universidad mariano gálvez de guatemala facultad de ciencias

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANALISIS JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LOS
CONTRATOS MERCANTILES ELECTRÓNICOS
WILSON ORLANDO ESCOBAR PALACIOS
GUATEMALA, OCTUBRE DEL 2014.
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ANÁLISIS JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LOS
CONTRATOS MERCANTILES ELECTRÓNICOS
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO
POR:
WILSON ORLANDO ESCOBAR PALACIOS
PREVIO A OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES,
Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE
ABOGADO Y NOTARIO.
GUATEMALA, OCTUBRE DEL 2014.
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR
DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES LURSSEN.
ASESORA: LICDA. BRENDA BEATRIZ BARRIOS GUTIÉRREZ.
REVISOR:
LIC. SAMUEL JEREMÍAS BACH TELLO.
iii
iv
v
vi
REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 8º. RESPONSABILIDAD.
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de
tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad.
vii
INDICE
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….. 1
CAPÍTULO I
1. DERECHO MERCANTIL Y LOS CONTRATOS MERCANTILES
ELECTRÓNICOS ……………………………………………………………
5
1.1 Definición de Derecho Mercantil ………………………………………
5
1.1.1 Subjetivo …………………………………………………………..
5
1.1.2 Objetivo ……………………………………………………………
5
1.2 Características …………………………………………………………..
6
1.2.1 Poco Formalista …………………………………………………..
6
1.2.2 Adaptabilidad ……………………………………………………..
7
1.2.3 Posibilita la seguridad del tráfico jurídico ……………………… 7
1.2.4 Rapidez ……………………………………………………………
8
1.2.5 Tiende a ser internacional ……………………………………….
9
1.3 Principios filosóficos …………………………………………………….
10
1.3.1 Buena fe guardada ……………………………………………….
10
1.3.2 Verdad Sabida ……………………………………………………. 10
1.3.3 Toda prestación se presume onerosa …………………………. 10
1.3.4 Intención de lucro ………………………………………………… 11
1.3.5 Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan
más segura la circulación ………………………………………..
11
1.4 Comercio …………………………………………………………………
11
1.5 Comercio electrónico …………………………………………………… 12
1.6 Historia del comercio ……………………………………………………
15
1.7 Sujetos ……………………………………………………………………
16
1.8 El comercio en la Constitución Política de la República ……………
19
1.9 Los contratos mercantiles no electrónicos …………………………… 20
viii
1.10 Los contratos mercantiles electrónicos ……………………………..
23
CAPÍTULO II
2. EL COMERCIANTE …………………………………………………………
27
2.1 El comerciante no electrónico …………………………………………. 27
2.1.1 Definición ………………………………………………………….
27
2.1.2 Comerciante individual …………………………………………..
29
2.1.3 Comerciantes Nacionales ……………………………………….
31
2.1.4 Comerciantes extranjeros ……………………………………….
32
2.1.5 Cónyuges comerciantes …………………………………………
33
2.1.6 Profesionales u oficios excluidos del tráfico comercial ………
34
2.1.7 Personas de derecho público …………………………………...
35
2.1.8 El comerciante social …………………………………………….
35
2.2 El comerciante electrónico ……………………………………………
36
2.2.1 Definición ………………………………………………………….
36
2.2.2 Requisitos …………………………………………………………
37
2.2.3 Restricciones legales al ejercicio del comerciante electrónico
37
CAPÍTULO III
3. EL CONSUMIDOR …………………………………………………………..
41
3.1 El consumidor no virtual ………………………………………………..
41
3.1.1 Definición ………………………………………………………….
41
3.2 El consumidor virtual ……………………………………………………
43
3.2.1 Definición ………………………………………………………….
43
3.2.2 Derechos de los consumidores virtuales ………………………
44
3.2.3 Obligaciones de los consumidores virtuales …………………..
46
CAPÍTULO IV
4. ASPECTOS GENERALES DE INTERNET ………………………………. 51
4.1 Definición de Internet …………………………………………………...
51
4.2 Breve historia de Internet ………………………………………………
52
ix
4.3 Buscadores ………………………………………………………………
54
4.4 Páginas comerciales ……………………………………………………
55
4.5 Internet y su importancia dentro del comercio electrónico ………..
56
4.5.1 Internet como una herramienta para el comercio electrónico .
56
4.5.2 Internet como un medio de eficiencia en las relaciones
comerciales ………………………………………………………………
57
4.5.3 Internet como una ventana comercial al mundo ………………
58
4.5.4 Internet como un medio para facilitar las relaciones
comerciales ………………………………………………………………
59
4.5.5 Internet como factor de competitividad ………………………..
60
4.5.6 Los negocios en Internet y nuevas tecnologías aplicables ….
61
4.5.7 Importante disminución de los costos de interacción ………..
61
4.6 Ventajas de Internet para el comercio electrónico …………………..
62
4.6.1 Reducción de costos en las transacciones de bienes o
servicios…………………………………………………………………..
63
4.6.2 Crecimiento en las ventas electrónicas ………………………..
63
4.6.3 Métodos alternativos de pago …………………………………..
66
CAPÍTULO V
5. LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS MERCANTILES REALIZADOS
POR MEDIOS ELECTRÓNICOS ………………………………………….. 69
5.1 Noción de contrato………………………………………………………
69
5.2 Definición de contrato …………………………………………………..
69
5.3 Elementos esenciales del contrato para su validez …………………
70
5.4 Los contratos mercantiles electrónicos y su validez ………………..
71
5.4.1 La Representación para contratar ……………………………… 73
5.4.2 Forma del contrato mercantil ……………………………………
74
5.4.3 Contratos por adhesión ………………………………………….
74
5.5 Análisis de la legislación guatemalteca existente para proteger los 77
x
derechos del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos
5.5.1 La Constitución Política de la República de Guatemala …….
77
5.5.2 El Código de Comercio …………………………………………. 78
5.5.3 Código Civil ………………………………………………………. 80
5.5.4 Código Penal …………………………………………………….. 82
5.5.5 Código de Derecho Internacional Privado ……………………. 84
CAPÍTULO VI
6. ANÁLISIS DE LOS DECRETOS NÚMEROS 006-2003, LEY DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y USUARIO Y 47-2008, LEY
PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNICACIONES Y
FIRMAS ELECTRÓNICAS …………………………………………………. 91
6.1 Decreto Número 006-2003, Ley de Protección al Consumidor y
Usuario …………………………………………………………………...
91
6.1.1 Objeto ……………………………………………………………..
93
6.1.2 Ámbito de aplicación …………………………………………….
94
6.1.3 Derechos de los consumidores y usuarios …………………… 95
6.1.4 Obligaciones del consumidor o usuario ……………………….
102
6.1.5 Organizaciones de los consumidores y usuarios …………….
103
6.1.6 Proveedores ……………………………………………………...
105
6.1.7 Prestación de servicios …………………………………………. 106
6.1.8 Seguridad de los productos y servicios ……………………….
107
6.1.9 Protección contractual …………………………………………..
107
6.1.10 Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor ………….
111
6.2 Decreto Número 47-2008, Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas ………………………………
112
6.2.1 Ámbito de aplicación …………………………………………….
112
6.2.2 Interpretación …………………………………………………….
113
6.2.3 Reconocimiento jurídico ………………………………………..
114
xi
6.2.4 Integridad de las comunicaciones electrónicas ………………
115
6.2.5 Fuerza probatoria de las comunicaciones electrónicas ……..
117
6.2.6 Validez de los contratos electrónicos ………………………….
119
6.2.7 Prevalencia de las leyes de protección al consumidor ……… 119
6.2.8 La firma electrónica ……………………………………………... 121
6.2.8.1
Definición de firma …………………………………… 121
6.2.8.2
Funciones de la firma ………………………………..
122
6.2.8.3
La firma electrónica ………………………………….
123
6.2.8.4
Tipos de firma electrónica …………………………... 129
6.2.8.4.1 Firma electrónica básica ………………..
129
6.2.8.4.2 Firma electrónica avanzada ……………. 129
6.2.8.4.3 Firma electrónica reconocida …………..
131
CAPÍTULO VII
7. ANÁLISIS
SOBRE
LAS
PROBLEMÁTICA
DE
CONSUMIDOR
EN
POSIBLES
LA
FALTA
LOS
SOLUCIONES
DE
A
PROTECCIÓN
CONTRATOS
LA
DEL
MERCANTILES
ELECTRÓNICOS……….. …………….
133
7.1 Realización de una reforma legal específica, que regule la defensa
de los derechos del consumidor en los contratos mercantiles
electrónicos……………….………………………………………………
133
7.2 Descripción del problema……………………………………………….
134
7.3 Información,
publicidad
y
capacitación
a
las
Instituciones
relacionadas y público en general respecto del comercio
electrónico
y
los
contratos
mercantiles
electrónicos………………………………..……………………………..
137
7.4 Inclusión en los pensa de estudios de las carreras universitarias
relacionadas……………………………………………………………..
138
7.5 Soluciones del problema……………………………………………….
139
xii
7.5.1 Reformar el Código de Comercio……………………………..
139
7.5.2 Reformar el Código Civil………………………………………..
141
7.5.3 Reformar la Ley de Protección al Consumidor y Usuario …..
142
7.5.4 Reformar
la
Ley
para
el
Reconocimiento
de
las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas……………………….
144
Conclusiones…………………………………………………………………………
148
Recomendaciones…………………………………………………………………..
150
Anexos………………………………………………………………………………..
152
Bibliografía……………………………………………………………………………
157
xiii
INTRODUCCIÓN
Desde los inicios de la existencia del hombre, el comercio ha formado parte
fundamental de su existencia. Desde la invención del trueque como canal para
obtener la satisfacción de sus necesidades, hasta lo que hoy día se conoce como
comercio moderno. Con la invención del internet, en las últimas décadas se ha
experimentado un incremento en las formas de comerciar, ya que se ha utilizado
como canal de comercialización, surgiendo así el comercio electrónico. Para el
empresario, éste trajo muchas ventajas adicionales que le beneficiaron en ahorro de
personal, mobiliario y áreas físicas para exponer sus productos, lo cual redunda para
el consumidor, que experimenta una baja de los precios en los productos. Pero al
igual que en el comercio no electrónico, comercializar en internet trae consigo sus
propias ventajas y desventajas. Es por ello que surge la inquietud de realizar este
trabajo. A la velocidad con la que avanza la tecnología y las nuevas opciones que se
tienen para comerciar, la legislación de los países a nivel mundial, no ha podido ir a
la par de ese desarrollo.
En Guatemala, la preocupación que a nivel general en la sociedad existe es si
negociar electrónicamente es seguro. Lamentablemente al no existir legislación que
determine los tipos de contratos, las infracciones o delitos específicos a este tipo de
contratación y las consecuencias que deban aplicarse, se llega a la conclusión que
conforma la hipótesis de éste trabajo: No existe total seguridad legal para el
consumidor cuando se realizan contratos mercantiles electrónicos. El comercio
electrónico es un tipo de comercio que tiene un conjunto de características
especiales que son nuevas, y la legislación guatemalteca aún no tiene reglados los
aspectos necesarios para que sea seguro comercializar en internet.
El Código de Comercio es el cuerpo legal que a la fecha debería tener regulado todo
lo referente al comercio electrónico, los tipos de contratos electrónicos, la empresa
1
2
mercantil en el internet, etc. Aplicado específicamente al consumidor electrónico,
también la Ley de Protección al Consumidor y Usuario es necesario que contenga
normas específicas que resguarden los derechos de los consumidores virtuales al
contratar electrónicamente, pero tampoco se encuentran normas que regulen esta
importante área. La solución al problema planteado radica en actualizar mediante
una reforma, las leyes relacionadas con el problema. El Código de Comercio, el
Código Civil y el Código Penal son las 3 leyes principales que deben reformarse
respecto del comercio electrónico y la contratación virtual. Luego de éstas, la Ley de
Protección al Consumidor y Usuario también es de urgencia que contenga las
normas necesarias para regular el comercio electrónico.
En el año 2008, el Congreso de la República de Guatemala creó la Ley para el
Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, que es una ley que
contiene de forma escaza algunos preceptos que intentan regular el comercio
electrónico. En su contenido incluye la firma electrónica, que es un método que se
está
estudiando
para
dar
seguridad
jurídica
a
los
contratos
realizados
electrónicamente. Al realizar el análisis de la ley, se puede percibir que es una ley
que se queda demasiado corta al regular el comercio electrónico, y en especial al
consumidor virtual. No contiene infracciones bien establecidas, mucho menos
sanciones para los infractores de la contratación electrónica, por lo que el aporte
concreto de esta ley es decir que los contratos electrónicos tienen validez jurídica en
virtud de ésta ley. Es por ello que ha surgido la inquietud de realizar el presente
trabajo, el cual contiene una síntesis en el capítulo I de lo que es el Derecho
Mercantil y los contratos mercantiles electrónicos.
En el Capítulo II se realiza un análisis del comerciante, en el que se incluye al
comerciante no virtual, es decir al que desarrolla su actividad comercial en un
entorno no informático, y al comerciante virtual, o sea al que comercia
electrónicamente o de manera informática. En el Capítulo III se analiza al
3
consumidor, abarcando tanto al consumidor no virtual como al consumidor virtual. En
el Capítulo IV se analiza una noción general de lo que es internet y la importancia
que tiene en el comercio electrónico. En el Capítulo V se hace un análisis sobre la
validez de los contratos mercantiles electrónicos, en base a lo que las leyes
guatemaltecas vigentes a la fecha regulan al respecto aplicado a este tipo de
contratación.
El Capítulo VI contiene una descripción de lo que tiene regulado el Decreto Número
003-2006 del Congreso de la República, Ley de Protección al Consumidor y Usuario,
y se analiza el aporte que hace la ley a la protección del consumidor electrónico; de
la misma manera contiene una descripción de lo que contiene el Decreto Número 472008 del Congreso de la República de Guatemala, Ley para el Reconocimiento de
las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, y su aporte para regular el comercio
electrónico. Por último el Capítulo VII indica la solución a la problemática existente
respecto del comercio electrónico, y específicamente a la protección del consumidor.
En resumen, se puede decir que la solución al problema de la seguridad jurídica del
consumidor al contratar electrónicamente se resuelve haciendo un análisis a fondo
del comercio electrónico y realizando una reforma a las leyes que contienen los
fundamentos de la contratación, e incluir en ellas al comercio electrónico, pero no de
manera genérica, sino realizar un análisis a fondo para determinar bien las formas de
contratación electrónica, los tipos de contratos electrónicos, los delitos o las
sanciones que puedan aplicarse a los infractores de estos preceptos, etc. Para
realizar este análisis, es necesario que los legisladores se auxilien de personas que
tengan amplio conocimiento de informática e internet, para legislar adecuadamente
todo lo referente al comercio electrónico para no crear una ley que devenga inútil o
inaplicable.
4
CAPÍTULO I
1.
DERECHO
MERCANTIL
Y
LOS
CONTRATOS
MERCANTILES
ELECTRÓNICOS
1.1 Definición de Derecho Mercantil
La definición de Derecho Mercantil en doctrina no tiene unidad, porque
para elaborarlo se han tomado en cuenta diferentes elementos que se
encuentran en las relaciones de comercio y que caracterizan la forma en
que se desarrollan.
1.1.1 Subjetivo: El Derecho Mercantil es un conjunto de principios
doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen la actividad de
los comerciantes en su formación profesional. Se le conoce como
subjetivo porque el elemento principal a tomar en cuenta es el sujeto
que interviene en el movimiento comercial.
1.1.2 Objetivo: El Derecho Mercantil es un conjunto de principios
doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen los actos de
comercio. Se le denomina concepción objetiva por el hecho de que
toma en consideración los actos objetivos del comercio, o sea, la
entrega o recepción de un objeto y no analiza a quienes los
intercambian. La ley mercantil ya no se refería exclusivamente a los
sujetos, sino que se refería a una serie de relaciones jurídicas
tipificadas por el código como “mercantiles”, cualquiera fuera el
sujeto que resultara dentro de las mismas. Los actos o negocios que
la ley califica como mercantiles venían a ser la materia jurídica
mercantil.
5
6
1.2
Características:
1.2.1
Poco formalista: Esta característica garantiza que la circulación
sea fluida, se adapta a las peculiaridades del tráfico comercial.
Reduce la formalidad a la mínima expresión, salvo en los casos
en que su ausencia pueda sacrificar la seguridad jurídica. Los
negocios mercantiles se concretan en simples formalidades sólo
explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad
no podrían darse fácilmente de otra manera. Por ejemplo, la
representación en lo civil exige un contrato de mandato; en
cambio, la representación en materia de títulos de crédito, se da
por un sencillo endoso en procuración.
Así también se ve cómo el simple acto de abordar un autobús,
pagar el valor del pasaje y recibir el boleto, configura un contrato
de transporte entre el usuario y el propietario del medio de
transporte, representado entre el usuario y el propietario del
medio de transporte, representado ala vez por el piloto, quien
ejerce una representación sin mandato expreso. Estos dos casos
sirven para demostrar cómo el Derecho Mercantil tiende a ser
poco formalista, para adaptarse a las peculiaridades del tráfico
comercial.1
En el caso del comercio electrónico, esta característica permite
tanto a consumidores como a vendedores, desarrollarse con
facilidad y sin impedimento alguno, ya que pueden celebrar
contratos de manera electrónica, con la misma libertad con que
1
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad
de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Página 29.
7
se realizan en el mundo físico. La salvedad es la misma que para
los contratos no electrónicos, y es que únicamente se deben
llenar los requisitos que salvaguarden la seguridad jurídica del
contrato.
1.2.2
Adaptabilidad: El comercio cambia día a día, así como también
cambia dependiendo la sociedad, la cultura, los aspectos
políticos de determinada sociedad o los aspectos científicos, etc.,
por
lo
que
las
formas
de
comerciar
se
desenvuelven
progresivamente. Por lo mismo resulta que la legislación va en
zaga de la práctica. Entonces, una característica del Derecho
Mercantil para tomarse en cuenta es que, en su contexto general,
debe irse adaptando a las condiciones reales del mismo
fenómeno comercial.2
El hecho de ser adaptable, ha permitido que recientemente
surjan nuevas formas de comerciar que utilizan los últimos
recursos que se tienen a la mano, como el internet, que es una
herramienta que desde su invención ha revolucionado la manera
en que el hombre se comunica. Hoy en día es fuente de
innumerables transacciones realizadas a través de él, que
demuestran que quizás la característica más significativa del
comercio sea su adaptabilidad.
