Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Procedimiento: Recurso de apelación Contencioso-Administrativo. Sección Segunda Nº Procedimiento: 0000122/2012 Plaza de San Agustín 6 Las Palmas de Gran Canaria NIG: 3501645320090001750 Teléfono: 928 32 50 09 Materia: Urbanismo Fax.: 928 32 50 39 Resolución: Sentencia 000310/2012 Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000265/2009 Órgano origen: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria Intervención: Apelado Apelante Apelante Interviniente: ASOCIACION DE VECINOS CIUDAD ALTA AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA REALIA BUSINESS S.A. Procurador: JESÚS QUEVEDO GONZÁLVEZ OCTAVIO ESTEVA NAVARRO ARMANDO CURBELO ORTEGA Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Procedimiento: Recurso de apelación Contencioso-Administrativo. Sección Segunda Nº Procedimiento: 0000122/2012 Plaza de San Agustín 6 Las Palmas de Gran Canaria NIG: 3501645320090001750 Teléfono: 928 32 50 09 Materia: Urbanismo Fax.: 928 32 50 39 Resolución: Sentencia 000310/2012 Procedimiento origen: Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000265/2009 Órgano origen: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria Intervención: Apelado Apelante Apelante Interviniente: ASOCIACION DE VECINOS CIUDAD ALTA AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA REALIA BUSINESS S.A. Procurador: JESÚS QUEVEDO GONZÁLVEZ OCTAVIO ESTEVA NAVARRO ARMANDO CURBELO ORTEGA SENTENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas) Sección Segunda Recurso de apelación nº 122/2012 SENTENCIA Ilmos. Sres/as: Presidente: Dª Cristina Páez Martínez-Virel Magistrados: D. Francisco Javier Varona Gómez-Acedo D. Alfonso Rincón González-Alegre (Ponente) En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de noviembre de 2012. Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 122/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y por el Procurador de los Tribunales D. Armando Curbelo Ortega, en representación de Realia Business S.A., contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas en el procedimiento ordinario número 265/2009. Comparece como parte apelada el Procurador de los Tribunales D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en representación de la Asociación de Vecinos “Ciudad Alta” (AVECALTA). 2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2012, en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: "Fallo: Que ESTIMANDO el recurso presentado por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de la ASOCIACION DE VECINOS CIUDAD ALTA (AVECALTA), se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.”. SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso el Procurador de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y el Procurador de los Tribunales D. Armando Curbelo Ortega, en representación de Realia Business S.A., recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo. Tras la comparecencia de las partes, la aportación de sentencias y el correspondiente trámite de alegaciones se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2012, fecha en que ha tenido lugar el referido acto. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón GonzálezAlegre. FUNDAMENTOS DE DERECHO 3 PRIMERO. Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 4 de Las Palmas en el procedimiento ordinario número 265/2009 que, estimando el recurso contencioso-administrativo, declara la nulidad de la Resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 22 de noviembre de 2006, por la que se concede a la entidad Realia Business, S.A. licencia de obra para el reformado del proyecto de un conjunto edificatorio conformado por una base continua de varios niveles destinados a 165 plazas de aparcamiento y 101 trasteros, y dos torres de catorce plantas destinadas a 120 viviendas en la Calle Henry Dunat y Obispo Romo, y la Resolución de fecha 5 de diciembre de 2008 por la que se prorroga la anterior licencia. La citada Sentencia, tras desestimar la solicitud de suspensión y la causa de inadmisibilidad aducida, expone la razón de decidir en el Fundamento de Derecho Tercero. Dice así, literalmente copiado: “Entrando en lo que constituye la cuestión de fondo, la parte actora sustenta la práctica totalidad de su recurso en la nulidad del PGO y del Plan Especial en cuya virtud se otorgó la licencia de obras impugnada en la presente litis. Pues bien, como resulta de la documental obrante en las actuaciones, la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Canarias, en su Sentencia de fecha 10 de enero de 2008, declaró la nulidad del Plan Especial de Ordenación "El Canódromo", así como las determinaciones del PGO de 2000 y 2005 que le daban cobertura. Asimismo, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos en Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, confirmada por STSJ de Canarias de 29 de septiembre de 2009, declaró la nulidad de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Las Palmas a la entidad REALIA BUSINESS, de la que trae causa el reformado autorizado por la licencia que se impugna en la presente. Expuesto lo anterior, obvio es que la anulación del PGO, del Plan Especial "El Canódromo" y de la licencia urbanística originaria ha de conllevar necesariamente la anulación que los actos que se combaten en la presente litis, al haber quedado sin cobertura jurídica. Esta conclusión nos 4 lleva, nuevamente, a la doctrina jurisprudencia¡ a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, recogida en la STSJ de Canarias de fecha 29 de septiembre de 2009, en relación a los denominados actos encadenados, Según la referida Sentencia "... existe ya una reiterada jurisprudencia, que tiene uno de sus primeros exponentes en la sentencia del TS de 20 de octubre de 2.001 , cuando en respuesta a la posible incidencia, por vía de la impugnación indirecta, de la anulación del planeamiento de cobertura en relación con una licencia de obras, advierte que " No se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana (..), sino de que con ocasión de una licencia de obras cabe la impugnación ir directa del plan que haya sido aplicado para la concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia (..), utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular los actos dictados en su aplicación. En esta línea, la sentencia del TS de 28 de junio de 2.006 consideró plenamente ajustado a derecho que un Tribunal Superior de Justicia anule un Proyecto de Urbanización por haber anulado previamente el planeamiento que le servia de cobertura (Normas Subsidiarias, Plan Parcial y Plan Especial de de Protección de la Zona Periférica Agrícola-Ganadera), pese a que las sentencias anulatorias del planeamiento aun no eran firmes, si bien con el matiz de que adquirieron firmeza antes de la sentencia de casación, a cuyo fin dice lo siguiente: "Como hemos puesto de manifiesto en la SSTS de precedente cita, de lo que se trata, en supuestos encadenados como el de autos, es, simplemente, del mantenimiento de un criterio jurisdiccional, adoptado con anterioridad por la propia Sala, sin vinculación o dependencia jurídica determinante alguna, y, solo seguido de conformidad con determinados principios jurídicos como los de igualdad, seguridad jurídica o unidad de doctrina, al quedar privada de cobertura jurídica la actuación o determinación correspondiente jurídica de motivación, rango la inferior; Sala criterio podía no que, haber previa la seguido, desvinculándose, pues del precedente. Así lo venimos diciendo con 5 reiteración: SSTS de 22 de febrero y 16 de marzo de 2002 -y, recientemente, en la de 2 de febrero de 2005 - en las que la Sala de instancia anuló -inclusodeterminadas licencias por tratarse las mismas de actos cuya cobertura se encontraba en la modificación de un Plan General de Ordenación Urbana que había sido anulado por dicha Sala de instancia en anterior sentencia dictada en el recurso seguido ante la misma en virtud de una impugnación directa de dicho acuerdo. Pues bien, en las citadas sentencias -presentado lo acaecido- se expresa que "la sentencia razona que con ocasión de la impugnación de una licencia de obras cabe impugnar indirectamente las Normas del Plan General de Ordenación Urbana que se hayan aplicado para conceder aquélla, por lo que reproduce los argumentos expuestos por aquella sentencia en que se produjo la anulación del acuerdo de modificación del Plan General de Ordenación Urbana y como la licencia solicitada no se acomodaba al planeamiento anterior, declara su nulidad" Esto es lo que hizo la juzgadora en el caso, tomó la sentencias de esta Sala que habían anulado las determinaciones del Plan General aplicables en la zona, así como las del Plan Especial, y reprodujo los mismos argumentos contenidos en aquellas sentencia en motivación por remisión, lo que significa que hizo suyos esos argumentos relativos a la ilegalidad del planeamiento de cobertura. Podemos decir, por ello, que la conclusión judicial es acorde con la jurisprudencia citada, que ha seguido esta Sala en numerosas ocasiones ha propósito de los llamados actos encadenados. Además, entender lo contrario supondría dar carta de naturaleza a que un Tribunal considerase conforme a derecho e hiciese aplicación de las misma disposiciones generales ( o determinaciones del planeamiento en este caso, que participan de su misma naturaleza) que declaró nulas en otros procesos so pretexto de no ser firme el pronunciamiento por estar pendiente del recurso extraordinario de casación, con lo que, en esta situación, si que quedaría seriamente afectado el principio de seguridad jurídica y la unidad de doctrina exigible a un Tribunal en la respuesta a los asuntos de los que conozca. La reciente sentencia del Alto Tribunal de 29 de junio de 2.009, ratifica esta línea jurisprudencial, dejando claro que una sentencia anulatoria de un 6 Plan General produce efectos para el Ayuntamiento afectado aunque no haya alcanzado firmeza, quedando aquel obligado a soportar sus consecuencias cuando se plantee un litigio y las partes invoquen la anulación, sin que el artículo 72.2 de la LJCA sea un obstáculo a tal conclusión".”