Resolución Nº 713-2002

Ministerio del Ambiente y Energía
Secretaría Técnica Nacional Ambiental
SETENA
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Resolución Nº 1896-2014-SETENA
EL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL
AMBIENTAL, A LAS 13 HORAS 05 DEL 18 DE SETIEMBRE DEL 2014.
PROYECTO HIDROELÉCTRICO CAPULÍN SAN PABLO
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO D1-1219-2008-SETENA
Conoce la Comisión Plenaria de esta Secretaría, la solicitud de Nulidad de la Viabilidad del
proyecto interpuesta por el señor Randall Miguel Martínez y Esteban Martínez, Fiduciario en
nombre de Hacienda Cachorro S. A..
RESULTANDO
PRIMERO: El 8 de setiembre del 2010, mediante la resolución número 2161-2010, se otorga
Viabilidad ambiental al proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo presentado por el
desarrollador Hidrotárcoles S. A., cédula jurídica 3-101-548713.
SEGUNDO: El 17 de setiembre del 2010, a través de la resolución número 2243-2010, se
hace corrección de un error material de la resolución número 2161-2010 en cuanto al
“Resultando Primero” sobre número de expediente y se suprime el “Por Tanto Segundo”
sobre nombramiento del responsable ambiental.
TERCERO: El 30 de enero del 2013, mediante la resolución número 0199-2013-SETENA,
se otorga una prórroga de la Viabilidad ambiental por el plazo de un año adicional.
CUARTO: El 8 de mayo del 2013, el señor German Retana Calvo, representante de
Consultorías Ambientales El Guayacán y responsable ambiental informa el inicio de obras de
investigación del proyecto “fase de investigación PH Capulín San Pablo”.
QUINTO: El 6 de enero del 2014, Hidrotárcoles S. A. aporta el recibo del depósito de la
garantía en el Banco Nacional realizado por la suma de US$4,280.000.00 (cuatro millones
doscientos ochenta mil colones).
SEXTO: El 29 de enero del 2014, se habilita la bitácora del proyecto de acuerdo con el oficio
SG-AJ-0060-2014.
SETIMO: El 27 de marzo del 2014, el señor Randall Miguel Martínez. y Esteban Martínez,
Fiduciario en nombre de Hacienda Cachorro S. A. presenta la gestión de Nulidad de la
Viabilidad del proyecto, asignándose el consecutivo SETENA-3025-Legal.
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
OCTAVO: El 2 de abril del 2014, el señor Randall Miguel Martínez Chinchilla, solicita adjuntar
al consecutivo 3025-Legal documentación complementaria que anexa para que, se considere
en la solicitud de nulidad.
NOVENO: El 23 de abril del 2014, mediante el oficio SG-AJ-378-2014, se comunica a
Hidrotárcoles la presentación de una solicitud de la Viabilidad ambiental del proyecto y se
solicita: “aportar y que se refiera a la autorización de uso de inmueble de la finca antes
mencionada y de igual manera, se le solicita se refiera a si el proyecto en marras ya inició
sus obras. Asimismo, se adjunta fotocopia de la solicitud de nulidad interpuesta.”
DECIMO: El 25 de abril del 2014, a través del oficio SG-AJ-391-2014, la SETENA como
Prueba para mejor resolver, solicita al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y al
Administrador del Contrato del Proyecto Capulín que, se pronuncie sobre algunos aspectos:
¿Cuál es el procedimiento establecido por la normativa legal, para que un sujeto privado
pueda optar y realizar un proyecto hidroeléctrico BOT en relación con un proyecto ICE? En
caso de no existir una Carta compromiso respecto a una propiedad privada ¿Cuál es el
trámite a seguir para que una propiedad privada pueda ser adquirida para un proyecto
hidroeléctrico modalidad BOT? ¿En el caso de que una persona física o jurídica no esté
conforme con el uso de su finca para un proyecto BOT, aplica la figura de la expropiación por
parte del ICE o ¿cuál es la forma de compra? Existe en el Contrato de Hidrotárcoles S. A.
con el ICE un compromiso o condición para que, se adquieran las propiedades privadas del
área del proyecto, ¿en qué momento?, o bien, cuál es el manejo que legalmente corresponde
del tema.
DECIMO PRIMERO: El 5 de mayo del 2014, Randall Martínez y Esteban Martínez Aguilar
aportan documentación para que sea anexada a la gestión del consecutivo 3025 de SETENA
y solicita que, se dicte como medida cautelar la suspensión de las obras “hasta que se tenga
por demostrado, como en verdad sucederá, que la viabilidad otorgada a la empresa
Hidrotárcoles contiene vicios de nulidad.”
DECIMO SEGUNDO: El 7 de mayo del 2014, el señor José Joaquín Chacón Leandro en
representación de Hidrotárcoles S. A., se refirió a la prevención del oficio SG-AJ-378-2014SETENA, a la nulidad invocada y solicita tener por cumplida en tiempo la prevención y
archivar la solicitud de nulidad.
DECIMO TERCERO: El 16 de mayo del 2014, el señor Luis Pacheco Morgan, Gerente de
Electricidad del ICE, se refirió al oficio SG-AJ-391-2014.
DECIMO CUARTO: El 27 de mayo del 2014, el Departamento Legal mediante el oficio AJ269-2014, solicita al Departamento de Evaluación que, se refiera a la Nulidad interpuesta en
el expediente D1-1219-2008 y se emita criterio.
DECIMO QUINTO: El 12 de junio del 2014, el Departamento de Evaluación Ambiental emitió
criterio sobre el punto anterior en el oficio UE-DEA-194-2014-SETENA.
DECIMO SEXTO: El 20 de junio del 2014, se presentó el primer informe regencial del
proyecto.
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DECIMO SETIMO: El 20 de junio del 2014, Hidrotárcoles S. A., solicita un plazo de 15 días
para presentar a la SETENA prueba para mejor resolver y solicita el rechazo de la medida.
