Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano 139 Los actos de

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano
Los actos de Gobierno en el Derecho peruano
Víctor Sebastián Baca Oneto*
Sumario. 1. La teoría general de los actos políticos o de gobierno. 2. El Derecho
Peruano y el régimen jurídico aplicable a los actos de Gobierno. 2.1. Unas palabras
sobre el reconocimiento de la distinción subjetiva entre Gobierno y Administración
en el ordenamiento peruano. 2.2. El régimen jurídico de los actos del Gobierno y su
incidencia sobre la distinción material y subjetiva entre Gobierno y
Administración. 2.2.a. Actos en ejercicio de la función legislativa. 2.2.b. Actos
específicos del Gobierno. 2.3. Análisis de algunos casos típicos de actos de
gobierno y de su relevancia para el establecimiento de una distinción entre
Gobierno y Administración. 2.3.a. El mensaje anual del Presidente de la República
y la exposición de la política general del Gobierno a cargo del Presidente del
Consejo de Ministros. 2.3.b. Las iniciativas legislativas. 2.3.c. Disolución del
Parlamento. 2.3.d. Declaratoria de Estados de excepción. 2.3.e. Gracia e indulto.
2.3.f. Aprobación y ratificación de tratados internacionales. 2.4. La distinción entre
Gobierno y Administración en el ámbito local y regional. 2.4.a. El art. 39 LOM y
las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas. 2.4.b. Los medios
jurídicos de actuación de las Municipalidades. 2.4.c. La función de gobierno de las
Municipalidades. Conclusión. 2.4.d. La función de gobierno del Presidente
regional. 3. El resultado del análisis del ordenamiento peruano: la inexistencia de
una categoría autónoma de actos de gobierno.
1. La teoría general de los actos políticos o de gobierno1.
La teoría de los actos políticos o del Gobierno nace en Francia, como un mecanismo
para excluir determinados actos del control del Consejo de Estado, utilizándose como primer
argumento para justificar su existencia la presencia de un móvil político en ellos, criterio que
luego fue sustituido por el de la naturaleza de la función gubernativa. Pese a las críticas que a lo
largo del tiempo ha cosechado en su lugar de origen2, no ha terminado de desaparecer e incluso
ha sido importada por otros ordenamientos jurídicos, como el español, que llegó a reconocer la
distinción entre una función administrativa y otra de gobierno, no sometiéndose esta última al
control judicial3. A partir de la Constitución de 1979 arreciaron las críticas en España contra
*
Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Piura. Profesor de
Derecho administrativo de la Universidad de Piura. Director del Programa de Maestría de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Piura. Miembro de la Comisión Descentralizada de INDECOPI en Piura.
Profesor de la Academia de la Magistratura.
1
En general, puede verse sobre este tema BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su
naturaleza y régimen jurídico, Universidad de Piura, Piura, 2001, passim; trabajo en donde se desarrollan
las ideas ahora expuestas, con un más completo apoyo doctrinal y jurisprudencial, y que ahora
actualizamos con la legislación vigente.
2
Por todos, véase especialmente DUEZ, P., Les actes de gouvernement, Dalloz, París, 1935, p. 165, con
cuya posición estamos en gran medida de acuerdo. Una exposición relativamente reciente de la doctrina
francesa, en MELLERAY, F., “L’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en question. Le droit
français confronté aux développements récents du droit espagnol”, Revue Française du Droit
Administratif 5, 2001, pp. 1086 y ss.
3
Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo a
cuya exposición de motivos los actos políticos “no constituyen una especie del género de los actos
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esta figura, en tanto implicaría la existencia de un ámbito de poder excluido de control jurídico,
afectando así el derecho a la tutela judicial efectiva4. Finalmente, la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), se ha pronunciado
definitivamente sobre la cuestión, estableciendo en su art. 2.a) que “el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con [...] la
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los
actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera
que fuera la naturaleza de dichos actos”.
Sin embargo, esto no ha impedido a un sector importante de la doctrina continuar
defendiendo la existencia de una categoría autónoma de actos de gobierno, pues si la LJCA
permite que se controlen cualquiera sea su naturaleza, es porque implícitamente estaría
reconociéndoles una naturaleza distinta5. Es decir, no serían actos administrativos, sino «actos
de gobierno», expresión de una función de gobierno autónoma, y distintos a los actos
administrativos (aún de aquéllos que pueda realizar el propio Gobierno), dictados por un órgano
(el Gobierno) que no es (al menos no siempre) Administración pública. Por tanto, los pilares
que sustentan esta teoría son dos: la existencia de una función de gobierno, contrapuesta a la
administrativa, y la distinción entre Gobierno y Administración.
En consecuencia, el análisis de estos dos argumentos ha de constituir el esqueleto de
cualquier trabajo que se pregunte sobre la validez y utilidad de esta categoría, en especial en un
ordenamiento como el nuestro, que no contiene una disposición equivalente al art. 2.a de la
LJCA, limitándose el art. 1 de la Ley 27584, que regula el Proceso contencioso administrativo
(LPCA) a establecer que “la acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la
Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela
de los derechos e intereses de los administrados”. Es decir, si efectivamente el Gobierno no es
Administración y sus actos no son actos administrativos, éstos no estarían dentro del ámbito de
aplicación de la LPCA, y por tanto no serían controlables.
Al respecto, es, en primer lugar, indudable que existe una función de dirección política,
atribuida esencialmente, aunque no exclusivamente, al Gobierno, mediante la cual éste marca el
rumbo del Estado. Sin embargo, es incorrecto oponer «función administrativa» a «función de
gobierno», pero no porque sean idénticas, sino porque están en planos diferentes.
Por un lado, mientras que el criterio para distinguir entre la función administrativa,
legislativa y judicial es el régimen jurídico aplicable a los actos a través de los cuáles éstas se
ejercitan; la función de gobierno se definiría por su contenido material: la dirección de la
discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente
diferentes, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los
supremos órganos estatales”.
4
Es el caso, por sólo citar un ejemplo, de GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de
Derecho administrativo, I, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1979, reimpresión de 1981, p. 486; para quienes la
Constitución habría derogado cualquier norma que consagrara la exclusión del control judicial de los
actos políticos. Incluso antes de la promulgación de la Constitución, el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA
había insistido en la inadmisibilidad de una categoría de actos exentos de cualquier control jurisdiccional
debido a su especial naturaleza. Al respecto, véase su fundamental trabajo “La lucha contra las
inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno,
poderes normativos”, RAP 38 (1962), pp. 180 a 195. Más recientemente, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, E.
y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso de Derecho administrativo, I, 13ª edición, Civitas, Madrid, 2006,
pp. 578 y ss.
5
Véase al respecto el Comentario al art. 2º inciso a) de la LJCA elaborado por Luciano PAREJO, y
publicado en el número 100 (1998) de la Revista Española de Derecho administrativo, pp. 67 y ss; y el
trabajo de GARRIDO CUENCA, N., El acto de Gobierno. Un análisis en los ordenamientos francés y
español, CEDECS, Barcelona, 1998, pp. 725 a 734. También en este sentido, Tomàs FONT I LLOVET, en
el Prólogo al trabajo de Joan BARATA I MIR, Los actos de gobierno en el ámbito municipal, Tecnos,
Madrid, 1999, pp. 15 y 16.
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política interior y exterior6. Sin embargo, esta función de dirección puede ejercerse a través de
actos de carácter legislativo o administrativo, y también a través de actos de puro impulso, que,
al carecer propiamente de efectos jurídicos, no pueden catalogarse dentro de ninguna de las tres
funciones clásicas. En consecuencia, no todos los actos en ejercicio de esta función de dirección
política estarán sometidos al mismo régimen jurídico, aunque, como toda actuación de los
Poderes públicos, han de sujetarse en todo caso a la Constitución y al Derecho.
De lo dicho se desprende que no existe una actividad de gobierno autónoma, expresión
de la función de dirección política, y con un régimen jurídico propio. Es indudable que existe
una función de gobierno, pero ésta se manifiesta jurídicamente a través del ejercicio de las tres
funciones clásicas, o simplemente no se manifiesta jurídicamente.
Aunque, sin negar la importancia de la actividad legislativa del Parlamento, el Gobierno
es evidentemente el principal titular de la función de dirección política, que desarrolla a través
de actos tan disímiles como la aprobación de Decretos de urgencia o de Decretos legislativos, el
nombramiento de determinados funcionarios públicos, la presentación de una iniciativa
legislativa o del proyecto de Presupuesto, la presentación del Primer ministro ante el Congreso
para la exposición de la política general del Gobierno o incluso mediante el mensaje que el
Presidente del Perú dirige a la nación cada 28 de julio.