1.2.3
Posibilita la seguridad del tráfico jurídico: La seguridad jurídica es
uno de los elementos imprescindibles que debe poseer todo
contrato que surge a la vida jurídica, no importando la forma de
contratación. ¿Cómo se garantiza la seguridad jurídica en la
2
Ibid. Pág. 30.
8
contratación comercial, si la formalidad es incipiente? En la
observancia estricta de que la negociación mercantil está basada
en la verdad sabida y la buena fe guardada, de manera que
ningún acto posterior puede desvirtuar lo que las partes han
querido al momento de obligarse. que se buscan al realizar
contratos. Los mecanismos consagrados Garantiza la seguridad
al basar la negociación en la verdad sabida y buena fe guardada.
Ante un conflicto entre la seguridad del tráfico mercantil y la
seguridad del derecho, dice Vásquez Martínez: “El Derecho
Mercantil tiende a garantizar la primera, lo cual se traduce en la
subordinación de la realidad a la apariencia jurídica.”3
1.2.4
Rapidez: El poco formalismo comentado se relaciona con la
agilidad del tráfico comercial. El comerciante debe negociar en
cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo tiempo vive
imaginando fórmulas que le permitan resultados empresariales
exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. Ello
obliga a que el derecho funcione a la par de la realidad que se le
presenta. Un juez, por ejemplo, no podría negarse a resolver un
conflicto de intereses en el campo comercial pretextando que un
negocio no está regulado por el derecho vigente, ya que si en
algún campo el contrato atípico se da con suma facilidad, es en
el mundo del hacer comercial.4
Así como existen contratos atípicos como el arrendamiento
financiero, o contrato de Leasing, o los contratos de underwritting
o la franquicia, se tienen los contratos atípicos perfeccionados a
3
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad
de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pag. 31.
4
Ibid. Pag. 30.
9
través de internet, contratos que son atípicos por la sencilla razón
de no estar contenidos actualmente en nuestra legislación, pero
que en la práctica, no son más que los conocidos contratos de
compra y venta, pero perfeccionados por medios electrónicos.
Estos contratos han surgido gracias a que el internet ha
proporcionado una eficiente y rápida manera de realizar
transacciones comerciales.
1.2.5
Tiende a ser internacional:Hoy en día es de todos conocido que
la producción de bienes y servicios no es exclusivamente para el
comercio local de una sociedad organizada políticamente. Se
produce para el mercado interno; para el mercado internacional.
Ello obliga a que las instituciones jurídicas tiendan a ser
uniformes porque así se permite la facilidad del intercambio a
nivel
internacional.
El
mundo
moderno
ha
visto
logros
importantes en este aspecto y un ejemplo de ello es la
uniformidad que se ha dado en materia de títulos de crédito.
Todos los países, en menor o mayor escala, tienden a abarrotar
el mercado extranjero con sus mercancías; y de ahí que
organismos internacionales, como Naciones Unidas, fomenten el
estudio y sistematización del Derecho Mercantil Internacional.
Esta característica es más sensible ahora que ha surgido el
fenómeno de la globalización de las economías.5El internet ha
mejorado aún el aspecto internacional del comercio, ya que con
ésta herramienta, se hizo realidad la idea de una “aldea global”
en materia de comercio. Una persona bien puede estar en un
5
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad
de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 31.
10
país y contratar por medios electrónicos un bien o servicio de un
proveedor que se encuentra en otro país, y el contrato no solo es
válido, sino que es bastante eficaz. Miles y miles de personas
diariamente realizan transacciones de este tipo, sin que tengan
por impedimento las líneas territoriales que dividen los países o
los idiomas.
1.3 Principios filosóficos
Al decir principios, me refiero a los principios filosóficos que rigen el
Derecho Mercantil, los cuales deben conveniente separarse de las
denominadas características, ya que éstos son conceptos que inspiran
al Derecho Mercantil. A pesar de esta conveniente separación, es de
hacer hincapié que deben funcionar conjuntamente para una correcta
prestación del derecho vigente.
Los principios filosóficos son:
1.3.1 Buena fe guardada: Es el deber de las partes al contratar de
comportarse correctamente y con lealtad. Este constituye un
estándar de conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles
con la conciencia social imperante.
1.3.2 Verdad sabida:Se refiere a verdades que se tienen por ciertas. La
palabra dada por las partes, se considera como una verdad sabida.
1.3.3 Toda prestación se presume onerosa: En éste caso, lo que motiva a
cualquier comerciante a contratar es precisamente el interés de
lucro. Ese es el carácter que posee el Derecho Mercantil, y por ello,
ninguna prestación se presume gratuita.
11
1.3.4 Intención
de
lucro:
Como
complemento
de
lo
descrito
anteriormente, la motivación de los comerciantes para ejercer del
comercio es la intención de lucro, es decir, perseguir una ganancia
siempre.
1.3.5 Ante la duda debe favorecerse las soluciones que hagan más
segura la circulación: Siempre que surja un conflicto entre la
seguridad del tráfico comercial y la seguridad del derecho,
generalmente el Derecho Mercantil garantiza la seguridad del
tráfico comercial, esto es lo que hace al Derecho Mercantil tan
versátil y seguro.
1.4 Comercio
La definición de comercio, según la Real Academia Española es la
“Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros
o mercancías.” El comercio es el transporte de bienes desde un lugar a
otro con el fin de intercambiarlos. El economista británico Adam Smith,
fundador de la ciencia económica, decía en “La riqueza de las naciones”
(1776) que “La propensión al trueque y al intercambio de una cosa por
otra” es una característica intrínseca a la naturaleza humana. Smith
también señalaba que el aumento de la actividad comercial es un
elemento esencial del proceso de modernización.
En la sociedad moderna, la producción se organiza de forma que se
puedan aprovechar las ventajas derivadas de la especialización y de la
división del trabajo. Sin el comercio, la producción no podría estar
organizada de esta forma. En la antigüedad, el transporte de mercancías a
larga distancia era caro y arriesgado. Por lo tanto, el comercio se
12
realizaba, generalmente en mercados locales, siendo los bienes
comercializados, fundamentalmente, alimentos y vestidos. Casi todo el
mundo gastaba la mayor parte de sus recursos en alimentos, y lo que no
producían ellos mismos lo obtenían comercializando. Lo mismo ocurría
con los vestidos: La ropa se hacía en casa o se compraba. Además de
alimentos, ropa y cobijo, los grupos más ricos empleaban sus ingresos en
atuendos vistosos, joyas y obras de arte, lo que provocó un importante
comercio de bienes de lujo.
1.5 Comercio electrónico
El comercio electrónico es cualquier actividad de intercambio comercial en
la que las órdenes de compra/venta y pagos se realizan a través de un
medio informático o telemático, los cuales incluyen servicios financieros y
bancarios suministrados por internet. El comercio electrónico es la venta a
distancia aprovechando las grandes ventajas que proporcionan las nuevas
tecnologías de la información, como la ampliación de la oferta, la
interactividad y la inmediatez de la compra, con la particularidad que se
puede comprar y vender a quien se desee, y donde y cuando se desee. Es
toda forma de transacción comercial o intercambio de información,
mediante el uso de Nueva Tecnología de Comunicación entre empresas,
consumidores y administración pública.6
La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas
Electrónicas, Decreto Número 47-2008 del Congreso de la República de
Guatemala, en el Artículo 2 da una definición de comercio electrónico así:
“Comercio Electrónico: Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación
de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la
6
Desarrollo y funcionamiento del comercio electrónico, y la seguridad que éste brinda al usuario. México. 2013.
Versión electrónica.. Pág. 1.
13
realización de una o más comunicaciones electrónicas o de cualquier otro
medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin
limitarse a ellas, las operaciones siguientes: Toda operación comercial de
suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de
distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo
tipo de operaciones financieras, incluyendo el factoraje y el arrendamiento
de bienes de equipo con opción a compra; de construcción de obras; de
consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; de inversión; de
financiación; de banca; de seguros; de todo acuerdo de concesión o
explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de
cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de
pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.”
El comercio moderno está caracterizado por un incremento de la
capacidad de los suministradores de la competitividad global y de las
expectativas de los consumidores. En respuesta, el comercio mundial está
cambiando tanto en su organización como en su forma de actuar. Se
están sobrepasando las estructuras jerárquicas antiguas y erradicando las
barreras entre divisiones de empresas, así como las existentes entre las
empresas y sus suministradores y clientes. Los procesos comerciales se
están rediseñando de manera que atraviesen estos límites.
Existen ya muchos ejemplos de procesos que afectan a una empresa
entera, e incluso algunos que llevan a cabo de manera conjunta las
empresas y sus consumidores y suministradores. El comercio electrónico
es un medio de hacer posible y soportar tales cambios a escala global.
Permite a las empresas ser más eficientes y más flexibles en sus
operaciones
internas,
trabajar
más
estrechamente
con
sus
suministradores y dar mejor respuesta a las necesidades y expectativas
14
de sus clientes. Les permite seleccionar los mejores proveedores, sin
tener en cuenta su localización geográfica, y vender en un mercado global.
Un tipo especial de comercio electrónico es la venta electrónica, en la que
un suministrador provee bienes o servicios a un cliente a cambio de un
pago. Como caso especial de venta electrónica estaría aquel en el que el
cliente es un consumidor ordinario en lugar de otra empresa. Sin embargo,
aunque estos casos especiales tienen una considerable importancia
económica, son solo casos particulares del caso más general de cualquier
forma de operación o transacción comercial llevada a cabo a través de
medios electrónicos.
Otros ejemplos igualmente válidos son las transacciones internas dentro
de una misma empresa o suministro de información a una organización
externa con o sin cargo. El comercio electrónico es tecnología para el
cambio. Las empresas que lo miren como un añadido a su forma habitual
de hacer negocio obtendrán solo beneficios limitados, siendo el mayor
beneficio para aquellas que sean capaces de cambiar su organización y
sus procesos comerciales para explotar completamente las oportunidades
ofrecidas por el comercio electrónico.
El comercio electrónico, según los agentes implicados, puede subdividirse
en cuatro categorías diferentes:
1. Empresa – empresa
2. Empresa – consumidor
3. Empresa – administración
4. Consumidor – administración
Un ejemplo de la categoría empresa – empresa sería una compañía que
15
usa una red para ordenar pedidos a proveedores, recibiendo los cargos y
haciendo los pagos. Está establecida desde hace bastantes años, usando
en particular Intercambio Electrónico de Datos (EDI, Electrónic Data
Interchange) sobre redes privadas o de valor añadido.
La categoría empresa – consumidor se suele igualar a la venta
electrónica. Se ha expandido con la llegada de la World Wide Web. Hay
ahora galerías comerciales sobre internet ofreciendo todo tipo de bienes
consumibles, desde dulces y vinos a ordenadores y vehículos a motor. La
categoría empresa – administración cubre todas las transacciones entre
las empresas y las organizaciones gubernamentales. Por ejemplo, en
Estados Unidos de América, las disposiciones gubernamentales se
publicitan
en
Internet
y
las
compañías
pueden
responder
electrónicamente.
Generalmente, esta categoría está empezando, pero puede crecer
rápidamente si los gobiernos la usan para sus operaciones para promover
la calidad y el crecimiento del comercio electrónico. Además, las
administraciones pueden ofrecer también la opción del intercambio
electrónico para transacciones como determinados impuestos y el pago de
tasas corporativas. La categoría consumidor – administración, no acaba
de emerger. Sin embargo, a la vez que crecen tanto las categorías
empresa – consumidor y empresa – administración, los gobiernos podrán
extender las interacciones electrónicas a áreas tales como los pagos de
pensiones o el auto asesoramiento en devoluciones de tasas.7
1.6 Historia del comercio
Como rama del derecho en general, el derecho mercantil es reciente,
7
Ibid, Pág. 1 y 2.
16
tomando en cuenta la antigüedad de otras disciplinas jurídicas. Ciencias
como la Historia, la Sociología o la Antropología, enseñan que el hombre,
en los iniciales estadios de su vida, satisfacía sus necesidades con los
bienes que la naturaleza le proporcionaba de manera espontánea; y si
más tarde puso en práctica sus facultades intelectuales y físicas para
transformar lo que el ambiente le brindaba, el producto de sus actos
creadores no tenía más objeto que llenar necesidades de su núcleo
familiar o del reducido grupo al que pertenecía. Producía para su
consumo, sin ningún propósito de intercambio.
Conforme la organización social fue evolucionando y las necesidades se
hicieron más complejas, la actividad económica del hombre sufrió una
transformación que habría de inducir el desarrollo de la civilización: la
progresiva división del trabajo. Por esa división apareció “el mercader”,
que sin tomar parte directa en el proceso de la producción, hace circular
los objetos producidos llevándolos del productor al consumidor. Así surge
el profesional comerciante, y así también la riqueza que se produce
adquiriendo la categoría de “mercancía” o “mercadería”, en la medida en
que es elaborada para ser intercambiada para ser vendida.
Los satis factores tienen entonces, un valor de cambio y se producen con
ese objeto. En principio, ese intercambio era de producto por producto, por
medio del trueque, pero, cuando apareció la moneda como representativa
de un valor, se consolidaron las bases para el ulterior desarrollo del
comercio y del derecho que lo rige.
1.7 Sujetos
Cuando se estudia el concepto subjetivo del Derecho Mercantil, se puede
percatar de las dificultades que presenta la búsqueda de un concepto
17
único del sujeto comerciante, no obstante ser el destinatario de este
régimen jurídico. Tratándose de una exégesis del Código de Comercio de
Guatemala, se busca en la ley los elementos descriptivos para tener una
idea que permita identificarlo.
En principio, debe establecerse que en la conciencia común se tiene la
idea de que un comerciante es aquella persona que, con intenciones de
lucro, compra para revender, colocándose o desarrollando una actividad
intermediadora entre productor y consumidor de bienes y servicios. Pero,
la idea doctrinaria y la legal rebasan al simple intermediario, para dar una
visión más amplia sobre la concepción del comerciante. Hay dos clases de
comerciantes: Comerciantes individuales y comerciantes sociales. Los
primeros, como el texto lo indica, son las personas individuales cuya
profesión es el tráfico comercial; y los segundos, las sociedades
mercantiles. Los sujetos del Derecho Mercantil son las personas que
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su
ocupación ordinaria, es decir, realizan actos de comercio de un modo
habitual, reiterado y repetido.8
El Artículo 2o. del Código de Comercio de Guatemala, establece: “Artículo
2o. Comerciantes. Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y
con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refieran a lo siguiente: 1.
La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la
prestación de servicios. 2. La intermediación en la circulación de bienes y
a la prestación de servicios. 3. Banca, seguros y fianzas. Y 4. Las
auxiliares de las anteriores.
8
Desarrollo y funcionamiento del comercio electrónico, y la seguridad que éste brinda al usuario. México. 2013.
Versión electrónica.. Pág. 37.
18
Si se examinan los supuestos jurídicos que contiene la norma
anteriormente transcrita, se ven claramente qué elementos deben darse
para tener la certeza de que se está ante un comerciante profesional: a)
Ejercer en nombre propio. El ejercicio es la actuación en el tráfico
comercial y debe ser en nombre propio. Esto último es el supuesto. En
nombre propio significa actuar para sí y no para otro. Ser el sujeto de
imputación de las relaciones jurídicas que devengan de su tráfico. Esa es
la diferencia sustancial con el auxiliar del comerciante, que no actúa en
nombre propio, sino en nombre de otro.
b) Con fines de lucro. El comerciante no es una persona que actúa con
fines benéficos. Cuando realiza actos de tráfico mercantil su finalidad
siempre es obtener ganancia o lucro, lo que sirve esencialmente para
aumentar su fortuna personal; y c) Debe dedicarse a actividades
calificadas como mercantiles. En el inciso primero del Artículo comentado
se califica a la industria como acto mercantil. La industria puede ser en el
campo de la producción de bienes o en la prestación de servicios. El
industrial, pues, no hace labor intermediadora, pero por disposición legal
es profesional comerciante.
En el inciso segundo clasifica también como comercio la intermediación en
la circulación de bienes y en la prestación de servicios. En este inciso se
da la tradicional función de comerciante original, o sea la persona
colocada entre el productor y el consumidor. Así también, la función de los
bancos, de las aseguradoras y de las afianzadoras, son actividades
típicamente mercantiles. Por último, en el inciso cuarto se dice que las
actividades auxiliares de las anteriores son mercantiles. Se debe tomar en
cuenta a este respecto que la ley se refiere a los actos auxiliares y no a los
19
auxiliares del comerciante.9
El Artículo comentado tipifica generalmente al comerciante, de manera
que sus efectos son aplicables tanto al comerciante individual como al
social. Pero, se hace la salvedad
de que en el caso del comerciante
social, su calidad de comerciante no se define por los mismos elementos
concurrentes en el comerciante individual, sino por una formalidad. En
efecto, el Artículo 3o. del Código establece que las sociedades
organizadas bajo las formas preestablecidas en el mismo, tienen la calidad
de comerciante, cualquiera que sea su objeto.
En otras palabras, si una sociedad adopta en su constitución una de las
formas que la ley califica como mercantiles (sociedades anónimas,
colectivas, comandita simple, comandita accionada o de responsabilidad
limitada), entonces esa sociedad es comerciante, aunque su objeto no sea
precisamente lo que estipula el Artículo segundo. Las sociedades son
comerciantes por su forma. En cuanto al lucro, se puede citar el caso de
Alemania, en donde suelen organizarse sociedades mercantiles para fines
benéficos, y no por eso dejan de ser comerciantes. Esto no podría darse
en Guatemala, como ya se apuntó anteriormente, porque los socios ponen
bienes en común para dividirse las ganancias. Su calidad de comerciante
surge de la forma adoptada; pero, su objeto social debe ser lucrativo.10
1.8 El comercio en la Constitución Política de la República
La Constitución Política de la República de Guatemala es la ley suprema
del país. El principio de supremacía de la Constitución descansa,
fundamentalmente, en la distinción entre el poder constituyente y poder
9
Loc Cit.
Desarrollo y funcionamiento del comercio electrónico, y la seguridad que éste brinda al usuario. México. 2013.
Versión electrónica. Pág. 39.
