Pesca y derecho ambiental en el año 2012

Pesca y derecho ambiental
en el año 2012
José Alberto Esain,
Abogado especializado en Derecho Ambiental
“El enemigo no es nuestro ambiente, está
en nosotros mismos”
Han Shan
“Todo el universo es una gran broma”
Frank Zappa
Resumen ejecutivo
El informe sobre la crisis de la merluza realizado por el Defensor del Pueblo de la Nación, Fundación Vida Silvestre y FARN en el 2011 comprendió aspectos fundamentales vinculados a la actividad pesquera, entre los
cuales podemos considerar la solicitud de medidas de recuperación de la
merluza común, de organización institucional acorde, de desarrollo de
una política pesquera en el marco de la Constitución Nacional, la Ley
General del Ambiente y sus principios, y la incorporación de mecanismos
institucionales de la democracia participativa . El mismo fue respondido
en el 2012 por el Consejo Federal Pesquero, cuya contestación sorprende
por el nivel de desconocimiento respecto a los contenidos legislativos ambientales y su aplicación al ámbito de la pesca. En este punto observamos
más sombras que luces, así como un fuerte retroceso.
El segundo hito sucedido en el 2012 que vemos como destacable está
dado en el ámbito de la Corte, con la sentencia “Antonio Barilari SA”. En
ella, el Alto Tribunal deja en claro –nuevamente– los límites de las facultades locales en materia pesquera, haciendo una interpretación del régimen
normativo en la materia. Asimismo, se consideran aspectos trascendentes
como las facultades de policía limitativas de los derechos, la configuración
jurídica de las autorizaciones de pesca, y su contenido en relación a los
fines perseguidos por el Estado.
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401
I. Introducción
En el presente trabajo se presentará la última información sobre las cuestiones relacionadas a la pesca y al derecho ambiental en el año 2012. En
este sentido, tenemos varios hitos que traeremos a colación: a) el Informe
del Defensor del Pueblo referido a la crisis de la Merluza; b) la respuesta a
dicho informe por el Consejo Federal Pesquero; c) la jurisprudencia de la
Corte Suprema referida al tema. Intentaremos luego de este recorrido un
balance del año para acercar algunas conclusiones.
II.El informe del Defensor del Pueblo sobre pesca
La situación de la pesca en la Argentina es compleja. Ello ha motivado que
particularmente dedicáramos espacios académicos y de opinión en relación a esta actividad durante varios años. En este sentido, en el año 2012
vio la luz el libro Pesca marítima y derecho ambiental1 en donde hemos
dejado nuestros aportes en cuanto al régimen jurídico ambiental de dicho
espacio. Pero no solo esto.
Luego de una investigación desarrollada por la Defensoría del Pueblo de la
Nación con la activa participación de las organizaciones no gubernamentales Fundación Vida Silvestre Argentina (FVSA) y Fundación Ambiente y
Recursos Naturales (FARN), en agosto del año 2011 se dio a conocer el
informe Implicancias Ambientales de la Pesca de la Merluza. Ese informe
motivó la resolución DPN Nº 170/11 que estaba dirigida al Consejo Federal Pesquero, a la Jefatura de Gabinete de Ministros, a la Subsecretaría de
Pesca y Agricultura y a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable
de la Nación.
Si observamos los considerandos de la mencionada resolución notaremos
sus antecedentes, así como los de dicho informe. El Defensor del Pueblo
de la Nación (en adelante DPN) toma conocimiento por declaraciones públicas de la crisis en el Mar Argentino y zonas aledañas por la pesca excesiva e ilegal, lo que pondría en serio riesgo los recursos pesqueros. Entre las
especies ictícolas comprometidas se encuentra la merluza común, que es
uno de los principales componentes de las capturas (comprende el 50%
del desembarco) y uno de los principales productos de exportación (se
1
Esain J. (2012) “Pesca marítima y derecho ambiental”. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot.
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INFORME AMBIENTAL ANUAL 2013 FARN
exporta el 90%). A esa situación, se sumó la denuncia de la FVSA sobre
el posible colapso de la pesquería de esa especie en nuestro país. Como
consecuencia, la DPN decide constituir un grupo de trabajo al que suma a
otras organizaciones no gubernamentales, como la FARN.
El procedimiento de ese grupo de trabajo ha sido descripto por la DPN.