. Frente a dicha sentencia se alzan las partes recurridas alegando, en síntesis, que las Sentencias de esta Sala en que se funda la apelada han sido anuladas por Sentencias del Tribunal Supremo. Posteriormente se aportan las Sentencias de esa Sala (Pleno) de 27 de abril de 2012 (recursos 224/2004 y 2688/2003) dictadas en sustitución de las anuladas por el Tribunal Supremo y desestimatorias de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2003 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación “El Canódromo”. La entidad apelada no formuló alegación alguna en el trámite acordado, conforme a lo dispuesto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por Providencia de 29 de mayo de 2012 SEGUNDO. El recurso ha de ser estimado no ya solo por causa de decidido en nuestras Sentencias de 27 de abril de 2012 (recursos 224/2004 y 2688/2003) a las que nos remitimos, lo que exigiría seguir el encadenamiento a la inversa –declarando no anulables los actos derivados de un instrumento de planeamiento no anulado-, sino porque se hace una incorrecta interpretación y aplicación de la denominada doctrina de los actos encadenados. Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado con extensos razonamientos en la Sentencia de 23 de diciembre de 2011 (recurso 253/2009) que nos limitamos a reproducir. “La cuestión sobre los efectos que pueden tener las sentencias no firmes que anulan instrumentos de planeamiento, sobre los otros planes de inferior rango o los actos administrativos que los desarrollan o apliquen, resulta de especial relevancia habida cuenta del sistema general de 7 ordenación urbanística y territorial, que implica la existencia de sucesivos planes e instrumentos de planeamiento, que se producen temporal y jerárquicamente ordenados y la posterior existencia de actos de aplicación de las determinaciones que los mismos contienen, de forma tal que es necesario precisar los efectos de eventuales sentencias anulatorias y el momento en que han de producirse. Tal cuestión, ha sido afrontada por este Tribunal y por la propia doctrina del Tribunal casacional, sino de forma equívoca y contradictoria, si al menos de manera escasamente matizada en función de los importantes principios en presencia. Por ello y por cuanto las conclusiones que alcanzaremos contradicen pronunciamientos anteriores, debemos explicar los motivos de tal cambio de criterio. Todo parte del contenido del artículo 72 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo literal conviene transcribir: Artículo 72. 1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimación del recurso contencioso-administrativo sólo producirá efectos entre las partes. 2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. 3. La estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrán extenderse a terceros en los términos previstos en los arts. 110 y 111. ". Esta Sala, en diversas sentencias, ha aplicado lo que se ha dado en denominar "doctrina de los actos encadenados", en virtud de la cual, anulado un Planeamiento de superior rango por una sentencia pendiente de recurso de casación, tal nulidad se trasmitía a las impugnaciones de los planes de desarrollo y actos de aplicación, por entender que los mismos carecen de 8 cobertura. Tal efecto se producía, siquiera sea de manera provisional, para quienes hubieran sido partes en el primero de los procesos. Esta conclusión se alcanza en virtud de determinada doctrina de la que es exponente paradigmático la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 29 de abril de 2009 (rec. 157/2005. Pte: Teso Gamella, Pilar) en que se razona lo que sigue: "Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 72 de la LJCA, son diferentes atendiendo a que se trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena jurisdicción. La divergencia de efectos se concreta en los apartados 2 y 3 del citado artículo 72 de la LJCA. En el caso de las sentencias estimatorias de anulación --como sucede con la dictada por la Sala de instancia...-- " la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las partes (sic) afectadas" Articulo 72.2 LJCA. De manera que sus efectos se proyectan en todo caso sobre las " partes afectadas". Pues bien, en el Ayuntamiento... concurre la cualidad de " parte afectada ", ya que fue parte procesal en el recurso contencioso administrativo... en el que se declaró la nulidad del Plan General... De manera que la citada Entidad local es una "parte afectada" sobre la que han de proyectarse los efectos de la sentencia anulatoria, en este caso, de una disposición de carácter general. Por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la Administración recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA en los términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos "erga omnes" de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las " partes afectadas". 9 La sentencia impugnada, por tanto, no lesiona lo dispuesto en el artículo 72.2 de nuestra Ley Jurisdiccional --ni en el artículo 91 de misma Ley Jurisdiccional ni en el 24 de la CE -- porque los razonamientos contenidos en la misma se limitan a considerar que anulada una disposición general jerárquicamente superior --Plan General-- la inferior dictada en su desarrollo --Plan Parcial-- incurre igualmente en causa de nulidad. La solución contraria que se alcanzaría con la tesis sostenida por la Administración local recurrente hubiera determinado que el Tribunal "a quo" que declara la nulidad de un Plan General, ha de ignorar dicho pronunciamiento al tiempo de la impugnación del Plan Parcial, desvinculando a este de lo declarado respecto de aquel. Privando, de este modo, de efectos y trascendencia alguna a la nulidad acordada en sentencia anterior por la misma Sala de instancia, llegando a consecuencias proscritas, por contradictorias, por nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, la sentencia recurrida se ha limitado a sostener, por razones de coherencia y seguridad jurídica, la línea de razonamiento alcanzada en los pronunciamientos anteriores, estableciendo el alcance y trascendencia debida de sus sentencias anteriores. En sentido similar al expuesto nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 17 y 24 de septiembre, recaídas en los recursos de casación núm. 5310/2004 y 4180/2004, respectivamente." Resulta en principio sorprendente que se ha cambiado el término "personas afectadas", que es el propio del arto 72.2 inciso primero, por el de "partes afectadas" que es el que figura en las sentencias reseñadas. Tal cambio modifica sustancialmente el significado del precepto, puesto que lo que se desprende con nitidez del texto autentico es que la anulación de un acto o disposición produce efectos para las personas afectadas, hayan sido o no partes en el proceso. Por otra parte este inciso primero del arto 72.2 de la Ley, no se diferencia en nada de los siguientes párrafos del mismo apartado. Por el contrario para que pueda hablarse de anulación de un acto o disposición es necesario que la sentencia que así lo declare haya adquirido firmeza, (inciso inicial), y además para que tenga efectos generales, (esto es para todas las personas afectadas), si se trata de una disposición general, que se publique 10 en el periódico oficial en que se hubiera publicado la disposición anulada, (inciso segundo) lo que se aplica asimismo a las sentencias que anulen actos que afecten a una pluralidad indeterminada de personas, (inciso final). Las personas afectadas por una disposición general son los destinatarios de la norma, lo que incluye a la Administración (principio de inderogabilidad singular). Una norma, el Derecho, no puede "existir" y "dejar de existir" al mismo tiempo para sus destinatarios, de manera que algunos destinatarios -la Administración recurrida en el recurso directo o en el indirecto y el recurrente- hayan de inaplicarla -para ellos no es Derecho- y los demás -los que no fueron parte según la doctrina mencionada- deban aplicarla por constituir, para ellos, Derecho. Una disposición que no se aplique a "todos sus destinatarios" (sean los que sean) deja de ser norma. Por eso, la Ley no dice "partes" sino "personas afectadas", y los dos incisos del artículo 72.2, antes trascrito, no tienen por objeto diferenciar los efectos de las sentencias según sean o no firmes -efectos que vendrán dados por el carácter suspensivo o de "doble efecto" del recurso procedente y por la ejecución provisional (artículo 84 de la LJ para el recurso de apelación y artículo 91 para el recurso de casación)-.Lo único que añade el inciso segundo es la necesidad de publicar las sentencias anulatorias de disposiciones generales en coherencia con el principio de publicidad de las normas ( artículo 9.3 de la Constitución). En resumen, los incisos segundo y tercero del precepto que examinamos no excepcionan sino que complementan lo dispuesto en el inciso primero con la exigencia de publicidad cuando se trata de la anulación de disposiciones generales o de actos singulares con pluralidad de destinatarios. Lo anterior se refuerza con la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de las normas. Las normas existen hasta que se publica su anulación. Tal anulación sólo conllevará la de los actos aplicativos (lo que incluye disposiciones de inferior rango) anteriores a tal publicación si estos no son firmes. Es un principio esencial en nuestro sistema jurídico: la anulación de de una disposición general solo surte efecto a partir de su publicación y no afecta a los actos administrativos y sentencias que con anterioridad han ganado firmeza. En definitiva: la seguridad jurídica prevalece sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad. 11 El artículo 73 de la Ley Jurisdiccional ("Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente") ha de ponerse en relación con el artículo 72.2 ("Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada"). Recordamos las palabras de la reciente Sentencia de la Sala Tercera, Sección 7ª, del Tribunal Supremo 19 de octubre de 2011, (rec. 6157/2008. Pte: Díaz Delgado, José). Dice así: "...como por esta Sala y Sección ha mantenido en relación a esta cuestión (así, Sentencia de 29 de septiembre de 2006 - recurso contenciosoadministrativo num. 167/2003), que una norma reglamentaria sea declarada nula no conlleva de manera automática la de todos los actos dictados en su aplicación. Es posible que se anule una norma y sin embargo no queden afectados los actos de aplicación, si estos son firmes. Así lo dispone expresamente el citado artículo 73 de la Ley cuando establece que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente. Prueba de lo anterior lo constituye la consolidada doctrina de esta Sala a la que se refiere la Sentencia de 4 de julio de 2007 - recurso de casación num. 296 / 2004 -, con cita de la Sentencia de 22 de diciembre de 2003, que exponía que: En efecto, el artículo 120 LPA disponía que "la estimación de un recurso (administrativo) interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma"; 12 disposición que la jurisprudencia de esta Sala ha proyectado de manera constante al ámbito jurisdiccional. Así razones de seguridad jurídica y de garantía de las relaciones establecidas diluían las diferencias teóricas existentes entre la derogación y la declaración de nulidad, ya que, en puridad de principios, mientras aquélla tiene efectos "ex nunc", es decir a partir del momento en que se produce, la nulidad los tiene ex tunc (quod ab initio nullum est nullum effectum producit) retrotrayendo sus efectos al momento en que se dictó la disposición general o Reglamento declarado nulo, entendiéndose que tal Reglamento no ha sido dictado. Sin embargo, la referidas razones determinaban que se distinguieran los actos dictados al amparo de una disposición general que hubieran adquirido firmeza, que resultaban intangibles pese a la declaración de nulidad de aquélla; y los actos dictados al amparo de una disposición que todavía no fuesen firmes en el momento de declararse la nulidad de aquélla por no haber transcurrido los plazos de impugnación o estar pendientes de resolución los recursos eventualmente interpuestos contra los mismos que no quedaban cubiertos por la garantía del citado artículo 120 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo, que se refería sólo a actos firmes (Cfr. SSTS 4 de abril de 1997, 13 de febrero y 21 de septiembre de 1998, 21 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2000, 12 de febrero y 24 de septiembre de 2001 y 15 y 16 de abril de 2002, entre otras muchas). Es, en definitiva, doctrina de esta Sala que aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos "ex tunc" y no "ex nunc", es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 LPA (ahora por el artículo 73 LJCA), en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como en los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación en que los efectos son "ex nunc" y no "ex tunc", si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no 13 firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general." La eficacia prospectiva de la declaración de nulidad de la norma tiene la excepción de los actos "no firmes" al tiempo de alcanzar dicha declaración efectos desde la publicación. La razón es que aquí ya no existen razones de seguridad jurídica al no existir "situación jurídica consolidada". El TC justifica la doctrina prospectiva de la declaración de nulidad de las Leyes en la afirmación de que la seguridad jurídica exige la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas: No sólo de las decididas con fuerza de cosa juzgada sino también de las decisiones administrativas firmes. La Sentencia del TC 185/1995 anuda tal principio al arto 9.3 de la Constitución con estas palabras: "Finalmente, antes de pronunciar el fallo de inconstitucionalidad parcial a que conduce nuestro razonamiento, es preciso determinar cuáles son el alcance y efecto que corresponde atribuirle y, en tal sentido, han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no sólo aquellas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ( art. 40,1 LOTC), sino también, por exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9,3 CE), todas aquellas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de la publicación de esta sentencia." Una plasmación explicita de este valor (y doctrina derivada del mismo) se contiene en el artículo 161.1 a) de la Constitución: la declaración de inconstitucionalidad de una Ley no permite revisar Sentencias firmes que hayan aplicado tal Ley (salvo procesos penales y sancionadores de acuerdo con la LOTC). Si la sentencia no es firme, el Tribunal competente para conocer del recurso aplicará el Derecho vigente de acuerdo con lo declarado por el TC.". Ciertamente el Tribunal que ha dictado una sentencia anulando una disposición general, (en nuestro caso un instrumento de planeamiento que tenga tal naturaleza), vendrá vinculado en las sucesivas impugnaciones que haya de resolver sobre planeamiento de desarrollo o actos de aplicación, a los fundamentos expuestos para anular la primera, pero ello, no como consecuencia del efectos de las sentencias que recoge el arto 72 LJCA., sino 14 por aplicación del denominado principio de unidad de doctrina, que tiene fuertes vinculaciones con principios jurídicos como los de igualdad y seguridad jurídica. La proyección de la Sentencia anulatoria sobre las posibles que haya de dictar el propio Tribunal, no es tanto del "Fallo", en sí mismo, como de los motivos, razones o argumentos que condujeron a considerar la norma concreta aplicada contraria, materialmente, a Derecho. Esta doctrina ha sido reiteradamente ratificada por el Tribunal Supremo en las SSTS de 20 de diciembre de 2001, 14 de febrero de 2002, 16 de marzo de 2002, 4 de mayo de 2002 y 26 febrero de 2002, que, en síntesis, establecieron que "no se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana...", sino de que, con ocasión de una impugnación posterior del planeamiento de desarrollo del anterior anulado, el Tribunal sentenciador puede, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación. Como hemos puesto de manifiesto en las SSTS de precedente cita, de lo que se trata, en supuestos encadenados como el de autos, es, simplemente, del mantenimiento de un criterio jurisdiccional, adoptado con anterioridad por la propia Sala, sin vinculación o dependencia jurídica determinante alguna, y, solo seguido de conformidad con determinados principios jurídicos como los de igualdad, seguridad jurídica o unidad de doctrina, al quedar privada de cobertura jurídica la actuación o determinación jurídica de rango inferior; criterio que, previa la correspondiente motivación, la Sala podía no haber seguido, desvinculándose, pues del precedente. Así lo venimos diciendo con reiteración: SSTS de 22 de febrero y 16 de marzo de 2002 ---y, recientemente, en la de 2 de febrero de 2005 --- en las que la Sala de instancia anuló ---incluso--- determinadas licencias por tratarse las mismas de actos cuya cobertura se encontraba en la modificación de un Plan General de Ordenación Urbana que había sido anulado por dicha Sala de instancia en anterior sentencia dictada en el recurso seguido ante la misma en virtud de una impugnación directa de dicho acuerdo. Pues bien, en las citadas sentencias ---presentado lo acaecido--- se expresa que "la 15 sentencia razona que con ocasión de la impugnación de una licencia de obras cabe impugnar indirectamente las Normas del Plan General de Ordenación Urbana que se hayan aplicado para conceder aquélla, por lo que reproduce los argumentos expuestos por aquella sentencia en que se produjo la anulación del acuerdo de modificación del Plan General de Ordenación Urbana y como la licencia solicitada no se acomodaba al planeamiento anterior, declara su nulidad". Y, respondiendo al motivo casacional formulado en relación con tal proceder jurisdiccional, las sentencias expresan que "En realidad, toda la argumentación de este motivo adolece del mismo defecto, el de repetir lo ya alegado ante la Sala de instancia sin combatir adecuadamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Como ya dijimos en nuestras sentencias de 4 de mayo y 20 de diciembre de 2001 y 14 y 26 de febrero de este mismo año, no se trata de que los actos administrativos tengan o no ejecutividad ni de que se haya o no pedido la ejecución provisional de la sentencia anulatoria de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana..., sino de que con ocasión de una licencia de obras cabe la impugnación indirecta del plan que haya sido aplicado para la concesión de aquélla y que, si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación". (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-6-2006, rec. 1900/2003. Pte: Fernández Valverde, Rafael). Se impone como conclusión que no se trata de dotar a la sentencia que no es firme de efecto anulatorio del que carece. Simplemente lo que se impone es que por propia coherencia, el Tribunal utilice los mismos argumentos que utilizó en su resolución anterior, pero naturalmente, siempre y cuando se produzca en los instrumentos de desarrollo o actos de ejecución, idénticas infracciones que las que motivaron la anulación del Plan jerárquicamente superior. Seguir esta doctrina que en nuestra opinión es la ajustada a Derecho, implica que habrá que razonarse que la infracción que motivó la primera anulación, se produce también en el plan de desarrollo o el acto de aplicación que es objeto de enjuiciamiento y por ello tal infracción no puede ser formal o 16 procedimental, sino de índole material o sustantiva, por idénticos motivos que se predica de la impugnación indirecta de disposiciones generales. "Es reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual (Sentencias de 20 de enero de 1993, 12 de diciembre de 1989 ó 21 de febrero del mismo año)." (Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 9-10-2000, rec. 5878/1995. Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge). TERCERO. De acuerdo con lo anterior solo nos queda por aclarar que, frente a lo afirmado por la parte apelada y como se desprende del Fundamento de Derecho Tercero antes trascrito, la Sentencia de instancia no hace suyo ni el resultado de la prueba practicada en el procedimiento ordinario 2688/2003 seguido ante esta Sala y Sección (informe pericial cuya extensión fue acordada por Auto de 10 de marzo de 2010) ni los argumentos empleados por la recurrente dirigidos contra el Plan Especial. Pero es más: aun cuando así fuera y como ya adelantábamos, lo resuelto en la Sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2012 nos obligaría a revisar y revocar tales apreciaciones y su resultado. A ella, nuevamente, nos remitimos. Lo anterior impone la estimación del recurso de apelación y, con revocación de la Sentencia apelada, la desestimación de recurso contenciosoadministrativo. CUARTO. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación. 17 FALLAMOS 1º. Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y por el Procurador de los Tribunales D. Armando Curbelo Ortega, en representación de Realia Business S.A., contra la Sentencia identificada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, que revocamos, y 2º. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en representación de la Asociación de Vecinos “Ciudad Alta” (AVECALTA), contra los actos administrativos identificados en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución. Todo ello, sin condena en las costas procesales. Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. VOTO PARTICULAR Que formula la Ilma Magistrada Dña Cristina Páez Martínez-Virel a la sentencia dictada en el recurso de apelación número 122/12 seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria. 18 La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular: PRIMERO.- En el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia mayoritaria se dice que”… el recurso ha de ser estimado no ya solo por causa de lo decidido en nuestras Sentencias de 27 de abril de 2012 ( recursos 224/2004 y 2688/2003 ) dictadas en sustitución de las anuladas por el Tribunal Supremo a las que nos remitimos, lo que exigiría el encadenamiento a la inversa – declarando no anulables los actos derivados de un instrumento de planeamiento no anulado- sino porque se hace una incorrecta de los actos encadenados.” SEGUNDO.- Como quiera que en los citados recursos nº 224/2004 y 2688/2003 formulé voto particular, resulta imprescindible importar al texto de la presente resolución el voto particular correspondiente al recurso nº 224/2004 porque en el mismo se transcribe parte del correspondiente al nº 2688/2003: “PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución adoptada por el Pleno Municipal del 25 de junio de 2004 que desestima el recurso potestativo de reposición en el que se impugnaba el Decreto de la Alcaldía de fecha 29 de mayo de 2003 donde se recogía el Acuerdo del plenario de fecha 31 de octubre de 2003 en el que se acordó la Aprobación Definitiva del Plan Especial El Canódromo ( APR09). SEGUNDO.- Con carácter previo, hay que poner de manifiesto que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2011 que anuló la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2007 ya resuelve la cuestión relativa a la falta de legitimación ad causam de la entidad MAND ELECTRICIDAD DE CANARIAS S.L., opuesta por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, en la contestación a la demanda cuando dice: “La legitimación activa del artículo 19.1 de la LJCA, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto, se vincula, con 19 carácter general, a la relación que media entre aquella y el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a/ del mentado artículo 19.1). Y, en este caso, resulta obligado tener en cuenta que dicha legitimación por la concurrencia de un derecho e interés legítimo se deriva de una sentencia firme anterior de la propia Sala de instancia que reconoció a la misma recurrente legitimación para denunciar una actuación material constitutiva de vía de hecho, cuyo contenido no puede ser obviado” En otro párrafo de la referida Sentencia puede leerse también que “Además de ese requisito legitimador, por la titularidad de un derecho o la concurrencia de un interés legítimo, aplicable para las pretensiones de reconocimiento en una situación jurídica individualizada, en determinados ámbitos sectoriales de la actividad administrativa se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina " acción popular " en el artículo 19.1.h) de la LJCA, y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente denominan " acción pública ". Pues bien, ya que las consideraciones jurídicas reflejadas llevaron al Tribunal Supremo a concluir en su fundamento de derecho quinto que “… al proceder la retroacción de actuaciones, corresponde a la Sala de instancia dictar nueva sentencia en la que partiendo de la legitimación activa de la recurrente en la instancia con las precisiones que hemos realizado según los tipos de pretensión que se ejercite, se resuelva dentro de los límites que marcan las pretensiones y motivos impugnatorios alegados por las partes en el proceso, teniendo siempre presente que lo impugnado en el recurso contencioso administrativo es un plan especial”; la Sala no sólo ha de seguir las exigencias de dicho pronunciamiento en cuanto al punto de partida marcado, es decir, “partiendo de la legitimación activa”, sino que se ha visto determinada a rechazar la incorporación a los autos de la copia de la sentencia dictada por Juzgado de primera instancia nº 11 con la que el Ayuntamiento 20 demandado pretendía acreditar la propiedad del terreno, por no resultar “relevante ni decisivo” para la resolución del pleito. TERCERO.- Manifiesta la parte actora que es dueño en pleno dominio de la siguiente finca: Urbana trozo de terreno de forma triangular, situada en la barriada de Schamann de esta capital, que linda al Sur o frontis, en una longitud de cincuenta y un metros, diez centímetros, con la calle Sor Simona; al norte, en una longitud de cuarenta y ocho metros, cuarenta centímetros, con terrenos pertenecientes al Canódromo Nuevo Campo España; al Naciente, y en el vértice del triángulo que forma con la calle Sor Simona con los terrenos del Canódromo Nuevo Campo España; y al Poniente, en una longitud lineal de dieciseis metros, cuarenta centímetros, también con terrenos pertenecientes al Canódromo Nuevo Campo España; descripción procedente de la escritura de contrato de compraventa que coincide plenamente con la existente en el Registro de la Propiedad nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria siendo plenamente diferente a la finca nº 5243 que figura inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Urbacan Proyectos Inmobiliarios, SL; con fecha 12 de marzo de 2005 se presentó demanda ante la Sala, motivada por una actuación de hecho del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria consistente en la ocupación de la finca de su propiedad, con fecha anterior a la aprobación del Plan Especial de Ordenación El Canódromo (APR 09), siguiéndose el procedimiento ordinario nº 1692/2003, demanda de la que tuvo conocimiento el Ayuntamiento con motivo de dicho recurso; con anterioridad, con fecha 24 de enero de 2000, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria conocía la existencia de la finca referida como se recoge en el expediente administrativo, en su tomo III, página 132, donde figura el escrito de alegaciones al Plan General Municipal de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria correspondiente al año 1999 que le dirige, estando la finca calificada como DET-10; a pesar de los escritos presentados, el Ayuntamiento nunca se dirigió a la demandante al menos antes de la aprobación definitiva del Plan Especial de la que tuvo conocimiento por medio del BOP nº 155, de viernes 26 de diciembre de 2003, contra la que 21 formuló recurso de reposición y el Ayuntamiento alegó que no había actuado de forma desviada. La parte actora pues, atribuye al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria lo siguiente: haber tramitado el Plan Especial de Ordenación El Canódromo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido y lesionar un derecho susceptible de amparo constitucional (artículo 9 de la Constitución); infringir el artículo 33 de la Constitución por continuar privándole de su derecho de propiedad sin justificar la utilidad pública o el interés social ni haber actuado con la correspondiente acción expropiatoria, sin que pueda admitirse que la Administración no sea consciente de que está sujeta en su actuación al principio de legalidad y a responsabilidades personales y patrimoniales; no haber servido a los intereses generales en la suscripción del Convenio y en la aprobación del Plan General; no cumplir con lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución pues en la medida en que iba a adoptar una disposición general que afectaba a la mercantil recurrente nunca contestó a los escritos que le fueron presentados ni se siguió el procedimiento adecuado regulado en la Ley de Expropiación Forzosa; hacer caso omiso de los documentos que acreditaban la titularidad de la finca y su inclusión en el Plan urbanístico aprobado, omisión que influyó a la hora de dictar la resolución que desestimó el recurso potestativo de reposición; incumplir con lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Ley 30/1992 pues la Administración tiene la obligación de remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio de sus derechos y el respeto de sus intereses; no contestar a los escritos donde se denunciaban las irregularidades que se estaban cometiendo con la continuación del procedimiento que llevó a la aprobación del Plan urbanístico; incumplir lo dispuesto en la norma sobre validez y eficacia de documentos pues los documentos privados presentados (escritura de compraventa, certificación de arquitecto, etc.) que fueron adjuntados al recurso de reposición, no fueron tenidos en cuenta; no haberle notificado nunca la afección de su finca al Plan Especial de Ordenación El Canódromo a pesar de los escritos dirigidos; no haberle dado trámite de audiencia nunca para hacer alegaciones o aportar otros elementos de juicio, a pesar 22 de conocer su existencia como propietario; finalmente, del expediente administrativo se desprende que el único interés tenido en cuenta es el de URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., parte beneficiada con la firma del convenio, reafirmándose en que la Administración, al haber incluido la finca de su propiedad en el Plan especial, sin haber hecho uso del procedimiento expropiatorio, ha actuado de forma desviada, es decir, sin servir con objetividad los intereses generales. La parte demandada, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, opuso lo siguiente: La disconformidad sobre la exclusión de los terrenos de propiedad de la demandante del ámbito de desarrollo del Plan es ya materia de debate en el procedimiento ordinario nº 1692/2003, y, para mayor comprensión, es conveniente exponer que el PGO de Las Palmas de Gran Canaria, aprobado definitivamente por Orden departamental de la Consejería de Política Territorial en fecha 26 de diciembre de 2000 y Orden de 29 de enero de 2001, estableció entre otras determinaciones, lo que viene a llamarse Áreas de Planeamiento Remitido (APR), a desarrollar mediante planes especiales y concretamente el APR-09, Plan Especial de Reforma El Canódromo, tiene por finalidad el establecimiento de un área de uso dotacional deportivo para la zona alta de la ciudad; con la finalidad de obtener el suelo necesario para implantar ese equipamiento, en fecha 16 de enero de 2001, se suscribió un convenio urbanístico con la entidad mercantil Urbacan Proyectos Inmobiliarios S.L.; suscrito el referido convenio, por el representante de Mand Electricidad de Canarias S.L. se formularon una serie de alegaciones en las que sustancialmente venía a decir que la mercantil era propietaria de una finca de 396,88 m2 y que por tal motivo solicitaba que se le notificaran los acuerdos tomados con otros propietarios de los terrenos afectados por si pudiera perjudicar sus derechos, finalizado el período de información pública a que estuvo sometido el convenio, el Pleno lo ratificó de forma definitiva mediante acuerdo adoptado el 22 de marzo de 2002. Dicho acuerdo le fue notificado a Mand Electricidad de Canarias S.L. en fecha 2 de mayo de 2002 y contra dicho acuerdo se interpuso por la citada mercantil recurso de reposición que fue desestimado expresamente por 23 acuerdo plenario de 26 de julio de 2002; comenzadas las obras para la construcción del parque deportivo público del Canódromo, la recurrente denuncia la existencia de una actuación constitutiva de vía de hecho; mediante Decreto de la Alcaldía de 4 de noviembre de 2002 se aprueba inicialmente el Plan Especial de Ordenación El Canódromo sometiéndose a información pública sin que la recurrente formulara alegación alguna, procediéndose a su aprobación provisional mediante Decreto de la Alcaldía de 29 de mayo de 2003; finalmente el Ayuntamiento acuerda aprobar definitivamente el Plan Especial de Ordenación El Canódromo (APR -09) con la incorporación al documento de la siguiente precisión: Desgajar el tramo rectangular de la parcela 5 e incluirlo en la parcela 6 espacio libre (folio 138 a 174). Contra el mencionado acuerdo la recurrente interpone recurso de reposición solicitando la nulidad del acuerdo de Aprobación Definitiva de dicho planeamiento especial por no haber sido incluida la finca de la que es propietaria; del contenido de la nota destaca la anotación de una demanda a favor de Doña Rosario Pulido Castro con fecha 8 de julio de 2000. El recurrente carece pues de legitimación ad causam habida cuenta de que los terrenos por él invocados no se encuentran incluidos dentro del ámbito de actuación de dicho instrumento; el Plan impugnado no define titularidades sino que viene a establecer extremos de planificación urbanística sin incidir en el ámbito de la propiedad del suelo afectado y, por otra parte, no consta que la parte haya impugnado la aprobación del convenio suscrito con la única propietaria. No es función de la Administración decidir la titularidad de los terrenos y menos de los no incluidos en el ámbito de dicho instrumento de planeamiento. No existe duda de que los terrenos se encuentran fuera del ámbito del Peri y ni el propio recurrente ha podido identificar la situación de la finca. Finalmente añade que consta en el expediente de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria documento en el que se hace constar “que no se puede deducir que este Ayuntamiento haya actuado de una forma desviada, como pretendía el recurrente por cuanto la tramitación del expediente administrativo y aprobación definitiva del Plan Especial impugnado se ha desarrollado de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido”. 24 CUARTO. - Lo primero que se advierte en la demanda es que, llegado el momento de formular el suplico, la actora, además de interesar “se anule la desestimación del recurso de reposición por el que se impugnaba el Decreto de la Alcaldía de fecha 29 de mayo de 2003, donde se recogía el Acuerdo Plenario de fecha 31 de octubre de 2003 por el que se acordaba la aprobación definitiva del Plan Especial El Canódromo APR-09”, solicita también “el cese de la actividad material constitutiva de vía de hecho, declarando su derecho a la libre disposición de la finca afectada por el citado Plan Especial.” El petitum de la referida demanda es claro y, en su formulación no ha de verse mala fe alguna puesto que lo que se impugna realmente es el Plan Especial tal como se desprende del cuerpo de la misma, por más que la narración que se hace de los hechos acontecidos desde que “el Ayuntamiento es conocedor de la finca de su propiedad” (hecho primero) hasta que se aprueba aquel, constituya la cadena de antecedentes de que se vale el actor para sustentar su pretensión, reiterando efectivamente en el suplico una petición ya formulada en el recurso nº 1692/2003, pues en dicho momento aún no había sido resuelto el mismo. QUINTO.- De la lectura de la demanda resulta que la parte actora utiliza el mismo hilo argumental para traer al ánimo del Tribunal la causa que ha impulsado a la Administración demandada a no incluirla en el Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, ni en el Plan Especial APR-09, y a despojarle de la finca de su propiedad sin procedimiento de expropiación, que no es otra que la actuación del Ayuntamiento al margen de los intereses generales, ignorando tanto los intereses de dicha mercantil como del masificado barrio de Schamann. El breve desarrollo como motivo de impugnación de lo que la actora trata de identificar como desviación de poder en la demanda, no ha impedido que el Ayuntamiento se haga eco de dicho argumento en su escrito de contestación, trayendo a colación, el informe de la Asesoría Jurídica de Las Palmas (folios 285 a 289) donde se dice que no ha actuado de forma 25 desviada (a misma respuesta dio en la resolución del recurso de reposición interpuesto por la hoy demandante contra el Plan Especial de fecha 31 de octubre de 2003), demostrando así que ha tenido pleno conocimiento del argumento impugnatorio de la parte y oportunidad de defensa frente al mismo, desde el punto de vista procesal, conociendo e identificando los motivos que han impulsado a la entidad actora a interponer el presente recurso contencioso administrativo. Por otra parte, de la lectura del 5º otrosí de la demanda en que se solicita el recibimiento del pleito a prueba y se relacionan pruebas documentales que versarán sobre el Convenio urbanístico suscrito y sus modificaciones; las licencias de obras concedidas y la edificabilidad bruta de 20.000 m2 en el ámbito del Plan APR-09, se desprende que también se hace hincapié por la parte actora en que “…la Administración Pública siempre ha de servir con objetividad los intereses generales, generalidad de la que forma parte la mercantil que ahora demanda” y que hay que “ comprobar si se sirven con objetividad los intereses generales, sobretodo de los masificados barrios colindantes”. SEXTO.