En función del régimen jurídico aplicable, es posible clasificar los actos de dirección
política del Gobierno en dos categorías básicas: los actos impugnables y aquéllos que no pueden
ser recurridos.
En efecto, ciertos actos del Gobierno no son recurribles, en principio, ante ningún
Tribunal, sin que ello implique negar el pleno sometimiento de todos los Poderes públicos a la
Constitución y al Derecho ni afecte el Derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, esta
inimpugnabilidad no se debe a su carácter de actos de «dirección política», ni tampoco a su
condición de «actos constitucionales», sino a que carecen propiamente de efectos jurídicos, por
lo que no afectan derechos subjetivos o intereses legítimos, sin lo cual no existirían sujetos
legitimados para impugnarlos.
Algunas veces, como las declaraciones públicas del Primer Ministro o del Presidente,
voceros autorizados del Gobierno, no serán recurribles por no ser actos jurídicos, es decir,
porque por sí mismos no producen efectos jurídicos. En otros casos, como en la presentación de
una iniciativa legislativa, la inimpugnabilidad se deberá a su carácter de actos de trámite,
mediante los cuales el Gobierno participa en el ejercicio de una función atribuida a otro Órgano
constitucional, a cargo del cual estará la emisión del acto definitivo, y que será el encargado de
producir los efectos jurídicos previstos en la norma. Sin embargo, los actos de participación del
Gobierno en el procedimiento para la elaboración de actos finales a cargo de otros Órganos
serán impugnables jurisdiccionalmente, al menos en sus elementos reglados, en la medida que
decidan sobre el fondo del asunto, produzcan indefensión o lesionen de manera irreparable
derechos o intereses legítimos. Es decir, de acuerdo a las reglas de los actos de trámite.
En segundo lugar, tenemos a los actos de dirección política del Gobierno que pueden ser
impugnados, los cuales, a su vez, pueden ser clasificados, de acuerdo al régimen jurídico
aplicable, en actos en ejercicio de potestades legislativas, atribuidas excepcionalmente al
Gobierno, y aquellos que hemos denominado «actos específicos del Gobierno», dictados a
través de Resoluciones y Decretos supremos.
Los actos de dirección política del Gobierno en ejercicio de potestades legislativas, ya
sea directamente atribuidas por la Constitución (Decretos de urgencia) o delegadas por el
Congreso (Decretos legislativos), constituyen, en la medida que tienen rango de ley, actos en
6
Esta afirmación encuentra un remoto antecedente en la posición de Leon DUGUIT, para quien no existen
más funciones que la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa. Por tanto, niega la existencia de una
función de gobierno autónoma. En consecuencia, sostiene que, si bien no hay duda de que el Gobierno
tiene la misión de dirigir la marcha del Estado, ésta no es una función en sentido jurídico. Para atender
este fin, continúa DUGUIT, se recurrirá a actos que carezcan de carácter jurídico o que pertenezcan a
alguna de las tres categorías jurídicas antes mencionadas: la función legislativa, la administrativa o la
jurisdiccional. Traité de droit constitutionnel, II, 3ª edición, Fontemoing, París, 1928, p. 535
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ejercicio de la función legislativa, y por tanto se someten al régimen jurídico aplicable a éstos.
En consecuencia, serán impugnables ante el Tribunal Constitucional.
Por su parte, los demás actos de dirección política a cargo del Gobierno que generen
efectos jurídicos, vulnerando derechos subjetivos e intereses legítimos, serán impugnables ante
la jurisdicción contencioso-administrativa, que podrá controlar sus elementos reglados. Frente a
la posición de quienes defendían la inadmisibilidad del recurso contra los actos considerados
«de gobierno», al negar su naturaleza administrativa, la jurisprudencia – y también la mayoría
de la doctrina – ha acabado por reconocer la posibilidad de controlar judicialmente dichos actos,
al igual que los actos administrativos discrecionales. El reconocimiento del derecho a la tutela
judicial efectiva lo exige.
En consecuencia, la regla general es que los actos de dirección política del Gobierno, en
la medida que no tengan rango de ley y generen efectos jurídicos, serán impugnables en sus
elementos reglados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que, sin embargo, no podrá
sustituir la decisión sobre el fondo del asunto. Es decir, los actos de dirección política del
Gobierno, que no tengan carácter legislativo, serán impugnables de acuerdo a las reglas de los
actos administrativos discrecionales. En consecuencia, si los actos de gobierno dejan de ser
injusticiables, se estaría cambiando su naturaleza. Utilizando un ejemplo de CHESTERTON, decir
que un acto de gobierno puede ser impugnado sería como pretender hablar de un camello sin
joroba: la joroba es parte de su naturaleza, y si la deja de tener, o si ésta es únicamente un
agregado artificial, dejará de ser un camello. Así, si los actos de gobierno no se definen por su
esencial injusticiabilidad, dejan de ser actos de gobierno
Hasta el momento, de todo lo anteriormente dicho se extraen tres premisas principales:
a) Las funciones clásicas (legislativa, judicial y ejecutiva o administrativa) se definen a
través del régimen jurídico aplicable a los actos mediante los cuales se ejercen.
b) La función de dirección política se define a través de su contenido material (la
dirección de la política interna y externa), y se ejerce, cuando tiene efectos jurídicos, a
través de actos típicos de alguna de las tres funciones antes mencionadas. Por tanto,
estos actos estarán sometidos al régimen jurídico de la función correspondiente.
c) Los actos de dirección política del Gobierno, salvo aquéllos que tienen atribuido
expresamente rango legislativo, están sujetos al régimen jurídico de los actos
administrativos discrecionales.
Por tanto, si los actos de dirección política del Gobierno están sometidos al régimen
jurídico de los actos administrativos, es porque son actos administrativos discrecionales. Es
necesario, no obstante, insistir en que esta afirmación no significa negar la existencia de un
ámbito de actividad propia del Gobierno, sino que, por el contrario, constituye su más firme
defensa. La discrecionalidad implica la existencia de un «margen de libertad» del titular de la
potestad frente al legislador y frente a los jueces, por el cual éstos últimos, como regla general,
no pueden sustituir el contenido del acto por sus propias valoraciones, limitándose a
comprobar su adecuación al ordenamiento jurídico. En consecuencia, la atribución de
discrecionalidad conlleva necesariamente el reconocimiento de un ámbito de actividad propio
del Gobierno7.
7
Sobre la identificación entre los actos de gobierno y los actos discrecionales de la Administración,
pueden citarse a modo de ejemplo los trabajos de DUEZ, P., Les actes de gouvernement…, cit., pp. 193 y
ss. ; LOZANO, B., “El control judicial de los secretos de Estado: las sentencias del Tribunal Supremo sobre
los documentos del CESID”, REDA 94, 1997, p. 274; MENÉNDEZ REXACH, A., MENÉNDEZ REXACH A.,
Ley de la Administración Central del Estado, Instituto Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, p. 11; del
mismo autor “Comentario al art. 97º CEs”, en Comentarios a las Leyes Políticas, VIII, dir., Óscar
ALZAGA VILLAMIL, EDERSA, Madrid, 1985, p. 38 (Este trabajo fue realizado conjuntamente con Alfredo
GALLEGO ANABITARTE, pero, dado que la parte a la que hacemos referencia estuvo a cargo del profesor
MENÉNDEZ REXACH, lo citamos de esta manera); y MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Gobierno y
Administración del Estado en la Constitución y en su nueva regulación legal: una cuestión clave para el
Estado de Derecho”, en Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica. XIX
Jornadas de Estudio, Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, 1998, p. 324; y del mismo autor
“Actos de gobierno y Administración local”, en Libro homenaje al Profesor José Maria BOQUERA
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Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano
Por último, como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, es necesario afirmar que la
atribución de la función de dirección política al Gobierno no exige que éste tenga una naturaleza
subjetiva independiente, ni tampoco una esquizofrénica doble naturaleza. El Gobierno, puesto
que ejerce su actividad de dirección política a través de actos administrativos, forma parte de la
Administración pública, de la que constituye el órgano superior8.