Primero se consultó a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura de la Nación (SSPAN en adelante), al Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP en adelante). De ello resultó que el seguimiento histórico de esta especie en base a la información oficial generada por el INIDEP y remitida al DPN, muestra que en los últimos
25 años se perdió entre el 50 y 70% del total del recurso, y un 70
u 80% de los adultos que poseen capacidad reproductiva para regenerar la población. El INIDEP señala que esta disminución está
causada fundamentalmente por las altas tasas de mortalidad por
la “pesca” (en realidad sobrepesca) y no por causas naturales o
variaciones en el entorno. El INIDEP señala que además de la sobrepesca, la mortandad de juveniles es otra de las explicaciones
de la crisis. Esto sucede porque durante las operaciones de pesca,
los juveniles son capturados en la misma red que los adultos y
aquellos que no tienen tamaño necesario para ser comercializados son arrojados al mar2.
2
Entre otros aspectos, la resolución del Defensor considera que la cantidad de juveniles capturados y descartados por la pesquería de merluza y la de langostino (donde la merluza es
capturada como acompañante) asciende anualmente a 50.000 toneladas aproximadamente,
que equivale a 500 millones de individuos (lo que representa el 18% de los volúmenes de
captura, o CMP autorizados en 2011). Los antecedentes indican que por cada adulto que se
comercializa se descartan dos individuos juveniles que aún no han tenido la oportunidad de
reproducirse. Además el INIDEP sostiene que de 2007 a 2008 el desembarque de juveniles se
incrementó casi el doble (de 37% a 61%) mientras que los individuos adultos disminuyeron
su aporte en un 50%, situación que se mantuvo durante 2009. Así, la mortandad de juveniles representa tanto a los descartes como a la comercialización de los mismos, afectando la
capacidad de renovación de las poblaciones, y por ende la sustentabilidad de la especie. La
información acumulada por el DPN dice que en la Argentina la pesquería de merluza tiene un
fuerte componente social ya que provee más de 12.000 puestos de trabajo directos y al menos el triple de puestos indirectos, por lo que la afectación de la pesquería trae consecuencias
económicas, ambientales pero también sociales. Por su parte, el INIDEP advierte en su informe
sobre el fuerte impacto negativo sobre el sector pesquero, al señalar que el rendimiento horario promedio en peso de merluza (kg/hora) cayó un 52% entre 2005 y 2010, lo que implica
que en 2010 un barco debió realizar un esfuerzo 2 veces mayor para pescar una cantidad de
merluza equivalente a lo obtenido en 2005, por lo que la actividad se tornó menos rentable. El
DPN observó que la metodología utilizada por el INIDEP para conocer el estado poblacional de
la merluza y en base a ello estimar la Captura Biológicamente Aceptable, se modificó en 2009
y fue aplicada sin haber sido apropiadamente revisada antes de su implementación.
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Las principales conclusiones del informe son las siguientes:
1. Tomando en cuenta el estado crítico de la merluza común y la falta
de eficacia de las medidas tomadas hasta el presente para lograr su
recuperación, se solicita
a. Revisión de la Captura Máxima Permisible 2011 para que se ajuste al escenario de menor riesgo para la especie.
b. Se implemente en forma inmediata un Plan de Recuperación para
la merluza común con objetivos operativos claros, plazos definidos
e indicadores de éxito de cada etapa, realizado en forma participativa.
c. Se reduzca la capacidad y/o el esfuerzo pesquero de acuerdo al
estado crítico que presenta el recurso.
d. Se implemente en forma efectiva y con resultados verificables
un sistema integrado de monitoreo, control y fiscalización de la
actividad pesquera que disminuya realmente la pesca de volúmenes mayores a los autorizados, el descarte de los ejemplares
de bajo valor comercial, y asegure el mejor cumplimiento de las
regulaciones pesqueras.
e. Se implemente, de ser necesario, un plan de emergencia para el
sector pesquero para mitigar el impacto socio-económico de las
medidas del plan de recuperación, tomando especialmente en
cuenta la disminución del empleo.
2. El INIDEP tiene un rol preponderante para fundamentar en forma
científica la racionalidad de las decisiones de la administración. Para
ello, se solicita que el INIDEP:
a. Deje de ser un instituto descentralizado dependiente de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, para pasar a
la órbita del Ministerio de Ciencia y Técnica.
b. Se inicie de inmediato un programa de fortalecimiento institucional y una planificación estratégica con asistencia de reconocidos
expertos en la materia.
c. Se recupere el pleno funcionamiento de sus buques de investigación y se realicen las campañas requeridas en tiempo y forma.