DECIMO OCTAVO: El 14 de junio del 2014, la desarrolladora del proyecto aporta como
prueba para mejor resolver en relación con la solicitud de nulidad interpuesta, una serie de
aclaraciones y documentación. Además, solicita “se rechace solicitud de nulidad presentada
por los señores Martínez y como consecuencia se proceda al archiva de esta gestión. En
este mismo orden de ideas, pedimos se rechace en todos sus extremos la medida cautelar
solicitada de suspensión de obra.”
DECIMO NOVENO: El 27 de junio del 2014, mediante el oficio SG-AJ-593-2014, se otorga a
Hidrotárcoles S. A., el plazo de 15 días solicitado para que aporte la prueba para mejor
resolver.
VIGESIMO: El 01 de julio del 2014, se aporta el segundo informe regencial del proyecto.
VIGESIMO PRIMERO: El 17 de julio del 2014, a través del oficio SG-AJ-0688-2014, se
procede apersonar al señor Germán Retana Calvo al expediente del proyecto.
VIGESIMO SEGUNDO: El 21 de agosto del 2014, se presentar el tercer informe regencial del
proyecto.
VIGESIMO TERCERO: El 27 de agosto del 2014, se recibe en el Departamento Legal, el
documento Reiteración Solicitud de Medidas Cautelares presentado por Randall Martínez
Chinchilla y Esteban Martínez Aguilar por Hacienda Cachorro S. A.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Legitimación. De conformidad con el artículo 275 de la Ley General de la
Administración Pública (LGAP) podrá ser parte además de la Administración, todo aquel que
tenga un interés legítimo o un derecho subjetivo que pueda resultar afectado, lesionado o
satisfecho de manera total o parcial por el acto final. El interés de la parte deberá ser
legítimo y podrá ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra naturaleza. En
este sentido, los señores Randall Martínez Chinchilla y Esteban Martínez Aguilar de
Hacienda Cachorro S. A. alegan que en proceso de evaluación no se cuenta con la
autorización para el uso de la finca número 1-41117 de su propiedad como parte del área del
proyecto hidroeléctrico, por consiguiente, cuentan con la capacidad para invocar la Nulidad
interpuesta.
SEGUNDO: Plazo de interposición de la nulidad absoluta. El artículo 175 de LGAP
establece que el administrado podrá impugnar el acto absolutamente nulo, en la vía
administrativa o la judicial, en el plazo de un año contado a partir del día siguiente de la
comunicación y que tratándose de actos de efectos continuados, el plazo se computará a
partir del cese de sus efectos. En relación, la Procuraduría, se ha pronunciado para señalar
que la Viabilidad es un acto de efectos continuados que perduran en el tiempo, debido a que
su carácter es autorizatorio y no se agota en sí misma, en este sentido, en el dictamen C189-2011 del 16 de agosto, señaló:
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“Este tema debe ser analizado cuidadosamente y resulta de importancia, por cuanto la
empresa afectada dentro del procedimiento llevado a cabo alegó la caducidad del
procedimiento (folios 116 a 118), por cuanto en su criterio, el 6 de mayo de 2011 se
cumplió el plazo de un año establecido en el numeral 173 de la Ley General de la
Administración Pública, para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de la resolución R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de
2010.
Al respecto, el artículo el artículo 173 inciso 4) de la Ley General de la Administración
Pública señala que: “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,
caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos
perduren.” (La negrita no forma parte del original)
Del artículo anterior, se desprende que el plazo de caducidad vigente en la actualidad
es de un año, salvo que se trate de un acto de efectos continuos, en cuyo caso puede
declararse la nulidad en cualquier momento mientras perduren esos efectos.
De ahí que resulte de vital importancia analizar la naturaleza de la viabilidad
ambiental, para determinar cuál es el plazo de caducidad aplicable en estos casos,
para decretar su nulidad.
Al respecto, debemos señalar que según lo establecido en el Decreto
Ejecutivo N° 31849 del 24 de mayo de 2004, que es Reglamento General sobre los
Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, dentro del procedimiento de
evaluación ambiental inicial que se tramita en SETENA para una actividad, obra o
proyecto, puede derivarse el otorgamiento de una licencia de viabilidad ambiental o el
condicionamiento de la misma a la presentación de otros requisitos (artículo 3.35).
Dado ello, se define en dicha normativa a la viabilidad ambiental como una licencia
que: “ Representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el
punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad,
obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio
geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y
jurídico, corresponde al acto en que se aprueba el proceso de Evaluación de Impacto
Ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o de Estudio de Impacto
Ambiental o de otro documento de EIA .” (artículo 3.63)
Ahora bien, en cuanto a la vigencia de dicha licencia, el reglamento
comentado señala en lo que interesa:
“Artículo 46.—Vigencia de la viabilidad (licencia) ambiental.
1) La viabilidad (licencia) ambiental, una vez otorgada tendrá una validez máxima de
dos años de previo al inicio de actividades de la actividad, obra o proyecto. En caso de
que, en ese plazo, no se inicien las actividades, el desarrollador deberá requerir, de
previo al vencimiento, una prórroga de su vigencia ante la SETENA, conforme con el
procedimiento que se establecerá en el Manual de EIA.
(…)
De lo anterior, se desprende que los efectos del otorgamiento de la viabilidad
ambiental perduran en el tiempo, pues se establece para dicha licencia una vigencia
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de dos años, que incluso puede ser prorrogado a solicitud del interesado. Lo anterior,
tiene sentido, por cuanto esta licencia ambiental sirve de antecedente al procedimiento
autorizatorio posterior que debe iniciar el desarrollador, ante las demás autoridades
competentes, para obtener los permisos respectivos de la actividad, obra o proyecto a
realizar.
De ahí que esta Procuraduría considera que la licencia de viabilidad ambiental es un
acto con efectos continuos, que perduran en el tiempo, pues por sí misma no es
suficiente para realizar el proyecto, obra o actividad que se pretende, sino que es la
antesala para la solicitud de los permisos correspondientes.