Así, finalmente, la categoría de los actos de gobierno carece de contenido y no sirve
para explicar el régimen jurídico aplicable a los disímiles actos del Gobierno que pretenden
incluirse en ella, debiéndose su supervivencia únicamente a las reticencias de algunos autores
para abandonarla. Por tanto, podemos decir que nos encontramos ante una categoría que no
goza de salud alguna, jurídicamente suprimida, que, sin embargo, por motivos dogmáticos, se
pretende mantener artificialmente con vida. Por tanto, al no poder contraponerse la función de
gobierno a la administrativa, ni tampoco el Gobierno a la Administración, el art. 1 LPCA brinda
amparo suficiente para impugnar ante la JCA todos los actos jurídicos del Gobierno que no
tengan carácter legislativo.
2. El Derecho Peruano y el régimen jurídico aplicable a los actos de Gobierno.
2.1. Unas palabras sobre el reconocimiento de la distinción subjetiva entre Gobierno y
Administración en el ordenamiento peruano.
Como no puede ser de otra manera, el estudio del ordenamiento peruano tiene que
empezar por la Constitución de 1993 (CP), de la cual no puede desprenderse la existencia de
una diferencia de carácter subjetivo-institucional u orgánica entre Gobierno y Administración.
Por el contrario, la lectura de la norma fundamental peruana proporciona argumentos para dudar
de dicha separación. Así, por ejemplo, en una de las pocas menciones al Gobierno en sentido
subjetivo que en ella aparecen, se refiere, dentro de la estructura de los presupuestos públicos, al
Gobierno central, en un sentido omnicomprensivo de toda la Administración pública central9,
línea que han seguido, con criticable precisión jurídica, algunas leyes posteriores10, incluyendo a
OLIVER, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 646 a 649. Además, la propia exposición de motivos de la
LJCA, luego de decir que resulta inadmisibles los esfuerzos por mantener una categoría de actos políticos
exentos de control judicial, señala “una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible
el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos
fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes”
(las cursivas son nuestras)”., reconociendo así la identificación entre los actos discrecionales y los actos
de gobierno.
8
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Gobierno y Administración…”, cit., pp. 322 y ss. Por su parte, el
profesor MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ ha contestado también a los argumentos de quienes sostienen que la
LJCA, en la medida que su art. 2º inciso a) le atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa el
control de los actos del Gobierno cualquiera sea su naturaleza, reconoce implícitamente la existencia de
actos del Gobierno de naturaleza no administrativa. Según MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, la redacción, e
incluso la existencia, del art. 2º inciso a) de la LJCA responde a la polémica previa respecto a la
existencia de la categoría de los actos políticos, y a los intentos de consagrarla legislativamente en
proyectos anteriores. Así, “la expresión «cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos» es una
expresión legal que con toda evidencia quiere zanjar los debates sobre tal cuestión declarando la
irrelevancia de las adjetivaciones que puedan predicarse de los actos de los Gobiernos por razón de su
contenido material, a los efectos que importan para la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa: en
cualquier caso se les considerará tan actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo
y al consiguiente control por esta Jurisdicción, como los demás que de ésta procedan” (MARTÍNEZ LÓPEZMUÑIZ, J. L., “Actos de gobierno...”, cit., p. 673, por nota).
9
Art. 77 CP.- “La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que
anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones:
gobierno central e instancias descentralizadas”.
10
En este sentido, la Ley 27209, Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, en su art. 22.2 considera
Gobierno central, aunque sólo para los efectos de la aprobación de los ingresos y gastos del Presupuesto
Anual del Sector Público, a los Pliegos Presupuestarios representativos de los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, así como al Ministerio Público, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de
Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Consejo Nacional de la
Magistratura, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República y Tribunal Constitucional.
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la más reciente Ley 29158, Ley Orgánica del Poder ejecutivo (en adelante, LOPE), según la cual
el Poder ejecutivo (que incluye la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, la
Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios y Entidades Públicas del Poder ejecutivo),
formaría parte del Gobierno central (arts. 1 y 2).
Por otro lado, a diferencia de la Constitución, el Reglamento del Congreso de la
República (RC) sí diferencia en numerosos preceptos entre Gobierno y Administración. Así, lo
hace en sus arts. 5 11, 22 12 y 32 13, aunque en estos dos últimos casos con una particularidad
muy especial: diferencia entre el Gobierno y la Administración en general. Este peculiar
complemento nos obliga a replantearnos el sentido de la distinción entre Administración y
Gobierno en el RC. Y es que sólo es posible referirse a la Administración en general para
oponerla a determinado sector de la Administración, en función de ciertas características
especiales de éste último. En el caso del Gobierno, estas características son muy claras: sólo él,
dentro de toda la Administración, puede ser sujeto de delegación de la potestad legislativa (art.
81.f. RC), ser interpelado (art. 83 RC) o censurado (art. 86 RC).
Por otro lado, la Ley 26922, Ley Marco de Descentralización, en su art. 5, titulado “De la organización
del Gobierno central”, establece que “las normas de organización del Poder Ejecutivo, de los ministerios
y de los organismos públicos descentralizados definidos en el art. 2.e) como aquellas Personas jurídicas
de derecho público que ejercen competencias sectoriales con los grados de autonomía que le confiere la
Ley, establecen su organización y funciones tomando en cuenta la organización y competencias de las
instancias descentralizadas”. Así, esta norma parece incluir dentro del Gobierno central a todo el Poder
ejecutivo y a los organismos públicos descentralizados (que, por otra parte, se encuadran también dentro
del Poder ejecutivo).
11
Art. 5.- “La función del control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate,
la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del
Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de
facultades legislativas...”
12
Art. 22.- “Los congresistas tienen derecho: (...) b) A pedir los informes que estimen necesarios a los
órganos del Gobierno y de la Administración en general y obtener respuesta oportuna de ellos, en
ejercicio de la facultad que les concede el Artículo 96 de la Constitución Política”.
13
Art. 32.- “El Presidente del Congreso tiene las siguientes funciones y atribuciones: (...) g) Exigir u
ordenar a los órganos del Gobierno y de la administración en general, para que respondan los pedidos de
información de los Congresistas, de conformidad con lo que dispone el Artículo 96 de la Constitución
Política”.
144
Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano
De este modo, según el RC, el Gobierno sería parte de la Administración14. Sin
embargo, es necesario seguir con el análisis del ordenamiento peruano, para verificar si esta
afirmación cuenta con suficientes argumentos a su favor como para ser aceptada. Como afirma
el profesor Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, “preguntarse por la naturaleza jurídica del
Gobierno es preguntar por el ordenamiento jurídico al que ha de ajustarse en su actuación”15.
Por tanto, si queremos determinar la naturaleza del Gobierno, y consiguientemente de los actos
de gobierno, debemos analizar el régimen jurídico al que está sometida su actuación.
2.2. El régimen jurídico de los actos del Gobierno y su incidencia sobre la distinción material y
subjetiva entre Gobierno y Administración.
La CP, a la vez que no proporciona argumentos para determinar el sentido de la
distinción subjetiva entre Gobierno y Administración, sí distingue entre la función de gobierno y
la función de administración, pues contempla entre las facultades del Presidente de la
República, al que le atribuye también la dirección general de la política 16, “ejercer las demás
funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomienden” (art.
118.24).
Además del Presidente, participarían de esta función de gobierno el Presidente del
Consejo de Ministros17, los Ministros18, y el Consejo de Ministros, quienes conformaría el
14
Así, en favor de la identificación entre Gobierno y Administración, encontramos las posiciones de
PRADIER FODÉRÉ ("la Administración no es otra cosa que el gobierno del país, menos la confección de las
leyes y la acción de la justicia entre los particulares"), Federico LEÓN Y LEÓN ("Administración, es ... lo
mismo que el Gobierno, en el sentido restringido de esta palabra, es decir, sin tener en cuenta las
funciones Legislativa y Judicial"), Toribio ALAYZA Y PAZ SOLDÁN ("Es al Poder Ejecutivo ... que se
llama propiamente Administración ... Es a este Poder Ejecutivo, llamado Gobierno, por su carácter de
ejecutor al que se contrae el Derecho Administrativo") Luis QUIÑÉ ARISTA ("El centralismo
administrativo es el sistema vigente en el Perú; el debe persistir pese a los anhelos de descentralización
... el Gobierno resulta entre nosotros, la fuerza más eficaz y concentradora de la República; él, por
medio de sus organismos controla todo y es la suprema autoridad administrativa"), Felipe
PORTOCARRERO ("el Gobierno es lo mismo que el Poder ejecutivo ... la palabra Administración no sólo
significa «acción de administrar», políticamente hablando también se usa para designar a la personalidad
que administra o el organismo del Estado encargado de administrar, cuyo organismo ... es el Poder
ejecutivo"). Por el contrario, en contra, tenemos a NUÑEZ BORJA ("el Gobierno está sobre la
Administración, la que tiene un carácter más estable y está a cargo de técnicos y funcionarios
jerarquizados. En cambio para el Gobierno ello no es indispensable y sus decisiones están imbuidas de
carácter político, lo que debe procurarse no informen las decisiones de la Administración"). Véanse al
respecto ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, T., Derecho Administrativo General y del Perú, Sanmartí y Cía, Lima,
1927, p. 12; LEÓN Y LEÓN, F., Derecho administrativo, I, E. Moreno editor, Lima, 1897, p. 18; NUÑEZ
BORJA, H., Breve tratado de Derecho administrativo del Perú, 3ª edición, Arequipa, Perú, 1971, p. 13;
PORTOCARRERO, F., Curso de Derecho administrativo del Perú, Escuela Tip. Salesiana, Lima, 1944, pp.