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d. Se establezcan procedimientos sistemáticos de revisión de pares.
3. Es imprescindible desarrollar la gestión pesquera conforme el derecho ambiental vigente que emana del Artículo 41 de la Constitución
Nacional, la Ley General del Ambiente y otras normas vigentes, con un
enfoque ecosistémico y respetando los principios de derecho ambiental
contenidos en el art. 4 LGA: precaución3, prevención, sustentabilidad,
equidad intergeneracional, entre otros. Por esta razón, se solicita que:
a. Se elaboren planes de manejo con enfoque ecosistémico, con esquemas periódicos de revisión, evaluación y manejo adaptativo.
b. Los planes de manejo deban someterse a una Evaluación de
Riesgo Ambiental por efecto de la Pesca (ERAEF: Ecological Risk
Assessment for Efects of Fishing) liderada por la Secretaría de
Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, y realizada conforme lo expresado a continuación en el punto 4.
c. Se conceda a la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable
una mayor participación en el ámbito del Consejo Federal Pesquero, otorgándole intervención obligatoria expresa en la definición de la Captura Máxima Permisible que garantice que la decisión pesquera no afecte la sustentabilidad del recurso natural.
4. Dado el marco institucional desde el sistema de democracia participativa el Defensor solicita que:
a. Se asegure en tiempo y forma el acceso público a la información
científica y de cualquier otra índole vinculada a los planes de
manejo, a los datos recopilados por el sistema de monitoreo, fiscalización y control, al registro de infractores, al otorgamiento de
los permisos de pesca y cuotas, así como a la transferencia de las
mismas, entre otros, a través de la implementación de un sistema
de información actualizado y fácilmente accesible (página web,
publicaciones periódicas, etc.).
b. Se incorporen efectivamente a la política pesquera argentina los
mecanismos de consulta y participación social previstos en la legislación vigente a fin de que los actores interesados puedan
3
Para profundizar la precaución en relación al poder de policía ambiental se puede consultar
Cans Chantal, “Le principe de précaution, nouvel elément du contróle de légalité, en Ravue
Francaise de droit Administratif, Editorial Sirey, Paris, 1999, nro. 4 julio – agosto, p. 750; Revista de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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tomar parte en los procesos de toma de decisiones (incluyendo,
entre otros mecanismos, la consulta y la audiencia pública), y en
particular se realice una audiencia pública para la fijación de la
Captura Máxima Permisible de carácter previo a la decisión administrativa final.
A continuación veremos el modo en que se ha reaccionado desde algunos
de los órganos requeridos.
III. La respuesta del Consejo Federal Pesquero
Como acabamos de ver el DPN ha dictado una resolución (DPN Nº 170/11)
que motivó requerimientos a diferentes áreas gubernamentales. Una de
las respuestas más interesantes a dicha resolución ha sido la del Consejo
Federal Pesquero4. La misma adolece de errores en las leyes que cita, que
por el número de veces en que se incurre en ellos entendemos empobrece
la respuesta. Entendemos que además la nota evidencia un ejercicio de
hermenéutica equivocado. Vemos con perplejidad el modo en que el operador central de la institucionalidad pesquera desconoce los contenidos
ambientales. Alarma que el diagnóstico sea que el CFP aplicará los contenidos ambientales en una suerte de “voluntad” propia pero sin obligación
normativa, porque el CFP entiende que a su espacio institucional las normas ambientales no le son aplicables. Cuanto menos causa sorpresa esta
visión del sistema normativo ambiental pesquero.
En este sentido, comienza la respuesta menospreciando la resolución realizada por el Defensor del pueblo al sostener que ”en términos metodológicos, la resolución parece ser fruto de cierta pérdida del equilibrio conceptual. Una plausible explicación del error en que incurrió el Defensor
del Pueblo puede fincar en que se intenta “presentar o explicar una cosa
distinta en términos de su modelo preferido” (cfr. la cita de Strawson en
Genaro R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, 3ra
Edición aumentada, 1985, pp. 185-186, el original de PF Strawson se titula Analyse Science et Methaphysique, y se encuentra en La Philosophie
4
Nota del Defensor del Pueblo 003083/2012, remitida al CFP en las actuaciones 7265/07 “Uso
sustentable de la ictofauna marina” y 3121/08 “Reclamo vinculado a la actividad pesquera”
solicitando respuesta a las recomendaciones de la Resolución DP 170/11.