Precisamente esos efectos continuados de la viabilidad ambiental, se manifiestan en
el artículo 46 citado, que estable un plazo de vigencia de dos años prorrogables para
este tipo de licencias. Así las cosas, no puede señalarse que una viabilidad ambiental
se agote en sí misma con su otorgamiento, pues sus efectos perduran durante el
tiempo de vigencia de la misma, y sirve de antesala para el procedimiento de
autorización que debe llevar a cabo posteriormente el desarrollador.
Así las cosas, por tratarse de un acto cuyos efectos perduran en el tiempo, no aplica
en este caso el plazo de caducidad de un año que establece el artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública, y por el contrario, la potestad de revisión
oficiosa de la Administración, se mantiene mientras continúen desplegándose los
efectos del otorgamiento de la viabilidad ambiental.
Consecuentemente, no ha operado en este caso el plazo de caducidad establecido en
el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. ..”
Según lo expuesto, en el caso que atañe, se ratifican los efectos continuados del acto de
viabilidad con la tesis de que, sus efectos perduran y no se agotan con el otorgamiento,
debido al procedimiento de autorización posterior y que el proyecto, se encuentra en
ejecución. Por estas razones, la nulidad absoluta planteada, se encuentra presentada en
tiempo, tratándose de un acto con efectos continuados.
TERCERO: Del fondo del recurso.
a.Pretensión.
Los gestionantes señalan: “Ante su despacho manifestamos que el requisito que el Decreto
Ejecutivo 32734 establece no ha sido cumplido por Hidrotárcoles S. A., ya que ni Hacienda
Cachorro como dueño registral ni el Fideicomitente hemos otorgado el consentimiento
requerido por el Decreto en mención. Dados estos antecedentes, solicitamos se actúe
conforme a Derecho corresponde y se proceda a ANULAR la Viabilidad otorgada en
Resolución 2161-2010-SETENA.”
Además, en el escrito del 5 de mayo del 2014, se solicita, que se dicte como medida
cautelar la suspensión de las obras “hasta que se tenga por demostrado, como en verdad
sucederá, que la viabilidad otorgada a la empresa Hidrotárcoles contiene vicios de nulidad.” ,
reiterándose el 20 de agosto del 2014.
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
b.De la medida cautelar solicitada. En fundamento alega que la empresa ha señalado que
“el ICE tiene la faculta de buscar mecanismos que eviten dar traste con un proyecto de esta
naturaleza pro el hecho de que el dueño de un terreno establezcan condiciones inadmisibles
para la venta o incluso se niegue a considerarla, en cuyo caso el Estado podría intervenir en
resguardo del interés público”(se omite la negrita del texto original), que esa manifestación es
poco relevante porque existe jurisprudencia en los tribunales de justicia citando la resolución
79-2011 de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, para indicar que la
sentencia resguarda el derecho a la propiedad privada y la inviolabilidad tutelada en el
artículo 45 de la Constitución Política y que el ICE no tiene las facultades que se alegan.
Además, que Hidrotárcoles tiene la intención de inundar los terrenos donde, se ubicará el
embalse aunque no sean de su propiedad, que sobre los lotes del 26 al 30 que cita el
desarrollador en la prueba para mejor resolver, no ha obtenido el consentimiento del Decreto
32374-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC para el otorgamiento de la Viabilidad ambiental, por lo
que, hay vicios de nulidad y que es el fideicomitente de esos terrenos, sin existir un acuerdo
de venta. Cuestiona como no cierta, la manifestación de la empresa de que ha venido
negociando con los propietarios que se verían afectados. Agrega, que el proyecto debe
verse como un todo y que el hecho de que los trabajos se realizan actualmente en fincas de
su propiedad o con opción de compra no desmerita su petitoria. Además, solicita poner al
ICE en conocimiento de su solicitud y la prueba para mejor resolver aportada por
Hidrotárcoles en la gestión como parte interesada.
Al respecto, la Administración Pública pueda adoptar las medidas cautelares, según los
artículos 14.2 y 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública como un principio
de derecho público. La doctrina ha sido conteste en establecer tres presupuestos para
determinar la procedencia de una medida cautelar el peligro en la demora, la ponderación de
intereses en juego y la apariencia de bueno derecho, así también, en materia ambiental ha
reconocido su adopción con base en el principio pro natura cuando existe un daño inminente
e irreversible. Sin embargo, el fundamento de la medida, se avoca a citar los hechos que
refieren al fondo del asunto de la nulidad planteada y no a explicar los motivos
(presupuestos) por los que resulta necesario acoger la medida, siendo así, no es procedente
su adopción en cuanto a suspender las obras. Por esta razón, no se acoge la medida y se
rechaza.
b.Fundamento de la Nulidad. Los solicitantes apoyan la pretensión en los motivos que, se
transcribe y analiza a continuación.
a.“Hacienda Cachorro es la propietaria registral de la finca del partido de San José
número 41117 y tuvo el plano de catastro número 618045-2000 ubicada en el Cantón
de Turrubares, Distrito San Pablo, colindante al Norte con el Río Grande de Tárcoles.
b.En Resolución 2725-2009-SETENA del 17 de Noviembre del 2009, en su página 2
ARTICULO CUARTO del CONSIDERANDO, punto 5, la SETENA le previene al
Desarrollador que debe presentar
“autorización del propietario con la firma
autenticada por notario” en caso de que el desarrollador no sea el dueño del inmueble.
c.En Resolución 2161-2010-SETENA, del 8 de setiembre del 2010, la Secretaría
Técnica Nacional Ambiental otorga la Viabilidad Ambiental al proyecto PH CAPULIN
SAN PABLO. En el capítulo QUINTO de la RESOLUCION, en la UBICACIÓN, se
detallan los planos catastrados de las fincas en dónde el proyecto será desarrollado;
entre ello se encuentra el número SJ618045-41117 de nuestra propiedad. Dicha
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
resolución detalla los números de planos catastrados más no así los números de
fincas.