25 y 30; PRADIER FODÉRÉ, Compendio del curso de Derecho administrativo, traducido por FUENTES, M.
A., Imprenta del Estado, Lima, 1878, p. 10; QUIÑE ARISTA, L., Derecho administrativo del Perú, Empresa
editora peruana, Lima, 1939, p. 2;
15
GONZÁLEZ NAVARRO, F., “Comentario al art. 1.2. a) de la LJCA”, REDA 100 (1998), p. 63.
16
Art. 118.3 CP.- “Corresponde al Presidente de la República [...] Dirigir la política general del
Gobierno”.
17
Art. 123.1 CP.- Le corresponde al Presidente del Consejo de Ministros: “1. Ser, después del Presidente,
el portavoz autorizado del gobierno”. Según la LOPE, la Presidencia del Consejo de Ministros es el
órgano responsable de la coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder ejecutivo (art.
17), y le corresponde a su titular proponer objetivos de gobierno, en el marco de la Política General del
Gobierno, coordinar las políticas multisectoriales, y formular las políticas de su sector, el proceso de
descentralización y de modernización del Estado (art. 18). Además, apoya al Presidente de la República
en la gestión de la política general del Estado (art. 19).
18
De acuerdo al art. 22.2 LOPE, “Los ministerios diseñan, establecen y supervisan políticas nacionales y
sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas”. En ese sentido, sus titulares son los responsables
políticos de la conducción de un sector, y “orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan, ejecutan,
supervisan y evalúan las políticas nacionales y sectoriales a su cargo; asimismo, asumen la
responsabilidad inherente a dicha gestión en el marco de la política general del gobierno” (art. 25).
145
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Gobierno. A este último la CP no le atribuye expresamente una «función de gobierno», salvo
que se entienda por tal la “dirección y gestión de los servicios públicos” del art. 119 CP, o la
deliberación en los asuntos de interés público del art. 125.3 CP. Sin embargo, ésta se desprende
lógicamente de su papel en el ejercicio de la delegación legislativa19, de la iniciativa legislativa
(art. 125.1), e incluso en la aprobación de los mensajes del Presidente a la nación (art. 118.7).
La LOPE ha corregido esta omisión, y en su art. 16 ha incluido entre las competencias del
Consejo de Ministros “coordinar y evaluar la política general del Gobierno, así como las
políticas sectoriales y multisectoriales”.
Sin embargo, nada en estas disposiciones nos permite deducir cuál es el régimen
jurídico de los actos por los cuales se ejercería dicha función de gobierno, y si, como
consecuencia, es necesario reconocer la existencia de la categoría de los actos de gobierno en el
Derecho peruano. Al respecto, en cualquier caso, hay que tener muy en cuenta que el art. 45 CP
establece, con carácter general, la sumisión de todos los Poderes públicos a la Constitución y a
las leyes20, algo que ha concretado aún más la LOPE en su art. 121; mientras que el art. 139.3
consagra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva22, que, como hemos visto en las páginas
anteriores, exige la plena justiciabilidad de los actos que afecten derechos e intereses legítimos
de los administrados.
Para cumplir nuestro objetivo de analizar el régimen jurídico de los actos del Gobierno
por los cuales éste ejercería su función de dirección política, y averiguar si están sometidos a un
régimen jurídico especial, que justificaría el reconocimiento de una categoría que los agrupe, es
necesario saber cuáles son los actos del Gobierno previstos en el ordenamiento. Al respecto, la
LOPE establece en su art. 11 que le corresponde al Presidente dictar, con la participación del
Consejo de Ministros, del Presidente del Consejo de Ministros o de algún Ministro en concreto,
puede dictar Decretos legislativos, Decretos supremos y Resoluciones supremas.
En consecuencia, de acuerdo al ordenamiento peruano, éstos serían los actos por los
cuáles el Gobierno, ya sea en ejercicio de su función política o de la administrativa, puede
actuar jurídicamente, es decir, produciendo efectos jurídicos. Por tanto, para responder a la
pregunta que se planteaba al inicio del párrafo anterior, es necesario analizar el régimen jurídico
al que están sometidos dichos actos, que clasificaremos en dos grupos: actos en ejercicio de la
función legislativa y actos específicos del Gobierno.
2.2.a. Actos en ejercicio de la función legislativa.
La CP le reconoce al Gobierno la facultad de dictar dos clases de actos en ejercicio de la
función legislativa: los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia. El art. 11 LOPE
establece que los primeros “Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de autorización
expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la materia específica y deben
19
El inciso 2 del art. 125 CP establece como una de las atribuciones del Consejo de Ministros la
aprobación de los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República,
así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley. Al respecto, el art. 81.f)
del Reglamento del Congreso, establece que el Gobierno puede ser sujeto de la delegación legislativa
(concretando al art. 104 de la CP, que contempla al «Poder ejecutivo» como sujeto pasivo de la
delegación). Si se exige la aprobación previa del Consejo de Ministros para la dación de un Decreto
legislativo, y no únicamente su refrendación por el Presidente del Consejo de Ministros, debe ser porque
dicho Consejo de Ministros constituye, junto con el Presidente, el Gobierno al cual se le ha delegado
dicha facultad.
20
Art. 45 CP.- “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.
21
Art. 1 LOPE.- “Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo están sometidos a la
Constitución Política del Perú, a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico. Desarrollan
sus funciones dentro de las facultades que les estén conferidas”.
22
Art. 139.3 CP.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional [...] La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la Jurisdicción predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su
denominación”.
146
Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano
dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa respectiva. Son refrendados por el o
los Ministros a cuyo ámbito de competencia corresponda”. La CP establece en su art. 104, en el
mismo sentido, que “el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante Decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la
Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación,
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la
República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada Decreto legislativo”.
Por otro lado, con relación a los Decretos de urgencia, la Constitución de 1993 establece
en su art. 118.19 que el presidente de la República (con la aprobación del Consejo de Ministros
y refrendado por el Presidente de éste) puede “dictar medidas extraordinarias, mediante decretos
de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el
interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar
los referidos Decretos de urgencia”. La naturaleza legislativa de estos decretos fue muy
discutida durante la vigencia de la Constitución anterior; tanto así que tampoco los legisladores
la tenían muy clara. Así, la ley 25397, al tiempo que les permitía suspender la vigencia de una
Ley (art. 4) y establecía un control parlamentario (sólo explicable si el Presidente estaba
invadiendo una competencia parlamentaria), establecía que en su contra se podía interponer la
acción popular, reservada para las disposiciones administrativas de carácter general. Esta
discusión ha quedado zanjada en la Constitución de 1993, que, además de permitir su
impugnación mediante la acción de inconstitucionalidad, reservada a las disposiciones con
rango de Ley, le concede expresamente en el art. 118.19 el rango legal. En el mismo sentido, de
acuerdo al art. 11.2 LOPE, tienen rango y fuerza de ley23.
No es posible, sobre la base de nuestro régimen constitucional vigente, negar el rango
legal de los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia. Sin embargo, no por ello dejan de
ser actos de dirección política del Gobierno, y susceptible por tanto de ser analizada su posible
condición de actos de gobierno. La pregunta es nuevamente la misma ¿Son acaso susceptibles
de control jurisdiccional? Una primera respuesta, tan rápida como al parecer categórica, es que
no son susceptibles de impugnación ante el Poder judicial, pues no son actos administrativos,
son leyes, y como tales gozan de un presunción iuris tantum de constitucionalidad. Por tanto,
sólo es posible el control de su adecuación a la Constitución, ya sea mediante la acción de
constitucionalidad prevista en el art. 200.4 de la CP, o mediante el control difuso previsto en los
arts. 51 y 138 CP24 25 y en el art. 14 del D. S. 17-93-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ)26.