10
20
constituido. En ella se encuentra regulada la base legal del comercio de
Guatemala. Del Artículo 118 al 134 de dicho cuerpo legal, se encuentra
establecido el Régimen Económico y Social del país. Además, en el
Artículo 119, en su inciso a) tiene regulado que es obligación del Estado
“Promover el desarrollo económico de la Nación, estimulando la iniciativa
en actividades agrícolas, pecuarias, industriales, turísticas y de otra
naturaleza”. Además “Promover en forma sistemática la descentralización
económica administrativa, para lograr un adecuado desarrollo regional del
país”.
El inciso l) indica que también es obligación del Estado “Promover el
desarrollo ordenado y eficiente del comercio interior y exterior del país,
fomentando mercados para productos nacionales.”Lo que respecta a la
defensa del consumidor, el inciso i) del Artículo 119, indica que es
obligación del Estado “La defensa de consumidores y usuarios en cuanto
a la preservación de la calidad de los productos de consumo interno y de
exportación para garantizarles su salud, seguridad y legítimos intereses
económicos”.
1.9 Los contratos mercantiles no electrónicos
El Derecho Civil es la rama del derecho que se ha encargado de normar
los aspectos generales de los contratos, sean éstos contratos normales de
carácter civil, como el mandato, la compraventa, la permuta, el comodato,
el arrendamiento, etc., o sean mercantiles, como por ejemplo, la
compraventa mercantil, el depósito mercantil, el suministro, etc. Estas
generalidades se encuentran normadas en el Código Civil, en la parte
general de las obligaciones, a partir del Artículo 1517 hasta el Artículo
1673.
21
Éste cuerpo legal proporciona una definición de contrato en el Artículo
1517, al decir que “hay contrato cuando dos o más personas convienen en
crear, modificar o extinguir una obligación.”Cuando dos personas, sean
éstas individuales o jurídicas, se ponen de acuerdo y deciden realizar
alguna transacción, ya sea civil o mercantil, la forma legal de llevarla a la
vida jurídica es por medio de un contrato. La perfección de estos contratos
se da con el simple consentimiento de las partes.La única excepción a
esta norma es cuando la ley establece determinada formalidad como
requisito esencial para su validez, según lo establece el Artículo 1519 del
Código Civil.
Desde que un contrato se perfecciona, obliga a los contratantes al
cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere dentro de las
disposiciones legales relativas al negocio celebrado, y debe ejecutarse de
buena fe y la común intención de las partes. Así lo estipula el Artículo
1519 del Código Civil.En el Artículo 1534 del mismo cuerpo legal, regula
que una vez que un contrato esté celebrado, las partes están obligadas a
concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o
contravención por culpa o dolo.
En todo contrato existe también lo que se conoce en doctrina como
“condición resolutoria”, la cual se regula en el Artículo 1535 del Código
Civil, al indicar que “En todo contrato bilateral hay condición resolutoria y
ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de la
obligación en lo que le concierne. El interesado puede pedir la resolución
del contrato o reclamar su ejecución, y en ambos casos, el pago de daños
y perjuicios, si los hubiere.”El Artículo 1537 del mismo Código establece
que “El que ha dado motivo para la falta de cumplimiento o invalidez de un
contrato, no podrá invocar en su favor esa causa para pedir su resolución”.
22
No solo las cosas que existen pueden ser objeto de un contrato, sino, tal y
como lo establece el Artículo 1538 del Código Civil, también las cosas que
se espera que existan, pero es necesario que las unas y las otras estén
determinadas, a lo menos en cuanto a su género. La cantidad puede ser
incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su
cumplimiento han de tener interés los contratantes.
Acerca de la recisión de los contratos, el Código Civil establece en el
Artículo 1579 que “los contratos válidamente celebrados pendientes de
cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento o por
declaración judicial en los casos que establece éste Código ”Asimismo, el
Artículo 1581 del mismo cuerpo legal establece que la condición
resolutoria convenida por los contratantes deja sin efecto el contrato desde
el momento en que se realiza, sin necesidad de declaración judicial.
Verificada o declarada la rescisión o resolución de un contrato, vuelven las
cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia,
las partes deberán restituirse lo que respectivamente hubieren recibido.
Los servicios prestados deberán justipreciarse ya sea para pagarlos o
para devolver el valor de los no prestados, de acuerdo al Artículo 1584.
En la rescisión por mutuo consentimiento ninguna de las partes podrá
reclamar daños y perjuicios, frutos ni intereses, si no lo hubieren
convenido expresamente, conforme lo regula el Artículo 1584 del Código
Civil. La interpretación de los contratos es muy importante, y está regulada
también en el Código Civil, en el Artículo 1593, al indicar que “Cuando los
términos o conceptos del contrato son claros y no dejan lugar a duda
sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus
23
cláusulas. Si las palabras fueren diferentes o contrarias a la intención
evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas.” El Artículo
1594 regula que “Por muy generales que sean los términos en que
aparezca redactado un contrato, no deberán entenderse comprendidos en
él, cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los
interesados se propusieron contratar”.
Al referirse a los contratos mercantiles, el Código de Comercio también
tiene contenidas en su normativa las formalidades que deben contener los
contratos mercantiles. En el Artículo671 indica que “Los contratos de
comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales.
Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes
quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca que
quisieron obligarse.” Se entiende pues que éste precepto deja en libertad
para realizar los contratos en la forma requerida para cada situación.
En el Derecho Civil, las formalidades son estrictas en cuanto a su
cumplimiento, por lo cual, de no existir alguna de ellas, hace que el
contrato no nazca a la vida jurídica, o que lo haga susceptible de
anulabilidad; en el Derecho Mercantil, las formalidades pasan a un
segundo plano, de manera que asegura que la fluidez del tráfico mercantil
no se vea estorbada debido a formalidades contractuales. El mismo
Artículo 671 del Código de Comercio hace la salvedad que existen
contratos que sí requieren de ciertas solemnidades o formas especiales
esenciales para su validez, de manera que no todos los contratos que
tienen la calidad de “mercantiles” están exentos de formalidades.
1.10 Los contratos mercantiles electrónicos
Son llamados contratos electrónicos, los que se celebran o se
24
perfeccionan por medios electrónicos, es decir, pueden realizarse a través
de una computadora, o un ipad, teléfono celular, etc. Hoy en día, la
sociedad está rodeada de tecnología donde quiera que se vea, y ésta ha
servido para ampliar las posibilidades de comunicación, organización,
entretenimiento y otras áreas. Pero quizás una de las más importantes es
que a través de esa tecnología, se tiene la facilidad de entrar en el mundo
virtual y realizar operaciones que hace unos años, sin estos dispositivos
tecnológicos, no hubieran podido realizarse.
De esa cuenta, empresas, grandes y pequeñas, están utilizando este
medio para ofrecer sus productos o sus servicios, y a través de ellos han
podido llegar a personas, no solo de manera local, del mismo país donde
se encuentra la empresa o el comerciante, sino a personas que se
encuentran alrededor del planeta, y han podido celebrar contratos de
compraventa o de prestación de servicios con ellos, incluso a pesar de las
limitaciones que presenta el no hablar el mismo idioma.
Como se sabe, el Derecho Mercantil es adaptable, y lo que ha hecho
nuevamente con el nacimiento de estas tecnologías es adueñarse de ellas
y utilizarlas para asegurar el tráfico mercantil. Los contratos electrónicos
están a la orden del día, pero ¿son válidos estos contratos? Por lo que se
ha estudiado, sí. El Código de Comercio, en el Artículo 671 estipula
claramente que los contratos de comercio, para su validez, no están
sujetos a formalidades especiales, y ésta característica ha hecho posible
que los contratos realizados por medios electrónicos puedan nacer a la
vida jurídica sin ningún problema.
Por su parte, la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y
Firmas Electrónicas, respecto de la validez de los contratos electrónicos
25
regula que “En la formación de un contrato por particulares o entidades
públicas, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación
podrán ser expresadas por medio de una comunicación electrónica. No se
negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de
haberse
utilizado
en
su
formación
una
o
más
comunicaciones
electrónicas”.11
De este modo se ve que la Ley deja en claro que no hay razón para que
los contratos contenidos en una comunicación electrónica no tengan
validez. A pesar de ello, un vistazo rápido a la ley, deja ver que aunque
tiende a dar valor jurídico a los contratos contenidos en comunicaciones
electrónicas, su regulación es bastante imprecisa al normar la contratación
electrónica.Entre los contratos electrónicos que se pueden mencionar que
se realizan virtualmente con frecuencia están, los de compraventa, que
son contratos en el que el vendedor se obliga a entregar un bien
informático, y la otra parte a pagar el precio por él. El pago generalmente
se realiza a través de tarjeta de crédito o débito, aunque hoy día se están
creando nuevas formas de dinero virtual, ésta es la más utilizada hasta el
día de hoy.
El contrato de Arrendamiento Financiero está siendo utilizado hoy día con
bastante frecuencia. En
éste
contrato participan tres
partes,
el
suministrador, vendedor o entidad o intermediario financiero que es el que
compra el bien, generalmente para un tercero que es el usuario, y
finalmente el usuario del bien que lo poseerá.
Generalmente, los contratos que se celebran por medios electrónicos son
contratos de adhesión, es decir, contratos formulario. Las cláusulas del
11
Artículo 15 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas.
26
contrato las fija una de las partes, que generalmente es el proveedor del
producto o servicio, y la otra parte, o sea el consumidor o usuario, tiene
únicamente dos opciones, aceptar o rechazar dicho contrato, sin tener la
facultad de modificar cualquiera de las cláusulas ya estipuladas.
Los contratos de adhesión, hablando de los contratos no electrónicos,
fueron diseñados para contratación en masa, ya que hacen más rápida su
realización y ejecución, pero tienen la desventaja que muchas veces
violan los derechos del consumidor y usuario, toda vez que el creador de
dichos contratos, ha cuidado muy bien dejar a salvo los aspectos del
contrato que le convienen, cosa que no ocurre con el consumidor, quien
sale perjudicado por las cláusulas abusivas que a muchas veces
contienen estos contratos.De la misma manera, por ser más adaptables al
entorno donde se desarrollarían, fueron adoptados este tipo de contratos
para realizar negocios en el ciberespacio.
Los contratos que se realizan en internet son contratos de adhesión la
mayoría de veces. Cuando se decide contratar algo, lo primero que
sucede es que se debe llenar un formulario con los datos que se
especifican, y los cuales no son alterables, hay una sección donde se
encuentra todo el contenido del contrato, lo jurídico, las cláusulas y
demás, y luego está una sección –formulario- que contiene un apartado
para el ingreso del número de tarjeta de crédito o débito, y el ícono de
compra, que al darle clic, se hace manifiesta la aceptación para el contrato
realizado.
CAPÍTULO II
2
EL COMERCIANTE
2.1 EL COMERCIANTE NO ELECTRÓNICO
2.1.1 Definición.
En principio, debe establecerse que en la conciencia común se tiene
la idea de que un comerciante es aquella persona que, con
intenciones de lucro, compra para revender, colocándose o
desarrollando una actividad intermediadora entre productor y
consumidor de bienes y servicios. Pero, la idea doctrinaria y la legal
rebasan al simple intermediario para dar una visión más amplia sobre
la concepción del comerciante.12 Como es sabido, existen dos tipos
de comerciante: el comerciante individual, que son las personas
individuales cuya profesión es el tráfico comercial; y los comerciantes
sociales,
que
son
básicamente
las
sociedades
mercantiles
establecidas por el ordenamiento de comercio guatemalteco.
El Código de Comercio de Guatemala, en el Artículo 2 regula que:
“Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de
lucro, cualesquiera actividad que se refieran a lo siguiente: 1. La
industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la
prestación de servicios. 2. La intermediación en la circulación de
bienes y a la prestación de servicios. 3. Banca, seguros y fianzas. 4.
Las auxiliares de las anteriores. El anterior Artículo está tipificando de
manera general al comerciante, por lo que sus efectos son aplicables
tanto al comerciante individual como al comerciante social.En el caso
del comerciante social, su calidad de comerciante no se define por
12
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Cuarta Edición. Editorial
Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 37.
27
28
los mismos elementos concurrentes en el comerciante individual,
sino por una formalidad. En efecto, el Artículo tercero del Código de
Comercio establece que las sociedades organizadas bajo las formas
preestablecidas en el mismo, tienen la calidad de comerciante,
cualquiera que sea su objeto. En otras palabras, si una sociedad
adopta en su constitución una de las formas que la ley califica como
mercantiles (sociedades anónimas, colectivas, comandita simple,
comandita accionada o de responsabilidad limitada), entonces esa
sociedad es comerciante, aunque su objeto no lo sea precisamente
lo que estipula el Artículo segundo. Las sociedades son comerciantes
por su forma.13
En esencia, luego de hacer los señalamientos anteriores, se puede
definir al comerciante como las personas que teniendo capacidad
legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria. Es
decir, que realizan actos de comercio de un modo habitual, reiterado
y repetido. En el Código de Comercio de Colombia, en el Artículo 10
indica que: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se
ocupan en alguna de las actividades que la ley considera
mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la
actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario
o interpuesta persona”.
Asimismo, en el Código de Comercio de Costa Rica establece que,
son comerciantes: “a) Las personas con capacidad jurídica que
ejerzan en nombre propio actos de comercio, haciendo de ello su
ocupación habitual; b) Las empresas individuales de responsabilidad
limitada; c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con
13
Ibid, Pág. 39.
29
las disposiciones de este Código, cualquiera que sea el objeto o
actividad que desarrollen; d) Las sociedades extranjeras y las
sucursales y agencias de éstas, que ejerzan actos de comercio en el
país, sólo cuando actúen como distribuidores de los productos
fabricados por su compañía en Costa Rica; y e) Las sociedades de
centroamericanos que ejerzan el comercio en nuestro país”.14
La legislación española por su parte, define al comerciante como
“toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad
empresarial o profesional, ya sea pública o privada.”15 Como
comerciante, el productor también tiene su definición en ésta
legislación, y regula que productor “es el fabricante del bien o al
prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o
servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier
persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el
envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o
presentación, o servicio a su nombre, marca u otro signo distintivo”.16
2.1.2 Comerciante individual: Como se vio anteriormente, el Código
de Comercio, en su Artículo 2 aporta una definición de
comerciante. Esta definición es aplicable a las personas
individuales que se obligan por medio de contratos mercantiles
celebrados electrónicamente.
Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para
ser comerciante, además de los que se expusieron en el
Artículo 2o., es que sea hábil para obligarse de conformidad
14
Código de Comercio de Costa Rica, Artículo 5.
Decreto Real Legislativo 1/2007
16
Artículo 5 del Decreto Real Legislativo 1/2007.
15
30
con las disposiciones del Artículo 6o. del Código Civil. La ley
se refiere expresamente a la capacidad de ejercicio que
implica la de ser sujeto de derechos y obligaciones.
La persona debe estar en posibilidad de actuar en el campo
del orden jurídico, posibilidad que se adquiere con la mayoría
de edad que precisa el Derecho Común. En el caso de los
incapaces y de los interdictos, el comercio es riesgoso y se
corre el peligro de perder o ganar en el tráfico. En esa virtud,
el patrimonio de los menores de edad o el de los interdictos es
aconsejable no comprometerlo en actividades comerciales.
Pero puede suceder que un menor de edad reciba una
empresa mercantil por herencia o donación; o bien que un
comerciante incapaz, por las causas que establece la Ley
Civil, se le declare en estado de interdicción.
Ante esos hechos y haciendo efectivo el principio de
conservación de la empresa, el juez que conozca el caso
puede decidir, con dictamen de experto, si la empresa
continúa o no, tomando en cuenta las posibilidades favorables
del negocio y el beneficio que va a resultar de su
conservación. Si el juez decidiera lo primero, se estaría ante
una excepción al requisito de la capacidad como condición
necesaria para ser comerciante; en el entendido de que la
actuación de estas personas se haría por medio de sus
representantes legales. Ahora, si la empresa se ha adquirido
por herencia o donación y en la declaración unilateral de
voluntad el testador o donante recomendó la continuidad de la
empresa, debe respetarse su disposición, aunque no es un
31
deber absoluto, porque si ello ocasiona más inconvenientes
que provechos económicos, el juez puede decidir lo contrario
conforme al Artículo 7o. del Código de Comercio. Nuestra ley
sigue así la corriente que aconseja la continuidad de la
empresa en el menor o el incapaz; pero, no el inicio de la
misma. Para un menor de edad, sus representantes no
podrían abrir una empresa mercantil.17
2.1.3 Comerciantes Nacionales: Son comerciantes nacionales las
personas, sean éstas individuales o sociales, que se
encuentren
debidamente
domiciliados
o
radicados
en
Guatemala. Una vez cumplido éste requisito, pueden obtener
la calidad de comerciante al inscribirse en el Registro
Mercantil.
El Artículo 8 del Código Civil establece como requisito
adicional, pero no menos importante, que es aplicable a toda
persona individual o jurídica que quiera constituirse como
comerciante, y es la capacidad legal para obligarse y
contratar. Dicho Artículo regula que “La capacidad para el
ejercicio de los derechos civiles se adquieren por la mayoría
de edad”. Ninguna persona que carezca de la edad
establecida por este precepto puede ser comerciante.
De igual manera, el Artículo 9 del mismo cuerpo legal
establece que “Los mayores de edad que adolecen de
enfermedad mental que los priva de discernimiento deben ser
17
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Cuarta Edición. Editorial
Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 40.
32
declarados en estado de interdicción…”“La declaratoria de
interdicción produce, desde la fecha en que sea establecida en
sentencia firme, incapacidad absoluta de la persona para el
ejercicio de sus derechos, pero los actos anteriores a tal
declaratoria pueden ser anulados si se probare que la
incapacidad existía notoriamente en la época en que se
verificaron.”
El estado de interdicción es una declaración que se obtiene de
un juez por la que se declara que una persona es incapaz de
valerse por sí misma legalmente, es decir que no puede
ejercer sus derechos, sino solamente a través de un
representante, una persona idónea que sea el que administre
sus bienes y ejerza todos los derechos legales de la persona
declarada en estado de interdicción.
Al enfocarse al tema del comerciante, si una persona no tiene
18 años cumplidos, o fue declarada en estado de interdicción,
como lo establece el mencionado Artículo 9 del Código Civil,
legalmente no puede constituirse como comerciante toda vez
que carece la capacidad legal requerida en ley.