d.Que en el Decreto Ejecutivo N°32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, se establece en
su Artículo 2°, Inciso 4, del capítulo “Documentación que deben adjuntarse al D1: 4)Una certificación de propiedad o inmueble donde se desarrollará la actividad, obra o
proyecto, o en su lugar, una copia con el original, para que sea confrontada ante el
funcionario de la SETENA que tiene fe pública. En el caso en que el desarrollador no
sea el propietario del inmueble, debe adjuntar además, una carta de autorización del
propietario al desarrollador, cuya firma deberá venir autenticada por notario público o
en caso contrario, presentarse el propietario con su cédula de identidad, a los (sic)
oficinas de la SETENA a firmar frente al funcionario público designado, para que éste
de fe de la autenticidad de su firma.”
e.Que en fecha 11 de febrero del 2014, en nota dirigida al Ingeniero Juan Rojas
Vicepresidente de Hidrotárcoles S. A. se le hizo ver al desarrollador de este
incumplimiento y se le instó a corregir la situación ante la SETENA si que a la fecha
hayamos encontrado evidencia en el expediente de que esta anomalía ha sido
corregida.”
Asimismo, el 5 de mayo del 2014 como prueba para mejor resolver aportó: una copia del
Contrato de Fideicomiso Hacienda Cachorro/Dos mil Diez” entre Hacienda Cachorro S. A.
(fiduciario) y Randall Miguel Martínez Chinchilla (fideicomitente) para señalar “dónde en la
página 8, se conforma que la finca número 41117 del Partido de San José, ha sido
fideicometida por el señor Martínez al referido fideicomiso “, una copia de la resolución de la
Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo que según los interesados
“demuestra que en casos como este, que corresponde a la una iniciativa de carácter
meramente privado, el Estado costarricense ni sus instituciones pueden participar haciendo
uso de las facultades especiales que la ley les confiere.” y solicita que, se dicte una medida
cautelar de suspensión de obras “hasta que se tenga por demostrado, como en verdad
sucederá, que la viabilidad otorgada a la empresa Hidrotárcoles contiene vicios de nulidad.”
Además, el 20 de agosto del 2014, los gestionantes reiteran la solicitud de medida cautelar y
señalan “… para que se ordene la suspensión inmediata de las obras que está realizando la
empresa Hidrotárcoles S. A. en la construcción del proyecto hidroeléctrico El Capulín sobre el
Río Grande de Tárcoles” y se refieren a la Prueba para mejor resolver presentada por el
desarrollador respecto a la nulidad invocada.
c. De la Nulidad invocada
En síntesis, en el caso de marras, los gestionantes, pretenden la nulidad de la Viabilidad
ambiental del proyecto debido a que Hacienda Cachorro S. A., propietaria registral fiduciaria
de la finca 1-41117-0000 no ha dado autorización de uso del inmueble para el proyecto PH
Capulín San Pablo y es un requisito del Decreto Ejecutivo N°32734-MINAE-S-MOPT-MAGMEIC (Artículo 2°, Inciso 4); además, que la SETENA en el proceso de evaluación,
propiamente la resolución 2725-2009-SETENA del 17 de Noviembre del 2009, previno al
Desarrollador presentar “autorización del propietario con la firma autenticada por notario” en
caso de que el desarrollador no sea el dueño del inmueble” y alega que envió una nota en el
año 2014 a Hidrotárcoles haciendo ver el incumplimiento para corregir la situación sin
acciones a la fecha (se adjunta nota sin firma, ni recibido).
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
Al revisar el expediente administrativo, en el proceso de evaluación ambiental que inició el 22
de setiembre del 2008 con la presentación del D1 (folio 264), mediante la resolución 27252009-SETENA (folio 340), se solicitó un Anexo del Estudio de Impacto Ambiental (EsIA),
donde destaca, en lo que interesa, en el “Considerando Cuarto”, el punto 5 de los “Aspectos
Legales”, que estableció aportar la autorización de los propietarios, tal y como, se transcribe
a continuación:
“5.Para todas las propiedades que les falta por adquirir deberán presentar una copia
certificada del plano catastrado, y en el caso de que el desarrollador no sea el dueño del
inmueble, deberán presentar la autorización del propietario con la firma autenticada por
un notario.” (el subrayado no es del original)
En respuesta, el fecha 17 de mayo del 2010, Hidrotárcoles aportó, el Anexo del EsIA y sobre
ese punto indicó:
““Con respecto a la adquisición de las propiedades que se verán afectadas
directamente por el PHCSP, entre la presa y el desfogue, se presentó oportunamente
en el Anexo 12 del EsIA, las cartas de entendimiento con una autorización de los
dueños de las propiedades donde se ubicarán las obras principales del proyecto,
como lo son: casa de máquinas y desfogue, tanque de oscilación y conducción, presa
y tomas de aguas. Estas cartas indican que los propietarios conocen el proyecto y
están anuentes a concretar una negociación de venta de los mismos a conveniencia
de las partes.
Tal y como es del conocimiento de la SETENA el PHCSP es un proyecto a desarrollar
en la modalidad de BOT para el ICE. En dicha modalidad, el ICE mediante un
concurso público internacional escoge uno o varios proyectos hidroeléctricos
presentados y calificados previamente por el ICE con base en el valor de la
electricidad a ofrecer por los oferentes. En el caso del PHCSP el ICE adjudicó al
Consorcio Hidro Tárcoles (hoy la empresa HidroTárcoles S.A.) uno de los proyectos a
desarrollar en la modalidad BOT, cual es el PHCSP. A partir de la adjudicación de la
licitación, la empresa dueña del PHCSP aportó una Garantía de Cumplimiento al ICE y
se comprometió a cumplir previamente a la firma del Contrato de compra de
electricidad con una serie de requisitos, todos ellos consignados en la llamada Carta
de Compromiso con el ICE. Entre los requisitos de la Carta de Compromiso se tiene
el requisito de obtener la Viabilidad Ambiental del proyecto por parte de la SETENA.