23
Art. 11.2 LOPE.- “Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias
en materia económica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés
nacional. Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles. Son
aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la República y refrendados por el
Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y, en los casos que corresponda,
por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia esté referido”.
24
Art. 51 CP.- “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
25
Art. 138.- “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
26
Art. 14.- “Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución.
De conformidad con el art. 236 de la Constitución art. 138 de la Constitución de 1993, cuando los
Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se
aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.
147
Víctor Sebastián Baca Oneto
Sin embargo, también es innegable que éstos son actos dictados por el Gobierno en
virtud de una competencia atribuida dentro de unos límites concretos, de los cuales no puede
excederse. La interrogante es ahora ¿qué pasa si lo hace? En estricto, al excederse los límites de
la potestad legislativa que le ha sido atribuida, los actos del Gobierno no tendrían naturaleza
legislativa. Algunas legislaciones, como la española, permiten el control judicial de estos actos
cuando excedan los límites, y sólo en esta medida, de la delegación, atribuyéndole por tanto al
exceso naturaleza administrativa.
La legislación peruana, por su parte, nada dice sobre este posible control jurisdiccional,
que, por otro lado, tampoco prohíbe. Únicamente han sido regulados los procedimientos de
control político del Parlamento sobre la legislación delegada (art. 90 RC27) y sobre los Decretos
de urgencia (art. 91 RC28). No obstante, en cualquier caso es necesario hacer notar que una
supuesta imposibilidad de recurrir jurisdiccionalmente no se explicaría por provenir estos actos
del Gobierno, y tener por tanto una naturaleza no administrativa, sino de gobierno; sino por ser
actos dictados en ejercicio de una potestad legislativa, delegada en el Gobierno, cuyo control se
le habría atribuido legislativamente al Poder legislativo29. La función legislativa le corresponde,
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en
consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”.
27
Art. 90.- “El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expide el Presidente de la
República en uso de las facultades legislativas a que se refiere el Artículo 104 de la Constitución Política,
de acuerdo con las siguientes reglas:
a) El Presidente de la República debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los Decretos
Legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres días posteriores a su
publicación.
b) Recibido el oficio el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la
expedición del decreto legislativo y a más tardar el primer día útil siguiente, el Presidente del Congreso
envía el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso o a la que señale la ley
autoritativa, para su estudio.
c) La Comisión informante presenta dictamen sólo en el caso que considere que el o los Decretos
Legislativos han excedido el marco legal autoritativo o que hayan contravenido la Constitución Política,
recomendando en ambos casos su derogación o proponiendo una proposición de ley destinada a
modificar el decreto para subsanar el exceso o la contravención, sin perjuicio de la responsabilidad
política que corresponda asumir a los miembros del Consejo de Ministros”.
28
Art. 91.- “El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la
República en uso de la facultad que le concede el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política,
de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicación del Decreto de Urgencia, el Presidente de
la República dará cuenta por escrito al Congreso o a la Comisión Permanente, según el caso, adjuntando
copia del referido decreto.
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la República da cuenta de la
expedición del decreto de urgencia y a más tardar el día útil siguiente, el Presidente del Congreso enviará
el expediente a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, para su estudio dentro del plazo
improrrogable de quince días útiles.
c) La Comisión informante calificará si el decreto de urgencia versa sobre las materias señaladas en el
inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la urgencia de normar
situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un
peligro para la economía nacional o las finanzas públicas. Sólo presentará dictamen si considera que las
medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifican o exceden el ámbito
material señalado en el inciso 19) del Artículo 118 de la Constitución Política, recomendando su
derogación.
d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisión informante, el Presidente del Congreso
debe promulgarlo por ley”:
29
En este sentido, hace ya algunos años en España se pronunciaba José Luis CARRO, para quien la
imposibilidad del control jurisdiccional de estos actos del Poder ejecutivo, en caso de ser formalmente
148
Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano
en principio al Parlamento, y por ello puede justificarse que también se le atribuya el control de
los actos dictados por un Poder público distinto en ejercicio de dicha función.
2.2.b. Actos específicos del Gobierno.
Por otro lado, como se ha afirmado líneas arriba, el Gobierno también tiene atribuida la
facultad de dictar Decretos supremos y Resoluciones supremas. Lo primeros son definidos en el
art. 11.3 LOPE como normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o
regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden
requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo disponga la ley. Son
rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más Ministros a cuyo
ámbito de competencia correspondan”.
Por su parte, el inciso 4 del art. 11 LOPE establece que las Resoluciones supremas son
“son decisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas
por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Son notificadas de
conformidad con la Ley del Procedimiento administrativo General y/o se publican en los casos
que lo disponga la ley […] Cuando corresponda su publicación, por ser de naturaleza normativa,
son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición
contraria que postergue su vigencia en todo o en parte”. Es decir, en consonancia con lo que
habíamos sostuvimos hace ya algunos años30, se ha dejado claro que las resoluciones supremas
no siempre tienen carácter normativo, que más sería excepcional. Por tanto, se hace evidente
que estas resoluciones serían impugnables, como corresponde a todo acto administrativo, de
acuerdo a lo dispuesto por la Ley 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo31.
En todo caso, lo que es evidente es que tanto las resoluciones supremas como los
decretos supremos no son actos por los cuales el Gobierno participa una competencia atribuida
en principio al Parlamento, y que podría justificar un control únicamente a través de dicho
órgano del Estado. La CP es muy clara al respecto, los Decretos supremos y las Resoluciones
supremas, si bien es cierto que constituyen instrumentos de gobierno, son controlables
jurisdiccionalmente, ya sea a través del contencioso ordinario, como en el caso anterior de las
resoluciones supremas, o mediante la acción popular, cuando tuvieran carácter reglamentario,
como ya lo establecía el art. 295 de la Constitución de 1979 y lo reitera el vigente art. 200.5 CP.
¿Qué se puede discutir mediante la acción popular? Obviamente, no el contenido discrecional
del Reglamento, pero sí su adecuación a la Ley, la competencia del órgano que los dicta y que
se hayan seguido los procedimiento establecidos en la leyes; es decir, los elementos reglados.
Así, los actos propios del Gobierno son controlables por los Tribunales, siguiendo las
reglas de los actos administrativos. Su régimen jurídico, definido por la sujeción a la ley y la
posibilidad de control jurisdiccional, es exactamente el mismo que el de aquellos actos cuyo
carácter administrativo nadie discute. Estos actos gozarían entonces de una presunción iuris
tantum de legalidad, controlable por los Tribunales, como todos los actos dictados en virtud de
la potestad administrativa, propia de la Administración pública. Por tanto, no configuran una
categoría distinta de «actos políticos» o «actos de gobierno», sino que constituyen actos
administrativos de la Administración pública, por los cuales ésta, en su nivel superior, participa
en la dirección política del Estado.
perfectos, se explica por su naturaleza legislativa, sin pretender acudir a una pretendida categoría de actos
políticos. CARRO Y FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J. L., “La doctrina del acto político (Especial referencia el
Derecho italiano)”, RAP 53 (1967), p. 95.
30
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno…, cit., p. 175.
31
Este carácter impugnable de las resoluciones supremas a través del proceso contencioso-administrativo
era puesto en evidencia también por la redacción del Código Procesal Civil, ahora derogado en esa parte
por la LPCA, cuyo art. 542 establecía que la Resolución suprema era una de las resoluciones
administrativas recurribles mediante dicho proceso, que el art. 540 de dicha norma reservaba para los
actos de la Administración.
149
Víctor Sebastián Baca Oneto
2.3. Análisis de algunos casos típicos de actos de gobierno y de su relevancia para el
establecimiento de una distinción entre Gobierno y Administración.
De este modo, podemos afirmar, aún provisionalmente, que los mecanismos previstos
para la actuación del Gobierno, cuando ésta tenga efectos ad extra, son susceptibles de control
jurisdiccional, al igual que todos los actos administrativos. Sin embargo, pese a su utilidad, no
basta el estudio de los mecanismos previstos para la actuación del Gobierno, y el régimen
jurídico que se les aplica, para explicar la naturaleza jurídica de estos actos. Es necesario,
además, confrontar esta conclusión con la realidad, y con los actos usualmente considerados
como «actos de gobierno», para de esta manera comprobar su validez.
