A. y S. t. 244 p. 173-177 - Poder Judicial de la Provincia de

Reg.: A y S t 244 p 173-177.
Santa Fe, 24 de abril del año 2.012.
VISTA: La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la
Provincia de Santa Fe contra la sentencia 145, del 1 de julio de 2010, dictada por la Cámara de
Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, en autos "R., M. y otros
-Medidas Excepcionales- (Expte. 100/09)" (Expte. C.S.J. N° 262, año 2011); y,
CONSIDERANDO:
1. El Juez de primera instancia (Juez de Menores de la ciudad de Venado Tuerto) resolvió
mediante sentencia 139 del 18.12.2008 "declarar la legalidad de las medidas excepcionales
solicitadas en relación a los niños M. N. R., M. P. R., G. C. R., A. M. R. y S. E. R., demás datos de
identidad en autos señalados, cuya operatividad se encuentra agotada, en la forma explicitada en
los considerandos, conforme lo dispuesto por los Arts. 40 y cds. de la Ley 26061; prolongar la
internación del niño M. N. R. en el Hogar Familia de esta ciudad por noventa días a contar desde
la fecha del presente pronunciamiento, en los términos del Art. 40 de la Ley 26061. Declarar la
pérdida de la patria potestad de la Sra. S. F. A., argentina, soltera, nacida en esta ciudad el día 6
de agosto de 1977, titular del D.N.I. N° 25.852.340, domiciliada en calle Eva Perón y calle 115 de
esta ciudad, y del Sr. R. R. R., soltero, nacido en esta ciudad, el día 8 de noviembre de 1976,
D.N.I. N° 25.637.684, domiciliado en calle Conrado Berti N° 473 de esta ciudad, en relación a los
niños M. P., G. C., A. M. y S. E. R., con los demás datos filiatorios incorporados en estos autos,
conforme lo normado por el Art. 307 inc. 2do. del Código Civil y de acuerdo a lo normado por el
Art. 264 bis, primer párrafo del ordenamiento legal citado; Declarar a los menores M. P., G. C., A.
M. y S. E., ya filiados, en estado de abandono y bajo la Tutela Estatal, que de conformidad a lo
resuelto por la Corte Suprema de la Provincia "in re" "Aguilera Jeremías s/ situación s/
competencia", Expte. 232/07, auto nro. 160 del día 1/06/07, está en cabeza de este Juzgado de
Distrito de Menores (conf. Art. 5 inc. 1ro. Y cds. de la Ley 11452); Otorgar la guarda con fines de
ulterior tutela del menor M. P. R., ya filiado en autos, al Sr. A. O. R., demás datos de identidad en
autos. Dicha guarda se extenderá por un plazo de seis meses a contar desde la notificación del
presente resolutorio al Sr. A. R., con control de la Secretaría Social de este Tribunal. Disponer
provisoriamente de los menores G. C., A. M. y S. E. destinados a matrimonios, parejas y/o
personas inscriptos en el Registro de Adoptantes de este Juzgado, otorgándoseles su guarda con
fines de ulterior adopción, dándose intervención para la citación y selección de la familia
respectiva entre las personas inscriptas, a la Secretaría Social de este Tribunal.
Luego, por decreto de fecha 10 de marzo de 2009, obrante a foja 273 de los autos
principales, el Juez de primer grado de conocimiento dispuso entregar al niño M. N. R. en guarda
provisoria a su tío, Sr. G. A. R., para su guarda y custodia.
Radicadas las actuaciones en la Alzada en virtud del recurso de apelación concedido por
vía de queja, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Venado
Tuerto, mediante acuerdo 145 del 1.07.2010, rechazó los recursos interpuestos por la Dirección de
Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y la Secretaría de Desarrollo para
la ciudadanía del Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Santa Fe, confirmando la
sentencia de primera instancia obrante a fojas 159/164 y la resolución de fojas 170/171, como
asimismo el proveído de foja 273.
Contra este pronunciamiento interpone la Provincia de Santa Fe recurso de
inconstitucionalidad (fs. 31/52).
En el memorial introductor del recurso, luego de efectuar una reseña de los antecedentes
relevantes de la causa y de referirse a los recaudos formales de admisibilidad, la impugnante
expresa sus cuestionamientos de fondo contra el fallo venido en revisión, reputándolo arbitrario en
los términos del artículo 1, inciso 3), de la ley 7055. Considera que lo resuelto ha violado el
derecho a la identidad, a ser oído, a preservar los vínculos familiares, al interés superior del niño y
a la igualdad ante la ley, con restricción del derecho a la justicia, la jurisdicción y de la garantía del
debido proceso.