2.1.4 Comerciantes extranjeros:Antes de emitirse el Decreto 62-95
del Congreso de la República de Guatemala, los extranjeros
podían dedicarse a ejercer el comercio en forma profesional,
siempre que previamente obtuvieran el status de residentes y
autorización del Ministerio de Economía; y cuando su intención
era la de actuar como auxiliares de comercio, por su relación
de dependencia, se exigía autorización del Ministerio de
33
Trabajo y Previsión Social.
El Artículo 1o. del citado Decreto, al modificar el Artículo 8o.
del Código de Comercio, establece un cambio que elimina los
pasos burocráticos que había de dar el extranjero para
dedicarse al comercio o representar a una persona jurídica
comerciante. En la actualidad, los extranjeros están facultados
para ejercer el comercio como comerciantes individuales o
como representantes de personas jurídicas, cumpliendo nada
más el requisito de inscribirse en el Registro Mercantil, del
mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como
comerciante,
como
auxiliar
del
comerciante
o
como
mandatario del comerciante.
Al obtener la inscripción, se tienen los mismos derechos y
obligaciones que los guatemaltecos, salvo los casos que
determinan leyes especiales. Como se puede observar, la
reforma simplificó la posibilidad que los extranjeros puedan
dedicarse al comercio, pues la exigencia previa sólo es una
inscripción en el Registro Mercantil.18
2.1.5 Cónyuges
Comerciantes:
En
el
Código
derogado
se
establecían una serie de normas tendientes a regular la
actividad comercial de los cónyuges; y se daba la impresión de
querer hacer énfasis en la situación jurídica del cónyuge. El
código actual no dispone de ninguna restricción para que el
cónyuge ejerza el comercio. Los casados pueden dedicarse en
forma separada o en conjunto al comercio; y si lo hacen
juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos que
18
Ibid. Pág. 41.
34
uno de ellos sea auxiliar del otro (factor, dependiente, agente
de comercio, etc.)
La única posibilidad legal de limitar el derecho de la mujer a
ejercer el comercio está en el Artículo 113 del Código Civil, en
donde se dispone que las actividades fuera del hogar, si
causan perjuicio a l cuidado de los hijos y a la atención del
mismo, la mujer estaría imposibilitada de ejercer el comercio.
Fuera de esa potencial limitación, la mujer es sujeto de la
libertad de comercio e industria. (Artículo 11 del Código de
Comercio).19
2.1.6 Profesionales u oficios excluidos del tráfico comercial: El
Código de Comercio excluye algunas actividades productivas,
del tráfico comercial. A eso se refiere el Artículo 9o. del Código
de Comercio en donde se establece lo siguiente: Los
profesionales liberales, por tradición se entiende como las
profesiones que ejercen los graduados universitarios. Como
sustitutos de los títulos mobiliarios, la burguesía liberal
encontró
en
los
grados
académicos
–licenciaturas
y
doctorados- la base de una distinción social. Por esa razón es
que, lo que un profesional universitario cobra por sus servicios
se llama “honorarios”, término que se utiliza para elevar
semánticamente el trabajo del profesional. En otras palabras,
lo que hace un profesional, no es tráfico comercial.
A este respecto, se debe advertir que dentro del significado de
19
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I. Cuarta Edición. Editorial
Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 42.
35
profesionales liberales deben incluirse también las carreras
previas al ingreso a la universidad: Peritos contadores, peritos
agrónomos, etc., cuando por medio de ellas se puede trabajar
en forma autónoma o sea prestando un servicio sin ninguna
dependencia laboral o administrativa.20
2.1.7 Personas de derecho público: A este respecto, el Artículo 13
del Código de Comercio indica que no son sujetos de Derecho
Mercantil.
El
Estado,
sus
entidades
descentralizadas,
autónomas o semiautónomas, las municipalidades y, en
general, cualesquiera instituciones o entidades públicas,
aunque pueden ejercer actividades comerciales, sujetándose a
las disposiciones del Código de Comercio, pero no son
considerados como comerciantes.
2.1.8 El comerciante social: Se refiere a las personas jurídicas,
resultantes de un contrato que contiene una agrupación de
personas, las cuales se organizan para aportar bienes o
servicios destinados a la realización de un bien común. Estas
entidades organizadas bajo la forma mercantil, tienen la
calidad de comerciantes, según el Artículo 3 del Código de
Comercio. En el Artículo 12 del mismo cuerpo legal, se
encuentran varios tipos de sociedades especiales, que en
doctrina también se les ha denominado “comerciantes sociales
especiales”, debido a que éstas sociedades anónimas se
rigen, además del Código de Comercio, por leyes específicas,
las cuales tienen derechos y obligaciones exclusivos que no
existen para las sociedades anónimas comunes y ordinarias.
20
Ibid. Pág. 45.
36
2.2 El COMERCIANTE ELECTRÓNICO
2.2.1 Definición
Como se vio anteriormente, se hizo un análisis del comerciante no
virtual, o sea, el comerciante que se desenvuelve en un ambiente
común y corriente, el entorno físico. Al igual que el comerciante no
virtual, el comerciante virtual realiza actividades de comercio, con la
diferencia de que los medios que utiliza para llevar a cabo estas
transacciones, son electrónicos. No es únicamente a través de una
computadora que se pueden realizar transacciones electrónicas.
Con la modernización de los celulares, y el surgimiento de las
tablets e ipads, las transacciones electrónicas están a disposición
de cualquier persona. Con un simple Smartphone se puede realizar
contratos electrónicos de compraventa sin ningún problema. De la
misma manera, los ipads son nueva tecnología que tiene la
capacidad también de ofrecer todos los beneficios del internet. Al
igual que una computadora, donde a través de un navegador se
puede tener acceso a sitios web dedicados al ofrecimiento de
productos o servicios, con una Tablet, ipad, o smarthphone, con su
propio navegador, se puede igualmente ingresar a estos sitios web
y realizar transacciones comerciales electrónicamente rápido, fácil y
en cualquier lugar y horario.
Tal y como existen en el comercio común, también existen en el
comercio electrónico la división entre comerciante individual y
comerciante social. Éstos a su vez, abarcan tanto a los proveedores
de productos o servicios, así como a los consumidores o usuarios.
De todo lo anterior entonces se puede dar una definición, al decir
que comerciante virtual, es toda persona, individual o jurídica, con
37
capacidad para obligarse, que realiza actividades de comercio a
través de medios electrónicos.
2.2.2 Requisitos
Debido a que la legislación guatemalteca aún no tiene bien
regulado el contrato electrónico, solo se puede asumir que los
requisitos para ser comerciante virtual son los mismos que para ser
comerciante común, según nos lo indica el Código de Comercio,
pero aplicado al comercio electrónico, los cuales son: En primer
plano tener capacidad legal para obligarse y contratar, según el
Artículo 6 del Código de Comercio, y el Artículo 8 del Código Civil,
así como hacer del comercio virtual su actividad habitual, siempre
utilizando medios electrónicos.
Adicionalmente se puede añadir, tener conocimiento básico en
computación o en los dispositivos utilizados para realizar las
operaciones contractuales, lo suficiente como para poder navegar
por la web y contratar por éste medio. La Ley para el
Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas tiene
normado muy ambiguamente algunas cuestiones referentes al
comercio electrónico y los contratos realizados por medios
electrónicos, por lo que al buscar los requisitos específicos para ser
comerciante virtual, y todo lo referente a éste aún siguen ausentes.
2.2.3 Restricciones legales al ejercicio del comerciante electrónico
En el caso del comerciante que se obliga por medios electrónicos,
las restricciones para el ejercicio del comercio virtual son bastante
limitadas, es decir que tiene bastante libertad para realizarlo. Para
el comerciante común, el Código de Comercio restringe la
38
capacidad para comerciar a una persona que posee capacidad para
obligarse, es decir que la persona tenga como mínimo 18 años
cumplidos, que es lo que estipula el Código Civil en el Artículo 8
para tener plena capacidad legal y poder obligarse.
Para el comerciante virtual debería aplicar la misma restricción,
pero al no estar establecido dentro de una normativa específica
cuales son las restricciones para este tipo de contratación, se aplica
en forma supletoria la norma del Código Civil anteriormente
indicada. El problema que resulta con esta restricción es que, en la
práctica una persona fácilmente puede ignorar esta disposición. Un
menor de edad puede ingresar a una página web, examinar los
productos existentes en las páginas comerciales y realizar una
compra, sin que exista impedimento alguno para que éste lo realice,
con excepción de la capacidad de pago, sin mencionar que dichas
transacciones no dejan una constancia de que fue un menor de
edad el que realizó dicha transacción.
Esto es posible, gracias a que los contratos mercantiles electrónicos
no son personales, es decir, que los contratantes no se conocen en
persona. Al darse esta situación, el vendedor lo único que requiere
para hacer la venta es la obtención del pago por el producto
respectivo.Si el contrato se realizó con un menor de edad, o con
una persona incapaz, no lo puede comprobar, y es poco probable
que tenga interés en hacerlo, siempre y cuando la venta se haya
realizado según los términos que se esperan de este tipo de
transacción, es decir, que se venda el producto y que él como
vendedor obtenga el pago por dicho producto.
39
Por otro lado, se dijo que para realizar transacciones virtuales, se
debe tener conocimiento básico en los dispositivos que servirán
para realizar la operación virtual. En la vida actual, el conocimiento
sobre las funciones y los modos de utilizar estos dispositivos lo
tienen mejor los más jóvenes muchas veces, por lo que fácilmente
ellos pueden realizar operaciones de comercio con mucha más
destreza que las personas de más avanzada edad, que a veces no
están tan familiarizados con la tecnología.
El ejemplo más sencillo, práctico y actual que se da, es con los
smartphones. Este tipo de dispositivos, al igual que las tablets, o los
ipads, se les pueden instalar aplicaciones, dependiendo las
necesidades del propietario, y aunque existen infinidad de
aplicaciones que son gratuitas, y otras que al comprar estos
dispositivos electrónicos, ya las traen instaladas, muchas otras son
aplicaciones de pago. Un menor de 12 años que tenga uno de estos
dispositivos, con solo ingresar una tarjeta de crédito o débito, puede
automáticamente realizar una compra virtual, de una o varias de
estas
aplicaciones
de
pago
y
prácticamente sin ninguna restricción.
descargarlas
e
instalarlas,
40
CAPÍTULO III
3
EL CONSUMIDOR
3.1 El consumidor no virtual
3.1.1 Definición
Es sabido que el término “consumidor” procede de la ciencia
económica, aunque hoy día forma parte del lenguaje jurídico. El
concepto también está vinculado a la evolución experimentada por
el movimiento de protección de los consumidores en las últimas
décadas. Cada vez se ha ido ampliando más el círculo de las
persona que se consideran necesitadas de una especial protección
en materia de consumo, lo cual explica que, en términos generales,
pueden distinguirse dos nociones distintas de los consumidores:
Una noción concreta o estricta, centrada esencialmente en quienes
adquieren bienes o servicios para su uso privado; y una noción
amplia o abstracta, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto a
personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida.
El término “consumidor” es más amplio que el de comprador,
puesto que alguien puede adquirir un bien o servicio para satisfacer
sus necesidades por otros medios diversos al del contrato de
compra. Jurídicamente por “consumidor” se entiende a quien
contrata, para su utilización, la adquisición, uso o disfrute de bienes
o la prestación de un servicio.
Algunos tratadistas de la doctrina española lo definen como la
persona natural o jurídica que adquiere los bienes o servicios para
su uso individual o doméstico. Otros sin embargo, intentan definir
jurídicamente el término consumidor en el aspecto que versa acerca
41
42
de si se puede o no atribuir tal cualidad a personas colectivas o
jurídicas, prevaleciendo internacionalmente el criterio afirmativo,
siempre que la persona en cuestión adquiera bienes o servicios que
no tengan ninguna relación, directa o indirecta con su actividad
básica.
Así, las asociaciones civiles como fundaciones y otras personas
jurídicas de carácter civil, no tienen obstáculo para que se les
reconozca en todo momento como consumidor, en cambio las
mercantiles lo serán solo cuando no actúen profesionalmente. En
tal aspecto, una de las características del tratamiento legal del
tema, viene dada por el hecho de que haya que diferenciar
netamente el plano individual y el colectivo, que constantemente se
mezclan hasta el punto de que podría hablarse, como dos cosas
distintas: De protección de los consumidores como colectivo, y de
protección del consumidor, como sujeto individual.
La legislación costarricense ofrece una definición de consumidor, y
regula que “es toda persona física o entidad de hecho o de derecho,
que como destinatario final, disfruta, adquiere los bienes o los
servicios, o bien, recibe o adquiere información o propuestas para
ellos”.21 En ésta legislación, también se considera al consumidor
industrial o al artesano que adquiera productos terminados o
insumos
para
integrarlos
en
los
procesos
para
producir,
transformar, comercializar o prestar servicios a terceros. En la
legislación española se encuentra que en el Real Decreto
Legislativo 1/2007, en el Artículo número 3, indica que consumidor
21
Artículo 2 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Congreso
Legislativo de Costa Rica.
43
o usuario “son las personas físicas o jurídicas que actúan en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. La
Directiva 2000/31/CE en su Artículo número 2, inciso d),
proporciona
también
una
definición
de
consumidor
como
destinatario final por oposición al empresario o profesional. No se
incluye una referencia expresa a la necesidad de que el consumidor
adquiera, posea o utilice un bien o servicio, y por otro lado, que ese
bien o servicio sea destinado a fines privados o fines ajenos a su
actividad profesional.
En Guatemala, el Decreto Número 006-2003, Ley de Protección al
Consumidor y Usuario, en el Artículo 3, inciso c) ofrece una
definición de consumidor al indicar que es toda “persona individual
o jurídica de carácter público o privado nacional o extranjera, que
en virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho
establecido, adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier
naturaleza”. Tomando como base las definiciones anteriores, se
puede indicar que el consumidor es la persona individual o jurídica,
de carácter público o privado, nacional o extranjero, que en virtud
de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho establecido,
adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios de cualquier
naturaleza. Otra definición de consumidor es: La persona que
consume, es decir, que compra productos de consumo. 22
3.2 El consumidor virtual
3.2.1 Definición
Junto con la invención del internet, surgió nueva jerga relacionada
con las funciones y los elementos que componen la nueva
22
Consumidor. Microsoft Corporation. Enciclopedia Encarta. 2009.
44
tecnología. Al igual que todo este cúmulo de nuevos conocimientos
y formas de expresión, surgieron también nuevos elementos
jurídicos relacionados siempre con ésta tecnología. Uno de ellos es
el comercio electrónico. Aún hoy en día, queda mucha gente
alrededor del mundo que prefiere seguir comercializando a la
manera antigua, es decir, de manera personal y física, sin utilizar
estos medios tecnológicos, ya que el desconocimiento de su
funcionamiento y otros aspectos, han hecho que tengan temor de
comerciar de manera electrónica.
A pesar de ello, también está la otra parte de la población mundial
que ha comenzado a experimentar los beneficios de comprar o
vender productos o servicios a través dela web, y de ahí es de
donde surge precisamente el consumidor virtual. El comerciante
virtual tratado anteriormente, abarca tanto a vendedores como
consumidores, ya sea de bienes o servicios. El consumidor virtual
es simplemente un derivado del comerciante.
Habiendo hecho el análisis respectivo de lo que es el consumidor
virtual, se puede entonces aportar una definición, siempre tomando
como
base
los
elementos
de
las
definiciones
incluidas
anteriormente de comerciante no virtual. Consumidor virtual es: “La
persona, individual o jurídica, de carácter público o privado, que en
virtud de cualquier acto jurídico oneroso o por derecho establecido,
adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios de cualquier
naturaleza, obtenidos a través de un contrato realizado a través de
internet”.
3.2.2 Derechos de los consumidores virtuales
45
La Ley de Protección al Consumidor y Usuario contiene derechos
de los consumidores, que son referentes a los consumidores no
virtuales, quienes se mueven en un entorno normal y físico. Algunos
de ellos pueden sencillamente aplicarse al consumidor virtual, como
por ejemplo, la protección a su vida, salud y seguridad en la
adquisición, consumo y uso de bienes o servicios.
Otros sencillamente son inútiles a éste respecto ya que devienen
inaplicables, como por ejemplo, el derecho a utilizar el libro de
quejas, para dejar registro de alguna disconformidad con respecto
al bien adquirido o un servicio contratado. Hace falta entonces,
tener dentro de nuestra legislación, una normativa que sea más
adecuada y específica, que contenga los aspectos concretos que
regulen cualquier situación que pueda suscitarse al momento de
contratar electrónicamente y lograr la adecuada protección legal del
consumidor. No existen en la Ley de Protección al Consumidor y
Usuario, Artículos que regulen directamente la contratación
mercantil electrónica.
Actualmente Guatemala cuenta con la Ley para el Reconocimiento
de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, que contiene
directrices que van orientadas a normar los contratos electrónicos,
pero aún está muy ambigua, genérica y escueta. Contiene
lineamientos encaminados a normar comunicaciones electrónicas,
al mismo tiempo que intenta regular la firma electrónica, que es un
mecanismo creado para dar seguridad jurídica a los contratos
electrónicos, pero aún deja sin protección al consumidor al carecer
de normas que regulen la manera de solventar los conflictos
surgidos con ocasión de contratos mercantiles. Electrónicamente
46
pueden celebrarse contratos de compraventa de hardware, de
desarrollo a medida, de cesión de propiedad intelectual, etc., que
son contratos que son específicos en cuanto a las especificaciones
del contrato y el requerimiento de las partes. La firma digital está
orientada a dar seguridad jurídica a este tipo de contratación, pero
cuando se aplica a contratos forma, como los que contienen
muchas de las empresas que venden a nivel mundial, que como se
sabe son contratos forma, la firma digital es poco utilizada, y la
manera para darle solución a un problema suscitado por este tipo
de contratación es nula.
Miles de personas actualmente se obligan mediante contratos
electrónicos de éste tipo, y las anomalías que surgen en las
obligaciones de ambas partes como consecuencia de este tipo de
contratación son bastante frecuentes. Al no existir normas que
especifiquen los derechos y obligaciones, tanto del vendedor o
prestador de servicios, como de los consumidores que contratan
electrónicamente, no se cuenta con los mecanismos adecuados
para poder defender éstos derechos o exigir el cumplimiento de las
obligaciones por parte de ambos comerciantes.