- Habrá por tanto que examinar si en el Plan Especial ha concurrido una causa ilícita reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo de la norma y el subjetivo propuesto por la Administración, de tal manera que el Ayuntamiento demandado se haya apartado de dicho fin objetivo en ejercicio desviado de potestades administrativas, actuando de modo contrario al interés general, como pone de relieve la parte actora. Sin embargo, previamente, es imprescindible abordar las consecuencias de la sentencia firme de esta Sala dictada con fecha 27 de abril de 2007 que estimó el ya mencionado recurso contenciosoadministrativo nº 1692/2003 interpuesto por Mand Electricidad de Canarias S.L., máxime teniendo en cuenta que la propia Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda alega que ”el debate y disconformidad sobre la exclusión de los terrenos de su 26 propiedad del ámbito de desarrrollo del plan, es ya materia de debate en el procedimiento ordinario nº 1692/2003” Ha de engarzarse pues, ineludiblemente, el objeto de la presente litis con lo ya dado por probado en aquella resolución de la que procede extraer los siguientes párrafos “…el Ayuntamiento suscribe un convenio con un propietario que aporta titulación registral, pero al mismo tiempo en período de información pública, se presenta otro propietario con otra titulación registral. La respuesta no puede ser firmar el convenio con uno de ellos propietario mayoritario y afirmar que no hay posibilidad de considerar la propiedad descrita en la nota simple informativa de Mand como parte de la parcela del canódromo. Precisamente, en este procedimiento se ha demostrado, que existía esa posibilidad cuando dos arquitectos y un topógrafo la han ubicado. (…) la finca se encuentra identificada y ha sido ocupada dado que el propio perito afirma que solo podemos encontrar la división en planos y fotografías antiguas y que en la actualidad no podemos encontrarla en la zona que ha variado debido a la construcción del parque del canódromo“. En definitiva, en la citada sentencia concluimos que la Administración “olvidó por completo a quien se presentó con otro título registral y actuó en vía de hecho (…) sin haber tenido como parte a los actores en el convenio urbanístico”. Y en el fallo se estimó el recurso contencioso administrativo “por haber actuado la Administración en vía de hecho sin haber tenido como parte a los actores en el convenio urbanístico”. La convicción formada por la Sala en el citado recurso, sobre la actuación en vía de hecho por parte de la Administración, y, la circunstancia de no haber tenido a la entidad actora como parte en el convenio urbanístico, lleva al planteamiento inicialmente realizado de si, a la vista de la pretensión ejercitada, puede verse en la preterición descrita un hecho aislado o, más bien, como quiere poner en evidencia dicha parte, el eslabón de una cadena de hechos inspirados no ya en 27 un interés objetivo, sino únicamente en la preservación del Convenio suscrito con la entidad URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. SÉPTIMO.- Pone de manifiesto la actora que resulta incomprensible que se haya prescindido de ella también en la elaboración de dicho Plan, pues el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria “ya conocía de su existencia desde el 24 de enero de 2000 pues realizó alegaciones al Plan General de Ordenación Urbana correspondiente al año 1999” y añade que “el 14 de febrero de 2002 presentó escrito ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria manifestando ser propietario de una finca incluida en el Plan Especial El Canódromo según el Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas a fin de solicitar expedición de certificado que exprese los acuerdos tomados con otros propietarios y que ya había interpuesto el recurso contencioso administrativo por actuación material en vía de hecho”. Dichas manifestaciones han quedado acreditadas pues la parte actora en escrito dirigido al Ayuntamiento decía con fecha 24 de enero de 2000: “…me pongo en contacto con ustedes (…) ya que entiendo que perjudica mis intereses. La finca afectada es la número 5244 situada en la calle Sor Simona 46 del barrio de Schamamm (…) con la calificación DET 10. Les rogaríamos que de no tener en cuenta nuestras alegaciones nos permutaran dicho solar por otro en esta misma ciudad” (folio 132 del expediente administrativo), y la petición de certificado indicado consta al folio 15 del expediente administrativo. Pues bien, en informe emitido por el Servicio de Planeamiento del Área de Planeamiento, Gestión Urbanística y Patrimonio del Ayuntamiento firmado por el Jefe de Servicio, prueba practicada a instancias de la actora, al absolver la posición octava contesta que “en el documento técnico del Plan Especial no se ha encontrado descripción de parcela que coincida con la señalada. En el apartado 2.6 ESTRUCTURA CATASTRAL del referido documento se recoge que “El Ambito del Plan Especial de Ordenación compone la manzana 74959 dividida a su vez a efectos registrales en parcelas. La parte sureste de esta manzana, 28 donde se engloba el Instituto de Secundaria, con su patio, las instalaciones deportivas anexas con acceso desde la Plaza del Magisterio y el espacio entre estas instalaciones y la calle Obispo Romo es de propiedad municipal. La otra parte de la manzana, las restantes cuatro parcelas son de diferentes propietarios (entre ellos figura 7495904 Canódromo Propietario Urbacán Proyectos Inmobiliarios S.L.” Y continúa el Servicio de Planeamiento diciendo en su exposición: “… en el plano nº IN-07 Catastral (página 54 del documento técnico) re recoge la ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD, figurando en el cuadro de propiedad lo siguiente:…” y aquí también se citan diferentes referencias catastrales y propietarios entre los que figura como 74959 la titular Urbacán Proyectos inmobiliarios. La omisión de la entidad demandante del epígrafe “estructura de la propiedad” del Plan revela la contumacia de la Administración en negar su existencia como titular registral. No se puede desconocer que la actora hizo valer su condición de interesado desde la tramitación del Plan General Municipal; ni que desde la génesis del Convenio Urbanístico, el Ayuntamiento, como hemos declarado en sentencia firme correspondiente al recurso nº 1692/2003 , “olvidó por completo a quien se presentó con otro título registral” prefiriendo al titular mayoritario. La omisión en la estructura de la propiedad, al contrario de lo que ocurre con URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. es, cuando menos, un síntoma de opacidad en el procedimiento urbanístico, si partimos de la afirmación realizada en la citada sentencia la Administración actuó en vía de hecho “sin haber tenido como parte a los actores en el convenio urbanístico”. OCTAVO.- Pero, para constatar la desviación de poder invocada por la parte recurrente se impone, en primer lugar, a acudir su definición desde el punto de vista Jurisprudencial. Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento 29 jurídico, precisándose la demostración cumplida de la desviación del cauce jurídico, ético y moral por el órgano administrativo, que basó su actuación en fines distintos que los inspiradores de la norma, o lo que es lo mismo, una prueba clara de la disparidad entre la inadecuación teleológica del acto y la motivación de la norma que se aplicó, como presupuesto obligado para conocer si la Administración en su actuar olvidó cumplir los fines de interés general que le están dados (STS de 31 de enero de 1983), desembocando con preconcebida intencionalidad, en finalidades ajenas a la norma. Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso “(Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137). En cuanto a la prueba de los hechos que determinan la desviación de poder el Tribunal Supremo ha advertido que "Siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta particularmente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -art.1.249 del Código Civil- de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano -art.1253 CCderiva en la persecución de un fin distinto al previsto en la norma (STS Sección 4ª 10--10-87, seguida por otras muchas), correspondiendo la 30 prueba a quien ejercita la pretensión anulatoria del acto por desviación de poder, que consiste en la disfunción entre el fin objetivo, amparado por la norma, y el fin subjetivo o instrumental en el ejercicio de la potestad administrativa, de forma que esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta a la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella” (STS 11 de octubre de 1.993 y 2 de julio de 2.001). NOVENO.- El PGOU de 2000, el Plan Especial, el Convenio Urbanístico y la prueba practicada en el presente procedimiento, nos proporcionan los elementos de juicio necesarios para alcanzar la convicción de la presencia en la actuación de la Administración demandada de una finalidad ajena a los fines y principios constitucionales que deben informar la actividad administrativa, constitutiva de desviación de poder. Respecto al PGOU de 2000, en el voto particular a la sentencia de esta Sala de fecha 27 de abril de 2012 contra el Plan especial que nos ocupa, e indirectamente contra el PGOU de 2000, se parte de una serie de hechos base de los que se extrae, a través de un enlace preciso y directo, la indicada conclusión, hechos que conviene reproducir en el presente voto particular: “1) El Barrio de Schamann tiene la edificabilidad agotada desde antes de que se aprobara el PGOU 1989 (informe pericial del Arquitecto D. Alberto Núñez Arias de fecha 14 de febrero de 2007) y se trata del barrio con mayor densidad de población de la ciudad (28.000 hab/km2, frente a los 3.600 hab/km2 de media, o los 15.000 hab/ km2 del siguiente sector más poblado), como señala la Memoria del PGOU de 2000. 2) La Memoria clasifica el barrio dentro de las Áreas de Reestructuración definidas como “aquéllas que tienen un fuerte déficit de servicios y equipamientos” y concreta que “el leit motiv común a la intervención en estas áreas pasa por recalificar el paisaje urbano, recuperando el espacio cotidiano 31 a partir del tratamiento de las áreas libres públicas y su puesta en uso para pequeños lugares de estancia y relación (…) en pocas palabras se trata de cualificar la escena urbana buscando su mejora y posibilitando un aumento de Calidad Urbana - Calidad de Vida.. 3) El suelo en que se desarrolla la actuación es un suelo urbano consolidado sin que esté desligado en ningún caso del entramado urbanístico existente de la ciudad. 4) El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria quiso dotar a dicho barrio de un espacio libre y como reza el propio Convenio suscrito con fecha 2 de abril de 2002 “desde el año 1995 hasta la aprobación inicial del referido PGOU la propiedad del Canódromo formuló ante el Ayuntamiento tres propuestas de Convenio”. 