Leer más - Notaria César Bazán Naveda
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CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA EL NOTARIO Y EL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL EN LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA Notario Ex Decano del Colegio de Notarios de Lima CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA © César Humberto Bazán Naveda Dirección: Paseo La Castellana 229, Santiago de Surco Telefax: 449-7608 - 449-4558 - 271-0379 - 448-1941 - 271-8236 Correo electrónico: [email protected] Lima, setiembre de 2006 Cuidado de la edición: César Bazán Seminario Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2006-8395 Diagramación e impresión: Ali arte gráfico publicaciones SRL Américo Vespucio 110 - Covima, La Molina Telf: 3485571 /3496636 [email protected] [email protected] CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA ÍNDICE Preámbulo I.- Lo que dice la ley: el acto constitutivo es el Formulario de Inscripción II.- El Formulario de Inscripción es un instrumento protocolar III.- Se pretende crear una excepción IV- No hay excepciones V- Un nuevo intento para hacer lo mismo en vía indirecta VI.- El último intento de la informalidad Conclusiones CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA PREÁMBULO El ambiente en que se dictó la Ley N° 28677 denominada «Ley de la Garantía Mobiliaria»1 fue el de informalizar el instrumento notarial so pretexto de abaratar los altos intereses que los contratantes deben pagar por los créditos que se le otorgan, para hacer más accesible e! crédito a los contratantes, y para, sólo en teoría, eliminar e! riesgo y lo costoso de la ejecución misma. A pesar de! poco tiempo de vigencia de la Ley podemos apreciar que su resultado es negativo, que son más los problemas que crea que los que soluciona, que se ha generado inseguridad jurídica en todo el sistema, que e! sistema de protección al acreedor ha sido perjudicado. Este sistema de garantías por créditos impagos, que debe estar blindado contra los deudores tramposos, que no puede darse e! lujo de abrir ventanas por pequeñas que estas sean, ni dejar que pueda haber «manotazos de ahogado», que no puede alentar las nulidades ni las anulabilidades de los instrumentos que los formalizan o siquiera del acto jurídico mismo, ni incurrir en los llamados «vicios de la voluntad» porque eso atenta contra e! acreedor, contra la buena fe en la contratación, contra e! sistema jurídico peruano; no ofrece las seguridades suficientes yeso afecta la buena marcha de la sociedad. Peto no ha sido cosa de! azar porque conscientemente2 (y por tanto reprobablemente) los propulsores de dicha norma trataron de eliminar la participación de! Notario, pero lamentablemente para ellos, no lo lograron; trataron de despojar de roda formalidad al instrumento que origine la inscripción en e! registro, tampoco lo lograron; trataron, entonces, de reducir e! instrumento notarial a una simple legalización y ni eso consiguieron. Tanto es así que ni siquiera alguien con mala intención podría entender que por mérito de esta Ley, se ha puesto en tela de juicio la validez de la escritura pública como e! instrumento idóneo para generar la inscripción en e! registro, porque el artículo 20100 de! Código Civil sigue vigente, porque es e! instrumento público idóneo para estos fines, es e! instrumento público por excelencia para acceder al registro e inscribir todos los actos y contratos inscribibles, incluso, la garantía mobiliaria. Ahora, cuando la Ley tiene vida propia y ya no importa lo que los «informales de! derecho»3 querían o quieren hacer, nos toca a los Notarios establecer con toda claridad cuál es nuestra posición y cuál va a ser nuestra actuación en cuanto al instrumento público notarial se refiere4 . Sobre nuestra actuación no puede haber divisiones, dudas ni contemplaciones, no podemos aceptar ni esgrimir teorías ambiguas o complacientes, no podemos damos e! lujo de permitir un solo resquicio por e! cual se debilite la seguridad jurídica que la sociedad nos reclama. Ha llegado e! momento de definir si estamos entre los que defienden la formalidad o entre los que defienden la informalidad, es decir, si es ramos en la vereda de los que defienden la formalidad del instrumento notarial o si estamos entre los que quieren la informalidad del instrumento notarial. No caben dudas ni murmuraciones, no hay lugar para la media tinta. publicó en el Diario Oficial «El Peruano)) el miércoles 10 de Marzo de 2006. bien dolosamente diría yo porque los autores del proyecto y sus más fieros defensores sabían lo que hacían, eran conscientes del riesgo al que estaban sometiendo a la sociedad y a pesar de ello siguieron adelante, exponiendo para confundir, artificiosos argumentos aparentemente jurídicos. 3 La calificación resulta evidente por lo que trataron de hacer y por lo que finalmente demostraron que son. 4 A pesar que en el Congreso de Notarios del Perú que se llevó a cabo en los primeros días de julio del año en curso en la Ciudad de lea, se acordó unánimemente que el Formulario de Inscripción a que se refiere la Leyes un instrumento protocolar, para el caso un acta protocolar, hay quienes ahora dicen que como no se tomó acuerdo expreso sobre la legalización de firmas en los contratos de garantías mobiliarias de dinero para los Bancos, es permisible hacerlo. Este supuesto vacío, que a mi parecer no existe porque el acuerdo cubre la generalidad de los casos, ha generado una indecisión que debe ser solucionada de inmediato, por el bien de la seguridad jurídica. 