Como otro de los requisitos de la Carta de Compromiso se cuenta el haber negociado
preliminarmente con los propietarios afectados la negociación de los terrenos. El plazo
del ICE para el cumplimiento de todos los puntos de la carta de compromisos se
vence el 27 de diciembre de 2010 y a partir de esa fecha el Contrato de Compra de
Energía se firmaría dos o tres meses después posiblemente en enero o febrero del
año 2011. Al respecto el ICE indicó en el Cartel de la licitación que el desarrollador
tendría que probar la propiedad de aquellos terrenos afectados por el proyecto en el
plazo de un año después de la firma del Contrato de Venta de Electricidad. Este plazo
se vendería en el mejor de los casos. Sin haber pedido prórroga- en enero o febrero
del año 2012.
Es evidente que en un proyecto como estos el desarrollador no puede adquirir las
propiedades sin antes de contar con un contrato firmado con el ICE.
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
Por su parte, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 32966 de SETENA
denominado: Guía para la elaboración de instrumentos EIA (MIT IV), en uno de sus
apartados se menciona literalmente “Si el terreno es de otro propietario, deben
presentar documento legal que autorice al proponente del proyecto a realizar las
gestiones ante SETENA en esa propiedad, salvo los casos especiales a los
cuales se les dispensa de este requisito, según criterio de la SETENA, como por
ejemplo proyectos lineales (carreteras, líneas de transmisión, proyectos
hidroeléctricos y otros similares).”
Tratándose en este caso de un proyecto hidroeléctrico (proyecto lineal), solicitamos a
SETENA se nos dispense de tal requerimiento a estas alturas del proceso al tratarse
de un proyecto lineal cuya compra de terrenos tiene que darse con posterioridad a la
firma del Contrato con el ICE.
No obstante lo anteriormente expuesto queremos dejar planteado ante SETENA que
desde el momento mismo de la adjudicación nos dimos a la tarea de proceder a la
negociación de terrenos; se trate de la obtención de permisos para proceder a realizar
tareas propias de la fase de investigación de campo para el diseño final de la planta, la
obtención de promesas de venta de parte de los propietarios de los terrenos a ser
afectados por proyecto o la generación de vínculos con la comunidad y propietarios de
los terrenos a efecto de nos ayuden en el proceso de desarrollo del mismo.
En el Anexo AL-3 se incluyen las cartas de autorización de la mayoría de los
propietarios de terrenos que serán afectados por la construcción del PHCSP así como
de los propietarios de los terrenos en los que se localizarían las escombreras (2). Se
incluyen además las certificaciones de propiedad y los planos de catastro
debidamente certificados para las propiedades que se verá afectadas por el embalse.
A la fecha hemos negociado condiciones de venta con los propietarios de los terrenos
en los que estará la presa, conducción, tanque de oscilación, casa de máquinas y
desfogue. En el caso de las escombreras los propietarios de los terrenos nos han
autorizado a su utilización y para ello presentaremos oportunamente ante la SETENA
el diseño de las mismas (curva de topografía, su capacidad, cortes y rellenos,
conformación de taludes, manejo de aguas de escorrentía superficial, compactación
de suelo, propuesta para reforestación de los sitios, etc.
Con respecto a los terrenos que serán afectados parcialmente por el embalse se ha
conservado con la mayoría de los propietarios y los mismos nos han abierto las
puertas a la negociación, nos han permitido realizar estudios topográficos y geológicogeotécnicos en sus terrenos y nos han planteado su anuencia a negociar las áreas
que se verían inundadas por el embalse”.(La cursiva no es del original).
Se desprende del texto, que el desarrollador solicitó la dispensa del requisito de autorización
de uso de los inmuebles del área del proyecto, al amparo del artículo 5.1 del Decreto
Ejecutivo N° 32966-MINAE que establece la “Guía -Estudios de Impacto Ambiental y
Pronósticos-Plan de Gestión Ambiental valoración de los impactos ambientales y términos de
referencia” (publicado en La Gaceta No. 85 del 4 de mayo del 2006), y además, en el
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
proceso, el 25 de junio del 2010 (folios 364-365), el desarrollador, solicitó a la SETENA no
condicionar la viabilidad a la compra de las fincas y en este sentido, expresó:
“..También, queremos manifestar ante la SETENA que tratándose de un proyecto
líneal no se no puede condicionar la compra previa de los terrenos a la viabilidad
ambiental, toda vez que resulta imposible adquirir terrenos en el fondo del cauce de un
río si antes no se cuenta con un contrato con el ICE y para ello es requisito previo
contar con la Viabilidad Ambiental de SETENA. Debemos insistir que un proyecto
hidroeléctrico es, al igual que lo es una carretera o una línea de conducción de
electricidad, un proyecto lineal para los cuales la SETENA puede obviar el requisito de
adquisición previa del inmueble o los inmuebles afectados por el proyecto.
Finalmente manifestamos a ustedes que el Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo
es un proyecto que utiliza una fuente renovable de energía utilizando un pequeño
tramo del río más contaminado del país y que el mismo MINAET por medio del Poder
Ejecutivo estableció que el proyecto hidroeléctrico en mención es un proyecto de
interés público y de conveniencia nacional….”
Puede observarse de la revisión del expediente, que posterior a la presentación del Anexo
del EsIa, no se solicitó mayor información respecto a las autorizaciones de uso de inmueble y
que el proceso continuó la tramitación hasta el otorgamiento de la Viabilidad ambiental. En
este sentido, la resolución número 1779-2010-SETENA del 3 de agosto del 2010 (folio 377
9, en el Considerando Tercero, se estableció:
“Que de conformidad con el análisis del Anexo presentado, el informe DEA-24672010-SETENA y de la documentación que consta en el expediente administrativo, se
ha determinado que el Anexo cumple con lo solicitado por esta Secretaría, de manera
que lo procedente es proseguir con el procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental, para lo cual se debe solicitar al desarrollador cumplir con lo siguiente:…” (el
subrayado no es del original)
Por su parte, la resolución número 2161-2010-SETENA (folios 391-398) que otorga la
Viabilidad ambiental señala dentro de las valoraciones efectuadas, que se cumplió con el
procedimiento, cuando manifiesta en el “Considerando Cuarto”, lo siguiente:
“CUARTO: Que el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente señala que: “Las
actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen
residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto
ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley.
Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para
iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuales
actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.” En el
presente procedimiento administrativo, se presentó el instrumento de evaluación
ambiental), Estudio de Impacto Ambiental, Anexo al Estudio Ambiental e
Información complementaria y la Declaración Jurada de Compromisos, de
acuerdo al Manual de Instrumentos Técnicos para el proceso de Evaluación de
Impacto Ambiental (Manual de EIA, parte II), los cuales fueron debidamente
analizados por el Departamento de Evaluación Ambiental, se concluyó que cumplen
con los términos de referencia y los requerimientos técnicos emitidos por esta
Secretaría. En virtud de lo anterior, y de conformidad con las facultades de control y
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
seguimiento establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Ambiente, que
señala: “La Secretaría Técnica Nacional Ambiental establecerá instrumentos y medios
para dar seguimiento al cumplimiento de las resoluciones de la evaluación de impacto
ambiental. En los casos de violación de su contenido, podrá ordenar la paralización de
las obras. El interesado, el autor del estudio y quienes lo aprueben serán, directa y
solidariamente, responsables por los daños que se causen.” De lo anterior, se ha
analizado y se ha determinado que los mismos cumplen, por lo que lo
procedente en el presente caso es aprobar el instrumento de evaluación de
impacto ambiental, Estudio de Impacto Ambiental, Anexo al Estudio de Impacto
Ambiental, Información complementaria y la Declaración Jurada de
Compromisos Ambientales y las matrices de impacto ambiental, presentadas en
el Formulario D1.”
(el subrayado que no contiene la negrita no es del texto original)
Para mayor abundamiento, el Departamento de Evaluación Ambiental, se refirió sobre la
dispensa del requisito al desarrollador en el oficio UCE-DEA-194-2014, que señaló:
“Ante la respuesta y documentación presentada a SETENA por parte del desarrollador
puede verse que se aportaron los planos y autorizaciones de los propietarios de los
terrenos de las obras principales según consta en el tomo 1 del expediente y para el
resto de propiedades fue presentada autorización por parte de los propietarios para
que se realizará investigación geológica, geotécnica y topográfica, para lo cual se
presentaron las respectivas certificaciones registrales y planos de catastro según
consta en el Anexo del Estudio de Impacto Ambiental presentado a esta Secretaria.
Entre los propietarios de los terrenos que suministraron autorización para la
investigación geológica, geotécnica y topográfica se encuentra la correspondiente para
el plano de catastro SJ-618045-2000 según consta en el Anexo del EsIA (Anexo AL3). Existe una nota por del (sic) señor Luis Alonso Salazar Rodríguez portador de la
cédula 107360761, en calidad de apoderado del Fideicomiso S A lazar ABOGADOS Y
NOTARIOS propietario de la finca con número de matrícula 41117-000 del partido de
San José y plano catastrado 618045-2000 en la cual autoriza a la empresa
HidroTárcoles, S.A. para que proceda a realizar la investigación geológica, geotécnica
y topográfica para el Proyecto Hidroeléctrico Capulín San Pablo. En la certificación
registral aparece como propietario S A LAZAR ABOGADOS Y NOTARIOS con Cédula
Jurídica 3-101-296895 para la cual se aportó el correspondiente plano de catastro.
Como puede verse actualmente el propietario de ese terreno es otro.
Cabe aclarar que la SETENA el criterio que el (sic) que se basó para aceptar la
solicitud del desarrollador del proyecto, fue producto de la respuesta fundamentada
que suministró en el punto 5 del Anexo del EsIA; de acuerdo a lo establecido en el
punto 5.1. del Decreto 32966-MINAE el cual indica que se debe “Presentar plano
catastrado, original o fotocopia certificada, con la ubicación del terreno donde se
desarrollará el Proyecto. Además una figura con parte de la hoja cartográfica
correspondiente (1:50,000 ó 1:10,000) del Instituto Geográfico Nacional, indicando la
ubicación del Área del Proyecto (AP) y delineando el Área de Influencia Directa (AID)
del mismo, además debe dejarse establecidas las coordenadas geográficas o en
proyección Lambert del AP. Si el terreno es de otro propietario, deben presentar
documento legal que autorice al proponente del proyecto a realizar las gestión
es ante SETENA en esa propiedad, salvo los casos especiales a los cuales se les
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
dispensa de este requisito, según criterio de la SETENA, como por ejemplo proyectos
lineales (carreteras, líneas de transmisión, proyectos hidroeléctricos y otros similares).
Si bien es cierto en la Resolución de Viabilidad Ambiental no se menciona
explícitamente al respecto este punto, le aclaro que en la respuesta que brindó el
Desarrollador en el Anexo del EsIA, fue valorada caso contrario no se hubiese
aceptado. Además, el desarrollador posee el compromiso de cumplir con todos los
documentos aportados en el proceso de evaluación ambiental..”