5) De acuerdo con el Expositivo del convenio de fecha 2 de abril de 2002 suscrito entre el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y la empresa Urbacan, apartado segundo II: “Tras la aprobación inicial y durante el trámite de información pública al que fue sometido el nuevo Plan General, se presenta con número de registro 13.439 una nueva propuesta de Convenio, siendo ésta fruto de las negociaciones entre la propiedad, sus representantes y este Ayuntamiento. Dicha propuesta fue objeto de detenido estudio estimándose la misma y remitiéndose la ordenación de dicha pieza urbana a un Plan Especial de Reforma interior (APR-09), con arreglo a las determinaciones que se hacen constar en la correspondiente Ficha de ámbitos de Ordenación Diferenciada.” 6) El Ayuntamiento asume entre otras obligaciones, en contraprestación a la cesión de la finca descrita en el hecho primero URBANA COMPLEJO DEPORTIVO CAMPO ESPAÑA: a) la redacción, tramitación y aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09; b) Otorgar en el ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una edificabilidad residencial de 13.200 m2 para viviendas (estipulación SEGUNDA del Convenio). 32 7- En el mismo espacio de tiempo señalado en el citado Convenio, es decir, entre la aprobación inicial y aprobación provisional del PGOU se produjeron los siguientes cambios en el mismo: - Se redelimita el ámbito del Canódromo y pasa a ser un Ámbito de Ordenación diferenciada incorporando nuevas parcelas todas ellas edificadas. - En el documento aprobado inicialmente el ámbito del Canódromo se remitía a un Estudio de Detalle, mientras que en el Plan aprobado provisionalmente se remite a un Plan Especial de Reforma Interior. - La superficie del ámbito de ordenación de 29.084 m2 pasa a tener 45.183 m2. - El uso característico del ámbito pasa de “Dotacional de Espacios Libre y Equipamiento” a “Residencial – Dotacional”. - Se obtiene un uso residencial para viviendas de 13.200 m2 y el uso comercial queda en 6.800 m2 en la parcela, además de otras compensaciones (extremos que constan en el PGOU). - Se obtiene una recalificación del suelo que pasa de “urbano consolidado” a “urbano no consolidado”, alegando que se había producido una profunda transformación del suelo que se justificaba en la construcción de un túnel que atravesara por debajo la parcela (extremo admitido por el Ayuntamiento en la contestación a la demanda y al folio 54 del expediente de tramitación del PGOU). 8.- El Plan Especial afirma que la ejecución de la vía túnel “dependerá de su análisis de viabilidad”. 9.- Como consta en el informe pericial del Arquitecto señor Núñez Arias, la edificabilidad en la Aprobación Provisional, excluida la edificabilidad existente, se incrementó hasta once veces más con relación a la prevista inicialmente en el Plan que consistía en 300 m2 de superficie máxima del uso complementario terciario. 10.- El promotor obtuvo el uso residencial en suelo inicialmente dotacional”. 33 Tras dicha relación de indicios, se argumenta en el voto particular que se cita que: “Entre los anteriores datos completamente acreditados, existe un enlace preciso y directo según la reglas del criterio humano que permiten obtener una conclusión: El planificador introdujo en la Aprobación provisional del PGOU un uso residencial con una edificabilidad de hasta 13.000 m2 en un barrio de edificabilidad agotada, con la mayor densidad de población de la ciudad, porque había asumido la obligación de la redacción, tramitación y aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior APR-09, y la de otorgar en el ámbito del citado Plan Especial y con la normativa que éste establezca, una edificabilidad residencial de 13.200 m2 para viviendas (estipulación SEGUNDA del Convenio de fecha 2 de abril de 2002). Para cumplir con lo estipulado, cambió la categorización del suelo (de consolidado a no consolidado) creando un ámbito de Ordenación Diferenciada (Ámbito de Planeamiento Remitido en suelo urbano APR) y así, el ámbito de 29.084 m2, que en el documento aprobado inicialmente CanódromoSchamann se remitía a un Estudio de Detalle DET-10, en el Plan aprobado provisionalmente se redelimitó con una superficie de 45.183 m2 con remisión a un Plan Especial de Reforma Interior, con lo que se obtenía una edificabilidad incrementada hasta en once veces con relación a la inicialmente prevista. De forma coherente con la inclusión de El Canódromo en las Áreas de edificabilidad agotada, en el referido DET 10, el uso característico era Dotacional en sus clases de Espacio Libre, Equipamiento, Transporte y Comunicaciones. Y como uso complementario, Terciario Recreativo. Todo ello pone de manifiesto que el cambio de instrumento de ordenación no fue casual, por lo improcedente de que un Estudio de Detalle intentase proyectar cualquier tipo de ordenación urbanística (STS 12 de noviembre de 1984) alterar la clasificación del suelo, aumentar el aprovechamiento urbanístico asignado a los terrenos de su ámbito, la densidad de población o la intensidad de usos previstos en el Plan, por carecer en absoluto de carácter innovativo (STS 21 de enero de 1981 y más reciente STS 26 de septiembre de 2011). Considero que no concurren intereses públicos que justifiquen la decisión del planificador, sino el exclusivo interés de cumplir con un Convenio que 34 favorece extraordinariamente a la entidad promotora en detrimento de los usos sociales, dotacionales y de servicios -que revierten directamente en la comunidad-, valiéndose para introducir el uso residencial del mecanismo consistente en descategorizar el suelo y crear un ámbito de ordenación a desarrollar por un plan especial. Y ello, a pesar de que se había agotado la capacidad del suelo para ser destinado a tal uso residencial y, además, era incompatible con la forma de intervención en áreas de edificabilidad agotada. Con la actuación descrita, el Ayuntamiento demandado se desvinculaba de la Memoria del PGOU en la que ante el importante déficit de equipamientos y dotaciones del barrio de Schamann lo que proponía dicho documento era “recuperar el espacio cotidiano a partir del tratamiento de áreas libres públicas y su puesta en uso para lugares de estancia, relación, dotaciones deportivas y de ocio” pues introducía ex novo un uso residencial que agravaba con las 120 nuevas viviendas el referido déficit. Dada la alta densidad demográfica de un barrio que espera se libere espacio para aumentar la calidad de vida, necesidad reconocida por el PGOU, el interés general no puede estar en que se creen 120 viviendas más, favoreciendo el interés económico particular de la urbanizadora. Y se entiende menos aún que se defienda un supuesto interés público cuando la ubicación de estas viviendas se proyecta en el mismo ámbito delimitado para ser el nuevo lugar de esparcimiento conforme a la Memoria del Plan General. Por ello, la potestad de planeamiento urbanístico que es atribuida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, favorece a mi entender en este caso al particular, y no al conjunto de la sociedad, al tratarse de un suelo que pasó de “Dotacional Espacio Libre y Equipamiento Deportivo” a ser calificado como “Residencial –Dotacional”. Los cambios operados en el PGOU para dar cabida al uso residencial no obedecen al interés general porque no responden al modelo de ciudad en lo que se refiere a la edificabilidad agotada sino a una causa ilícita: cumplir el compromiso de introducir el uso residencial cuando dicho uso no existía en el ámbito del Estudio de Detalle DET-10, toda vez que en dicho ámbito se había agotado la capacidad de suelo destinado al referido uso residencial. 35 Conforme al razonamiento expuesto se constata que en la génesis del acto administrativo se detecta la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, como elemento determinante de la desviación de poder (entre otras las STS de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993). Aunque la intención primigenia del Ayuntamiento fuese la obtención de suelo para parque y el interés público no sea incompatible necesariamente con las pretensiones del propietario de la parcela, si tenemos en cuenta la injustificada forma en que se ha logrado el uso residencial y “la notable ventaja económica a costa del municipio” ( STS10 de diciembre de 2004), no cabe duda de la desviación de poder, y tal desviación es la única conclusión técnica que se puede alcanzar, al entender de la Magistrada discrepante. No puede ignorarse que la descategorización del suelo se explicaba por el Ayuntamiento demandado en la contestación a la demanda en la profunda transformación que iba a operarse en el ámbito del “Plan Especial El Canódromo” ya que estaba prevista una vía que cruza en túnel la calle Obispo Romo para atravesar la parcela encontrándose con la calle Mariucha. El Ayuntamiento así pretendía ignorar que el suelo urbano consolidado es lo que es, siendo imposible modificar la categoría correspondiente a los terrenos que ya habían alcanzado la condición de suelo urbano consolidado por reunir los requisitos necesarios para ello, pues hay que estar a la realidad existente ( Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2008 ). Por otra parte, el propio Plan Especial rebaja las presuntas expectativas respecto a la profunda transformación ya que dicha operación ni siquiera aparece garantizada cuando afirma que “dependerá del análisis de su viabilidad correspondiente”. En suma, el vicio de que adolece el Plan Especial tiene su origen en la disposición jerárquica que le sirve de cobertura y la causa ilícita permanece en el mismo. El artículo 6 de las Ordenanzas reguladoras Sistemas de ejecución señala que “En el ámbito del Plan Especial existen tres parcelas ( nº 1,2 y 3) que ya están desarrolladas y que sólo se le permite en el presente documento una reforma, habiéndosele dotado de una cierta edificabilidad adicional que fomente su renovación. 