1 Se 2 Más CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA Ha llegado el momento de definir en que lado estamos. Si optamos por la formalidad, entonces defenderemos a la sociedad, al orden y a la seguridad que debe brindar el Estado a todo ciudadano; si estamos por la informalidad, la favorecemos o siquiera la toleramos, entonces estaremos contra la seguridad jurídica, contra el orden y, en consecuencia, en contra de la sociedad. A estas alturas la pregunta fluye por sí sola: ¿estamos dentro o fuera del sistema de la seguridad jurídica? ¿Estamos a favor o en contra de la seguridad jurídica que da el Notario? La respuesta también fluye por sí sola: el Notario se debe y apuesta, sin poder dar paso atrás, por la seguridad jurídica en la manifestación de voluntad del contratante, por la seguridad jurídica para el ciudadano, por la consagración de la forma necesaria que defienda la circulación de la riqueza y por ende, defienda a la garantía mobiliaria salvándola de cualquier inseguridad. Ninguna otra posición es aceptable para la sociedad. Al Notario sólo le queda una opción: cumplir con su rol de dador de forma, cumplir con su labor de defender el instrumento público notarial, que no puede ser otro que el instrumento protocolar, como la propia Ley de la Garantía Mobiliaria lo señala. Así de importante es la decisión que como Notarios debemos tomar frente a la historia y por eso ha sido necesario escribir este preámbulo. I.- LO QUE DICE LA LEY: EL ACTO CONSTITUTIVO ES EL FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN Por la Ley N° 28677 «Ley de la Garantía Mobiliaria» se regularon rodas las garantías mobiliarias y a pesar que sus mentores siempre han manifestado que el acto constitutivo no requiere de forma alguna, que basta la manifestación de voluntad del constituyente (acto unilateral) o la voluntad concertada de las partes (acto plurilateral), que su voluntad era la de eliminar toda formalidad; lo cierto es que no lo hicieron. El artículo 17° de dicha Ley establece que el acto constitutivo de la garantía mobiliaria tiene que ser «debidamente otorgado»5, queda claro, entonces, que para la Ley hay una forma debida, una forma necesaria, es decir que sí existe formalidad establecida por la Ley. Más adelante señala expresamente que se sujeta a la forma escrita cuando dice en su tercer párrafo que «constará por escrito». Quiere decir que no puede ser verbal, que sólo se acepta la forma escrita. Pero no se queda allí, a continuación agrega que la instrumentación de la garantía mobiliaria debe hacerse «por medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga»; esto es, que la forma escrita debe reunir dos requisitos: a) que sea fehaciente; y b) que conste la voluntad del otorgante. 5 El texto exacto que aparece en el Diario Oficial “El Peruano” es el siguiente: «Capítulo ll.- Constitución de la Garantía Mobiliaria.Artículo 17°.- Constitución. La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente. El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley N° 27269 Ley de firmas y Certificados Digitales, el Decreto Supremo N° 019-2002-]US Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales y las demás normas aplicables en esta materia. Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requiera del consentimiento del deudor. CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA Hasta aquí queda meridianamente claro que e! acto constitutivo SI requiere de forma: la forma escrita, ninguna otra es válida; y, que la manifestación de voluntad debe ser comprobada. Nada obsta a lo dicho la enumeración de instrumentos que se hace en el párrafo siguiente de dicho artículo, porque es solamente eso, una enumeración; con mayor razón cuando el artículo 19° inciso l. establece como requisito esencial (requisito mínimo dice la Ley) que el instrumento contenga «la firma escrita» del constituyente o su firma electrónica conforme a la Ley N° 27269. Para mayor precisión señala el último párrafo del artículo 19° que toda esta información esencial para que exista como acto constitutivo debe (no dice puede, no da opciones, dice debe, así, en imperativo) constar en un instrumento específico y sólo en uno: «el Formulario de Inscripción»6. Esto es que la Ley (estoy seguro que no sus mentores porque ellos querían otra cosa) identifica al acto constitutivo con una forma específica: e! Formulario de Inscripción, porque es allí bajo esa forma, donde debe constar el acto constitutivo, el instrumento que debe contener la información mínima. Si quisiéramos forzar una interpretación a favor de los «informales del derecho» podríamos decir que a lo que se refiere este párrafo es que en el Formulario de Inscripción no puede faltar esta información esencial, pero eso no significa que e! Formulario de Inscripción y el acto constitutivo