3.2.3 Obligaciones de los consumidores virtuales
El consumidor tiene como principales obligaciones, el pagar por los
bienes o servicios en el tiempo, modo y condiciones establecidas en
el convenio o contrato, así como utilizar los bienes y servicios en
observancia a su uso normal y de conformidad con las
especificaciones proporcionadas por el proveedor y cumplir con las
condiciones
pactadas.
También
prevenir
la
contaminación
ambiental mediante el consumo racional de bienes y servicios.Estas
47
obligaciones establecidas en el Decreto Número 006-2003, en el
Artículo 5, son aplicables al consumidor virtual solamente en parte,
dependiendo de los bienes o servicios que se presten. Por ejemplo,
resulta inaplicable la prevención de la contaminación ambiental
mediante el consumo racional de bienes y servicios, si lo que se
contrató fue un software.
Cuando se realiza un contrato por medios electrónicos, el principal
requisito que se requiere para que el contrato cobre plena validez,
es el pago del bien o servicio requerido, el cual se realiza a través
de diversas formas en internet. Una de ellas es a través de tarjeta
de crédito o débito. El contrato electrónico queda aceptado por el
consumidor al momento de hacer clic en el ícono que inicia la
operación de descuento en su tarjeta de crédito y activa el envío del
producto o servicio requerido.
Generalmente, y a diferencia de la forma en que se maneja este
aspecto en el mundo no electrónico, en internet, al momento de que
el consumidor se decide por un producto, lo selecciona para
comprarlo, lo primero que se requiere para que el contrato pueda
llevarse a cabo es proporcionar los datos necesarios para que el
producto llegue a su destino, así como los datos del destinatario.
Esto se hace por medio de un formulario, y en el mismo se incluye
un apartado donde se especifica la forma de pago.
El cobro del bien o servicio se realiza casi siempre por medio de
tarjeta de crédito o débito, y el bien queda para su inmediata
descarga, en caso sea un bien virtual (como un programa de
computadora), o un servicio, prestado también a través de la web.
48
En caso el bien sea un objeto físico, una vez hecho el pago a través
del número de la tarjeta de crédito o débito, y llenado el formulario
que se requiere con los datos específicos del comprador, el bien es
enviado a la dirección proporcionada por el consumidor virtual.
Ésta es la principal desventaja en la contratación por internet.
Aunque el pago está hecho, el consumidor no tiene prácticamente
ninguna garantía que el bien va a llegar a sus manos en la forma y
tiempo que se espera. Muchos de los contratos realizados por
internet no especifican el tiempo que va a llevar que el bien llegue a
su destino, o el color específico, o el tamaño. En cuanto a la
calidad, se tiene por cierto que el producto es nuevo, o en caso de
que sean productos de segunda mano, esta información está a la
vista del comprador. Ha habido casos en los que el producto llega
defectuoso, como consecuencia del transporte que lo lleva, y al
hacer la reclamación sencillamente no se encuentra quien es el
responsable, ya que no siempre se acepta la responsabilidad (si la
culpa por mal manejo la tuvo el transporte de la mercadería) o la
empresa que lo envío (si hubo mala fe por parte de ésta al enviar un
producto defectuoso).
¿Cómo
se
solventan
estas
anomalías
en
la
contratación
electrónica? En Guatemala, está establecido que cuando existe
alguna anomalía entre comerciantes, la manera de solucionar este
conflicto es por la vía del arbitraje, siempre y cuando sea un
conflicto
resultante
de
una
contratación
no
virtual,
y
de
comerciantes guatemaltecos. Cuando el conflicto surge entre dos
comerciantes uno guatemalteco y otro extranjero, la encargada de
señalar cual es la ley aplicable para solventar ese problema es el
49
Código de Derecho Internacional Privado, encargado de normar
para indicar cuál es la ley aplicable al conflicto mencionado.¿Qué
sucede si el producto llega con defectos físicos, no era del color que
se esperaba, o del tamaño que se requería? ¿Y si el bien nunca
llega? ¿Y si la empresa con la que se contrató, no estaba en
Guatemala? ¿Y si la supuesta empresa nunca existió realmente?
¿Cómo puede una persona garantizar sus derechos si no existe
legislación aplicable a estos problemas?
50
CAPÍTULO IV
4
ASPECTOS GENERALES DE INTERNET
4.1 Definición de internet
Se puede definir al internet, como la “interconexión de redes informáticas
que permite a los ordenadores o computadores conectados comunicarse
directamente, es decir, cada ordenador de la red puede conectarse a
cualquier otro ordenador de la red. El término suele referirse a una
interconexión en particular, de carácter planetario y abierto al público, que
conecta redes informáticas de organismos oficiales, educativos y
empresariales. También existen sistemas de redes más pequeños
llamados intranets, generalmente para el uso de una única organización,
que obedecen a la misma filosofía de interconexión”.23
“La tecnología de internet es una precursora de la llamada “supera
utopista de la información”, un objetivo teórico de las comunicaciones
informáticas que permitía proporcionar a colegios, bibliotecas, empresas y
hogares acceso universal a una información de calidad que eduque,
informe y entretenga. A finales de 1998 estaban conectados a internet
unos 148 millones de ordenadores, y la cifra sigue en aumento.”24Internet
es un inmenso sistema, compuesto por millones de computadoras
alrededor del mundo, conectadas entre sí, formando redes, las cuales
utilizan el conjunto de protocolos denominado TCP/IP (Transmission
Control Protocol / Internet Protocol) para comunicarse entre sí. Esta red de
computadoras utiliza para comunicarse entre sí líneas telefónicas, cables
de fibra óptica y transmisiones inalámbricas. Cada red conectada
conserva su independencia como consecuencia de tener una estructura
23
24
Microsoft Corporation. Microsoft Encarta. 2009.
Ibid.
51
52
fundamentada en la distribución equitativa del poder o la información en
muchas personas y no en una sola. Existe sin embargo, una organización
que es la encargada de coordinar la evolución de internet, ésta es internet
Society, la cual fue creada a principios de 1992.25Al conectarse, cada
computadora que se integra a la red, se conecta a través de un proveedor
de servicio de acceso a internet. A su vez, cada proveedor de servicios,
dispone de un Centro de Operación de Red (Network Operation Center)
para gestionar su funcionamiento. Además, para la asignación de
direcciones IP y registro de nombres o dominios, existen los Centros de
Información de Red (Network Information Center) que actualmente están
distribuidos por ubicación geográfica.26
4.2 Breve Historia de internet
Internet y su origen se remonta más o menos a los años sesenta, y se
debe atribuir su creación al Departamento de Defensa estadounidense. En
su afán de conseguir comunicaciones más seguras e ininterrumpidas, creó
una red con capacidad de continuar funcionando, aun cuando alguno de
sus nodos fallase. Fue de ésta manera que se creó ARPA. Ésta fue una
red informática que comunicaba ordenadores localizados en sitios
dispersos y que operaban sobre distintos sistemas operativos, de tal
manera que cada ordenador se podía conectar a todos los demás.
Durante este período de tiempo, el perfeccionamiento de esta red de
comunicación se salió del ámbito estrictamente militar e incluyó para su
desarrollo a personas como el estadounidense Vinton Cerf y el ingeniero
estadounidense Robert Kahn, quienes tuvieron a su cargo la creación de
los protocolos que permiten la interconexión entre ordenadores, conocidos
25
26
Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 3.
Loc Cit.
53
como el Protocolo de Internet (IP) y Protocolo de control de Transmisión
(TCP). Con este importante aporte, la que en ese momento ya se conoció
como ARPANET, tuvo un gran desarrollo, ya que fue utilizada para
conectar centros de investigación y universidades. Luego, a la red también
se unieron nodos de Europa y asimismo del resto del mundo, formando
así la gran telaraña mundial conocida como la World Wide Web.
El informático británico Timothy Berners-Lee desarrolla la Web Wide Web
a finales de 1989, para la Organización Europea para la Investigación
Nuclear, más conocida como CERN. Su objetivo era crear una red que
permitiese el intercambio de información entre investigadores que
participaban en proyectos vinculados a esta organización. El objetivo se
logró utilizando archivos que contenían la información en forma de textos,
gráficos, sonido y videos, además de vincularlos con otros archivos. Este
sistema de hipertexto fue el que propició el extraordinario desarrollo de
internet como medio a través del cual circula gran cantidad de información
por la que se puede navegar utilizando los hipervínculos. En 1990 Arpanet
dejó de existir.
Actualmente, Internet se ha desarrollado a tal punto que se le utiliza
ampliamente para cualquier objetivo que incluya la transmisión de
información. Las distintas empresas por ejemplo, no solo la utilizan para
darse a conocer ellas mismas y sus productos, sino que, a través de
Internet, se realizan ya múltiples operaciones comerciales. Actualmente,
se encuentra en desarrollo lo que se conoce como Internet2, que es
básicamente una redefinición de Internet, y que tiene como principal
objetivo lograr el intercambio de datos multimedia en tiempo real.27
27
Microsoft Corporation. Microsoft Encarta. 2009.
54
4.3 Buscadores
Es importante reconocer que internet se caracteriza por tener una
estructura descentralizada, con una gran libertad en cuanto al registro y al
nombre de los sitios, por lo que la información que se encuentra en ella es
amplia. Generalmente, los buscadores se usan para encontrar páginas,
archivos, noticias, imágenes y otros datos que se encuentran en la Web.
Estos buscadores funcionan construyendo, y actualizando regularmente,
un enorme índice de archivos y páginas web.
El sistema que emplea es complejo, y con frecuencia resultan bastante
útiles cuando buscar un tema se refiere, aunque tienen como principal
debilidad que, arrojan demasiada información que muchas veces resulta
inútil y que no es la que específicamente se busca. Muchas veces, éstos
buscadores, mediante su sistema de búsqueda incluyen vínculos
patrocinados, que figurarán en la parte alta de los resultados de búsqueda
u ocuparán un lugar predominante porque hay terceras empresas que
pagan honorarios a la propietaria del buscador.
Generalmente cuando un buscador muestra la lista de resultados, las
páginas quedan clasificadas según el número de otros sitios que tengan
vínculos con ellas. Cuánto más útil es una página, más sitios habrá que
inviten al usuario a visitarla.Entre los buscadores más populares en
Internet se tiene a Google, Microsoft Netework (MSN), Search y Yahoo.
Todos son igualmente accesibles con cualquier explorador de internet y
gratuitos.28
4.4 Páginas comerciales
Internet contiene hoy en día miles de páginas creadas por empresas, tanto
pequeñas como grandes, así como por personas individuales, en las que
28
Ibid.
55
se puede encontrar productos a la venta. Como se vio anteriormente,
Internet se utilizó al inicio como fuente de comunicación, pero hoy en día,
su potencial se ha desarrollado ampliamente, sirviendo de plataforma para
estos comerciantes para introducir diversos servicios como venta y
compra de productos y servicios, así como su respectiva publicidad.
Internet ofrece muchas ventajas para los comerciantes y sus comercios,
tales como ofrecer sus productos con comodidad para el consumidor.
Pueden ofrecer más datos sobre sus productos, ilustraciones, y además,
éstos pueden ser vistos en cualquier parte del mundo, a cualquier hora,
por cualquier persona que tenga interés en ellos. Como consecuencia de
esto, el comerciante que crea estas páginas comerciales ha tenido que
adaptarse a este medio, por lo que también se han implementado métodos
diversos para comprar en línea y realizar el pago correspondiente.
Específicamente para el consumidor, las páginas comerciales han sido de
gran ayuda porque le dan la ventaja de no tener que estar presente en la
tienda para ver los productos, cotizar precios, elegir entre marcas, estilos y
diseños de cualquier tipo de producto, ver características, etc., de manera
que cuando el consumidor necesita algo, puede encontrarlo cómodamente
en internet.
Generalmente, es suficiente con tener tarjeta de crédito para poder
realizar compras en estas páginas comerciales. Aunque las tarjetas de
crédito permiten transacciones electrónicas desde la segunda mitad del
siglo XX, el auge del comercio electrónico se produjo a la par de la
implantación de Internet. Importantes compañías de software han
desarrollado diversas aplicaciones destinadas a gestionar las tiendas
virtuales donde se realizan operaciones comerciales. Estas aplicaciones
permiten el mantenimiento de un catálogo, la elección de productos, un
56
sistema de seguro de pagos y, la elaboración de perfiles de clientes. Todo
ello con las adecuadas garantías de protección de la información sensible
que manejan, para evitar que sea accesible a personas o entidades
ajenas.29
4.5 Internet y su importancia dentro del comercio electrónico
4.5.1 Internet como una herramienta para el comercio electrónico
Internettiene como principal característica que puede utilizarse para
una gran cantidad de intercambios y transacciones, como por
ejemplo transmitir correo electrónico, leer y buscar información en
ella(lo que comúnmente se conoce como navegar), hacer publicidad
de empresas o promover causas diversas, vincular a las personas
en circuitos privados o profesionales, editar publicaciones, comprar
y vender mercancías o suministrar servicios. En general, Internet
posibilita el compartimiento ágil y dinámico de la información entre
los internautas.
Puede
ser
utilizada
para
una
mejor
toma
de
decisiones
empresariales o de índole comercial; también el consumidor puede
obtener mayor cantidad de datos sobre los productos o servicios
por adquirir y de esta manera, ver satisfechas sus necesidades de
una mejor forma. Esta gran variedad de funciones del Comercio
Electrónico basado en internet, ha permitido efectuar compras en
los sitios Web de las compañías sin recurrir a sus locales. Las
empresas que cuenten con un lugar donde el acceso no tiene
límites pueden vender sus productos a cualquier hora del día, sin
importar días feriados, huelgas y otros, lo cual es conocido como
29
Microsoft Corporation. Microsoft Encarta. 2009.
57
compras virtuales o en el ciberespacio.30
4.5.2 Internet como un medio de eficiencia en las relaciones comerciales
Es visible como el uso de internet disminuye los costos de
comunicación, además de reducir ampliamente el período de
tiempo necesario para mercadear los productos y servicios.
También hace posible la entrega de información en formato digital,
y reduce los costos de transporte y distribución y permite efectuar
alianzas comerciales más amplias e integradas.
Internet es una nueva forma de hacer publicidad en un entorno más
amplio y en forma secundaria como medio conveniente de bajo
costo para comunicarse con los colaboradores de la empresa o
negocio. Otros beneficios que se pueden obtener de esta nueva
tecnología mundial, es su utilización como un medio para concretar
un negocio e incluso enviar un bien o producto a determinado
mercado. Por otro lado, se espera que el desarrollo de internet en
Centroamérica constituya el primer paso hacia la regionalización en
el área, ya que países como Honduras, Guatemala, El Salvador y
Costa Rica han experimentado un rápido crecimiento de los sitios
Web que se dedican a comercializar bienes y servicios.
Las ventajas en la región favorecen el desarrollo de internet, entre
ellas el crecimiento constante de los consumidores, el ser un
mercado poco explotado, los costos de operaciones de un sitio son
relativamente bajos y las personas que tienen acceso a la Red
tienen poder adquisitivo. No obstante, algunos de los obstáculos
que debe superar la región centroamericana, es la falta de
30
Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág 9.
58
regulación en la materia y la ausencia de mecanismos para el cobro
de impuestos por las compras en el extranjero.31
4.5.3 Internet como una ventana comercial al mundo
Conforme la tecnología de internet avanza, se van superando los
problemas de confiabilidad y velocidad, es probable que se use en
casi todas las formas concebibles para intercambiar información y
comercializar bienes y/o servicios. De esta forma, la Red, posibilita
a las empresas contar con un medio por el que se pueden dar a
conocer
a
nivel
mundial,
establecer
contactos
comerciales
importantes e inclusive monitorear constantemente la aceptación de
su sitio y productos ofrecidos.
La gran mayoría de las grandes empresas integraron a la fecha la
tecnología en línea en sus antiguos sistemas de intercambio
electrónico de datos, los cuales se siguen utilizando y además, se
construyen nuevos sistemas basados en internet para administrar
su cadena de suministro y otros medios de control de inventarios.
Es común que además de vender sus productos y servicios, los
comerciantes también, usan internet para hacer encuestas a los
consumidores, suministrar información e imágenes a los medios de
comunicación comercial y masiva, presentar documentos para
cumplir con las regulaciones, manejar y transferir fondos, por lo
cual, el compartimiento de información en la Red se constituye en el
elemento que la fortalece y la diferencia de los anteriores
paradigmas, que se basaban en la retención de toda la información
posible como forma de obtener mayor poder para emitir juicios de
31
Loc Cit.
59
valor en la toma de decisiones.32
4.5.4 Internet como un medio para facilitar las relaciones comerciales
Internet, al reducir los costos de transacción, ofrece a las pequeñas
y medianas empresas oportunidades para mercadear sus bienes y
servicios a través del comercio transfronterizo de servicios. La
reducción de los costos de transacción, también crea oportunidades
para que muchas comunidades rurales y regionales revitalicen las
bases de su economía.
Mediante internet, agricultores, pequeñas empresas y comunidades
pueden presentar una imagen regional al mundo y crear puntos
focal eso portales para quienes investigan sobre las empresas
locales y sus ofertas. Las pequeñas y medianas empresas tienen la
posibilidad de penetrar con éxito el mercado mundial, sin realizar
grandes erogaciones monetarias en infraestructura u otros activos,
y aprovechan las ventajas ofrecidas por el Comercio Electrónico
con la implementación de economías de escala, que permiten
mayor expansión de los mercados metas al satisfacer las
necesidades de sus clientes.
Con la nueva tecnología las distancias geográficas desaparecen, se
reducen en gran medida, el tiempo de respuesta entre comprador y
vendedor; la comunicación entre uno y otro mejora al verse
reducida a tan sólo segundos;para la pequeña y mediana empresa
esta es una oportunidad que no se debe desaprovechar, pues sirve
para darle un trato personalizado a sus clientes, atiende de forma
32
Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág 9.
60
más directa sus necesidades.33
4.5.5 Internet como factor de competitividad
El uso de internet abre la posibilidad al intercambio de información y
el incremento del Comercio Exterior. En el contexto de la
globalización, invertir en la Red y sacar provecho de sus
prestaciones se ha convertido en un importante factor de
competitividad. El intercambio de información comercial es de gran
utilidad para las empresas de servicios de los países en desarrollo
como Costa Rica.