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Analytique, Paris, 1962, p. 113). Lo cierto es que el CFP debe guardar y
observar ese equilibrio entre sus conceptos de la ley que lo creó, le atribuyó competencia, y regló su accionar”.
Dice el CFP que “la recomendación del Defensor del Pueblo se aparta
del procedimiento que es fijado por el Régimen Federal de Pesca, el cual
obliga al CFP a tener en cuenta los aspectos de índole económica y social
junto con el rendimiento máximo sustentable de cada especie. Además,
el informe anexo a dicha resolución, incurre en una contradicción interna
que lo evidencia como contrario a las reglas de la lógica: primero sostiene, para censurar las CMP fijadas por el CFP, que no se habría seguido
la recomendación del INIDEP. Y fustiga, luego, por considerar errada, la
misma recomendación del INIDEP. Finalmente, lo que propone es una recomendación del mismo INIDEP para otro año. Así se verifica que primero
se inclina por argumento o fundamento de autoridad, luego reniega de la
autoridad que reconoció previamente y finalmente vuelve al argumento
de autoridad. Ahora bien, a pesar de la discrepancia que pone de manifiesto el Defensor del Pueblo, debe recordarse que el CFP encomendó a
la FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura) Acta CFP Nro. 35/10, Convenio firmado entre el Gobierno argentino y la FAO el 20 de octubre de 2010 la tarea de revisar los sistemas,
métodos y modelos de evaluación utilizados por el INIDEP para la especie
merluza común. Del informe presentado por la FAO no surgen objeciones
a los sistemas, métodos y modelos empleados por el INIDEP, sino que se
limita a formular una serie de recomendaciones al respecto”.
En cuanto a la interpretación de la Ley Federal de Pesca desde los contenidos de la Ley General del Ambiente, tema al que nos hemos referido específicamente5, a la fijación de la CMP, el CFP dice que “la recomendación
proviene del informe. En éste se sostiene la tesis de la mutación de los
contenidos de la Ley 24.922 por ser anterior a la Ley 25.831. Y una suerte
de nuevo significado de la Ley 24.922 por el dictado de la Ley 25.831.
Sin embargo, debe tenerse presente al momento de analizar los cambios
de las legislaciones posteriores, que la Ley 24.922 fue modificada por la
Ley 26.386. En esta última el legislador se pronunció más actualmente
sobre el contenido de la 24.922 y solo consideró necesaria su reforma
parcial, sin introducir cambios como el procedimiento de audiencia pública previo al establecimiento de la CMP. Además, debe notarse que la Ley
24.922 fue dictada pocos años antes que la 25.831 y con posterioridad
5
Esain J. (2012), op. cit.
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a la reforma de la Constitución Nacional. De ahí que la hipótesis de
necesaria corrección que plantea el Defensor del Pueblo parte de una
premisa equivocada o errónea. Y es claramente desviada la exégesis
propuesta en el informe, según la cual habría que interpretar y aplicar
la Ley 25.831 como si fuese una norma constitucional. La interpretación
‘desde la Constitución’ hacia las normas infraconstitucionales tiene su
sustento normativo en el artículo 31 de la CN y el principio de supremacía de esta norma fundamental. La prédica relativa a una norma de jerarquía legal superior a otras de la misma jerarquía en el orden nacional,
carece de sustento en la Constitución”.
Luego se aboca la respuesta a la cuestión específica de la audiencia pública previa a la CMP y dice: “En lo específicamente tocante a la convocatoria de una audiencia pública previa al establecimiento de la CMP
debe recordarse que, pese a ser posterior a la REFORMA constitucional de
1994, la Ley 24.922 no previó dicho mecanismo. Tampoco fue incorporado en las modificaciones que la ley sufrió con la promulgación de las leyes
25470 y 26386. Además de lo expuesto, debe ponerse especial atención
a la magnitud de un procedimiento de audiencias públicas previas a la
resolución que establece las CMP de las diversas especies”.
Luego de la cita textual, para que el lector pueda saber cuál ha sido el
contenido de manera pura, queremos ahora hacer algunas reflexiones
respecto a la contestación del Consejo.
Primero, nos sorprende que se ponga tanto rigor en la cita inicial –nos referimos a la de Strawson- cuando luego el CFP comete un error significativo al confundir en varias oportunidades la Ley 25.831 (Ley de Acceso a la
Información Pública Ambiental) con la Ley General del Ambiente 25.675.