sean lo mismo porque aquel está destinado a ser el título que se presente en e! registro y éste es el acto jurídico, es e! acto constitutivo, es la relación contractual entre las partes y puede hacerse de la forma que ellas mejor estimen por conveniente, porque en la enumeración hecha por e!3er. párrafo del referido artículo 17° se comprende al télex, e! telefax, intercambio electrónico de datos y otros medios que no son el Formulario de Inscripción. Pero si esto fuera así ¿qué hace este párrafo del artículo 19° en el Capítulo II sobre Constitución de la Garantía? Obviamente su ubicación regula el acto constitutivo pues a este acto se refiere todo el Capítulo II. Nadie podría decir que la enumeración hecha por la Ley se refiere sólo al acto constitutivo y no al Formulario de Inscripción, porque paralelamente e! artículo 35° de la Ley define que éste puede extenderse en medios electrónicos, como lo hace el acto constitutivo, y que la SUNARP está autorizada para utilizar medios electrónicos; lo que quiere decir que se trata de lo mismo, que está en la misma línea de pensamiento, que se refiere a las mismas cosas. En consecuencia, cuando la Ley dispone que debe constar en el Formulario de Inscripción, se está refiriendo al acto constitutivo, a la forma necesaria que requiere el acto constitutivo. 6E1 texto exacto que aparece en el Diario Oficial “El Peruano” en las partes pertinentes del artículo 19°, para los fines de este análisis es el siguiente: “Capítulo II.- Constitución de la Garantía Mobiliaria.- Artículo 19°.- Contenido del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria. El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: 1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así corno la firma escrita o electrónica cuando menos del primero. (...) Toda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción correspondiente.” CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA En consecuencia, cuando la Ley dispone que debe constar en el Formulario de Inscripción, se está refiriendo al acto constitutivo, a la forma necesaria que requiere el acto constitutivo. Siendo esto así, todas las garantías mobiliarias son formales y se constituyen mediante el Formulario de Inscripción. De todo lo cual queda claro que el acto constitutivo se hace en el Formulario de Inscripción y, en consecuencia que, el acto constitutivo es el Formulario de Inscripción es el acto constitutivo; son indisolubles, inseparables, por mandato imperativo de la Ley. No es cosa distinta ni puede dársele trato diferente, excepcional u especial a la garantía sobre el dinero porque el artículo 4° de la Ley cuando establece cuales son los bienes comprendidos en ésta en su inciso 6. señala al «saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras» y por si fuera poco, para que nada se le escape en e! inciso 22. comprende «En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados (...)>>. Por lo tanto la garantía mobiliaria sobre el dinero sigue la misma suerte que las demás garantías mobiliarias, esto es, que se constituyen mediante el Formulario de Inscripción y de ninguna otra forma. II.- EL FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN ES UN INSTRUMENTO PROTOCOLAR Cuando e! artículo 340 de la Ley de la Garantía Mobiliaria7 establece que e! Formulario de Inscripción «deberá estar certificado por un notario público» lo que realmente dice es que se trata de un instrumento notarial, de un nuevo instrumento notarial (más allá de la denominación que se le dé) y que por tal razón, debe ser hecho (redactado es el término exacto que usa la Ley del Notariado) por el Notario conforme lo dispone e! artículo 2° de la Ley de! Notariado. No se trata, entonces, de un formulario que se da hecho al Notario sólo para que llene lo que falta y lo firme; si no de un instrumento que el Notario hace en su integridad, desde el principio y hasta el fin. Y como el Notario sólo hace dos clases de instrumentos: los protocolares y los extraprotocolares, los mismos que están claramente definidos en la Ley del Notariado, es necesario encontrar cuál de los dos instrumentos es al que se refiere la Ley de la Garantía Mobiliaria. 7 Título II.- Capítulo II.- Artículo 34°.- Formulario de Inscripción.- Para la inscripción de los actos señalados en el artículo 32° de la presente Ley en el Registro correspondiente, aprobada por la SUNARP suscrito por los otorgantes del acto, en donde conste la información señalada en el artículo 19°. Dicho Formulario tendrá carácter de declaración jurada y deberá estar certificado por un notario público.- Los Formularios de Inscripción deberán incluir la posibilidad de incorporar uno o más actos inscribibles o bienes objeto de garantía mobiliaria.- En la certificación a la que se refiere el párrafo anterior, el notario público verificará bajo responsabilidad, la identidad y capacidad de los suscriptores. Tratándose de garantías mobiliarias, deberá verificar además que el Formulario de Inscripción esté completo, cumpliendo con todos los requisitos señalados en el artículo 19° de la presente Ley. En el caso de los demás actos inscribibles, verificará el cumplimiento de los requisitos que la SUNARP establezca para tal efecto. La certificación no supone la evaluación de la legalidad ni de la validez de la garantía o del acto inscribible.