Concretamente, la Red les ayuda a lograr credibilidad en los
mercados internacionales y, a evitar o reducir los costos de viaje y
las restricciones que impiden su participación en el mercado
exportador. Además, la Red tiene otras ventajas en la esfera de la
comunicación, la traducción, la compra y la entrega. En lo que
respecta al logro de la credibilidad en los mercados internacionales,
las empresas poco conocidas pueden conseguir una notoriedad
casi instantánea gracias a internet, ya que hasta la empresa más
pequeña puede forjarse una imagen refinada y prestigiosa en la
Red. Por otro lado, la distancia geográfica es irrelevante cuando los
clientes saben que pueden obtener las prestaciones de la empresa
por medio de internet.
En lo atinente a la reducción de los costos en los viajes, cuando los
clientes están satisfechos de los servicios recibidos por la empresa
virtual, el renombre de la empresa en la Red suscita frecuentes
invitaciones; al tiempo que disminuyen los desplazamientos que no
33
Ibid. Pág 10.
61
son indispensables debido a los instrumentos que internet pone a
disposición para todas las empresas. De hecho, es cada vez más
frecuente que los prestadores de servicios celebren entrevistas
virtuales por víatelemática.34
4.5.6 Los negocios en Internet y nuevas tecnologías aplicables
Las nuevas tecnologías e internet son una gran posibilidad para
hacer negocios. Los negocios en internet son un “hibrido” entre
aspectos de negocio –principalmente- y aspectos tecnológicos,
siempre contemplando la tecnología como una herramienta para
hacer negocios y no un fin en sí misma. Conviene diferenciar entre
“negocios en internet o negocios electrónicos” (e-bussiness) y el
“comercio electrónico”.
Al comercio electrónico se le trata como la transacción en sí a
través de medios electrónicos (internet, intranet, dispositivos
móviles, etc.). Se entiende por negocios en internet a todas las
posibilidades de mejora de los resultados empresariales empleando
internet y las nuevas tecnologías. Por ello, dentro del concepto de
negocios
en
internet,
claramente
se
engloba
al
comercio
electrónico, pero también otros conceptos como el marketing en
internet, la gestión de la cadena de suministro, la gestión del
conocimiento, gestión de relaciones con los clientes y empleados,
etc.35
4.5.7 Importante disminución de los costos de interacción
Internet es una gran red de ordenadores conectados que aporta
34
Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 10.
González, Facundo Noé. Internet, una nueva manera de hacer negocios. Facultad de Ciencias Económicas.
Marzo 2010. Edición Electrónica. Pág. 8.
35
62
una importante disminución de los costos de interacción. Es una
especie de gran autopista que han dejado a nuestra disposición
para que se pueda hablar con los clientes, proveedores,
colaboradores y socios. Por ejemplo, en el sector financiero se han
reducido 100 veces el costo de transacción de hacerse en la oficina
a hacerse a través de internet. (Fuente: Booz Allen Hamilton36).
Sólo se ha de pensar en el ahorro de costos para el banco cuando
se envía una remesa a través de internet en lugar de ir al banco y
tener x minutos en una persona atendiendo. Razonamientos
analógicos también son válidos para las relaciones con los
proveedores (búsqueda de nuevos proveedores, peticiones de
ofertas, consultas, etc.) o con los empleados. Otra de las
características principales de internet es el carácter bidireccional de
la comunicación. A diferencia de un catálogo de una empresa en la
que el mensaje es unilateral (de la empresa al lector) y estático, con
el uso de internet se puede mantener “diálogos” con los clientes,
proveedores, colaboradores, etc. Y como siempre, a un costo muy
bajo. Además, la comunicación a través de internet permite “servir
información a medida”, es decir, personalizada en función del
usuario.37
4.6 Ventajas de internet para el comercio electrónico
Internet ha otorgado a muchas empresas un valor agregado que muchos
años atrás no poseían. Entre las ventajas con las que cuentan las
empresas para el desarrollo del Comercio Exterior y su fortalecimiento se
36
Consultora de Gestión y Tecnología que se enfoca en estrategias, organización y cambios de gestión,
operaciones, tecnología de la información y manejo de la tecnología. En Latinoamérica cuenta con oficinas en
Bogotá, Buenos Aires, Caracas, Ciudad de México, Santiago de Chile, Río de Janeiro y Sao Paulo.
37
González, Facundo Noé. Internet, una nueva manera de hacer negocios. Facultad de Ciencias Económicas.
Marzo 2010. Edición Electrónica. Pág. 10.
63
encuentran la reducción de los costos en las transacciones de los bienes y
los servicios. Permite el ingreso de nuevos participantes en el comercio,
facilita el crecimiento en las ventas, posibilita la recolección y el envío de
mensajes así como elemento de diferenciación de los países en
desarrollo.38
4.6.1 Reducción de costos en las transacciones de bienes o servicios
La transmisión por medio de internet ha dado como resultado un
importante ahorro de costos en las empresas. Estos ahorros les
permiten adquirir competitividad en este mundo globalizado. Es así
como se efectúa la difusión del intercambio de datos, el correo
electrónico, la telefonía por internet y la adquisición electrónica de
muchas mercancías o servicios que han crecido vertiginosamente
en los últimos años. Además, se espera que el comercio entre
empresas sea el principal campo de crecimiento de internet en el
futuro próximo. Los costos defieren de acuerdo con cada país,
estos
disminuyen
gracias
a
la
modernización
de
las
telecomunicaciones, el apoyo de los gobiernos y la competencia de
los proveedores de la Red.39
4.6.2 Crecimiento en las ventas electrónicas
Muchas empresas para subsistir dependen del crecimiento de sus
ventas, de hecho muchas de ellas buscan nichos de mercados en
otros países para tener nuevos clientes y negocios comerciales.
Así, internet les ofrece algunas ventajas que han generado el
crecimiento de las ventas vía internet, entre ellas:
38
39
Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 11.
Loc. Cit.
64
 Presencia global del vendedor en su lugar de exhibición como
canal de comercialización. (Ventana comercial al mundo).
 Desintermediación, es decir, hay mayor contacto directo entre
vendedor y consumidor, se remueven comisiones y costos
asociados, por ejemplo: en la venta de productos en soporte
electrónico (textos, imágenes, vídeos, música, programas, y
otros.) que se pagan y entregan directamente mediante la Red.
 Disminución del personal y comisiones de ventas.
 Reducción de los costos de administración, ya que una
computadora puede realizar un sin número de ventas
integradas con envíos, contabilidad y resumen.
 Mayor eficiencia en las actividades de cada empresa, así como
establecer formas dinámicas de cooperación entre empresas.
 Reducción de las barreras de acceso a los mercados actuales,
en especial para pequeñas empresas y mayores oportunidades
de explotar mercados nuevos en los cuales ofrecer sus bienes o
servicios.
 Para el consumidor, amplía su capacidad de acceder a
prácticamente cualquier producto y de comparar ofertas, le
permite además, convertirse en proveedor de información.
 La compra por internet para el consumidor es ventajoso debido
a que como se mencionaba anteriormente lo puede hacer
65
desde su casa, lugar de trabajo o cualquier lugar donde pueda
accesar a internet sin tener limitación en cuanto al horario,
además de no necesitar estar presente en una tienda para
poder comprar cualquier servicio o producto que necesite.
En los países en desarrollo como Costa Rica, el crecimiento de los
sitios Web ha seguido una curva exponencial y ha permitido que
muchas empresas concreten sus negocios con otras en el exterior.
Sin embargo, el país manifiesta un rezago respecto a naciones
como Guatemala y El Salvador, que han manifestado un mejor
desarrollo en la facilitación del Comercio Electrónico, pero aún falta
tener legislaciones eficientes e inversiones en infraestructura que
les permitan impulsar el uso de internet como una forma de
comercialización más segura para el consumidor.40
Con el paso del tiempo y mientras los días transcurren, más
empresas y comerciantes particulares entran en el mundo digital y
lo utilizan como medio para promocionar sus productos y sus
servicios, haciendo que el consumidor tenga cada vez más, la
necesidad de accesar a las páginas comerciales en internet y
buscar los Artículos que constituyen su necesidad. Es un mercado
inmenso y que se abre paso rápidamente, y de ésta misma forma
se incrementa la necesidad de tener una legislación que regule
todos y cada uno de los aspectos que conlleva la contratación
electrónica,
y
específicamente
la
protección
consumidor en este tipo de contratación.
40
Rodríguez Fuentes, Adriana. El Comercio Electrónico. Pág. 12.
legal
para
el
66
4.6.3 Métodos alternativos de pago
Se está entonces ante uno de los principales problemas que existen
para un correcto desarrollo del comercio electrónico global. Es de
sobra conocido que las nuevas tecnologías hacen posible el pago
electrónico de los productos y servicios desarrollados en Internet.
Algunos de estos métodos se enlazan con los actuales sistemas de
pago bancarios, incluyendo tarjetas de crédito y débito, los cuales
han sido aplicados a Internet con nuevas y diversas interfaces. El
dinero electrónico así como la tarjeta inteligente (incorpora un
microchip con posibilidad de cargar la tarjeta con la cantidad que se
estime oportuna) son unos de los ejemplos de sistemas de pagos
que actualmente están en proceso de desarrollo.
Es por tanto el sector privado el que está invirtiendo mucho
esfuerzo y dinero en estas nuevas y posibles formas de pago
electrónico, que a la larga compensarán a los propios comerciantes
así como a los destinatarios finales del producto, es decir, al
consumidor. Es por esto de suma importancia que exista legislación
destinada a regular y proteger los intereses del consumidor que se
obliga electrónicamente, ya que a pesar que estos medios de pago
son bastante eficientes, aún existen fallas en el sistema que dejan a
éste sin una defensa legal adecuada para cuando se violan sus
derechos, sufriendo en muchos de los casos, considerable
detrimento en su patrimonio.
Es por esto que los sistemas de pago electrónicos están sufriendo
cambios constantemente, que llevan al continuo perfeccionamiento
de los sistemas. Por tanto el imponer legalmente un sistema de
pago obligatorio para aquellos que se dediquen a comerciar en
67
Internet, sería incurrir en un grave error, ya que las propias
tecnologías anularían todo ese esfuerzo de regulación, al quedar
anticuadas dichas normas. Es muy difícil desarrollar una política
adecuada en tiempo y forma. Actualmente se están estudiando en
distintos foros internacionales las implicaciones que los distintos
sistemas de pago pueden ocasionar. Además un buen número de
organizaciones están trabajando en importantes aspectos de la
banca
electrónica
y
el
pago
electrónico.
Sus
análisis
e
investigaciones facilitarán una mejor comprensión de los sistemas
de pago electrónicos que afectan al comercio.41
41
Acevedo Zamorano, Freddy-Vargas Malebrán, Veronica. Tesis, Seguridad en el Comercio Electrónico. Pág. 12.
68
CAPÍTULO V
5 LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS MERCANTILES REALIZADOS POR
MEDIOS ELECTRÓNICOS
5.1 Noción de contrato
Las obligaciones mercantiles y todo lo referente a los contratos del mismo
tipo los establece el Código de Comercio en el Libro IV. El Título I contiene
las particularidades propias de las obligaciones mercantiles, esto con el
objeto de diferenciarlas de las obligaciones civiles. De la misma manera, el
Título II contiene la sistematización de los contratos típicamente
mercantiles.
A pesar que el Código de Comercio tiene en su contenido lo referente a
las obligaciones y contratos, su contenido no profundiza en éste campo,
sobre todo en su parte general, de manera que está establecido que de
existir alguna laguna u omisión por parte del Código de Comercio,
supletoriamente se aplican las disposiciones contenidas en el Código Civil.
Dada esta circunstancia es que, para entender mejor lo que es la validez
de los contratos mercantiles electrónicos, es necesario estudiar un poco la
doctrina
civil
a
cerca
de
los
contratos,
sus
elementos,
su
perfeccionamiento, etc.
5.2 Definición de contrato
En la doctrina civil se encuentran varias definiciones de contrato. Se
pueden mencionar las siguientes: El contrato es el pacto o convenio que
existe entre dos partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y
a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Hay contrato cuando dos o
más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común destinada a arreglar derechos. Esencialmente es un acuerdo de
69
70
voluntades entre dos o más personas con el objeto de crear, modificar o
extinguir entre ellas vínculos de obligaciones. La definición legal de
contrato la ofrece el Código Civil, en el Artículo 1517, y estipula que “Hay
contrato cuando dos o más personas convienen encrear, modificar o
extinguir una obligación”.
5.3 Elementos esenciales del contrato para su validez
Tanto la doctrina como la ley son específicos en cuanto a los elementos
esenciales que debe poseer un negocio jurídico para que surja a la vida
jurídica y éstos los estipula el Código Civil en su Artículo 1251, son 3:
Capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no
adolezca de vicio y objeto lícito. La capacidad legal la establece también el
ordenamiento civil, en el Artículo 8, al establecer como capacidad de
ejercicio la mayoría de edad, o sea al tener 18 años cumplidos, cualquier
persona puede obligarse por medio de contrato.
Respecto al consentimiento, el Artículo 1251 estipula que debe estar libre
de vicio, es decir que el consentimiento de una persona otorgado en
contrato debe estar libre de los vicios que enmarcan los Artículos 1258,
1261 y 1264 del Código Civil, es decir, no debe existir error, dolo o
violencia. El error es causa de nulidad cuando recae sobre la sustancia de
la cosa que le sirve de objeto al contrato o sobre cualquier circunstancia
que fuere causa principal de la declaración de voluntad. El error que
recaiga sobre la persona sólo invalidará el negocio jurídico cuando la
consideración a ella hubiere sido el motivo principal del mismo.42 El error
de cuenta sólo dará lugar a su corrección.43 Por su parte el Artículo 1518
del Código Civil establece que un contrato se perfecciona con el simple
42
43
Artículo 1259, Código Civil.
Artículo 1260, Código Civil.
71
consentimiento de
las partes,
excepto cuando
la
ley establece
determinada formalidad como requisito esencial para su validez. De la
misma manera, para que el negocio jurídico nazca eficazmente a la vida
jurídica, el objeto debe ser lícito. No puede realizarse un contrato válido
cuando su objeto es un kilo de cocaína por ejemplo.
Por su parte, el Código de Comercio indica en el Artículo número 669, que
“Las obligaciones y contratos mercantiles se interpretarán, ejecutarán y
cumplirán de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe
guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y honorables
intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación
arbitraria sus efectos naturales.”
Asimismo, el Artículo número 671 del mismo cuerpo legal, aclara que “Los
contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades
especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se
celebren, las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos
que aparezca que quisieron obligarse…” “… Se exceptúan a esta
disposición los contratos que, de acuerdo con la ley, requieran formas o
solemnidades especiales.” De tal manera entonces que, como se ve, los
contratos mercantiles no virtuales, para que sean válidos, tienen la ventaja
que la ley les da la ventaja de no poseer formalidades especiales, aunque
deben cumplir supletoriamente las disposiciones anteriormente citadas del
Código Civil para que sean válidos.
5.4 Los contratos mercantiles electrónicos y su validez
Tal y como se citó anteriormente, el Código de Comercio tiene estipulado
en el Artículo 671 las formalidades que deben llenar los contratos
mercantiles para que nazcan eficazmente a la vida jurídica. Curiosamente,
72
aunque el epígrafe del Artículo mencionado dice “Formalidades de los
contratos”, en el contenido del Artículo aclara que para su validez, los
contratos mercantiles no están sujetos a formalidades especiales. Ésta
sola estipulación de nuestra legislación deja la puerta abierta para que
puedan crearse nuevas formas de contratos mercantiles, de manera que
se hace evidente la adaptabilidad del Derecho Comercial. A pesar de que
nuestra legislación contiene muy poca normativa que regule los contratos
realizados por medios electrónicos, éstos reúnen la mayoría de los
requisitos básicos de validez contenidos en el Código Civil.
Un contrato perfeccionado a través de medios electrónicos contiene el
consentimiento de la persona que realiza la transacción electrónica, la cual
se hace manifiesta cuando se hace clic en el ícono de aceptación del
formulario que constituye el contrato. Asimismo, su objeto generalmente
es lícito. En Internet se realizan una variedad de transacciones, las cuales
incluyen, contratos de compraventa de hardware, de prestación de
servicios, contratos de registro y renovación de nombres de dominio, etc.,
curiosamente los contratos que más frecuente se dan son los que incluyen
pagos de pasajes de avión, pago de reservación de cuartos de hotel,
compraventa de software, etc., así que, como se aprecia, el objeto de
dichos contratos es lícito.
El último elemento del contrato que quizás queda un poco sin control es la
capacidad legal, ya que como consecuencia de que los contratos no son
personales, ninguno de las dos partes no puede saber si la otra parte es
legalmente capaz para realizar el contrato. Hay contratos que se hacen
con empresas, como Samsung, Apple, Yamaha, etc., y en éste caso, la
única parte que no se sabe bien si es mayor o no es el comprador. Una
persona menor de edad puede perfectamente realizar una compraventa
73
virtual de software por ejemplo, y actualmente no hay impedimento para
que el contrato se realice exitosamente. Bien puede ingresar el número de
tarjeta de crédito o débito de un amigo o de uno de los miembros de su
familia, para realizar el pago respectivo, y la compraventa se realizaría sin
ningún contratiempo.
Según el Código de Comercio, las obligaciones mercantiles se interpretan,
ejecutan y cumplen de conformidad con los principios de verdad sabida y
buena fe guardada.44Por lo tanto, se ve que es característico de las
obligaciones mercantiles el escrúpulo de hacer prevalecer la verdad y la
buena fe que proviene del contrato como elementos consubstánciales a su
propia naturaleza. De ahí que en materia de nulidad de obligaciones y
contratos mercantiles, la doctrina aconseje reducirlas al máximo, con el fin
de mantener la seguridad del tráfico, y esto aplica a los contratos que se
realizan a través de medios electrónicos en la web. El contrato es
considerado en la doctrina como fuente de derecho. Es por ello importante
establecer sus características, y éstas son:
5.4.1 La Representación para contratar: La forma de representación que
se da en los contratos mercantiles es llamada representación
aparente, y consiste en que, dentro de un contrato mercantil, una
persona se manifiesta como representante de otra sin necesidad de
ostentar un mandato, como sería necesario en el tráfico civil. Un
agente vendedor llega a una tienda y realiza un negocio de
suministro de mercadería en nombre de su principal; éste envía la
primera remesa o realiza otro acto que denota el conocimiento que
tiene de lo que en su nombre realiza el agente viajero. Si el principal
comerciante quisiera incumplir sus obligaciones de suministro,
44
Artículo Número 669 del Código de Comercio.
