Non bis in idem - Oleart Abogados

 Non bis in idem y subcontratación de obras. A propósito de una aplicación incorrecta de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales CARLOS PADRÓS REIG Doctor en Derecho. Profesor titular de Derecho administrativo Universitat Autònoma de Barcelona Oleart Abogados I. Planteamiento Es de todos bien conocida la existencia de la técnica de organización empresarial consistente en la subcontratación entre empresas para la ejecución de una obra. Así, el empresario principal o comitente encarga a empresarios subcontratados partes del proyecto global. El fenómeno de la subcontratación ha sido abordado por la legislación con la finalidad de evitar abusos en las cadenas de subcontratación y al mismo tiempo evitar la dilución del régimen de responsabilidad (cfr. Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción). En en este sentido que hay que interpretar el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuando regula las responsabilidades empresariales en materia laboral y de prevención de riesgos laborales. Este cuerpo legal determina en su artículo 42.3 relativo a la responsabilidad empresarial que: La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene. Los pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades establecidas en este apartado son nulos y no producirán efecto alguno. ( introducido por el artículo decimocuarto de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales («B.O.E.» 13 diciembre)). Se establece en la normativa un régimen de responsabilidad solidaria entre contratista y subcontrratista de manera que los incumplimientos del subcontratista serán asumidos también por la empresa comitente principal y no podrá alegarse la existencia de subcontratación para evitar la responsabilidad de la infracción administrativa. Pues bien, en un expediente administrativo examinado, se desprende que las obras de desenconfrado de una estructura de escalera en una obra se realizaban sin protección que evitara la caída de los trabajadores en una altura superior a 2 metros, creando una NON BIS IN IDEM Y SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS. A PROPÓSITO DE UNA APLICACIÓN INCORRECTA DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES www.oleartabogados.com
1 situación de riesgo grave e inminente que resulta tipificado en la Ley 13/1995, de 8 de noviembre y el RDLeg 5/2000, de 4 de agosto. Ante este incumplimiento claro y objetivo, existen varias opciones: la primera es sancionar a la empresa principal con independencia de si efectivamente ejecuta o no el enconfrado y a la empresa subcontratada debiendo ambas responder solidariamente del incumplimiento. La segunda, es averiguar efectivamente el alcance de la subcontrata para situar exactamente la responsabilidad del incumplimiento. En vez de ello, la Administración actuante (Inspección de Trabajo) gira dos actas de infracción y sanciona por igual a las dos empresas, convirtiéndolas en responsables simultáneas. Las empresas alegan que se produce una duplicidad de sanciones puesto que deben pagar la multa dos empresas por un mismo hecho. II. Régimenes de responsabilidad La responsabilidad por la comisión de infracciones administrativas es en principio personal. Se excluye con ello la atribución de responsabilidad objetiva por incumplimiento aunque es cierto que hay algunos ejemplos de ese tipo de vinculación sujeto-­‐hecho (la tenencia de armas o la responsabilidad de los padres respecto a los actos de los hijos). Según la legislación administrativa general es necesario un nexo de culpabilidad entre sujeto y hecho infractor, aunque sea a título de mera inobservancia. Dicho anterior (principio de culpabilidad) hay que añadir al mismo el principio de personalidad que se recoge en el art. 130.3. de la Ley 30/1992. Así, “cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. Serán responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, las personas físicas y jurídicas sobre las que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores. La solidaridad o la subsidiariedad, reconocida tanto en el ordenamiento administrativo tributario como en las obligaciones de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales constituye un supuesto de pluralidad de sujetos responsables de la infracción. En la solidaridad, todos responden por igual sobre un mismo hecho infractor. En la subsidiariedad, existe una especie de responsabilidad en cadena, donde a