- El Formulario de Inscripción se extenderá y certificará por 10 menos en duplicado. Un ejemplar del mismo quedará en poder del notario, quien lo guardará y custodiará, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal. Otro ejemplar será destinado al archivo del Registro correspondiente.» CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA La definición de este tema es estructural porque afecta a la validez del instrumento: si el Notario toma un formulario que ya está impreso y sólo completa los vacíos, no está cumpliendo con extender el instrumento y por lo tanto no tendrá la calidad de instrumento público notarial protocolar, podría ser extraprotocolar, pero nunca protocolar. Toda duda desaparece cuando leemos el último párrafo del referido artículo 340 por el cual se establece que «un ejemplar del mismo quedará en poder del notario, quien lo guardará y custodiará, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal». Esta disposición es, en buena cuenta, la aplicación del principio de matricidad del instrumento público notarial definido así en el artículo 250 de la Ley del Notariado y por lo tanto no hay duda que se trata de un instrumento protocolar. Así es como debe entenderse y así es como el IX Congreso del Notariado Peruanos lo entendió cuando se discutió sobre este tema en particular. Para mayor claridad en e! Congreso se concluyó que no se trata de una protocolización, esto que el Formulario de Inscripción no se hace extraprotocolarmente para luego ser incorporado dicho instrumento al protocolo del Notario, si no que se trata (más allá del nombre que se le ponga) de un nuevo instrumento notarial denominado «Formulario de Inscripción», el mismo que se extiende directamente en su protocolo, bajo las disposiciones de la Ley del Notariado y de esta Ley. Allí también se aprobaron los modelos «base» de! Formulario de Inscripción como instrumento notarial protocolar, respetando los campos de la información que según el reglamento de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos debe tener, los mismos que pueden ser adecuados para cada uno de los casos particulares que se presenten. 8 El Congreso de Notarios realizado en lea los primeros días de julio del presente año acordó unánimemente, lo siguiente: ,(Tema: Ley de la Garantía Mobiliaria".- Considerando: Que, la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley 28677, establece las normas para regular la garantía mobiliaria con la finalidad de asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad; Que, en el artículo 34°, de la referida Ley, establece que el denominado "formulario de Inscripción», suscrito por los otorgantes, con carácter de declaración jurada y con certificación del notario- de fe de identidad y capacidad, de los otorgantes, tiene mérito suficiente para la inscripción de los actos registrales; Que, e! Decreto Supremo N° O 122006-]US, establece las normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de los actos previsto en la Ley de Garantía Mobiliaria y señala que el instrumento público notarial, creado por la referida Ley 28677, se extenderá en el Registro Especial denominado: «Registro Notarial de Garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles».- Que, para una mejor aplicación de la Ley de la Garantía Mobiliaria, y sus normas reglamentarias aprobadas por Decreto Supremo No O 12-2006-]US, es necesario establecer criterios que uniformicen el ejercicio de la función notarial sobre el particular, El IX Congreso del Notariado Peruano, adopta las siguientes conclusiones: 1.- El documento denominado «Formulario de Inscripción)), creado por la Ley 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria; es un nuevo instrumento público notarial y por tanto, es extendido íntegramente por el Notario, con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento, Decreto Supremo No 012-2006-]US. 2.- Es un instrumento protocolar, no es una protocolización, por no estar previsto en el artículo 64 de la Ley del Notariado; tampoco es un documento privado con firma legalizada; porque carece de la fe de capacidad que se exige en la Ley de la Garantía Mobiliaria. 3.- Se debe extender en el "Registro Notarial de Garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles», por ser un instrumento protocolar. 4.- La estructura de datos del instrumento notarial, se adecua a los requisitos establecidos en la Ley del Notariado, sin espacios en blanco. 5.- Aprobar los modelos “base” del instrumento público notarial protocolar, para la aplicación de la Ley de la Garantía Mobiliaria.- Ica, julio de 2006 .” CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA Como para que no pudiera existir duda alguna sobre este particular e! D .S. N° 0122006- JUS9 establece las normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la Ley de la Garantía Mobiliaria. Allí, considerando que «el denominado Formulario de inscripción constituye un nuevo instrumento notarial protocolar, en la medida que debe formar parte del archivo del Notario Público y ser susceptible de expedición de traslados instrumentales con e! mismo valor legal, tal como lo establece el artículo 25° de! Decreto Ley 26002 - Ley del Notariado, que dispone que son instrumentos protocolares aquellos que el Notario incorpora al protocolo notarial, los que debe conservar, expidiendo los traslados que la ley determina» decreta que: “Artículo 1°.