36 Las otras dos parcelas son cedidas mediante convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y los propietarios asignándoles los uso y aprovechamientos recogidos en el presente Plan Especial, entrando en el acuerdo otras compensaciones fuera del ámbito del Plan. De esta manera el Ayuntamiento se hace con el dominio de las parcelas 5 y 6 cuyo destino es terciario equipamiento y Espacio Libre, La parcela 4 pasa a propiedad privada con los usos y aprovechamientos marcados y los condicionantes que se marcan en las siguientes ordenanzas”. En el apartado de Justificación de la solución adoptada del Plan Especial, la ordenación básica propuesta relacione una serie de premisas en las que todo permanece inalterable a excepción de nuevo aprovechamiento residencial y su concentración. Si la excusa para introducir el uso residencial fue crear un ámbito de ordenación diferenciada APR-09 para poder cumplir con el convenio Urbanístico, en el Plan Especial de desarrollo la potestad de planeamiento que en el ordenamiento jurídico es atribuida a fin de que la ordenación sirva con objetividad los intereses generales, queda vacía de contenido- ni se ordena ni se reforma- desvinculada también del modelo de ciudad, y sin otra finalidad que preservar dicho convenio. Aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, se llega indefectiblemente a la conclusión de que la actuación del Ayuntamiento ha estado investida de manifiesta desviación de poder, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por las normas de planeamiento. Por ello el fallo debe ser, a juicio de esta Magistrada, estimatorio del referido motivo de impugnación, declarando la nulidad interesada por la parte recurrente.” DÉCIMO.- Además de los indicios expuestos y que se han citado en el anterior fundamento, del examen de la prueba practicada en estas actuaciones se añaden otros elementos que ilustran y acreditan la alegación de la parte actora de haber procedido la Administración de forma intencionada en su actuación planeadora excluyéndola a pesar de ser titular registral de parte de los terrenos afectados. 37 Así, de la documental incorporada a las actuaciones, resulta: a) De la pericial del Arquitecto Sr. Cabrera González, se despernde que el Plan que nos ocupa engloba dos propiedades municipales (Colegios y Oficinas Municipales) no sirviendo más que para aumentar la edificabilidad residencial máxima 13.200 m2 y edificabilidad complementaria máxima de 6.800 m2 y no participa en la reforma del área. Este Plan al no intervenir en parcelas municipales tenía que haber dejado fuera estas parcelas lo que se traduciría en una disminución de la edificabilidad al disminuir la superficie del ámbito del Plan Especial de Reforma Interior. b) Constata el referido Arquitecto que la apertura de la Via tunel que conectaría con el Barranco de Don Zoilo no se ejecutó. c) Según el informe de la Jefa de Servicio del Área de Planeamiento del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 24 de noviembre de 2006, existe un proyecto de solicitud de licencia urbanística para la construcción de un conjunto edificado conformado por una base continua de varios niveles destinados a 121 plazas de aparcamiento y 133 trasteros y dos torres de catorce plantas destinadas a viviendas de renta libre, en las calles Henry Dunant y Obispo Romo en el sector de Escaleritas, cuyo solicitante es la Entidad Realia Business S.A. y asimismo con fecha 18 de agosto de 2006 dicha entidad presentó un proyecto reformado del proyecto anteriormente descrito resultando un conjunto edificado conformado por una base continua de varios niveles destinados a 165 plazas de aparcamiento y 101 trasteros, y dos torres de catorce plantas destinadas a 120 viviendas en dichas calles. d) Y de la testifical recibida al Sr. Briganty Arencibia, representante legal de la entidad Realia Business resulta que Realia Business S.A. adquirió los aprovechamientos del APR-09 a Urbacan Proyectos Inmobiliarios S.L. para construir viviendas de renta libre, aparcamientos, apartamentos, locales comerciales y garajes. 38 UNDÉCIMO.- Teniendo especialmente en cuenta que - si las edificaciones municipales son idénticas y con los mismos límites que en 1977; - el Plan de Reforma Interior engloba dos propiedades municipales (Colegios y Oficinas), que participan en el plan únicamente para aumentar su edificabilidad pero no en la reforma del área; - que de las seis parcelas, tres ya están desarrolladas y sólo se permite en el Plan Especial una reforma, las otras dos son las del Ayuntamiento con un uso terciario, y en la restante tiene lugar el uso residencial; - y, a dichas circunstancias se une que la apertura del vial, presunta espina dorsal de la ordenación de la parcela en el PGOU, depende en el Plan Especial de su análisis de viabilidad y no se ha ejecutado, Podemos concluir que, lo realmente relevante es el aprovechamiento residencial y su concentración, que ya estaba estipulado que fuera al noroeste de las parcelas. No en vano en el apartado de la Justificación de la solución adoptada del Plan Especial, la ordenación básica propuesta relaciona una serie de premisas en las que todo permanece inalterable a excepción de la concentración de dicho aprovechamiento. Lo expuesto revela que la realidad existente en el ámbito permanece intacta en el plan Especial. La creación de un Ámbito de Ordenación Diferenciada (APR) fue una excusa para introducir el uso residencial y cumplir el convenio –lo que a juicio de esta Magistrada constituye desviación de poder en el PGOU-, a través de la maniobra de descategorización temporal del suelo que entre la Aprobación Inicial y la Aprobación Provisional aparece como “no consolidado”. El Plan Especial es la proyección material de dicha excusa en una ordenación que solo se revela como extraordinariamente favorable para la promotora quien, a su vez, vendió los aprovechamientos a una tercera empresa para construir viviendas de renta libre, aparcamientos, apartamentos, locales comerciales y garajes. 39 Si es cierto que la finalidad del planificador era la ordenación de un sistema general de equipamiento dada la alta densidad de población en un barrio de edificabilidad agotada, ya el PGOU, para dar cumplimiento a las exigencias del convenio se desvinculó de tal finalidad y modelo de ciudad con la introducción del uso residencial en el barrio, y el Plan especial reproduce el mismo vicio, con tal de preservar el convenio suscrito. En el ordinal quinto de los presentes fundamentos de derecho se abría la interrogante de si en la circunstancia de no haber incluido a la parte actora, titular registral de una finca en dicho ámbito, en el tan mentado convenio podía verse un hecho aislado o más bien, el eslabón de una cadena de hechos dirigidos no a la consecución del interés objetivo, sino a la preservación del convenio firmado con Urbacan a toda costa. A la vista de todo lo expuesto, ha quedado evidenciada la línea de actuación de la Administración demandada, orquestada para excluir a cualquier interesado -en este caso la entidad recurrente- del Plan Especial impugnado, y favorecer a una empresa concreta con un aprovechamiento urbanístico desproporcionado. No puede verse en ello una correcta y racional estrategia de recuperar el espacio cotidiano a partir del tratamiento de áreas libres públicas y su puesta en uso para lugares de estancia, relación, dotaciones deportivas y de ocio, pues nada más lejos del equilibrio entre lugar de esparcimiento y ciudad que introducír ex novo un uso residencial que agravaba con las 120 nuevas viviendas la situación de un barrio de edificabilidad agotada y déficit de equipamientos. Y aunque es innegable que dicha posibilidad le venía dada por el planificador del PGOU de 2000, ya examinado, la preterición de la entidad recurrente del Plan Especial, va más allá de ser el exponente de la falta de transparencia en el proceso urbanístico o un posible defecto de tramitación pues obedecía a la finalidad última de seguir blindando el convenio con absoluta indiferencia hacia la sensibilidad colectiva por las zonas verdes y su relevancia para el desarrollo de la vida urbana en la ciudad y, en particular, en los barrios 40 más necesitados de ellas, sensibilidad de la que se ha ocupado extensamente la Jurisprudencia ( STS 2 de febrero de 2000)”. TERCERO.- La respuesta a la cuestionada legalidad de la licencia otorgada ha de alcanzarse a tenor de su naturaleza esencialmente reglada, como técnica de intervención administrativa basada en el control de los actos de edificación y otros usos, para garantizar su adecuación o sometimiento a la legalidad y planeamiento urbanístico. Según ha precisado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de abril de 1993, "..las licencias urbanísticas constituyen un acto debido en cuanto que necesariamente deben otorgarse o denegarse según que la adecuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable…” Por tanto, si en su día consideré ilegal el Plan General, en cuanto a las determinaciones aplicables a la parcela del Canódromo, y el Plan Especial, mi opinión, en el supuesto que nos ocupa ha de ser consecuente con ello y no es otra que, también es nula por falta de cobertura normativa, la resolución del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 22 de noviembre de 2006 por la que se concede a la entidad Realia Business SA licencia de obra para el reformado del proyecto de un conjunto edificatorio conformado por una base continua de varios niveles destinados a 165 plazas de aparcamiento y 101 trasteros y dos torres de catorce plantas destinadas a 120 viviendas en la calle Henry Dunat y Obispo Romo, y a la resolución de fecha 5 de diciembre de 2008 por la que se prorroga la anterior licencia. . 41 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia y voto, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe. 42