Este fallo podría obedecer a un error de tipeo si apareciera una vez, o dos,
pero no si se reitera en cuatro oportunidades y sorprendería aún más si no
fuese un error porque entonces el CFP nunca habría analizado la norma
central en cuestión, la Ley General del Ambiente Nº 25.675.
Dejando de lado que la frase está mal construida porque se incluye la
Ley 25.831 cuando debería hacerse referencia a la Ley 25.675, el primer
elemento conflictivo aparece cuando se expone la idea de que si el legislador, al dictar la Ley 26.386 que es posterior a la 25.831 y sobre todo a
la 25.675, no pensó en actualizar todo el texto de la segunda, ello implica
que su voluntad ha sido refundar el texto originario de la Ley 25.675.
Entendemos que esta interpretación es errónea.
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La LGA dispone la supletoriedad de las leyes sectoriales es su artículo 3,
que dice: “La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus
disposiciones son de orden público, y se utilizarán para la interpretación
y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones
contenidas en ésta6”. Según esta norma, las leyes anteriores o posteriores
que no adapten sus contenidos a la LGA, pierden vigencia. Como eso
fue dicho el 28/11/2002 y al publicarse la Ley 26.3867, el Congreso de
la Nación no actualizó la LFP al mandato del artículo 3 de la LGA (y a los
contenidos ambientales) entonces surgiría una suerte de “voluntad implícita” del legislador de “derogación parcial” del mandato del artículo 3 de
la LGA (por lo menos para el ámbito pesquero).
Todo según la interpretación del CFP en la respuesta contenida en la nota
525/12. Sería el equivalente a una suerte de cambio de voluntad del legislativo, suponer que cuando dictó la Ley General del Ambiente (noviembre
de 2002) pensaba que las leyes sectoriales ambientales debían ordenarse
conforme a la ley marco, y luego en el año 2008 abandonó (implícitamente) esa idea por lo menos para el sector pesquero, porque no realizó en
esa oportunidad la reforma de algunos artículos de la LFP para modificarla
en su totalidad, incorporándole contenidos de la LGA. Esa es la lectura
que hace el CFP de la sanción de la Ley 26.386.
Otro error que notamos en la respuesta es la referencia que se hace al
principio de supremacía. El artículo 3º de la LGA no dispone un principio de primacía jerárquica, sino una regla de supletoriedad, que sujeta la
vigencia de las leyes sectoriales a su adaptación al contenido de la LGA,
hacia atrás y adelante8. Hacia atrás para evitar tener que elaborar un listado de las normas que deberían quedar derogadas por su sanción, y hacia
adelante para evitar la dispersión de contenidos de la materia regulada en
el artículo 41 de la CN que no pueden ser desarrollados por normas especiales. En este sentido, el artículo 3 de la LGA no implica que el legislador
se haya autoimpuesto la modificación de todas las leyes sectoriales. No
Texto según Decreto 2413/2002. Publicación en el Boletín Oficial: 28 de noviembre de 2002.
El destacado pertenece al autor del presente artículo.
6
Boletín Oficial: 20 de junio de 2008.
7
Para analizar la regla de supletoriedad en materia ambiental comparada se puede consultar
Brañes Raúl, Manual de derecho ambiental mexicano, Editado por la Fundación Mexicana para
la Educación ambiental y el Fondo de Cultura económica, México DF, México, 2004, Canosa
Usera Raul, Constitución y medio ambiente, Jurista Editores del Perú en colaboración con
Dikynson España, Madrid, Lima 2004.
8
PESCA Y DERECHO AMBIENTAL EN EL AÑO 2012
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dice que las leyes especiales perderán vigencia en caso de no adaptarse a
los contenidos de la LGA y a renglón seguido manda al Congreso que revise toda la legislación ambiental sectorial. Sabe que eso es muy complicado porque implicaría identificar cada una de las leyes sectoriales (que son
muchas y algunas indirectamente referidas al entorno pueden solaparse).
Pero no quiere dejar de disponer esta regla porque de lo contrario, la LGA
no se aplicaría a ningún sector.
El mandato de supletoriedad (regla de integración de las normas generales en las sectoriales que se coordina con el artículo 5 LGA) se debe considerar por el operador jurídico en cada caso concreto y en cada tiempo.