- Formulario de inscripción.- En aplicación del artículo34º de la Ley 28677 -Ley de la Garantía Mobiliaria, el instrumento notarial protocolar denominado: Formulario de inscripción se sujetará a las siguientes disposiciones especiales... » y a continuación establece las reglas aplicables para el caso, dentro de las cuales desaparece la calificación diferenciada que el Reglamento daba a ambos instrumentos notariales (plena y atenuada), porque no hay razón alguna para que exista dos formas de calificar a una misma clase de instrumentos. De todo lo dicho queda meridianamente claro que el denominado “Formulario de Inscripción”: l. Es un instrumento notarial, en consecuencia, hecho por el Notario; y, 2. Se extiende en el protocolo del Notario, en consecuencia, es un instrumento protocolar. Fuera de toda discusión está el hecho que el régimen general de acceso al registro es la escritura pública por ser el instrumento público a que se refiere e! artículo 2010° del Código Civil. III.- SE PRETENDE CREAR UNA EXCEPCIÓN No obstante que la tantas veces mencionada Ley N° 28677 por definición «tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza» y que están «comprendidos en esta ley» «todos los bienes muebles registrados o no registrados» hay quienes quieren crear una isla, un área en la cual esta Ley no rija, un área reservada sólo para algunos, en la que los demás no podemos ingresar, un área de excepción, o como ellos lo llaman, un régimen especial. Según esta teoría la Ley N° 26702 «Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros» en su artículo 176°, segundo párrafo establece un régimen excepcional a favor de los Bancos10 por el cual la forma de sus contratos es muy simple: basta que sean hechos por escrito y que se legalice la firma de las partes. 9 El único tema discutible en el D.S. No O 12·2006·JUS, su fecha 15 de junio de 2006, publicado al día siguiente en el Diario Oficial “El Peruano”, es si en realidad se ha creado un Registro Especial denominado “Registro Notarial de garantías y Otras afectaciones sobre bienes muebles>l o el Formulario de Inscripción debe extenderse en el registro ordinario del Notario, como es, en el registro de escrituras públicas. En mi opinión como el artículo 37° de la Ley del Notariado establece expresamente cuales son los registros que lleva un Notario, sólo de manera expresa la Ley y no otra norma de inferior jerarquía puede crear un registro; es por eso que creo que los instrumentos notariales denominados “Formulario de Inscripción” deben extenderse en el registro ordinario del Notario, esto es, en su registro de escrituras públicas. En el presente caso el D.S. entiende que de manera tácita la Ley lo ha creado y por eso le da una denominación y reglamenta su uso. En todo caso, estoy de acuerdo y muy complacido porque en el 0.5. se reconoce más allá de toda duda que se trata de un instrumento notarial protocolar y porque soluciona un problema presentado, más allá de mi discrepancia. 10 “Artículo 176º.- Bloqueo Registral” 2° párrafo.- “Los contratos que estas empresas celebren con sus clientes, podrán extenderse en documento privado con firma legalizada notarialmente, o ser protocolizado notarialmente, los mismos que serán inscritos sin necesidad de escritura pública en el registro público correspondiente ( ...)”. CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA Desde luego esta simplicidad es discutible porque dicha Ley no libera al registrador de su obligación de calificar la legalidad del título que se le presenta, conforme imperativamente lo dispone e! artículo 20110 del Código Civil, esto es, calificando la capacidad de los otorgantes y la validez del acto por el mérito del propio instrumento y, para estos casos, la legalización de firmas no establece dicha capacidad ni validez y por lo tanto no pueden inscribirse simples contratos con firma legalizada, bajo responsabilidad del registrador. Pero no trataré este tema aquí a pesar de la grave responsabilidad que podría asumir un registrador por incumplir la función que le impone la Ley, por no ser este el momento para ello. Como esta es una Ley Especial y el párrafo en mención se refiere a la forma y no al fondo del acto constitutivo, concluyen que no ha sido derogado tácitamente habida cuenta que el artículo 340 de la Ley de la Garantía Mobiliaria no es excluyente y acepta otros instrumentos que originen la inscripción, como sería el contrato privado con firmas legalizadas por Notario. Además, dicen, hay excepciones que la propia Ley establece como es el caso de los títulos valores o de las garantías mobiliarias otorgadas en e! extranjero y, como se establecen excepciones al Formulario de Inscripción las establecidas por otras leyes (incluida la Ley de Bancos) quedan subsistentes. Está vigente, dicen, y, siendo esto así, para que exista la garantía mobiliaria sobre dinero o sobre