falta de la asunción de la sanción por el primero, se dirigirá la Administración al segundo y así sucesivamente. Este régimen de solidaridad ha llevado a la doctrina a preguntarse si la mera atribución de un régimen tal de responsabilidad exime a la Administración de efectuar acciones investigadoras con tal de individualizar al verdadero infractor. El tema presenta varias soluciones y es complejo. Pero lo verdaderamente importante en nuestro caso es la deficiente conceptualización por parte de la Administración actuante del régimen de solidaridad con respecto a las infracciones de la Ley de prevención de riesgos laborales. El régimen de NON BIS IN IDEM Y SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS. A PROPÓSITO DE UNA APLICACIÓN INCORRECTA DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES www.oleartabogados.com
2 responsabilidad plural no debe suponer una capacidad de sancionar unos mismos hechos mediante distintas actas de infracción contra varios sujetos. Ante esta alegación, la Administración contesta en vía administrativa que no se incurre en un non bis in idem puesto que a pesar de que existe identidad de hechos (no proteger un encofrado) no hay indentidad de sujetos (distintas empresas en una misma contrata). III. Una sentencia novedosa El caso que analizamos ha sido visto en primera instancia por la sentencia del Juzgado Contencioso-­‐Administrativo nº 3 de Girona, cuya sentencia lleva fecha de marzo de 2014. Del pronunciamiento, destacan los siguientes elementos: Es cierto que la legislación sectorial instituye el régimen de responsabilidad solidaria pero no es acertado predicar que todas las empresas que participen en una cadena de contratación responderán como responsables principales ante los hechos. La responsabilidad solidaria constituye una excepción al régimen de responsabilidad personal por hechos propios. Pero no puede confundirse con la comisión directa de varias infracciones por unos mismos hechos. Cada empresario responde exclusivamente de su propia conducta. Esta postura claramente favorable a la responsabilidad directa del empresario, implica garantizar la seguridad, no sólo de sus trabajadores, sino también de los trabajadores de la contrata o subcontrata que se encontraran en su lugar de trabajo. Y ello puede argumentarse doctrinalmente en base a los siguientes elementos: 1. Rige la responsabilidad directa del empresario principal porque en él reside o descansa el poder de dirección que ostenta, y lo conserva en el desarrollo de las actividades que se llevan a cabo en su centro de trabajo. 2. Es el empresario principal el que ejerce un control directo sobre el contratista o subcontratista, ya que existe un claro y definido "deber de vigilancia" con respecto a éste. 3. El deber de protección hacia el trabajador no se basa en una previa relación laboral, sino en la prevención del riesgo, y ello porque la empresa contratista no puede controlar, por no pertenecerle, el espacio físico o medio de trabajo, el cual debe reunir las pertinentes medidas de seguridad. Este contexto normativo que impide considerar que puedan girarse actas de inspección por unos mismos hechos a dos sujetos distintos que comparten una relación de empresario comitente y empresario subcontratado. En el caso de autos, la falta de elementos de protección en la escalera interior constituye un elemento objetivo de infracción de la prevención de riesgos que debe ser sancionado y cuyos responsables son, en primer lugar la empresa contratistas y solidariamente la subcontratista.” Y es que en el caso enjuiciado, se da la circunstancia de que la empresa principal ya había recurrido ante la jurisdicción el acto administrativo sancionador. La empresa NON BIS IN IDEM Y SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS. A PROPÓSITO DE UNA APLICACIÓN INCORRECTA DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES www.oleartabogados.com
3 contratista principal vió confirmada la sanción de 40,986 euros por medio de resolución judicial en la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-­‐
administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso de apelación núm. 321/2011, de 16 de abril de 2012, en la que se desestimó otro recurso contencioso-­‐administrativo de la mercantil (...) , formulado contra una sanción que le fue impuesta por los mismos hechos e infracción, si bien en concepto de autora responsable de la misma, y no como responsable solidaria de la empresa que tenía subcontratada, como ahora es el caso. De este modo, se cierra el paso a un régimen sancionador más agravado por el simple hecho de utilizar la técnica de organización empresarial de la subcontratación. Parece acertado que el legislador prevea mecanismo de refuerzo de la asunción de responsabilidad (solidaridad), pero no parece la intención del redactor d ela Ley que las infracciones al deber de prevención de accidentes laborales sea más gravoso por el hecho de participar varias empresas en una misma obra. Si se alarga más el razonamiento, se verá como una misma cuantificación de una sanción por un incumplimiento puede acabar multiplicándose por el número de empresas trabajando en una obra. IV. Otras bases jurisprudenciales De forma similar a lo anterior, cabe aportar también la Sentencia del Tribunal Superior de las Islas Baleares de 21 de noviembre de 2012, a propósito de una infracción a la Ley de Costas. En fecha 25 de junio de 2009, el vigilante de costas, procedió a denunciar la "instalación de 74 hamacas y 16 sombrillas más de las autorizadas. No se respetan los espacios autorizados y se ocupa toda la playa". Todo ello en zona de dominio público marítimo terrestre entre los hitos 274 y 292 del Caló dés Pou (t.m. de Santanyí). Por unos mismos hechos, la Demarcación de Costas inició dos procedimientos sancionadores: a) uno contra el Ayuntamiento de Santanyí (expte. MA-­‐05/07/09), que concluye con resolución sancionadora de fecha 27.01.2010 imponiendo a dicho Ayuntamiento una sanción de multa de 5.838,22 # por la comisión de una infracción tipificada en el art. 91.2.b) de la Ley de Costas , así como la obligación de restituir a la Administración el beneficio ilícito obtenido por importe de 2.960 #. Se fundamenta la imputación del Ayuntamiento por cuanto es la entidad a la que se le concedió autorización para ocupación de bienes de dominio público marítimo terrestre estatal para la explotación de los servicios de temporada en la zona en la que se han instalado más elementos de los autorizados y no se respeta la demarcación de la autorización. b) otro contra la entidad Hotel Roca Marina (expte. MA-­‐05/15/09), que concluye con resolución sancionadora con fecha de salida 01.10.2010 imponiendo a dicha entidad una sanción de multa de 1.699,96 # por la comisión de la misma infracción tipificada en el art. 91.2.b) de la Ley de Costas , así como la obligación de restituir a la Administración el beneficio ilícito obtenido por importe de 9.768 #. Se fundamenta la imputación a dicha entidad por ser la que ha efectuado la instalación de más elementos de los autorizados y no ha respetado la demarcación de la autorización. NON BIS IN IDEM Y SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS. A PROPÓSITO DE UNA APLICACIÓN INCORRECTA DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES www.oleartabogados.com
4 Ante esta duplicidad de sanciones administrativas por un mismo hecho, discurre el FJ 3º, con el inequívoco título de “Consecuencias de la incoación de dos procedimientos sancionadores separados, con imposición de dos sanciones, no solidarias ni subsidiarias.”: “Como ya hemos indicado, la Administración del Estado puede dirigir el procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento titular de la autorización incumplida o contra el tercero explotador a quien el Ayuntamiento le cedió la gestión y que materialmente colocó los elementos (hamacas y sombrillas) excediéndose en número con respecto a los autorizados. También puede dirigirse la acción sancionadora contra los dos -­‐Ayuntamiento autorizado y entidad gestora-­‐ al amparo de lo dispuesto en el art. 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , conforme al cual: " Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. Serán responsables subsidiarios o solidarios por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleva el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por personas físicas y jurídicas sobre los que tal deber recaiga, cuando así lo determinen las leyes reguladoras de los distintos regímenes sancionadores ". La administración estatal, al contestar el requerimiento municipal, argumenta que la sanción al Ayuntamiento lo es en aplicación de este segundo párrafo del art. 130.3º LRJyPAC, alegando que en virtud de este precepto " aparece así en nuestro derecho administrativo sancionador la figura del garante, y en nuestro caso la responsabilidad de prevenir una conducta administrativa