Sería muy saludable que el legislador actualizara todas las normas sectoriales a los mandatos de la LGA pero como esa tarea no puede retrasar la
aplicación de los contenidos de la ley marco que contiene los elementos
estructurales del mandato del artículo 41, lo que hace es disponer esta
regla. Que el legislador al modificar la ley sectorial no incluya los
mandatos de la LGA no quiere decir que haya decidido derogar la
ley marco para ese sector. O peor aún, siguiendo este razonamiento, de
continuarse esta conducta, ello conllevaría a una derogación parcial por
desuetudo9 del artículo 3 de la LGA. En todo caso se requeriría derogar el
artículo 3 para producir el efecto que describe el CFP.
Además, de los debates de la Ley 26.386 no surge que nadie se haya
preguntado si era conveniente actualizar el texto al mandato de la Ley
25.675, ni algún debate respecto al mandato del artículo 3 de la LGA. Por
este motivo, está claro que esa ley no puede fundar una interpretación
del sistema que no deba reformular los contenidos de la LFP en relación a
la LGA, bajo apercibimiento de pérdida de vigencia. Oración esta última
muy complicada
Otro problema de la respuesta del CFP es cuando afirma que se pretende
poner a la LGA en un nivel jerárquico legal superior a otras normas de
la misma jerarquía. Del Informe del Defensor del Pueblo de la Nación no
surge en ningún momento que el argumento para dotar de rigidez a la
LGA sea la jerarquía. La rigidez puede derivar de diferentes mecanismos
y uno de ellos puede ser la supletoriedad. Cuando el DPN en su informe
explica el artículo 3 de la LGA y la influencia que provoca el mismo en la
relación entre una norma sectorial y la LGA, no está utilizando como base
un dispositivo de jerarquía sino el de supletoriedad, que manteniendo a
9
Derogación de la ley por su no uso.
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INFORME AMBIENTAL ANUAL 2013 FARN
dos normas en igual jerarquía, considera a una como supletoria de otra,
o a otras supletorias de una sin perjuicio de que sean de idéntica jerarquía. Esto se hace además, con las leyes marco, para evitar problemas de
dispersión de contenidos sectoriales sin lógica unificante. Cuando el legislador dicta una norma como el artículo 3 de la LGA, está reconociendo
como antecedente la integración que manda a completar el artículo 5 de
la LGA de la materia ambiental en las materias sectoriales, y decidiendo
dar aplicación supletoria a las normas sectoriales por sobre los contenidos
generales. No hay prevalencia porque la relación entre normas especiales
y general no es de jerarquía, lo repetimos, y en esto el informe del DPN
aparece bien desarrollado.
Con la posibilidad de ser repetitivos, pero persiguiendo la claridad, queremos aclarar que existe una base constitucional para considerar a la ley
federal de pesca desde los contenidos de la LGA10. Esto porque la pesca
es una actividad con fuerte incidencia sobre el ambiente11 lo que lleva
implícito que el mandato de “utilización racional” referidos a los recursos naturales del segundo párrafo del artículo 41 CN se imponga como
parámetro central en cualquier política en la materia12. Queda sobre entendido que cualquier contenido en materia de gestión pesquera deberá
abonarse desde los contenidos ambientales que surgen en primer término
en la ley marco en la materia.
Finalmente, el mandato para obligar a la adopción de audiencias públicas
y mecanismos de participación ciudadana surge de varias normas que
influyen a la LFP: la Ley 25.675 (artículos 19, 20 y 21); el Decreto 1172/03
y los Convenios Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN)13.
En todo el mundo el régimen jurídico de la pesca ha sufrido una actualización con el desembarco del derecho ambiental. Al respecto se puede consultar Barrio García Gonzalo A., Régimen jurídico de la pesca marítima, Editorial Marcial Pons, Madrid, España, 1998, Martín Mateo
Ramón, Díez Sánchez José (col), Tratado de derecho ambiental: Recursos naturales, Volumen
3, Editorial Trivium, Madrid, 1997, Martín Mateo Ramón, Manual de derecho ambiental, Editorial Trivium, 1998.
10
Valls Mario F., “Un nuevo régimen jurídico para los recursos vivos del mar: la ley federal de
pesca 24922”, publicado en Jurisprudencia Argentina, nro. 6087, 29 de abril de 1998.
11
Ver Lorenzetti R. (2008), “Teoría del derecho ambiental”, Editorial La ley, Buenos Aires y Sabsay
D. A. (1997), “El nuevo artículo 41 del la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación – Provincias”, La Ley, Doctrina judicial.
12
El Código de Conducta Responsable de la FAO trae referencias expresas en este sentido. Un
análisis respecto al mismo se puede hacer desde Filippo P. (2006), “La legislación argentina
en materia de ordenamiento y operaciones pesqueras a la luz del código de conducta para la
pesca responsable de la FAO,” Editado por la Fundación Vida Silvestre, Buenos Aires.