cualquier otro bien, basta que se haga como dice el segundo párrafo del artículo 1760 de la Ley de Bancos, esto es, mediante en un documento privado con firma legalizada por Notario. En pocas palabras, los Bancos no necesitan al Formulario de inscripción para que exista una garantía mobiliaria en su favor. El caso más saltante es el de las llamadas prendas de dinero a favor de entidades bancarias, cuya denominación actual es la de garantía mobiliaria de dinero. De ser así, el campo de la excepción sería muy grande y muy importante porque los Bancos tendrían un régimen que obviamente la Ley no ha querido mantener ni permitir. Todos los ciudadanos tendríamos que respetar lo que la Ley de la Garantía Mobiliaria manda, menos los Bancos. La pregunta es: ¿es así? ¿los Bancos están excluidos de la Ley de la Garantía Mobiliaria? IV.- NO HAY EXCEPCIONES La respuesta la da la Ley en su Segunda Disposición Final. Es simple, sencilla y terminante: NO, no hay excepciones. En aras de no permitir argumentaciones falaces se va a hacer una explicación detallada sobre este particular. El régimen general, y por tal razón supletorio, por el cual nos regimos todas las personas es el Código Civil. Existen regímenes de excepción, normas especiales en razón de las cosas (no en razón de las personas porque la Constitución de la República lo prohibe). Es así que la Ley de Banca es una Ley excepcional que como tal toma la denominación de Ley especial: una Ley que crea un régimen excepcional para este tipo de personas jurídicas. CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA La Ley de la Garantía Mobiliaria al sustituir lo antes dispuesto por el Código Civil se ha convertido ahora en la Ley General para este tipo de garantías. Esta Ley establece con claridad cual es la forma de contratación, cual es la forma del acto constitutivo, al que me he referido extensamente antes, llegando a la conclusión que: 1. 2. 3. 4. 5. Es un acto formal. Se hace mediante el Formulario de Inscripción. El Formulario de Inscripción es un instrumento notarial. Dentro de los instrumentos notariales es un instrumento protocolar. El Formulario de Inscripción no es sólo un medio para acceder al registro, es e! acto constitutivo mismo. La Ley de Bancos mediante e! 2° párrafo de su artículo 176º establece una forma excepcional, una forma especial para todos sus contratos, incluido el de la garantía mobiliaria. En consecuencia, es una excepción al régimen general. Sobre este particular, la segunda disposición final de la Ley de la Garantía Mobiliaria dice así: «Quedan sometidas a la presente ley, a partir de la vigencia de ésta, todas las garantías que se constituyan sobre bienes muebles SIN EXCEPCION». Esto quiere decir que a partir de la vigencia de esta Ley no hay excepciones, no hay régimen excepcional ni especial que se le oponga o que quede vigente, sea por e! fondo del derecho o sea por la forma; que se han derogado todas las excepciones y que sólo hay una Ley que rige todo e! sistema de la Garantía Mobiliaria, la Ley N° 28677, Y ninguna otra más. En consecuencia, e! artículo 176°, segundo párrafo de la Ley de Bancos, ha quedado derogado, sólo en cuanto se refiere a sus contratos sobre garantía mobiliaria; y si se quiere, para que no suene tan duro, que no está vigente sobre e! particular; que no tiene eficacia en cuanto a la garantía mobiliaria se refiere. En cuanto a las excepciones al Formulario de Inscripción que permite la propia Ley, éstas no pueden confundirse con excepciones a la Ley de la Garantía Mobiliaria pues, son sólo excepciones al uso de! formulario que se hacen en cumplimiento de la propia Ley y no por una norma ajena a ella. Siendo esto así; queda claro que por mandato de la Ley no hay régimen excepcional alguno y, en consecuencia, toda garantía mobiliaria se hace -sea por e! fondo o sea por la forma- de la manera que la Ley N' 28677 establece: vía Formulario de Inscripción 11. V.- UN NUEVO INTENTO PARA HACER LO MISMO EN VÍA INDIRECTA A pesar que la Ley ha derogado todas las excepciones y que, por lo tanto su Reglamento no puede crear una sola excepción, éste, (en razón del principio de jerarquía entre las normas jurídicas), tampoco puede ir en contra de su propia Ley ni menos desnaturalizada. Sin embargo, por resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 2192006-SUNARP/SN, su fecha 4 de agosto de 2006, publicada al día siguiente en el diario 11 El que es, como tantas veces se ha repetido, un instrumento público notarial de carácter protocolar. CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA oficial «El Peruano», se creó una Tercera disposición complementaria, que no existía en el reglamento original por la cual existe un nuevo título inscribible: «los documentos privados con firmas legalizadas»12. Es decir que por la vía de la modificación del Reglamento se ha creado una excepción expresamente prohibida por la Ley. Si como se ha establecido en el apartado anterior, la Ley no admite excepciones, ni siquiera la de la Ley de Bancos, en cuanto a la garantía mobiliaria se refiere, ¿puede un Reglamento establecer un nuevo “título inscribible”, un nuevo instrumento “inscribible”, en buena cuenta, puede establecer una nueva excepción? Y digo “nueva” porque la Ley de la Garantía Mobiliaria derogó toda excepción anterior. La respuesta es negativa, por dos razones: 1. No se puede crear una excepción vía Reglamento. Menos puede ir el Reglamento en contra del texto expreso de la propia Ley que reglamenta. 