2.3.a. El mensaje anual del Presidente de la República y la exposición de la política
general del Gobierno a cargo del Presidente del Consejo de Ministros.
El 28 de julio de cada año el Presidente del Perú ha de presentarse obligatoriamente ante
el Parlamento para exponer la situación de la República, y anunciar las medidas que tomará
durante el año siguiente, poniéndolas en consideración del Congreso (art. 118.7 CP). Por su
parte, el Presidente del Consejo de Ministros debe, al mes de haber asumido la cartera, concurrir
al Congreso para exponer la política general del Gobierno, y solicitar la confianza de la Cámara
(art. 130 CP). Junto con las reuniones del Consejo de Ministros, no cabe duda de que es a través
de estos actos, inimpugnables jurisdiccionalmente, que el Gobierno ejercita plenamente su
función de dirección política. Sin embargo, como explicamos en el apartado 3.2.a.4.1., esta
irrecuriibilidad no se debe a su carácter de actos de dirección política, sino a la ausencia de
efectos jurídicos directos.
2.3.b. Las iniciativas legislativas.
El Presidente, con la aprobación del Consejo de Ministros, y el refrendo del presidente
del Consejo de Ministros, tiene iniciativa legislativa. Tradicionalmente, este ha sido considerado
como un clásico ejemplo de acto político, al no ser posible su control jurisdiccional. Sin
embargo, tampoco es necesario recurrir a la categoría de los actos de gobierno para explicar la
ausencia de dicho control, puesto que trata de uno de aquellos “actos con los que no se
compromete ad extra al Estado, actos, en suma, de trámite, por así decirlo, en procedimientos
cuya terminación requiere la intervención sustantiva y no sólo formal de otros poderes del
Estado”32.
Por otra parte, la discusión en torno a la admisibilidad y procedencia de recursos
impugnatorios contra proyectos de ley no es desconocida en nuestro País, en donde se ha
saldado con una conclusión eminentemente crítica hacia dicha posibilidad. Así, la acción de
amparo no procedería contra un proyecto de Ley, puesto que éste no constituye realmente una
amenaza cierta e inminente a los Derechos fundamentales, puesto que no produce efectos, ni
tiene posiblidad de producirlos si no es luego del trámite parlamentario y la promulgación
presidencial33.
2.3.c. Disolución del Parlamento.
Como un injerto del parlamentarismo en un sistema presidencialista, y que en cierto
modo desvirtúa el equilibrio de poderes, la Constitución peruana contempla en su art. 134 la
facultad del Presidente de disolver el Parlamento34, mediante un «Decreto de disolución». Al
32
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Gobierno y Administración del Estado en la Constitución y en su
nueva regulación legal: una cuestión clave para el Estado de Derecho”, en Constitución y el nuevo diseño
de las Administraciones estatal y autonómica. XIX Jornadas de Estudio, Dirección del servicio jurídico
del Estado, Madrid, 1998, p. 326.
33
En este sentido, por ejemplo, BOREA ODRÍA, A., Evolución de las Garantías constitucionales, Fe de
Erratas, 2ª edición actualizada, Lima, 2000, pp. 55.
34
Art. 134.- “El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste ha censurado o
negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de disolución contiene la convocatoria a
elecciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha
de disolución, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el Congreso
en el último año de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión Permanente,
la cual no puede ser disuelta. No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado
de sitio, el Congreso no puede ser disuelto”.
150
Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano
respecto, aunque en el contexto de un régimen parlamentarista, hay quien sostiene que este
Decreto, pese a su importancia, no debe sustraerse al control judicial35. Los jueces podrían
controlar los elementos reglados de dicho Decreto, fácilmente identificables en el propio art.
134: que el Parlamento haya censurado previamente, o le haya negado su confianza, a dos
Consejos de Ministros, que el Decreto de disolución prevea la fecha de convocatoria de
elecciones dentro de los cuatro meses siguientes de la fecha de disolución, o que la disolución
no se produzca bajo estado de sitio. Nada en nuestro ordenamiento permite negar esta
posibilidad, que adquiere especial relevancia al analizar la disolución del Parlamento del 5 de
Abril de 1992, decretada sin respetar las condiciones previstas por los arts. 227 y 228 de la
entonces vigente Constitución de 1979, y que significó por tanto una fractura del orden
constitucional establecido.
2.3.d. Declaratoria de Estados de excepción.
La CP en su art. 13736 contempla dos estados de excepción: el estado de emergencia y el
estado de sitio, que deben ser decretados por el Presidente, con aprobación del Consejo de
Ministros, necesitando la prórroga del segundo de la aprobación del Congreso. Si bien en otros
ordenamientos, como por ejemplo en el español37, se ha afirmado la posibilidad de controlar
jurisdiccionalmente estos actos, el Derecho peruano es rotundo al respecto. Así, el art. 200 CP38
establece que “no le compete al Juez cuestionar la declaratoria del Estado de sitio o de
emergencia”. Este artículo es indudablemente una excepción al carácter general de la
posibilidad de control jurisdiccional de los actos del Gobierno. Sin embargo, el fundamento de
esta excepción no está en que dicho acto provenga del Gobierno, ni en que sea ejercicio de una
especial función de gobierno, sino en la expresa, y discutible, exclusión constitucional de dicho
control39. Además, esta exclusión pierde relevancia en virtud del texto del último párrafo del
35
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; “Gobierno y Administración...” cit., p. 326. La evolución
jurisprudencial parece haberle dado finalmente la razón al profesor MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ. Así, en
primer lugar, mediante auto de 31 de mayo de 1993 el Tribunal Supremo admitió su competencia para
conocer de la impugnación del Real Decreto 534/1993, de 12 de abril, de disolución del Congreso de los
diputados y convocatoria de elecciones. Posteriormente, y en el mismo sentido, a través de la STS de 15
de julio de 1997 (ponente Juan José GONZÁLEZ RIVAS) dicho Tribunal admitió la posibilidad de controlar
los elementos reglados de la convocatoria a elecciones del Parlamento autonómico de Andalucía.
36
Art. 137.- “El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por
plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la
Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de
graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o
suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales,
la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los
incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia
se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En
estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el
Presidente de la República.
2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que
se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El
plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se
reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso”.
37
Véase CRUZ VILLALÓN, P., Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984,
pp. 139 a 141.
38
Art. 200.- “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo
no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la
Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o
suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”.
39
Así, Mariano BAENA DEL ALCÁZAR distingue entre aquellos actos que son declarados expresamente
como no impugnables y los actos políticos, expresión de una función política, distinta de la
151
Víctor Sebastián Baca Oneto
propio artículo 200 CP, que permite la interposición de acciones de habeas corpus y amparo en
relación con derechos restringidos o suspendidos durante la vigencia de estos regímenes de
excepción, permitiéndosele al Juez examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto
restrictivo. Así, si bien no se puede impugnar la declaración misma, sí serán impugnables sus
efectos, al recurrirse los actos concretos tomados en virtud de ella.
2.3.e. Gracia e indulto.
Este es quizá, a decir del profesor MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, el punto más complicado
de explicar de entre todas las funciones del gobierno español, pese a lo cual este autor se inclina
a afirmar que siempre será posible afirmar “que la Jurisdicción contencioso-administrativa
debería poder entrar a juzgar, en su caso, si el Gobierno se ha atenido a la Ley al proponer al
Rey el correspondiente Decreto de gracia, con cuanto ello comporta, ciertamente, de delicada y
residual intervención del Ejecutivo en la función reservada a la Justicia de hacer ejecutar lo
juzgado”40.