74
alegando
que
el
agente
viajero
no
tenía
mandato
para
representarlo, su argumento carecería de fundamento porque en
ese caso se dio la representación aparente, o sea, representar a
otro sin mayores formalidades, siempre y cuando, expresa o
tácitamente, se de la confirmación por parte del representado. Esta
particularidad en el surgimiento del contrato mercantil se encuentra
regulada en el Artículo 670 del Código de Comercio.45
5.4.2 Forma del contrato mercantil: Civil: Las personas pueden contratar
por medio de escritura pública, documento privado o acta levantada
ante alcalde, por correspondencia o verbalmente. (1574 CC);
Mercantil: La forma se encuentra simplificada: los contratos de
comercio no están sujetos, para su validez en formalidades
especiales.46 Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se
celebren, las partes quedan vinculadas en los términos que
quisieron obligarse. Cuando el contrato se celebre en Guatemala y
sus efectos surtan efectos aquí, debe usarse el idioma español, en
concordancia con las leyes fundamentales de la República. Esta
libertad en el uso de la forma tiene sus excepciones, pues hay
contratos en que sí se exige una solemnidad determinada, tal es el
caso del contrato de fideicomiso y el de sociedad, para citar dos
ejemplos, los que deben celebrarse mediante escritura pública.47
5.4.3 Contratos por adhesión: Éstos son producto de la negociación en
masa; son elaborados en serie. Son contratos forma, los que el
negociante que acepta no puede variar los términos de éste. A éste
se le critica fundamentalmente, el hecho de colocar al consumidor
45
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad
de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág.10.
46
Artículo Número 671 del Código de Comercio.
47
Villegas Lara, René Arturo. Op Cit. Pág. 11.
75
en una posición de desventaja frente al que le ofrece un bien o un
servicio. Sin embargo, quienes lo defienden consideran que es el
medio más adecuado para aquellas transacciones que se dan en
grandes cantidades. Por eso se ha considerado que esta modalidad
de contrato es más susceptible de darse en el campo mercantil;
aunque no es extraño a las relaciones civiles, aun cuando se le
revista de procedimientos diferentes. Por ejemplo, cuando se
venden inmuebles por medio de compañías lotificadoras o
constructoras, el comprador está en imposibilidad de discutir los
términos en que se le vende y por ello es un contrato por adhesión.
En el campo comercial esta forma de contratar es lo más corriente.
Por eso es que el Código de Comercio establece algunas reglas,
tímidas por cierto, para interpretar los contratos por adhesión, con el
objeto de proteger al contratante que recibe la oferta de contrato.
Estos contratos, llamados en forma más técnica “Contratos por
adhesión”, según la ley de los grandes números, son sometidos a
las leyes de una estandarización rigurosa, que por un proceso de
tipificación contractual reduce al mínimo el esfuerzo de las partes y
la pérdida de tiempo.
¿Cómo puede lograrse que esos contratos por adhesión no sean
contrarios a los intereses de la masa consumidora? Que el Estado
tuviera un órgano que revisara previamente los formularios,
machotes o pólizas, antes de que se usaran con el público, tal como
está previsto en el Código Civil para los formularios de las
empresas que prestan servicios públicos; previsión que debió ser
para todo contrato por adhesión. En cuanto al Código de Comercio
se refiere, existen dos situaciones que disciplinan al contrato por
76
adhesión: a) Contratos mediante formularios: (Art. 672 del Código
de
Comercio)
En
los
contratos
estandarizados
mediante
formularios, su interpretación se rige por las siguientes reglas: I) Se
interpretan, en caso de duda, en sentido menos favorable de quien
preparó el formulario; II) Cualquier renuncia de derechos tiene
validez si en la redacción del documento aparece en caracteres
tipográficos más grandes o diferentes al resto del documento; y, III)
Las cláusulas adicionales prevalecen sobre las generales, aunque
éstas no hayan sido dejadas sin efecto. b) Contratos mediante
pólizas (Art. 673) Hay contratos que se celebran mediante pólizas
(el seguro), mediante facturas (una compraventa), mediante
órdenes o pedidos (el suministro).
En estos contratos puede suceder que los términos en que se
contrató, difieran de lo que dice el documento. Para ello se puede
pedir la rectificación dentro de los quince días siguientes a aquel en
que se recibe el documento; de lo contrario, se consideran
aceptadas las condiciones consignadas. Asimismo, si la persona
contra quien se reclama no contesta dentro de los quince días, se
considera aceptada la rectificación. En estos dos casos debe
tenerse al silencio como tácita manifestación de voluntad. A estas
formas de contratar también se les aplican las reglas de
interpretación antes dichas.48
De lo anteriormente analizado, se puede concluir que los contratos
mercantiles realizados por medios electrónicos quedan perfeccionados y
consentidos, supletoriamente según las normas contenidas en el Código
48
Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo III. Editorial Universitaria, Universidad
de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pág. 12.
77
Civil y el Código de Comercio, y en aplicación de los principios filosóficos
del Derecho Mercantil, por lo tanto son totalmente válidos.
5.5 Análisis de la legislación guatemalteca existente para proteger los
derechos del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos.
5.5.1 La Constitución Política de la República de Guatemala
La Constitución Política de la República es la normativa suprema
del país, y en su contenido promueve el desarrollo económico de la
nación. Establece dentro de sus obligaciones la estimulación de la
iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias, industriales, turísticas
y de otra naturaleza.49 Además, también promueve el desarrollo
ordenado y eficiente del comercio interior y exterior del país (…).50
Se deduce entonces que promueve al comerciante a desarrollarse
en su actividad, ampliarse o expandirse de manera que logre
desarrollarse tanto como le sea posible.
Al tratar al comerciante, se debe indicar que la Carta Magna
también incluye la protección del consumidor, la cual se encuentra
normada en el Artículo 119, en el inciso i). En éste Artículo, se hace
referencia a los aspectos principales que deben protegerse, es
decir, la calidad de los productos de consumo interno, con el fin de
garantizar la salud, seguridad y legítimos intereses económicos del
consumidor. Es de hacer notar que cuando se refiere a
“consumidor”, abarca también a toda persona que se obliga por
medio de un contrato realizado por medios electrónicos.
49
50
Artículo 119, inciso a) de la Constitución Política de la República de Guatemala.
Artículo 119, inciso l) de la Constitución Política de la República de Guatemala.
78
Las normas que aplican en la práctica éstos aspectos se
encuentran regulados dentro del Decreto 006-2003 del congreso de
la República, Ley de Protección al Consumidor y Usuario, la cual
regula todo lo relacionado a los derechos y obligaciones que tienen
tanto el consumidor como el proveedor, ya sea de mercaderías o de
servicios. Además regula otros aspectos que afectan al consumidor,
como la información básica de productos y la publicidad de los
mismos, precios, publicidad engañosa, condiciones de garantías,
etc. Aunque contiene la mayoría de aspectos necesarios para la
aplicación de la norma contenida en la Constitución Política de la
República, aun no contiene normativa que pueda aplicarse a la
defensa del consumidor que contrata en la red.
5.5.2 El Código de Comercio
Como se ha dicho a lo largo de la presente tesis, dentro del derecho
mercantil se encuentran los lineamientos generales del comercio en
Guatemala, como los principios filosóficos y las características del
mismo, las fuentes, y establece los sujetos de la contratación
mercantil. El Código de Comercio establece como delimitación de
aplicación del mismo, en su Artículo 1, que se aplica a los
comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos
mercantiles, y las cosas mercantiles, las que se regirán por las
disposiciones
del
código
en
mención,
y
en
su
defecto
supletoriamente por las del Derecho Civil, las cuales se deberán
aplicar e interpretar de conformidad con los principios que inspira al
derecho mercantil.
Establece asimismo que la capacidad para ser comerciantes es
para las personas, individuales o jurídicas que, conforme al Artículo
79
8 del Código Civil, son hábiles para contratar y obligarse.51
Los principios filosóficos que rigen el derecho mercantil, el Código
de Comercio los regula en el Artículo 669, así: “Las obligaciones y
contratos mercantiles se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de
conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe
guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y
honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con
interpretación arbitraria sus efectos naturales.”
De la misma manera, las formalidades de los contratos mercantiles
están reguladas en el Artículo 671 del Código de Comercioa sí: “Los
contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a
formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el
idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de la
manera y en los términos que aparezcan y quisieron obligarse. Los
contratos celebrados en el territorio guatemalteco y que hayan de
surtir efectos en el mismo, se extenderán en el idioma español”.
Los contratos mercantiles electrónicos celebrados en Guatemala
son perfectamente válidos, aplicando los principios filosóficos antes
mencionados. Se hace mención de que son celebrados en
Guatemala, ya que cada país tiene su propia legislación al respecto.
Asimismo, el Código de Comercio deja en claro que “cualesquiera
que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes
quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca
que quisieron obligarse…”,52 es decir que cualquier forma o idioma
51
52
Art. 6 del Código de Comercio.
Artículo 671 del Código de Comercio.
80
en que se lleve a cabo el contrato, será completamente válido.
Al momento de contratar en la red, se está definitivamente dentro
de los lineamientos básicos establecidos por la legislación
guatemalteca. Sin embargo, los negocios realizados en el
ciberespacio no siempre son con personas de Guatemala. Existen
empresas que están situadas alrededor del mundo, que son motivo
de contratos electrónicos a diario con ciudadanos guatemaltecos
hoy día. El Código de Comercio ha obviado esta situación, dejando
un agujero legal al no considerar este aspecto y dejando al
comerciante guatemalteco sin protección legal ante un conflicto que
pueda surgir con un proveedor extranjero.
5.5.3 Código Civil
El derecho civil es el encargado de delimitar las generalidades que
deben tener los contratos. Mientras que el derecho mercantil
establece los lineamientos específicos del comercio, el derecho civil
establece las generalidades del contrato y sus efectos jurídicos. El
Código Civil establece en el Artículo 1517 que “hay contrato cuando
dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una
obligación”.
Asimismo trata lo referente a la validez de los mismos, y sobre esto
indica
que
“los
contratos
se
perfeccionan
por
el
simple
consentimiento de las partes…”53 El contrato, desde que se
perfecciona, “obliga a los contratantes al cumplimiento de lo
convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones
legales relativas al negocio celebrado, y debe ejecutarse de buena
53
Artículo 1518 del Código Civil.
81
fe y la común intención de las partes”. 54
Sobre los efectos del contrato, el Artículo 1534 del Código Civil
regula que “los que celebren un contrato, están obligados a
concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la
inejecución o contravención por culpa o dolo”. En todo contrato
existe una condición resolutoria, sea que se indique expresamente
o no, el mismo cuerpo legal lo establece en su Artículo 1535, e
indica que “en todo contrato bilateral hay condición resolutoria y
ésta se realiza cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de
la obligación en lo que le concierne”.
Esto es aplicable tanto a todo contrato que se realiza del modo
normal, así como a todo aquel contrato realizado electrónicamente.
“El interesado puede pedir la resolución del contrato o reclamar su
ejecución, y en ambos casos, el pago de daños y perjuicios, si los
hubiere”.55El Artículo 1536 regula incluso que “También se podrá
pedir la resolución del contrato, aun después de haber optado por
reclamar
el
cumplimiento,
si
éste
resultare
imposible
con
posterioridad a la demanda.”
Como se puede observar, el Código Civil establece los derechos
que posee una persona que se obliga mediante contrato. Los
contratos que se realizan electrónicamente no están exentos de
estos derechos, por lo que una vez que se ha perfeccionado el
contrato electrónico, queda sujeto a las anteriores estipulaciones.
En caso de incumplimiento del contrato, también existe la
54
55
Artículo 1519 del Código Civil.
Artículo 1535, párrafo 2do. del Código Civil.
82
posibilidad de sanearlo, aplicando las disposiciones del Código Civil
contenidas en los Artículos 1543 al 1558, refiriéndose al
saneamiento por evicción o por vicios ocultos, disposiciones que
también se aplican a los comerciantes virtuales. Lo negativo de esto
es que es demasiado escueta la normativa existente para definir
específicamente las formas en que puede sanearse un contrato
realizado a través de la red. Aún falta una reforma a nuestra
legislación mercantil bien estructurada, para llegar a definir las
formas de sanear estos contratos.
Resulta interesante el hecho de que a pesar que hoy en día, las
transacciones
contractuales
comerciales
realizadas
electrónicamente va en aumento y que a la fecha miles de personas
lo hacen diariamente, el Código Civil aun no contenga una reforma
en la que se incluya en su Artículo 1574 dentro de las formas de
obligarse, la forma electrónica como medio de contratar. El actual
Artículo mencionado regula: “Toda persona puede contratar y
obligarse: 1. Por escritura pública; 2. Por documento privado o por
acta levantada ante el alcalde del lugar; 3. Por correspondencia; y
4. Verbalmente”. Es urgente una reforma del Código Civil referente
a los contratos electrónicos, que se tenga establecido todos los
aspectos derivados de este tipo de contratación para mayor
protección de las partes que contratan de esta manera.
5.5.4 Código Penal
El derecho penal es el encargado de crear los delitos y establecer
las penas y las medidas de seguridad. Por lo mismo, se esperaba
que existieran normas dirigidas a normar la actividad anómala que
pudiera surgir de contratar electrónicamente, pero es el caso que el
83
Código Penal no contiene normativa para ese fin.Al no existir norma
alguna que tipifique los delitos resultantes de la contratación
electrónica, tanto el vendedor como consumidor quedan en total
desamparo, ya que como lo indica el Artículo 1 del Código Penal,
“Nadie puede ser penado por hechos que no estén expresamente
calificados, como delitos o faltas por ley anterior a su perpetración;
ni se impondrán otras penas que no sean las previamente
establecidas en la ley.”Al mismo tiempo que se tiene por hecho que
al no estar tipificado un delito, éste no existe, y como consecuencia
de la norma anteriormente citada, tampoco puede existir un proceso
dedicado a resolver esos conflictos.
El Artículo 2 del Código Procesal Penal regula: “No podrá iniciarse
proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino por actos u
omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin
ese presupuesto, es nulo lo actuado e induce responsabilidad del
tribunal”. ¿Cómo puede entonces un consumidor defenderse de una
persona que ha sido víctima de estafa, pero usando medios
virtuales, si en la ley penal no existe aún una figura delictiva
específica para este tipo de delito?
También es de suma importancia tomar en cuenta que en internet
se desconoce totalmente si el delincuente virtual es nacional o
extranjero. ¿Qué pasa cuando el consumidor es víctima de una
persona que se encuentra en otro país? ¿Cómo se resuelve este
conflicto? La Constitución Política de la República estipula dentro
de los fines y deberes del Estado, el proteger a la persona y a la
84
familia,56 así como garantizarle a los habitantes de la república el
desarrollo integral de la persona. La protección de la persona y la
familia incluye velar por que los derechos como consumidor no
sean violados en forma alguna, y esto incluye a los que contratan a
través del ciberespacio. Ésta norma constitucional no se está
cumpliendo tocante al tema del consumidor virtual y los contratos
mercantiles que éste realiza en la red.
5.5.5 Código de Derecho Internacional Privado
A pesar que es difícil dar una definición exacta de lo que es el
Derecho Internacional Privado, hay muchos estudiosos del Derecho
que han intentado definirlo. Carlos Larios Ochaita, en su libro
“Derecho Internacional Privado” aporta varias definiciones, pero acá
únicamente se incluirán un par de ellas, todo con el fin de que se
entienda básicamente de que se trata este Derecho. El Derecho
Internacional Privado es entonces “el conjunto de principios que
determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa
de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que
puedan estar sometidas a más de una legislación”.57
Niboyet describe el Derecho Internacional Privado como “la rama
del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los
individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros,
resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la
extinción) de los derechos y asegurar, por último, el respeto de
estos derechos”.58Generalmente a ésta rama del derecho se le
56
Artículo 1 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
Definición dada por BUSTAMANTE, citado por Carlos Larios Ochaita en su libro “Derecho Internacional
Privado”, Pág. 15.
58
Definición aportada por Niboyet, autor citado por Carlos Larios Ochaita, en su libro “Derecho Internacional
Privado”, Pág. 15.
57
85
conoce como “Ius Gentium” o “Ius Gentium Privatum”.59 Las causas
de su existencia se pueden dividir en 2: 1. La variedad legislativa; y
2) La naturaleza cosmopolita del hombre.60 El fin principal de éste
Derecho es “armonizar la diversidad de leyes, el de garantizar su
aplicación sobre la base del respeto y el ejercicio pleno de la
soberanía de cada uno de los Estados”. Su fin principal es: a)
señalar con claridad qué ley debe aplicarse cuando leyes de
diferentes
Estados
reclaman
aplicación;
y
b)
señalar
qué
jurisdicción debe de conocer de un problema referente a una
relación jurídica que podría en principio someterse a jurisdicciones
diferentes.61 El contenido del Derecho Internacional Privado se
extiende a todas las ramas del Derecho, es decir, al ámbito civil,
penal, mercantil, procesal, etc.62
Todo Estado es soberano; es decir, tiene la facultad de gobernar
con exclusión de otro poder; esto se manifiesta en todos los
poderes del Estado; ejecutivo, legislativo y judicial. En principio, sus
leyes tienen efecto territorial; su efecto y aplicación llegan hasta
donde llegan sus límites. Lo dicho se aplica al Estado limítrofe y a
los Estados que no son limítrofes del mismo.
Al plantear lo relativo a la “aplicación de leyes extranjeras” se está
hablando de que se acepte “en territorio ajeno el efecto de una ley
extranjera”, es decir, que dentro de los límites de otro Estado, que
es soberano, que tiene sus propias leyes para resolver los conflictos
jurídicos que ahí se presenten, se aplique “en el uso de su propia
soberanía” una ley que no es suya, que no emitió el Estado de
59
Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Privado. Séptima Edición. Guatemala 2004. Pág.18.
Loc. Cit.