Asimismo, el Instituto Costarricense de Electricidad en respuesta a la solicitud de la
SETENA, se refirió al procedimiento de los proyectos eléctricos BOT para señalar, que se
encuentran establecidos en el Capítulo II de la Ley N°7200 (Decreto Ejecutivo 24866MINAE), que está autorizado para comprar energía eléctrica de centrales eléctricas privadas
mediante el procedimiento de licitación pública y se tiene la figura de la transferencia de la
Planta por parte del desarrollador al ICE, que se realiza cuando finaliza el Contrato de
Compra de Energía y en este sentido, señala que el artículo 22 establece que “Los contratos
de compraventa de electricidad no podrán tener una vigencia mayor de veinte años y los
activos de la planta eléctrica en operación deberán ser traspasados libres de costos y
gravámenes, al ICE al finalizar el plazo del contrato.”; sobre el proyecto PH Capulín San
Pablo, indicó que el Contrato tiene una vigencia de 20 años, contados a partir de la orden de
inicio (01 de agosto del 2012), además, que el artículo 3.8.2 del Contrato de Compra de
Energía establece que el Contratista es el único responsable de la compra de inmuebles y
constitución de servidumbres para la ejecución del contrato y no aplica la figura de la
expropiación del ICE. Por ende, aunado a lo expuesto por el desarrollador en su solicitud
de dispensa y la oposición de la nulidad, el proyecto hidroeléctrico BOP siendo privado,
corresponde al desarrollador del proyecto la negociación con los propietarios de las fincas
para su adquisición, sin intervención directa del ICE.
Cabe señalar, que Hidrotárcoles en respuesta a la prevención SG-AJ-378-2014-SETENA,
señala que el proyecto inició obras y que se opone a la nulidad, ante lo cual manifiesta: que
la viabilidad, se otorgó a derecho, que cualquier anulación se debe realizar por los
mecanismos de ley, que el numeral 5.1 del Decreto 32966-MINAE establece una dispensa
para presentar autorizaciones de los propietarios y en este sentido, se otorgó la viabilidad,
por lo que, considera que no hay fundamento fáctico y jurídico. Adiciona, que se tiene que
entrar en tratativas o negociaciones con los propietarios y que en cuanto a la finca 1-41117000 en el Anexo AL-3 del Embalse (Margen Izquierda) aportado al expediente, se presentó
de manera complementaria una carta de autorización del propietario de aquel momento en
ese finca debidamente autenticada, aunque, no era necesario por la dispensa y que junto a
esa carta se aportó la certificación de propiedad del Registro Público. Además, señala que el
desconocimiento del propietario de la autorización que dio el propietario anterior no es causa
de nulidad y que si hay un reparo del propietaria contra la autorización dada por el anterior,
es un tema de carácter privado, no propio de esta sede y no podría afectar el acto porque a
partir de éste la empresa ha seguido operando e invirtiendo recursos para el desarrollo del
proyecto. Agrega, que la solicitud del propietario actual de la finca 1-41117-000 carece de
sustento porque en su momento quien figuraba como propietario extendió la nota de
autorización y que en todo caso no era necesaria porque la viabilidad se dio con la dispensa
autorizada en el decreto. Finalmente, señala que el proyecto es de gran importancia para el
país, que hay una declaratoria de interés público en el Decreto N°35483-MINAET publicado
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
en La Gaceta del 28 de setiembre del 2009, que es de interés de la empresa cumplir las
leyes y normativas sobre la materia, que desea mantener buenas y justa relaciones con las
personas con las cuales el proyecto va a tener impacto y que en el caso específico de
Hacienda Cachorro harán esfuerza para contactarlos y lograr una solución para ambas
partes.
Por otra parte, en la prueba para mejor resolver, aportada por el desarrollador, se relata la
etapa procedimental que consta en el expediente, la dispensa que había ya se alegado en la
contestación de la prevención, así como también señala, que de la segregación de la finca
1-41117-000 y el estudio catastral del topógrafo Juan Carlos Fonseca, se deriva que las
fincas que, se afectarán son las de los lotes 26, 27, 28, 29 y 30 que corresponden a las
fincas del Partido de San José con matrículas de folio real números 608657-000, 608658000, 608659-000, 608660-000 y 608661-000 que colindan directamente con el cauce del Río
Grande (certificaciones visibles en el Legajo de la Prueba para mejor resolver) que no son
propiedad del señor Martínez, ni de Hacienda Cachorro, sino de STCR Costa Rica Trust and
Escrow Company Limited S. A., cédula jurídica 3-101-328440 en calidad de fiduciario.
Asimismo, que la finca 1-41117-000 es un resto de la finca madre cuyo plano no coincide
con el área de plano que está ligado y vigente en el momento que realizó el trámite en la
SETENA; en este sentido, en el Anexo consta el plano SJ-0618045-2000 que se presentó de
la finca 1-41117-000 con un área 24 has 2255.82 m2 y la certificación registral con una
medida de 7483.82 m2 . En contraposición, los gestionantes señalan, que sobre esas fincas
(lotes 26 al 30 citados) no consta el consentimiento de la reglamentación, por lo que, existen
vicios en la viabilidad, que sus terrenos colindan al norte con Río Grande de Tárcoles y que
el proyecto “piensa inundar más de 40 metros en la colindancia oeste del lote #30 y 38
metros en la colindancia Este del lote #26 con inundaciones similares en los lotes 27-28 y 29.
Por la topografía, existe una Zona de Protección de 50 metros a partir de la orilla a futuro,
una vez inundados los terrenos, se establecerá una nueva Zona de Protección también, de
50 metros, esto provocará una afectación tan severa sobre los lotes 26 al 30 que los dejará
con una medida efectiva de 10 metros de fondo, actualmente tienen 100 metros de fondo en
promedio…”
Conforme con lo expuesto, si bien es cierto, el artículo 9 del Reglamento General sobre los
Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo número Nº 31849MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, reformado así por el Decreto Ejecutivo N°32737-MINAE), en el
caso de que el desarrollador no sea el propietario del inmueble, con el D1, debe adjuntar una
carta de autorización del propietario al desarrollador, debidamente autenticada por notario
público o en caso contrario, presentarse el propietario con su cédula de identidad, a los
oficinas de la SETENA a firmar frente al funcionario público designado, para que éste de fe
de la autenticidad de su firma; también, lo es, que existe una excepción estipulada en el
punto 5.1 de la “Guía -Estudios de Impacto Ambiental y Pronósticos-Plan de Gestión
Ambiental Manual de Instrumentos Técnicos para el Proceso de Evaluación de Impacto
Ambiental Parte IV (Decreto Ejecutivo N° 32966-MINAE, publicado en La Gaceta No. 85 del 4
de mayo del 2006), que se transcribe a continuación:
“5.1
Ubicación
geográfica
Presentar plano catastrado, original o fotocopia
certificada, con la ubicación del terreno donde se
desarrollará el Proyecto. Además una figura con
parte de la hoja cartográfica correspondiente
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
(1:50,000 ó 1:10,000) del Instituto Geográfico
Nacional, indicando la ubicación del Área del
Proyecto (AP) y delineando el Área de Influencia
Directa (AID) del mismo, además debe dejarse
establecidas las coordenadas geográficas o en
proyección Lambert del AP. Si el terreno es de
otro propietario, deben presentar documento legal
que autorice al proponente del proyecto a realizar
las gestiones ante SETENA en esa propiedad,
salvo los casos especiales a los cuales se les
dispensa de este requisito, según criterio de la
SETENA, como por ejemplo proyectos lineales
(carreteras, líneas de transmisión, proyectos
hidroeléctricos y otros similares).” (el subrayado no es del texto original).