En el ordenamiento peruano, el problema se presenta con desigual dificultad al analizar
el derecho de gracia y la concesión del indulto. Como lo indicamos más arriba, el Poder judicial
tiene la facultad de controlar los elementos reglados de la actuación administrativa. Este control
asume así una doble faceta: control de la legalidad de la decisión, y control de la adecuación de
los actos a los fines que la Ley establece (aunque sin verificar si son «los más adecuados»). En
el caso del derecho de gracia, la propia Constitución establece un elemento reglado, susceptible
de control. Así, según el art. 118.21, es función del Presidente “ejercer el derecho de gracia en
beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble
de su plazo más su ampliatoria”. Por otro lado, la Constitución no establece requisito alguno
para el ejercicio de la facultad presidencial de conceder indultos y conmutar penas. Sin
embargo, aún en ausencia de una regulación específica, el Poder judicial ha de ser capaz de
controlar la existencia de la potestad, su extensión concreta, la competencia para ejercitarla y, en
virtud del principio general de interdicción de la arbitrariedad, la razonabilidad y racionalidad
de la decisión, por lo cual ésta ha de estar debidamente motivada 41.
administrativa. En este sentido, afirma que “son cosas distintas que, basándose en razones políticas, se
excluyan del conocimiento por los Tribunales determinados actos (por la propia Ley de la jurisdicción o
por otra) y que se configure una categoría específica de actos del Gobierno, poderosamente cualificada en
virtud de su consideración como manifestación concreta de la función política, distinta de la
administrativa. En un caso, ciertos motivos han impulsado a dar un tratamiento peculiar a grupos de actos
administrativos. En otro, nos encontramos ante actos que la Ley concibe como esencialmente diferentes”.
BAENA DEL ALCÁZAR, M., Los actos políticos del Gobierno..., cit., p. 46. En el caso peruano, dada la
previsión del art. 148 de la Constitución, esta exclusión de control jurisdiccional sólo puede ser realizada
por la propia Constitución, como en este caso.
40
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; “Gobierno y Administración...” cit., p. 326. En el mismo sentido,
sostiene Luís MARTÍN REBOLLO que “es obvio que un Tribunal contencioso-administrativo no puede
verificar si procede o no indultar, pero quizás sí verificar si se dan o no las condiciones que la Ley o la
Normativa aplicable exige para que se pueda utilizar esa potestad que tienen los poderes públicos”, en
AA.VV., La reforma del proceso contencioso-administrativo, Coord. PÉREZ MORENO, A., Aranzadi,
Pamplona, 1995, p. 62. También el profesor Paul DUEZ los consideraba como un acto impugnable, según
las reglas de los actos discrecionales (Les actes de gouvernement…, cit., p. 196); y, antes que él,
BRÉMOND sostenía que se trataba de un acto administrativo, y como tal impugnable jurisdiccionalmente
“Des actes de gouvernement”, RDP, 1896, p. 73 y ss). Véase también LOZANO, B., “El indulto y la
amnistía en la Constitución” en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo
GARCÍA DE ENTERRÍA, Vol. II., Civitas, Madrid, 1991, pp. 1049 a 1051.
41
No es posible decir algo sobre este tema sin pronunciarse sobre el espectacular indulto masivo que a
principios del mes de diciembre de 2000 se dio en España, que se ha visto rodeado de una gran
controversia, en especial porque entre los beneficiados estaba un Juez condenado por prevaricación (Real
Decreto 2392/2000, de 1 de diciembre, por el que se indulta a don Francisco Javier Gómez de Liaño y
Botella). Pese a su número, o tal vez precisamente debido a él, estas resoluciones no fueron debidamente
motivadas, lo cual no ha hecho más que aumentar las críticas, en especial del PSOE. Sin embargo, no hay
que olvidar que fue durante el gobierno de dicho partido que, mediante Ley 1/1988, de 14 de enero, se
reformó la Ley de 18 de junio de 1870, reemplazándose el viejo texto, que exigía un “Decreto motivado y
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Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano
2.3.f. Aprobación y ratificación de tratados internacionales.
Paralela a la función de dirección de la política interior, tradicionalmente se ha incluido
dentro de las enumeraciones de actos políticos o de gobierno a aquellos dictados en ejercicio de
la función de dirección de la política exterior; es decir, los Tratados internacionales y su
posterior aplicación. Lógicamente, debemos preguntarnos si estos actos pueden ser controlables
jurisdiccionalmente.
Al respecto, la CP distingue entre tres tipos de tratados. En primer lugar, los que
conllevan una modificación constitucional, que deben ser aprobados por el Parlamento con los
mismos requisitos que la reforma constitucional. En este caso, nos encontramos ante un
ejercicio del Poder constituyente constituido, y estos tratados tendrían rango constitucional.
Por otro lado, tenemos aquéllos que deben ser aprobados por el Parlamento como
requisito previo a su ratificación por el Presidente, y que tendrían rango legal. De acuerdo al art.
56 de la CP, estos tratados son aquéllos referidos a derechos humanos; soberanía, dominio o
integridad del Estado; defensa nacional, obligaciones financieras del Estado; los que crean,
modifican o suprimen tributos (lo cual está reservado a disposiciones con rango de Ley); los que
exigen modificación o derogación de alguna Ley y los que requieren medidas legislativas para
su ejecución. La denuncia de estos tratados debe ser también aprobada legislativamente.
Finalmente, la CP contempla la posibilidad de que ciertos tratados sean ratificados por
el Presidente de la República sin la previa aprobación del Congreso, al cual únicamente debe
«dar cuenta», y que “forman parte del derecho nacional” (arts. 57 y 55).
Desde nuestro punto de vista, al analizar este tema es necesario distinguir entre la
ratificación y el acto que se ratifica. La ratificación es un acto del Jefe del Estado en ejercicio
de su función de representar al Estado fuera del territorio de la república (art. 118.2 CP). Por su
parte, el acto ratificado, y que forma parte del Derecho interno, puede ser de distinta naturaleza.
Por un lado, aquéllos tratados que exijan de la participación del Poder constituyente constituido
o del Poder legislativo, que orgánicamente coinciden en el Parlamento, tendrán naturaleza
constitucional o legislativa, al ser expresión de la potestad constituyente o de la potestad
legislativa.
Pero, por otro lado, están aquellos tratados que no requieren de la aprobación del
Parlamento, y que también forman parte del derecho nacional. En estos casos tenemos en el
plano interno un acto del Gobierno, ya sea un Decreto supremo o una Resolución suprema, que
aprueba un tratado, que vincula al Estado en el plano exterior en virtud de la ratificación. ¿Es
éste un acto de gobierno, no controlable jurisdiccionalmente? Como ya fue explicado líneas
arriba, el art. 200.5 prevé el control jurisdiccional de los Decretos y Resoluciones supremas, sin
excluir aquéllas que aprueben tratados internacionales. Sin embargo, el inciso 4 del art. 20 de la
Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano (en adelante LOTCP), establece
que procede el recurso de inconstitucionalidad contra “los tratados internacionales que hayan
requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los arts. 56 y 57 de la Constitución”.
Por tanto, estos actos serán inimpugnables en la vía judicial, pero ello no se deberá a su carácter
de «actos de gobierno», sino a que, al poder plantearse recurso de inconstitucionalidad contra el
Decreto o Resolución suprema que aprueba el tratado, tendrán rango o valor de ley, aunque no
fuerza de ley, según la conocida distinción de Francisco RUBIO LLORENTE, a pesar de ser
dictado por el Poder ejecutivo.
Finalmente, los actos de ejecución de los Tratados internacionales serán plenamente
controlables por los tribunales, y no en virtud de una presunta aplicación de la teoría de los actos
acordado en Consejo de Ministros”, por el actual, que se refiere únicamente a un «Real Decreto». Sin
embargo, ello no excusa la actuación del Gobierno popular, que, en todo caso, debió motivar
adecuadamente sus decisiones. Para un análisis jurídico de las resoluciones en torno a esta discutida
decisión, puede verse CARRILLO DONAIRE, J. A. y GUICHOT, E., “Alcance, límites y control de la
prerrogativa de gracia (consideraciones en torno al indulto de Gómez de Liaño), RAAP 42 (2001), pp.
207 y ss. Estos autores, si bien admiten el control judicial de los indultos, a través de sus elementos
reglados, no admiten su carácter de actos administrativos y por ello los eximen de la exigencia de
motivación, pues la motivación del indulto no es otra que la oportunidad o conveniencia del perdón. Sin
embargo, no dejan de reconocer los problemas que esto plantea el control de la arbitrariedad de dicho.
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Víctor Sebastián Baca Oneto
separables, como un sector de la doctrina ha entendido, sino porque son verdaderos actos
administrativos, que cuentan con elementos reglados controlables por el Poder judicial.
2.4. La distinción entre Gobierno y Administración en el ámbito local y regional.
2.4.a. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas
El art. 39 LOM, siguiendo lo establecido en el art. II de dicha norma42, parece distinguir
entre funciones «de gobierno» y funciones «administrativas», de las que serán titulares tanto el
Concejo municipal como el Alcalde. Las primeras serán ejercidas por el Concejo a través de las
ordenanzas y los acuerdos, y por la Alcaldía a través de los Decretos de alcaldía; mientras que
las segundas lo serán mediante las Resoluciones de Concejo (cuando se refieran a asuntos de
relativos a su organización interna) y los Resoluciones de alcaldía, respectivamente. Así, al
parecer, la LOM opone las funciones de gobierno y las funciones administrativas de las
Municipalidades. Veamos si esto realmente es así.