13
PESCA Y DERECHO AMBIENTAL EN EL AÑO 2012
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IV.Jurisprudencia en materia de pesca de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en 2012
Si revisamos lo sucedido en el 2012, en el ámbito judicial hemos tenido novedades en materia pesquera. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación dictó el 18 de septiembre de 2012 una resolución en los autos
“Antonio Barilari SA”14 y volvió a analizar el régimen ambiental pesquero
en nuestro país. La Corte en esta resolución ha abordado cuestiones muy
importantes referidas al régimen jurídico pesquero:
ha limitado los ejercicios de poder de policía locales cuando los mismos vayan en detrimento de la regulación federal en la materia15;
ha calificado jurídicamente las autorizaciones de pesca y
ha ingresado al análisis de la proporcionalidad de la medida local de
policía, en relación a los fines perseguidos.
En ello la sentencia ha actualizado contenidos del espacio referido a la
pesca y el derecho ambiental.
“Antonio Barillari S.A.” promueve una acción contra la Provincia de Buenos Aires con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la
resolución 524/04 de la Subsecretaría de Actividades Pesqueras dependiente del Ministerio de Asuntos Agrarios, por medio de la cual se dispuso
que los pescados y mariscos que se descarguen en puertos bonaerenses
deberán ser procesados en establecimientos industriales habilitados al
efecto y radicados en el territorio provincial como condición para poder
ser transportados fuera de la provincia16.
14
CSJN A. 2043. XLI. ORIGINARIO “Antonio Barillari S.A. c/Buenos Aires, Provincia de s/.acci6n
declarativa de inconstitucionalidad”. La sentencia se da por el voto de los ministros Lorenzetti,
Higton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Argibay (por su voto).
15
Ver al respecto Esain J. (2008). “Competencias ambientales. Sistema federal ambiental. Fuentes. Distribución y alcances. Presupuestos mínimos de protección”, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, Argentina.
16
Manifiesta que realiza una importante actividad pesquera de merluza y otras especies en aguas
nacionales, y que las capturas son procesadas en establecimientos de su propiedad en Mar
del Plata, Comodoro Rivadavia y Caleta Olivia, y que la decisión provincial afecta seriamente el
giro normal de su actividad comercial, al restringir ilegítimamente el traslado de la mercadería
hacia otras jurisdicciones, provocando el peligro de un desabastecimiento de materia prima en
las plantas procesadoras que se encuentran en otras jurisdicciones. Cuestiona así dicha resolución en cuanto le impide transportar los pescados y mariscos frescos que obtiene en el mar
argentino (mas allá de las 12 millas) y desembarca en puertos de la Provincia de Buenos Aires,
412
INFORME AMBIENTAL ANUAL 2013 FARN
Al contestar la demanda la Provincia de Buenos Aires, en relación al tema
que nos ocupa arguye que es erróneo el argumento esgrimido en la demanda, en cuanto a que la resolución 524/04 es contraria a la Ley Nacional 24.922 del Régimen Federal de Pesca, por cuanto el propósito de la
primera es promover la tutela de los intereses de la comunidad bonaerense, preservando los recursos ictícolas, la mano de obra local y la equidad
respecto de otros Estados provinciales17.
El elemento interesante de la sentencia de la Corte es que la tesis limitativa respecto a los derechos de las provincias en el manejo del recurso ha
sido consolidada por la jurisprudencia de la Corte en la que se inscribe la
sentencia “Antonio Barilari S.A.”. En numerosas ocasiones se impugnaron normas locales que exigían requisitos diversos, de los que el régimen
general de pesca contiene para todo el mar argentino. Esto consolida
judicialmente la uniformidad en el manejo, la que luego tiene como clave
de bóveda un elevado nivel de consenso y participación local en la toma
de decisiones de la estructura federal. Es que el órgano por excelencia
destinado a adoptar las medidas más trascendentes en la materia es el
Consejo Federal Pesquero, donde las provincias costeras tienen participera destinados a otras jurisdicciones -Comodoro Rivadavia y Caleta Olivia, donde también se
encuentran sus plantas industriales-, imponiéndole la carga de su procesamiento previo en los
establecimientos sitos en la provincia demandada. Observa que con fundamento en la resolución que impugna, la Dirección de Fiscalización de Pesca provincial le ha denegado (como
lo acredita con el acta obrante a fs. 11/12) las guías de tránsito necesarias para el transporte
de los productos pesqueros fuera de su territorio. Pone de resalto que la norma en cuestión
conculca su derecho a la libre circulación de mercaderías y la libertad de trabajar y comerciar
previstos en los artículos 9, 10, 11, 12, 14, 17, 75, inc. 13 y 18, y 126 de la Constitución
Nacional; como también los artículos 3 y 4 de la Ley Federal de Pesca Nº 24.922, al prohibir
que la captura realizada por buques con permiso nacional, en jurisdicción federal -mas allá de
las 12 millas marinas- y descargada en puertos bonaerenses pueda circular libremente dentro
del país. Por último, solicita la concesión de una medida cautelar innovativa a fin de que se
disponga la inaplicabilidad de la resolución 524/04 y se ordene emitir las guías de tránsito que
posibiliten el transporte de los productos pesqueros desde la Provincia de Buenos Aires hacia
otras provincias.