De esta manera, plantea arbitrariedad por inobservancia del texto legal aplicable,
concretamente de las normas contenidas en la ley provincial 12967 y su reglamentación. Expone
que la misma prevé una intervención administrativa previa a la intervención judicial en situaciones
como la perfilada en autos; que dicha instancia tiene como finalidad resolver irregularidades
detectadas en el entorno familiar y social de los niños, niñas y adolescentes, procurando en todo
momento que se restablezcan los vínculos con la familia biológica; que tal intervención puede
sugerir la aplicación de medidas excepcionales para el caso de que los niños, niñas y
adolescentes se encuentren en riesgo, sujetas tales medidas al control de legalidad por parte del
juez competente; y que en el "sub lite", pese a haberse llenado todos los requisitos de fondo y
forma, el juez actuante en primera instancia desoyó injustificadamente los postulados legales, y
ello fue convalidado por la Alzada. Colige que de tal modo se ha ignorado la potestad de
intervención del organismo administrativo previsto por el aparato estatal para la contemplación de
una situación como la que aquí se discute.
Señala que, por una parte, la sentencia atacada manifiesta adherir a la doctrina que
concibe a los niños y adolescentes como sujetos plenos de derecho y se refiere al cambio
paradigmático operado marcando que se ha dejado de lado la concepción proteccionista y
asistencialista que ve al niño como objeto de protección. Pero, por otra parte, y a pesar del
posicionamiento al que dice adherir, postula incongruentemente que el juez interviniente se debe
instalar con imperio en medio de la crisis de la familia y debe administrar justicia de una manera
más activa de lo que normalmente se supone. Concluye que cuando el decisorio atacado describe
las potestades de los jueces está pensando en un juez del patronato con amplias facultades para
intervenir y decidir en la vida de las familias y de los niños. Añade que la resolución en crisis lejos
está de pensar en una mínima intervención judicial, que en el actual sistema definitivamente
instalado por las Leyes de Protección Integral (26061 y 12967) se reduce al control de legalidad de
las medidas excepcionales adoptadas por un órgano administrativo encargado de diseñar y
ejecutar políticas públicas de protección de la infancia.
Pone de relieve que a partir de la sanción de la ley 26061 y más específicamente en la
Provincia de Santa Fe con el dictado del decreto 1842 del 27/07/06, la Subsecretaría de Derechos
de Niñez, Adolecencia y Familia se constituyó como órgano administrativo a cargo de la ley
nacional; que en dicho carácter interviene ante las situaciones de vulneración de derechos
adoptando medidas de protección que podríamos llamar ordinarias (art. 33 y sig. Ley 26061) y
medidas de protección excepcionales (arts. 39, 40 y 41, ley 26061); que para estas últimas, dado
que implican separación provisoria del niño de su grupo familiar, se prevé el control de legalidad
por parte del Poder Judicial; que el artículo 40 de la ley 26061 otorga competencia para efectuar
dicho control a los tribunales con competencia en materia de familia, norma ésta que originó no
pocas críticas y planteos de inconstitucionalidad, que se plasmaron en la Provincia de Santa Fe en
varios pronunciamientos que sostuvieron la inconstitucionalidad del artículo 40 citado y la
incompetencia de los Tribunales de Familia para efectuar el control de legalidad; que por todo ello
fue necesario que la Corte dictara el fallo "Aguilar" dando precisión a la competencia de los
Juzgados de Menores dentro del nuevo contexto.
Hace ver que en el mentado caso "Aguilar", la Corte reinterpretó el concepto de "abandono"
y lo aplicó a la actividad judicial de contralor prevista en la ley 26061, es decir al control de
legalidad de las medidas excepcionales. Apunta que una correcta interpretación de este
precedente indica que el Juez de Menores sólo se encontraba facultado para ejercer el control de
legalidad de la medida excepcional, transcribiendo partes del fallo en abono de ese aserto.
Asevera, luego, que con la vigencia de la ley provincial 12967, los jueces de menores han
perdido definitivamente la competencia para entender en cuestiones civiles, siendo la
Subsecretaría de Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia en cuanto órgano de aplicación de
las leyes 26061 y 12967, el organismo del Estado competente para intervenir en toda situación de
amenaza o vulneración de derechos de niñas, niños y adolescentes de 0 a 18 años de edad.
