanencia, el afiliado que ya está vinculado al Sistema decide “pasar” o cambiarse de una
administradora a otra, lo que a su vez puede implicar un cambio en su régimen pensional 2.
Igualmente importa señalar que la selección y el traslado de administradora y de régimen al
interior del Sistema General de Pensiones son potestativos del trabajador o afiliado, de manera
tal que, atendiendo las condiciones señaladas en la ley (períodos mínimos de permanencia), las
personas pueden seleccionar libremente cualquiera de las administradoras del Régimen de
Ahorro Individual o e l Instituto de Seguros Sociales en caso de seleccionar el Régimen Prima
Media con Prestación Definida. Adicionalmente, en los términos del artículo 13 del Decreto 692
de 1994, la afiliación es permanente e independiente de la realización de cotizaciones y del rég
imen pensional que elija el afilado.
B. Ahora bien, para las personas que al 1º de abril de 1994 se encontraban vinculadas al
Instituto de Seguros Sociales o a Cajas, Fondos o Entidades de previsión que a esa fecha
existían, resulta claro que podían permanecer en dichas entidades hasta tanto no se liquidaran,
sin perjuicio de lo cual, tal como se señala en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, podían
trasladarse en cualquier momento a cualquiera de las administradoras del Sistema autorizadas
para recibir nuevos afiliados.
En efecto, en los términos del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, son administradoras del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida “Las cajas, fondos o entidades de seguridad
social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus
afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a
cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley”.
Corolario de lo anterior es que las personas que al 1º de abril de 1994 se encontraban vinculadas
a estas entidades se entienden “afiliadas” al Sistema General de Pensiones dentro del Régimen
de Prima Media con Prestación Definida y la vinculación que eventualmente realicen a
cualquiera de las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con
posterioridad a esa fecha se considera un traslado, el cual, como ya se ha mencionado, en este
único evento podía darse en cualquier momento, aún sin atender el término mínimo de
permanencia que para esa fecha era de 3 años.
C. De otra parte, como acertadamente lo señala en el escrito de consulta, la exclusión a que se
refieren el artículo 5º del Decreto 692 de 1994, concordante con lo que sobre el particular
advierte el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, alude al cumplimiento de los 55 o 50 años de edad
dependiendo de si se trata de hombre o mujer, al 1º de abril de 1994, por lo que el cumplimiento
de esta edad en fechas posteriores, no genera exclusión alguna del Régimen de Ahorro
Individual.
D. Conviene igualmente realizar algunas precisiones respecto al régimen de transición al que
alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos beneficiarios son las personas que al 1º de abril
de 1994 tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, 40 o más años de edad tratándose de
hombres o 15 o más años de servicios o cotizaciones, quienes tienen la posibilidad de que,
2 Debe tenerse presente que el Sistema General de Pensiones lo conforman el Régimen de Ahorro Individual y el Régimen de Prima Media con
Prestación Definida.
respecto a la pensión de vejez y de continuar en el Régimen de Prima Media, se les apliquen las
condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen pensional que a esa
fecha les cobijaba.
Así mismo, se observa en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla general, que, quien
siendo beneficiario del régimen de transición, se traslade al régimen de ahorro individual, pierde
el derecho a su aplicación aún cuando se traslade nuevamente al Instituto de Seguros Sociales.
Como excepción a la regla anterior se encuentra lo señalado por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, en la que se pronunció sobre la exequibilidad del
mencionado artículo 36, advirtiendo que “A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º,
este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras
categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres
mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera
categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con
quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del
régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme
al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de
prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º”, lo que
significa que quienes tuvieran al 1º de abril de 1994, 15 o más años de servicios o cotizaciones,
pueden eventualmente recuperar el régimen de transición aún cuando se hubieran trasladado al
Régimen de Ahorro Individual, cumpliendo para el efecto determinadas condiciones 3.
E. Hechas las anteriores precisiones y refiriéndonos a la situación materia de consulta, la
vinculación previa a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a una entidad
territorial que probablemente reconocía y pagaba directamente las pensiones a sus trabajadores,
no genera la condición de “afiliado” al Sistema General de Pensiones, más aún si se tiene en
cuenta que el vínculo laboral finalizó antes de dicha fecha.
Ahora bien, es claro que esa vinculación laboral al servicio de una entidad pública, tal como lo
indica el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, “cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio” debe contabilizarse para efectos del reconocimiento de las
prestaciones, para lo cual eventualmente procede el reconocimiento de un bono pensional a
cargo de tal entidad territorial o aquella que la haya sustituido en sus obligaciones pensionales.
F. Así las cosas, las personas en la situación descrita en la consulta no se encuentran
excluidas del Sistema General de Pensiones y pueden optar por vincularse a cualquiera de
sus regímenes, sin perjuicio de lo cual, una vez seleccionada la administradora, tendrá los
derechos y obligaciones propias de los afiliados al Sistema y al régimen seleccionado,
entre ellas la prohibición de trasladarse de faltarle diez años o menos para tener la edad
que le daría derecho a pensión 4 en los términos del literal e del artículo 13 de la Ley 100
3 Para esto deberán reunir las condiciones del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y le resultaría eventualmente aplicable el Decreto 3995 de
2008.
4 Se entiende que se trata de la edad aplicable para efectos pensionales en el Régimen de prima Media con Prestación Definida (55 años las
mujeres, 60 años los hombres).
de 1993 y la pérdida del régimen de transición en los términos señalados por el artículo
36 de la Ley 100 de 1993 y la Corte Constitucional.
(…).»