Conforme con la exposición realizada, se determina que el Proyecto Hidroeléctrico Capulín
San Pablo fue objeto de una dispensa del requisito de la autorización de los propietarios de
las fincas con base en la petición del desarrollador; misma que, se encuentra habilitada en la
reglamentación de evaluación ambiental en el momento del dictado de la resolución que
otorgó la Viabilidad ambiental y que, se mantiene en vigencia a la fecha; por lo que, el hecho
de que exista un nuevo propietario que no ha dado el consentimiento, así como los efectos
de no haber logrado la autorización con las alegaciones que considera el gestionante, no
genera diferencia alguna en cuanto al acto emitido. De acuerdo con el Departamento de
Evaluación Ambiental, se otorgó la dispensa de autorizaciones de los inmuebles al
desarrollador del proyecto, en consecuencia, el acto resulta apegado a la legalidad, en estos
términos, no encuentra esta Secretaría un vicio grosero en el acto administrativo que induzca
a solicitar al superior la aplicación del artículo 173 de la LGAP para iniciar un proceso para
declarar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos.
d.Adicional. Si existen cambios en cuánto a los números de las fincas y planos catastrados,
se debe solicitar al desarrollador para efectos de actualización del proyecto, que presente un
cuadro con el detalle de las fincas que componen el área del proyecto y que a su vez, sea
revisado por el Departamento de Seguimiento Ambiental.
QUINTO: Conclusión. De conformidad con lo expuesto, se rechaza la medida cautelar y la
nulidad invocada , manteniéndose en todos los efectos la resolución número 2161-2010.
Ahora bien, solo para efectos informativos, se indica que si existen cambios en cuánto a las
fincas y sus números o si lo que existe es una modificación deberá presentarlo en forma
separada a esta Secretaría para revisión, no siendo la vía el análisis de la nulidad planteada.
POR TANTO
LA COMISIÓN PLENARIA RESUELVE
En sesión Ordinaria Nº 108-2014 de esta Secretaría, realizada el 18 de setiembre del 2014,
en el Artículo No. 15 acuerda:
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
PRIMERO: De conformidad con las razones de Hecho y Derecho de esta resolución, se
rechaza la solicitud de medida cautelar y además, la nulidad invocada, manteniéndose en
todos sus efectos la resolución número 2161-2010-SETENA que otorgó la viabilidad
ambiental al proyecto.
SEGUNDO: Contra esta resolución, cabe interponer dentro del plazo de tres días a partir del
día siguiente a la notificación, los recursos ordinarios de revocatoria ante la SETENA, y el de
apelación ante el Ministro de Ambiente y Energía, de conformidad con los artículos 342 y
siguientes de la Ley General de Administración Pública y 87 de la Ley Orgánica del
Ambiente.
TERCERO: Para efectos de actualización del proyecto, se ordena a Hidrotárcoles que
presente un Cuadro con el detalle de las fincas y planos que conforman el área del proyecto
dirigido al Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental.
QUINTO: Con el propósito de mejorar los servicios brindados por la SETENA, se le solicita
indicar una dirección de correo electrónico, para recibir notificaciones de parte de esta
Secretaría, de conformidad con la directriz SG-134-2014-SETENA del 23 de junio de 2014,
visible en la página web: www.setena.go.cr.”
Atentamente,
FREDDY BOLAÑOS
CESPEDES (FIRMA)
Firmado digitalmente por FREDDY BOLAÑOS
CESPEDES (FIRMA)
Nombre de reconocimiento (DN):
serialNumber=CPF-01-0823-0839, sn=BOLAÑOS
CESPEDES, givenName=FREDDY, c=CR,
o=PERSONA FISICA, ou=CIUDADANO,
cn=FREDDY BOLAÑOS CESPEDES (FIRMA)
Fecha: 2014.09.18 17:17:12 -06'00'
ING. FREDDY BOLAÑOS CESPEDES
SECRETARIO GENERAL
EN REPRESENTACION DE LA COMISION PLENARIA
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Resolución N º 1896-2014-SETENA
En la oficina de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se notificó copia de la
Resolución Nº_1896-2014-SETENA de las 13 horas 05 minutos del 18 de
SETIEMBRE 2014.
NOTIFÍQUESE:
1. Sr. José Joaquín Chacón Leandro, Hidrotárcoles S. A., con atención a Leyla
Zumbado al fax número 2272-0879 o al fax 2289-0751 rotulada a nombre de
Rocío Hernández Ching. (artículo 36 de la Ley de Notificaciones Judiciales
8687)
2. Sr. Randall Miguel Martínez Chinchilla y Esteban Martínez Aguilar, Hacienda
Cachorro, S. A. al correo electrónico [email protected], ó
[email protected]
(artículo 36 de la Ley de Notificaciones
Judiciales 8687)
Apersonado
1. Sr.
German
Retana
Calvo,
[email protected]
al
correo
electrónico
Firma:__________________________________________cédula_____________
A las______ horas y ______minutos del _______ de ______________ del 2014.
Notifica______________________
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