2.4.b. Los medios jurídicos de actuación de las Municipalidades
La LOM contempla, como medios jurídicos de actuación municipal (es decir, como actos
capaces de producir efectos jurídicos, con o sin carácter normativo) las Ordenanzas, los
Acuerdos, las Resoluciones de Concejo, los Decretos de Alcaldía y las Resoluciones de
Alcaldía.
a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artículo 40 LOM, son las normas de mayor jerarquía de
la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por medio de
las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y
supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la Municipalidad tiene
competencia normativa, y a través de las cuales se crean, modifican, suprimen o
exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver también la norma
IV del Código tributario).
De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra la que
procede la acción de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta regulación, pero
el artículo anterior establece un extraño recurso administrativo de reconsideración
contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que da por terminada la
vía administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no es sólo extraño, sino
que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las que, obviamente, no
procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto, manifiestamente
inconstitucional.
b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos específicos de
interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno
para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (art.
41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideración, que agota la vía
administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la acción contencioso-administrativa (art. 52
LOM), lo cual indica que tiene carácter administrativo.
Este carácter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman mediante
ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la remuneración del
alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o regidor (art. 23
LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25 LOM); las
decisiones de concesión de nuevos proyectos, obras y servicios públicos, existentes o
por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM); disponer de los
bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donación de bienes de propiedad
municipal (art. 68 LOM).
c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carácter administrativo, por los que
el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administración interna
(art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su régimen jurídico, pero les será
aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulación especial.
42
“La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento
jurídico”.
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d. Los Decretos de Alcaldía. Establecen normas reglamentarias y de aplicación de las
ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés
para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM). Estos
Decretos tendrán carácter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra ellos,
como lo establece el art. 52.2 LOM procederá la acción popular, prevista en el art. 200.5
CP.
e. Las Resoluciones de Alcaldía. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de
carácter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la vía administrativa con la resolución
del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la acción contencioso administrativa
(art. 52.3 LOM).
2.4.c. La función de gobierno de las Municipalidades. Conclusión
A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la presunta
contraposición entre función de gobierno y función administrativa en la LOM, negándola. Como
hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una función de gobierno, o de dirección,
pero ésta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y administrativa, pues, mientras
éstas se definen por su régimen jurídico, aquélla se define por su contenido material (la
dirección) y puede ejercerse tanto a través de actos legislativos como administrativos, sin que
existan unos actos de gobierno independientes, con un régimen jurídico propio, salvo que
reservemos dicha denominación para los actos de mera dirección, que no generan efectos
jurídicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurídicos.
En el caso de las Municipalidades, este carácter es aún más evidente, en la medida en
que esta función de gobierno se ejerce a través de Ordenanzas (actos legislativos, y por tanto
inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el Concejo
municipal, e impugnables mediante la acción contencioso administrativa) y Decretos de
Alcaldía (actos administrativos de carácter reglamentario, dictados por el Alcalde, e
impugnables mediante la acción popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres
manifestaciones distintas de la “función de gobierno”, pero asimilables sin embargo al régimen
jurídico de los actos legislativos y de los actos administrativos.
2.4.d. La función de gobierno del Presidente regional.
Al estudiar la figura del Presidente regional, llama poderosamente la atención la
redacción del artículo 22 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, de acuerdo al cual "el
Presidente regional ejecuta sus actos de gobierno mediante Decretos regionales; los actos
administrativos que correspondan, son suscritos con el Gerente General Regional y/o los
Gerentes Regionales". La cuestión entonces radica en determinar si este artículo implica el
reconocimiento de la existencia de una categoría autónoma de "actos de gobierno" regionales,
expresión de la función de gobierno.
Como hemos indicado más arriba, es innegable que existe una función de gobierno,
pero esta no puede oponerse a la administrativa pues se define "materialmente", como actividad
de dirección, mientras que esta ultima se define por el régimen jurídico aplicable a los actos que
se dictan en su ejercicio. La LOGR ha pretendido distinguir, no obstante, entre la función
"administrativa" y la "gubernativa" desde el punto de vista material, configurando como
gubernativo todo aquello que excede de lo meramente administrativo, que seria una actividad de
segundo orden. Sin embargo, y al igual que todas las clasificaciones que han seguido este
criterio, se encuentra con el problema del régimen jurídico aplicable a los actos de gobierno, que
en este caso sería idéntico al de los actos administrativos, pues esta función se ejerce a través de
los "Decretos regionales", controlables mediante la acción popular (art. 43 LOGR), al igual que
todas las normas reglamentarias, de signo inequívocamente administrativo (art. 200.5 CP). Así,
en conclusión, la LOGR reconoce la existencia de una función de gobierno, pero no establece
un régimen jurídico especial para los "actos de gobierno", que serían actos administrativos, en la
medida en que generen efectos jurídicos.
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Víctor Sebastián Baca Oneto
3. El resultado del análisis del ordenamiento peruano: la inexistencia de una categoría
autónoma de actos de gobierno.
Finalmente, luego de este análisis, creemos estar en condiciones de responder a la
pregunta que lo motivó: ¿admite el ordenamiento peruano la existencia de una categoría
autónoma de actos de gobierno? Al respecto, creo posible afirmar que la respuesta es
indudablemente negativa43. Como se ha explicado en las páginas precedentes, el Gobierno
formaría parte de la Administración, a la que encabeza. Por otro lado, el régimen jurídico
aplicable a los actos del Gobierno es esencialmente igual al vigente en el Derecho español. Así,
el Gobierno peruano puede dictar actos que, en tanto sean únicamente impugnables ante el
Tribunal constitucional, tendrán formalmente atribuido rango legislativo, y que constituyen un
claro ejercicio de la función de «gobierno» que la Constitución peruana reconoce. Por su parte,
aquéllos actos que, sin tener rango legislativo, incidan sobre derechos subjetivos o intereses
legítimos serán impugnables ante los Tribunales, como lo exige el reconocimiento del Derecho
a la tutela judicial efectiva. Por tanto, creo posible afirmar que el ordenamiento peruano no
permite defender la existencia de una categoría autónoma de «actos de gobierno», contrapuestos
a los «actos administrativos», de modo que el art. 1 de la LPCA sería un mecanismo suficiente
para controlar la adecuación a derecho de toda la actuación jurídica del Gobierno que no tenga
carácter legislativo.
Es cierto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de
una «discrecionalidad política» en su sentencia de 5 de julio de 2004, recaída en el Exp. 00902004-AATC. Sin embargo, también en esta sentencia se distingue entre tres clases de
discrecionalidad: la mayor, la intermedia y la menor, sin que ninguna de ellas se encuentre libre
del posible control jurisdiccional. Obviamente, la «discrecionalidad política» ha de encajar en
alguno de estos tres supuestos, haciéndolo plenamente en el primero, en el de la
discrecionalidad mayor. Sin embargo, como la propia sentencia reconoce, dicha
discrecionalidad está sujeta al control político, pero también “al control jurisdiccional, en cuanto
a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo
de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades
procesales”. Es decir, si bien sería muy difícil controlar el fondo de la decisión, debido que el
grado de discrecionalidad es muy amplio, siempre será posible controlar los elementos reglados,
como corresponde a su condición de acto administrativo.
43
En contra, BARTRA CAVERO, J., Procedimiento administrativo. Procedimientos especiales, 4ª edición,
Editorial Huallaga, Lima, 1997, p. 100. Este autor afirma que los actos de gobierno son “aquellos
producidos por el gobierno para garantizar su propia seguridad. Son los relativos al funcionamiento y a
las relaciones de los organismos políticos y a la acción que ejercen unos sobre otros”. No obstante, como
hemos visto a lo largo de estas páginas, la inimpugnabilidad de los actos de relaciones entre los Poderes
del Estado no se explica por la naturaleza política de dichos actos, sino por la ausencia de efectos
jurídicos. Además, cabría preguntarle al profesor BARTRA si realmente pretende reducir los actos de
gobierno al ámbito relacional, pues su primera frase es enigmática: ¿cuáles serían los actos producidos
por el Gobierno para garantizar su propia seguridad?
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