Aclara que, asimismo, la ley dispuso la competencia de los jueces de familia para intervenir en el
control de legalidad de las medidas de protección excepcionales.
Se explaya sobre la extensión y alcance que debe tener el control de legalidad de las
medidas excepcionales, que -según dice- sólo implica una revisión del cumplimiento de los
recaudos formales del procedimiento administrativo previsto por la ley a tal efecto, debiendo el
magistrado verificar exclusivamente los extremos alegados en la adopción de la medida, sin
excederse de tal cometido. Por ello, dice, ha venido sosteniendo desde el inicio de la etapa
recursiva que el Juez de primer grado de conocimiento al decidir más allá de lo solicitado se
extralimitó en sus facultades.
Analiza también "la familia" en el contexto de las leyes 26061 y 12967, precisando que el
decisorio que cuestiona no ha sido pensado para los niños sino para los adultos que van a alojar a
los niños sin considerar la intervención de políticas públicas posibles al respecto a través de los
organismos competentes y sin agotar todas las acciones positivas tendentes al fortalecimiento
familiar y de las redes sociales y consiguiente permanencia en el núcleo familiar de origen, o en su
caso en una familia alternativa dentro del entorno comunitario de los niños. Entiende que se ha
soslayado el artículo 3 de la ley 26061 y el artículo 4 de la ley 12967, entre otros, cuando
establecen que se debe respetar al niño o la niña en su "centro de vida", y que el interés superior
de los niños y niñas como sujetos de derecho, está en respetar y hacer cumplir su derecho de vivir
con su familia biológica y el pleno desarrollo de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural. Achaca a los Sentenciantes haber omitido acciones dirigidas a restaurar la situación
familiar y reconstruir los lazos afectivos intrafamiliares, y haber apelado al desgaste de la relación
materno filial y a la ruptura entre padres e hijos y entre hermanos, en grave lesión a la normativa
vigente en materia de niñez.
Sostiene, además, que el fallo recurrido es arbitrario por no haber resuelto fundadamente el
agravio relativo a la omisión de considerar la opinión de los niños, con lesión del derecho
supraconstitucional del que goza todo menor a ser oído. En punto a esto último alega que no se
oyó a los niños en la causa de acuerdo con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, artículo 24 de la ley 26061 y artículo 4 de la ley 12967.
Endilga al Juzgador haber decidido cuestiones no planteadas (privación de la patria
potestad), lo considera incompetente y le atribuye no haber aplicado las normas procesales.
Aduce que quedó irresoluto el agravio relativo a la falta de contradictorio, a la ausencia de
bilateralidad que debe respetarse en todo proceso en que se dispone la pérdida de la patria
potestad, afectándose el derecho de defensa de los padres biológicos. Hace constar que se
procedió a la ejecución de la sentencia sin encontrarse firme y consentida, lo cual -a su juicioinvalida el procedimiento.
Finalmente, afirma que la privación de la patria potestad es materia de derecho de familia
(art. 18, inc. 3, ley 10160), y está excluida de la competencia funcional y material del Juez de
Menores, quien -dice- actuó en el "sub examine" conforme al Patronato de Menores ya derogado
de nuestra legislación y, excediendo el límite del control de legalidad, sustituyó la actividad
administrativa de naturaleza técnica que tiende a establecer el mejor medio, lugar y desarrollo de
las acciones de tutela de menores.
2. La Alzada, mediante decisorio 46 del 02.05.2011, resolvió denegar la concesión del
recurso de inconstitucionalidad (92/100), circunstancia que motivó la presentación directa de la
impugnante ante esta Sede (fs. 107/118).
3. Las postulaciones de la quejosa invocando apartamiento del derecho vigente, falta de
fundamentación suficiente, e incongruencia cuentan -prima facie- con suficiente asidero en las
constancias de la causa e importan articular con seriedad planteos que pueden configurar
hipótesis de inconstitucionalidad con idoneidad suficiente como para lograr la apertura de esta
instancia extraordinaria. Dicho esto en una apreciación mínima y provisoria, propia de este estadio
y sin que ello implique adelantar opinión sobre la sustantiva procedencia de la impugnación.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Admitir la queja y, en
consecuencia, conceder el recurso de inconstitucionalidad. Disponer que por Presidencia se
ordene la elevación de los autos principales y se les imprima el trámite que corresponda.
Regístrese y hágase saber.
Fdo.: GASTALDI-ERBETTA-GUTIÉRREZ-NETRI- Fernández Riestra (Secretaria)