2. El artículo 2010° establece que las inscripciones se hacen en mérito de instrumento público, salvo disposición contraria, ¿Cuál? Una de la misma jerarquía, es decir una Ley, no un Reglamento. El tema es más grave aún: ¿Esta actuación de la Superintendente, contraria a la norma legal expresa que debe cumplir y hacer cumplir y que implica una responsabilidad de su parte, es a título de dolo o de negligencia? Como la Superintendente no puede alegar desconocimiento de la Ley resulta claro que no puede justificar su actuación como una negligencia, como simplemente un error de interpretación. Esa argumentación es sencillamente imposible. Resulta, entonces, que está actuando a título de dolo, es decir, con la expresa voluntad y conocimiento que está dictando una resolución en contra de la Ley. Dejo a los penalistas que estudien el tema del dolo penal de esta resolución de la superintendente, pero en cuanto al dolo civil, administrativo y funcional se refiere, está plenamente acreditado por la sola lectura del texto de la Ley y del Reglamento. En consecuencia, como no se puede hacer por vía indirecta lo que la Ley prohíbe hacer directamente, y como en el conflicto entre una norma de inferior jerarquía con una de mayor jerarquía prima la última, no puede existir esta excepción, simplemente porque lo que la Ley manda ningún Reglamento puede cambiado. Queda una pregunta más ¿el registrador o el Notario podrán hacer caso omiso de la Ley y aplicar el reglamento, so pretexto que este está vigente y mientras tanto debe cumplido así esté en contra del texto expreso de la Ley? El Notario ni el registrador pueden alegar ignorancia de la Ley, tampoco pueden alegar el desconocimiento del principio de jerarquía (la pirámide de Kelsen) entre las normas jurídicas, por lo tanto cuando actúe en contra de la Ley así sea aplicando un reglamento, será a título de dolo y, en consecuencia, pasible de todo tipo de denuncias, lo que no admisible y 12 El texto es el siguiente: «Artículo 2°._ Incorporar como tercera disposición complementaria al final de Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles, el siguiente texto: TERCERA: Constituyen título inscribible los documentos privados con firmas legalizadas extendidos en virtud de lo regulado en el artículo 1760 de la Ley N° 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros." El subrayado es del autor. CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA menos excusable en un Notario o en un registrador, porque incurrirá en responsabilidad civil, administrativa y talvez, penal. Este nuevo intento ha fallado, no hay excepción alguna. VI.- EL ÚLTIMO INTENTO DE LA INFORMALIDAD Finalmente, hay quienes intentan mantener la excepción derogada mediante un nuevo argumento. Alegan que el acto constitutivo de la garantía mobiliaria es en realidad un Contrato privado (léase acto jurídico) en e! que los firmantes solicitan al Notario sólo la legalización de las firmas, no la extensión del Formulario de Inscripción; es decir, que no recurren a la Ley de la Garantía Mobiliaria o a la Ley de Banca como argumento legal (porque no pueden hacerlo como ya se ha explicado anteriormente), si no al artículo 106° de la Ley del Notariado13. Consecuentemente, concluyen, el Notario no puede negarse a prestar sus servicios, debe legalizar el contrato privado, sin importarle el uso que se le dé posteriormente, porque no es de su incumbencia y si se presenta el documento privado al registro y se inscribe, es problema del registro y del registrador, pero no del Notario. ¿Es este un argumento válido? ¿Puede el Notario, cerrando los ojos, legalizar las firmas en la constitución de una garantía mobiliaria como si no fuera tal, como si se tratase de un documento privado, bajo el argumento que se trata del acto constitutivo, sin importarle su uso posterior? La respuesta en negativa: No se puede cerrar los ojos y alegremente legalizar las firmas, por tres razones: PRIMERA.- EL ACTO CONSTITUTIVO ES FORMAL, SÓLO SE HACE EN EL FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN Conforme se ha explicado ampliamente toda la información del acto constitutivo “deberá constar en el Formulario de Inscripción” por así disponerlo la Ley en e! Capítulo II.Constitución de la Garantía Mobiliaria; esto quiere decir, que el acto constitutivo no es un acto jurídico distinto, no es un acto jurídico sin forma, por e! contrario, es un acto constitutivo formal. Más aún, la forma prescrita es el Formulario de Inscripción y éste es un instrumento notarial de carácter protocolar ni siquiera extraprotocolar, es decir que lo hace el Notario en su registro y no las partes fuera del protocolo notarial. El Formulario de Inscripción es el acto constitutivo y el acto constitutivo es el Formulario de Inscripción. Siendo esto así, e! Notario no puede ignorar la forma prescrita por la Ley. 13 El texto del artículo 106° de la Ley del Notariado es el siguiente: “Artículo 106°.