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Discrepa la Provincia acerca del significado que la actora pretende asignar al término “procesamiento”, al fraccionarlo en dos etapas: “adelanto de procesamiento” y “procesamiento
final”, para desconocer la resolución 524/04, y alega que en cambio el concepto correcto
apunta a la obtención de un objetivo común. En abono de su postura invoca diversas resoluciones del Consejo Federal Pesquero creado por el artículo 8° de la ley 24.922 (v. fs. 90,
125 Y ss.) Según la Provincia, la norma local no vulnera la cláusula comercial, ni restringe la
circulación de los recursos pesqueros pues, si bien es cierto que le corresponde al Congreso de
la Nación la facultad de regular el comercio interprovincial e internacional, no es menos real
que dicha potestad no se puede confundir con el poder de policía de la Provincia. Sostiene, en
consecuencia, que la resolución 524/04 fue dictada por la Provincia de Buenos Aires en uso
de atribuciones no delegadas, en virtud de lo previsto en el artículo y 121 de la Constituci6n
Nacional con la finalidad de promover la industria1ización y e1 progreso económico en el
territorio provincial.
PESCA Y DERECHO AMBIENTAL EN EL AÑO 2012
413
pación y voto. La Corte con la sentencia en el leading case “Argenova”
ha consolidado el sistema de adhesión, y coordinación concertada. Es de
enorme trascendencia considerar las pautas y elementos que se aporten
en los próximos años por el Alto Tribunal respecto a este punto. Estamos
entonces ante un buen esquema, respetuoso de los antecedentes históricos sobre el punto, actualizado a las estrategias más modernas de manejo
de los recursos vivos marinos, que abandonando el modelo de federalismo “por oposición” se acerca a un federalismo de concertación, en el
marco de una institucionalidad concertada.
Concluye la Corte afirmando que “los medios escogidos por la autoridad
local para incentivar el procesamiento en territorio provincial se observan
en pugna con el objetivo perseguido por la regulación constitucional del
tráfico de los bienes, los argumentos esgrimidos por la representación
provincial no son suficientes para justificarlos pues las razones de política
económica local no pueden autorizar que los Estados provinciales excedan las facultades propias que corresponde reconocerles a fin de impulsar el desarrollo pleno y justo de sus fuerzas económicas (fallos 151:359;
243:98)”.
V.Conclusiones
Como final de este recorrido en materia de derecho ambiental y pesca del
año 2012, podemos decir que varias cuestiones han sucedido.
Primero, el capítulo referido al espacio institucional donde al informe del
DPN erigido en Resolución DP 170/11 le ha seguido una contestación en
el ámbito del Consejo Federal Pesquero que sorprende por el nivel de
desconocimiento respecto a los contenidos legislativos ambientales y su
aplicación al ámbito de la pesca. En este punto observamos más sombras
que luces, así como un fuerte retroceso.
El segundo hito que vemos como destacable está dado en el ámbito de la
Corte, con la sentencia “Antonio Barilari SA”. En ella, el Alto Tribunal deja
en claro –nuevamente- los límites de las facultades locales en materia pesquera, haciendo una interpretación del régimen normativo en la materia.
Asimismo, se consideran aspectos trascendentes como las facultades de
policía limitativas de los derechos, la configuración jurídica de las autorizaciones de pesca, y su contenido en relación a los fines perseguidos por
el Estado.
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INFORME AMBIENTAL ANUAL 2013 FARN
CAPÍTULO
VI
CIUDADANÍA
AMBIENTAL