ilícita por parte del Ayuntamiento, viene dada por una Ley, cual sucedo con lo dispuesto en el art. 93,b) de la Ley de Costas anteriormente invocado". De lo anterior, se desprende que la Administración estatal, a la vista de los hechos denunciados por el celador de costas en fecha en zona de dominio público marítimo terrestre entre los hitos 274 y 292 del Caló dés Pou (término municipal de Santanyí), decidió: 1º) incoar expediente sancionador contra la entidad Hotel Roca Marina, autora de la " instalación de 74 hamacas y 16 sombrillas más de las autorizadas. No se respetan los espacios autorizados y se ocupa toda la playa ", como responsable de la infracción del art. 91.2.b) de la Ley de Costas , y; 2º) incoar expediente sancionador contra el Ayuntamiento titular de la autorización, también como responsable de la infracción del art. 91.2.b). Pero al imponer dos sanciones a dos personas jurídicas distintas por los mismos hechos, infringió la regla de la solidaridad -­‐o subsidiariedad-­‐ que establece el art. 130.3º y que la propia administración estatal reconoce que es de aplicación. Si el cumplimiento de los términos de la autorización incumbe conjuntamente tanto al Ayuntamiento autorizado como a la entidad a la que éste le cede la gestión de la NON BIS IN IDEM Y SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS. A PROPÓSITO DE UNA APLICACIÓN INCORRECTA DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES www.oleartabogados.com
5 ocupación temporal, la responsabilidad tiene carácter solidario (art. 130,3º primer párrafo) e impide la tramitación de dos procedimientos sancionadores distintos o en los que se impongan dos sanciones acumuladas. Por la misma razón no podrán imponerse dos obligaciones de restituir el beneficio ilícitamente obtenido, percibiendo la administración del Estado dos veces la restitución del beneficio. Si, como sostiene la Demarcación de Costas, la responsabilidad imputada al Ayuntamiento de Santanyí deriva de su condición de "garante" y por haber incumplido su obligación de prevenir la infracción administrativa cometida por otro, su responsabilidad sería subsidiaria por aplicación del 2º párrafo del art. 130,3º LRJyPAC lo que nuevamente impide la imposición de dos sanciones acumuladas. La infracción del art. 130,3º LRJyPAC imponiendo dos sanciones acumuladas por un mismo hecho cuando procede la imposición de una sola sanción aunque sea con fijación de dos responsables solidarios o subsidiarios responsables de la infracción y obligados al pago de la sanción, determina la nulidad de la impuesta y aquí recurrida.” Resulta cierto que la sentencia referenciada refiere al régimen de responsabilidad administrativa por las infracciones a la normativa de Costas y no a la de Prevención de Riesgos Laborales, pero la diferencia de legislación material no obsta para que el razonamiento sobre el régimen de responsabilidad por infracciones sea trasladable al caso estudiado. V. Conclusión El régimen de responsabilidad solidaria por infracciones a la normativa administrativa sectorial (hemos presentado en caso de la LPRL y de la Ley de Cotas pero el razonamiento es extrapolables a otros), impide considerar que la pluralidad de sujetos responsables de un hecho justifique la iniciación de varios procedimientos sancionadores separados con identidad de objeto y causa pero distinto sujeto. En otras palabras, el régimen de responsabilidad solidaria de varios sujetos en una infracción impide, por ella misma, entender que todos ellos han de ser responsables en distintos procedimientos administrativos. Ello tiene especial relevancia en materia de prevención de riesgos laborales en situaciones de subcontratación. La utilización de esta técnica organizativa del trabajo no puede resultar en un agravamiento de los potenciales incumplimientos. Más que hallarnos ante un non bis in idem (una misma empresa se sanciona dos veces por unos mismos hechos), nos hallaríamos ante un “non duplicatione in plurem”, es decir, varias empresas se sancionan por igual ante unos mismos hechos, sin contemplar cómo la responsabilidad de una excluye la de la otra y el pago de la sanción por parte de una, debe suponer el fin de la acción punitiva. NON BIS IN IDEM Y SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS. A PROPÓSITO DE UNA APLICACIÓN INCORRECTA DE LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES www.oleartabogados.com
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