- El Notario certificará firmas en documentos privados cuando le conste de modo indubitable su autenticidad”. CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA No nos corresponde, para el caso, sustituimos a los contratantes y discutir si el acto jurídico es válido o no, si se puede hacer por contrato privado o no, si está expresamente prevista la sanción de nulidad o no. El Notario hace instrumentos que dan fe, en consecuencia, sus instrumentos, incluidas las legalizaciones, no pueden estar ni dar lugar a la duda o a la incertidumbre, el Notario otorga seguridad jurídica a toda la sociedad, y por lo tanto su actuación debe estar más allá de toda duda. Simplemente debemos respetar la forma prescrita, porque esa y no otra es nuestra función y por lo tanto no podemos legalizar firmas en un acto constitutivo que no conste en el Formulario de Inscripción. El Notario no puede ser permisible, para no decir cómplice, y legalizar firmas en un instrumento privado que por una vía indirecta incumpla la forma directamente prescrita por la Ley. Por tanto, no se puede legalizar la firma, en estos casos, bajo responsabilidad funcional, por lo menos. SEGUNDA.- EN CASO DE DUDA, ABSTENTE Uno de los principios fundamentales que rigen la actividad del Notario es e! siguiente: En caso de duda, abstente14. Y si a pesar de todo lo anteriormente expuesto, algún Notario tuviera duda de si se puede o no legalizar la firma en un documento privado constitutivo de garantía mobiliaria, debe abstenerse de hacerla. Todos conocemos este principio muy bien y por lo tanto no necesito extenderme en la explicación de! mismo. TERCERA.Finalmente debemos contestar la pregunta que se hizo en el prólogo ¿Puede e! Notario en vía directa o en vía indirecta fomentar o siquiera permitir la informalidad? ¿Puede el Notario buscar argumentos que favorezcan la informalidad? ¿Puede el Notario tolerar que se deje de lado al instrumento notarial? ¿No va a defender al instrumento protocolar, con mayor razón cuando la Ley expresamente lo establece? ¿Va a buscar argumentos en la propia Ley del Notariado para dejar de lado al instrumento protocolar? ¿Puede e! Notario atentar contra el sistema, atentar contra la seguridad jurídica, atentar contra la sociedad? Desde el punto de vista de la ética, la respuesta también es NO, no puede permitir que una cosa así ocurra y menos favorecerla, por acción o por inacción. Tenemos un compromiso con la sociedad, debemos darle seguridad jurídica y por lo tanto no podemos legalizar firmas para hacer creer a los contratantes que han celebrado un contrato de garantía mobiliaria cuando no se ha respetado la forma expresamente prevista por la Ley. 14 Decálogo del Notario.- “2. Abstente, si la más leve duda opaca la transparencia de tu actuación.” CÉSAR HUMBERTO BAZÁN NAVEDA Y si aguzando la imaginación los “informales del derecho” pusieran un sello enorme al contrato privado diciendo que es sólo “para uso interno” e, inclusive, prohibiendo su uso para otros fines, ¿podría el Notario prestarse a legalizar sólo las firmas y no el insrrumenrol5? De ninguna manera podría un Notario hacerlo, por las mismas tres razones antes expuestas y porque ningún sello podrá impedir que posteriormente el poseedor del instrumento le dé el uso que estime por conveniente, porque podrá presentarlo al registro, legalizar copias, presentarlo judicialmente o hacer todas las demás etcéteras que se le ocurra. CONCLUSIONES De todo lo dicho se concluye que: 1. La Ley de la Garantía Mobiliaria es la única Ley que rige este tipo de garantías. 2. Todo régimen excepcional para la constitución de la garantía mobiliaria está derogado, incluyendo la Ley de Bancos, en cuanto a este tipo de garantía se refiera, sea por el fondo o sea por la forma. 3. El acto constitutivo de la garantía mobiliaria es formal. 4. La forma necesaria es el Formulario de Inscripción. 5. El Formulario de Inscripción, más allá de la denominación que se le dé, es un instrumento notarial y por lo tanto lo hace el Notario conforme a la Ley del Notariado y a esta Ley. 6. Dentro de los instrumentos notariales, el Formulario de Inscripción es un instrumento protocolar. 7. Una norma de mínima jerarquía, como es una Resolución de la Superintendente de los Registros Públicos no puede establecer ni restablecer un régimen excepcional derogado por la Ley de la Garantía Mobiliaria. 8. Quien aplique la Resolución de la Superintendencia prefiriéndola a la Ley, no sólo está actuando con voluntad y conocimiento de lo que hace, es decir con dolo, sino incurriendo en responsabilidad. No se trata de hacer un control difuso si no tan sólo de la aplicación de la pirámide de Kelsen, que ningún Abogado puede desconocer. 9. El Notario no puede legalizar la firma de los contratantes en un documento privado de constitución de garantía mobiliaria. 10. Le escritura pública sigue siendo el instrumento público por excelencia para la inscripción en el registro, por así establecerlo el vigente artículo 2010° del Código Civil, como norma general. 15 La Legalización conforme a Leyes la redacción del instrumento protocolar denominado ((formulario de inscripción¡¡ y ninguno orro más.