61
Larios Ochaita, Carlos, Op Cit. Pág. 20.
62
Larios Ochaita, Carlos, Op Cit. Pág. 21.
60
86
mérito.63 Básicamente este es el problema que tiene que enfrentar
el Derecho Internacional Privado.
En Guatemala, las normas que están establecidas para el
cumplimiento de éste fin es el Código de Derecho Internacional
Privado, conocido también como “El Código de Bustamante”. Este
cuerpo normativo, contiene las normas encargadas de indicar qué
legislación es la que se ha de aplicar para el caso de que dos
cuerpos normativos reclamen su aplicación a un caso en concreto.
Como se vio, su aplicación es amplia ya que se aplica a todas las
ramas del derecho, por lo tanto, en materia de contratación
electrónica, éste es el Código en Guatemala que debería normar los
conflictos derivados de contratar mercantilmente, ya sea entre
personas o empresas o personas y empresas domiciliados en
países diferentes. Y digo debería, porque en su contenido no
encontré normas que estén encaminadas a normar éste tipo de
problemas. Su normativa aún no contiene preceptos que se
enfoquen a regular este tipo de situaciones.
La contratación internacional por sí sola, y realizada de manera
convencional, es decir en un ambiente no electrónico, ha creado
algunos conflictos de aplicación de leyes, de modo que se han
creado principios generales que ayudan a resolver esas dirimentes.
Estos principios genéricos están regulados en el Decreto Número 289 del Congreso de la República, Ley del Organismo Judicial, del
Artículo 24 al Artículo 35. El Código de Derecho Internacional
Privado por su parte indica que la capacidad de los contratantes,
63
Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Privado. Séptima Edición. Guatemala 2004. Pág. 45.
87
así como la incapacidad para prestar el consentimiento en un
contrato realizado entre dos personas de diferente país, dependen
de la ley personal.64 Ésta ley personal, varía dependiendo la
legislación que se vaya a aplicar. En algunos países, la ley personal
es la ley de nacionalidad, y en otros la ley del domicilio. En
Guatemala, como ley personal se aplica la ley del domicilio.65 En un
contrato celebrado electrónicamente, ésta norma resulta un poco
difícil de aplicar, sobre todo porque generalmente los contratos no
son personales, es decir que no se tiene contacto directo con la otra
persona con la que se está realizando el contrato, lo cual hace difícil
saber con certeza cuál es la nacionalidad o el domicilio de la otra
persona con la que se realiza el contrato.
Muchos de los contratos de compra de productos son hechos a una
empresa que tiene su propia página web, que es donde tiene los
datos necesarios del producto, así como los precios. En éste caso,
la norma no aplica para el vendedor, pero si al consumidor. Es
decir, la norma del estatuto personal sobre la capacidad para
obligarse en un contrato electrónico se le aplica al consumidor.
Pero aún aquí existen dificultades de aplicación, porque el vendedor
no tiene manera de saber que, quien está comprando los productos
es una persona totalmente capaz para obligarse, según las leyes de
su respectivo país. Como se mencionó anteriormente, en internet
no se tiene contacto personal con la otra persona con la que se está
haciendo el contrato, por lo cual crea una incertidumbre, tanto de
identidad del comprador, así como de su capacidad legal para
64
65
Artículo 176 del Código de Derecho Internacional Privado
Artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial.
88
obligarse. Es por esto que en la Red, generalmente cuando se
realiza un contrato de cualquier tipo, la forma elegida del contrato
son los contratos de adhesión, donde se ingresa la información
general del que está haciendo el contrato, ya sea comprador o
vendedor,
el
correo
electrónico
para
comunicarse
con
el
contratante, dirección para enviar el producto, etc., y la obligatoria
casilla para elegir la forma de realizar el pago, el cual como ya se
dijo, generalmente es a través del número de tarjeta de crédito o
débito.
Pero, ¿Cómo saber incluso si la información que se ha ingresado es
correspondiente a la persona con la que se está contratando?
Inclusive un menor de edad pudo haber realizado el contrato, lo
único que necesitó realmente fue el número de tarjeta de crédito o
débito para perfeccionar el contrato de compraventa y exigir la
entrega del producto comprado. Entonces, el conflicto surge al
momento de que algo salga mal en la transacción.
Suponiendo que se ha comprado una computadora portátil. Lo que
fácilmente puede ocurrir es que el consumidor haya elegido en la
página web del proveedor, por medio de una imagen del producto,
un color de una línea y marca determinados, al recibir el producto,
no sea precisamente lo que esperaba. Puede ser que la reciba de
un color que no era el que estaba en la imagen de la página web, o
que no sea del tamaño esperado. Peor aún, imagine que el
producto llega con la pantalla dañada, y el proveedor no se hace
responsable del estado del producto, y tampoco toma la
responsabilidad la compañía de envíos. ¿Cómo se resuelve éste
conflicto? ¿Qué procedimiento se sigue? ¿Qué ley se aplica para
89
que el consumidor haga valer su derecho en Guatemala?
Como se ve, al intentar aplicar las normas establecidas en el
Código de Derecho Internacional Privado Guatemalteco, no resultan
de mucha utilidad para resolver los conflictos que nacen de la
contratación electrónica. Como se analizó antes, el contrato es
perfectamente válido, pero este tipo de contratación tiene muchos
aspectos que quedan sin regularse adecuadamente, y que dejan al
consumidor sin amparo legal para proteger sus derechos, y lograr
así una solución adecuada a éstos conflictos.
90
CAPÍTULO VI
6
ANÁLISIS DELOS DECRETOS NÚMEROS 006-2003 LEY DE PROTECCIÓN
AL CONSUMIDOR Y USUARIO Y 47-2008 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO
DE LAS COMUNICACIONES Y FIRMAS ELECTRÓNICAS.
6.1 Decreto Número 006-2003, Ley de Protección al Consumidor y Usuario
Esta ley fue creada por el Congreso de la República de Guatemala en
aplicación del Artículo 119 literal i) de la Constitución Política de la
República, que establece la defensa de consumidores y usuarios en
cuanto a la preservación de la calidad de los productos de consumo
interno y de exportación para garantizar su salud, seguridad y legítimos
intereses económicos.
Asimismo también se menciona que fue concebida con el fin de cumplir
con las directrices para la protección del consumidor aprobadas por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, mediante
la resolución número 39/248 el nueve de abril de mil novecientos ochenta
y cinco, en las que se define el quehacer de los gobiernos para la
concreción de una efectiva protección y salvaguarda de los derechos e
intereses legítimos de los consumidores.66
El régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en
principios de justicia social, por lo que en el tercer considerando hace
mención que es obligación del Estado promover el desarrollo económico
de la Nación, velando por la elevación del nivel de vida de todos los
habitantes del país y procurando el bienestar de la familia.67
66
67
2do considerando de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario.
3er considerando de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario.
91
92
Los tres considerandos de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario
mencionados anteriormente relatan el porqué de la creación de la misma,
así como la base constitucional. En aplicación a la defensa del consumidor
y usuario que contrata y comercia en un ambiente no electrónico sino
natural y físico es bastante acertada, ya que dentro de la misma establece
las infracciones, sanciones y los procedimientos que se deben aplicar en
dicha materia, haciendo asimismo la aclaración que las normas contenidas
en éste Decreto son tutelares de los consumidores y usuarios y
constituyen “un mínimo” de derechos y garantías de carácter irrenunciable,
de interés social y de orden público.
El cuarto considerando de la Ley hace mención que la dispersión de la
legislación vigente que regula el sistema económico deviene ineficaz y en
muchos casos inoperante, contrata a los intereses de los consumidores y
usuarios y no responde a las características de una economía moderna,
abierta y dinámica, por lo que es necesario disponer de un marco legal
que desarrolle y promueva en forma efectiva los derechos y obligaciones
de los consumidores y usuarios de manera equitativa en relación a los
proveedores.
Analizando lo anteriormente plasmado en el considerando citado, se ve
que en la actualidad, el país se encuentra respecto de la contratación
electrónica y específicamente de la defensa del consumidor y usuario en
dichos contratos, en la misma condición que relata, es decir, actualmente
el sistema de normas deviene ineficaz, inoperante y contraria a los
intereses de los consumidores y usuarios y no responde a las
características de una economía moderna, abierta y dinámica. Hace falta
una reforma legal que contribuya de manera eficaz a la protección del
consumidor
que
contrata
electrónicamente,
y
que
contenga
las
93
infracciones, sanciones y procedimientos básicos para la protección del
consumidor virtual. La contratación electrónica sigue en aumento
conforme transcurre el tiempo, y avanza a pasos agigantados, por lo que a
la fecha se considera que se ha dejado totalmente excluido a este
consumidor, dejándolo totalmente desprotegido legalmente, toda vez que
como mencioné en anteriores ocasiones, la normativa existente para
regular la protección del consumidor y usuario no se aplica eficazmente al
consumidor y usuario virtual.
6.1.1 Objeto
Al hacer un análisis del Decreto Número 006-2003, se encuentra
que tiene como principal objeto, según el Artículo 1, “promover,
divulgar y defender los derechos de los consumidores y usuarios,
establecer las infracciones, sanciones y los procedimientos
aplicables en dicha materia. Las normas de esta Ley son tutelares
de los consumidores y usuarios y constituyen un mínimo de
derechos y garantías de carácter irrenunciable, de interés social y
de orden público.”
En principio, éste decreto está hecho tomando en cuenta el
comercio común y corriente, el comercio directo entre los
contratantes o en todo caso, con los intermediarios directamente, el
tipo de transacción que se realiza en un entorno real, no
electrónico. Como se vio anteriormente, tomando en cuenta los
principios filosóficos del Derecho Mercantil, los contratos realizados
por medios electrónicos son completamente válidos. Por lo tanto,
aplicando los mismos principios hacen que muchas de las normas
contenidas en la Ley de Protección del Consumidor y Usuario sean
aplicables a los contratos electrónicos, Sin embargo también
94
contiene normas que son totalmente inaplicables al mismo, y
específicamente a la protección del consumidor, debido al entorno
en el que se desarrolla éste tipo de comercio.
El comercio electrónico tiene sus propios aspectos a normar, por lo
que hay normas en ésta ley que son aplicables sin problema, pero
muchas otras que no, además de no establecer claramente qué
procedimientos se deben seguir para resolver los conflictos que
resultan al contratar electrónicamente. Las infracciones son muy
específicas en la contratación electrónica, por lo tanto, basados en
que el Artículo 1 de la misma ley que regula que ésta ley tiene como
finalidad
establecer
las
infracciones,
las
sanciones
y
los
procedimientos aplicables, ésta ley es la indicada para contener las
normas que indiquen esas infracciones, las sanciones y los
procedimientos a seguir para proteger al Consumidor que contrata
electrónicamente.
6.1.2 Ámbito de aplicación
El Artículo 2 indica que “están sujetos a las disposiciones de esta
Ley todos los actos jurídicos que se realicen entre proveedores y
consumidores y/o usuarios dentro del territorio nacional, se aplicará
a todos los agentes económicos, se trate de personas naturales o
jurídicas. Lo normado en leyes especiales, así como los servicios
públicos con legislación específica y cuya actuación sea controlada
por los órganos que la misma contemple, se regirán por esas
normas, aplicándose esta Ley en forma supletoria. Esta Ley no será
aplicable a los servicios personales prestados en virtud de una
relación laboral, ni a los servicios profesionales o técnicos para
cuyo ejercicio se requiera tener título facultativo.”Al hacer el análisis
95
a éste Artículo, inmediatamente se identifica el problema al aplicar
esta norma al ámbito electrónico, y es que el mercado virtual es
global, no es local. Esto significa que en internet no existen
fronteras, y al hacer negociaciones y realizar contratos, es bastante
frecuente que se desarrollen entre personas que son de diferentes
nacionalidades. La ley delimita su aplicación a los contratos que se
realicen entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del
territorio nacional, y eso la hace inaplicable al ámbito electrónico.
Uno de los contratos más comunes en internet, es la compra y
venta de software. El proveedor generalmente es de un país, y el
consumidor se encuentra distribuido a través de todo el planeta. El
objeto de ésta ley según el Artículo 1 es totalmente inaplicable,
iniciando con este aspecto, ya que claramente el Artículo 1 de la
ley,
determina
como
objeto
principal
la
defensa
de
los
consumidores y usuarios, debe contemplar normas que regulen
dicha protección en los contratos mercantiles electrónicos.
6.1.3 Derechos de los consumidores y usuarios
La Ley de Protección al Consumidor y Usuario tiene como derechos
básicos de los consumidores y usuarios los siguientes:68
a)
“La protección a su vida, salud y seguridad en la adquisición,
consumo y uso de bienes y servicios.
68
b)
La libertad de elección del bien o servicio.
c)
La libertad de contratación.
Artículo 4 de la Ley de Protección del Consumidor y Usuario, Decreto Número 006-2003.
96
d)
La información veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los
bienes y servicios, indicando además si son nuevos, usados o
reconstruidos,
así
características,
como
también
calidades,
sobre
contenido
y
sus
precios,
riesgos
que
eventualmente pudieren presentar.
e)
La reparación, indemnización, devolución de dinero o cambio
del bien por incumplimiento de lo convenido en la transacción
y las disposiciones de ésta y otras leyes o por vicios ocultos
que sean responsabilidad del proveedor.
f)
La reposición del producto o, en su defecto, a optar por la
bonificación de su valor en la compra de otro o por la
devolución del precio que se haya pagado en exceso, cuando
la calidad o cantidad sea inferior a la indicada.
g)
La sostenibilidad de precios con el que se oferte, promocione,
publicite o marque el producto en el establecimiento comercial
respectivo.
h)
La devolución al proveedor de aquellos bienes que éste le
haya enviado sin su requerimiento previo. En este caso, el
consumidor
o
usuario
no
está
obligado
a
asumir
responsabilidad ni a efectuar pago alguno, salvo si se
comprueba que el consumidor o usuario ha aceptado
expresamente el envío o entrega del bien o lo ha utilizado o
consumido.
i)
Recibir educación sobre el consumo y uso adecuado de
97
bienes o servicios que le permita conocer y ejercitar sus
derechos y obligaciones.
j)
Utilizar el libro de quejas o el medio legalmente autorizado por
la Dirección de Atención y Asistencia el Consumidor, para
dejar registro de su disconformidad con respecto a un bien
adquirido o un servicio contratado.”
Es notorio que hay incisos que pueden ser aplicados al comercio
virtual y otros que son totalmente inaplicables. Por ejemplo, el inciso
a) regula que son derechos del consumidor la protección a la vida,
salud y seguridad en la adquisición, consumo y uso de bienes y
servicios. Este inciso es apropiado y establece estos derechos que
son universales, y que es muy probable que estén regulados en la
mayoría de las legislaciones del mundo, de modo que al realizar
contratos
electrónicos,
éstos
derechos
están
generalmente
garantizados.
En cambio, el inciso e) por ejemplo, que regula que son derechos
del consumidor la reparación, indemnización, devolución del dinero
o cambio del bien que ha sido objeto de la transacción, son
aspectos que presentan inconvenientes en el terreno de la práctica.
¿Cómo
se
puede
garantizar
la
reparación,
indemnización,
devolución del dinero o cambio del bien en un contrato electrónico,
si no están establecidos legalmente los procedimientos específicos
para llevar a cabo esta reparación, la indemnización o la devolución
del dinero?
Lo más lógico cuando se realiza la compra de algún producto en el
98
ámbito normal, es que si el producto presenta algún tipo de
desperfecto que no dependa de la negligencia en el uso del
consumidor, el producto se le cambia o se le reembolsa el dinero.
En el ámbito electrónico, es también lo que se espera que suceda,
pero en muchos de los casos no es así. El inciso f) del Artículo 4 de
la Ley de Protección al Consumidor y Usuario dice es un derecho
del consumidor la reposición del producto, o en su defecto optar por
la bonificación de su valor en la compra de otro, o por la devolución
del precio que se haya pagado en exceso, cuando la calidad o
cantidad sea inferior a la indicada.
Los incisos restantes regulan sobre cuestiones que en la práctica
normal del comercio son bastante beneficiosos para el consumidor,
pero no son aplicables en el ámbito electrónico. La devolución al
proveedor de aquellos bienes que éste le haya enviado sin su
requerimiento
previo,
y
la
no
obligación
de
asumir
la
responsabilidad ni a efectuar pago alguno por los productos
recibidos es una opción viable cuando aún no se ha hecho ningún
pago
por
los
mismos,
pero
en
los
contratos
realizados
electrónicamente ésta posibilidad es inexistente, toda vez que el
pago por el producto es uno de los requisitos esenciales e
inmediatos para que el contrato electrónico llegue a perfeccionarse.
Si no hay pago, no hay envío de productos, por lo cual si hay
intención de devolución del producto es por otras causas y no por
que no haya existido requerimiento del consumidor.La utilización del
libro de quejas es otra disposición que no encaja en la contratación
electrónica. Si se ha obtenido un mal servicio en las transacciones
realizadas electrónicamente, no existe un libro de quejas donde se
99
pueda dejar plasmadas las inconformidades por el servicio.
En cuanto a las obligaciones de los consumidores, el Artículo 5 de
la Ley de Protección al Consumidor y Usuario los establece así:
a)
Pagar por los bienes o servicios en el tiempo, modo y
condiciones establecidas en el convenio o contrato.
b)
Utilizar los bienes y servicios en observancia a su uso normal
y de conformidad con las especificaciones proporcionadas por
el proveedor y cumplir con las condiciones pactadas.
c)
Prevenir la contaminación ambiental mediante el consumo
racional de bienes y servicios.
Los contratos electrónicos tienen varias características que son
relevantes por el hecho de que si no se cumplen en el instante de
cerrar la transacción, no hay contrato electrónico. Uno de ellos es el
pago del producto o servicio requerido. Si se habla de modo, tiempo
y condiciones establecidas en el convenio o contrato, éstas vienen
establecidas en formularios contrato que el consumidor virtual debe
llenar anticipadamente.
El uso normal de los bienes y servicios adquiridos a que se refiere
el inciso b) es algo que es discutible, ya que no existe control en lo
absoluto para el destino que se le vaya a dar al producto o servicio
que se adquiere en internet. De la misma manera, la estipulación
contenida en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley en cuestión es
irrelevante, ya que si se trata de productos electrónicos (como
programas de computadora), este inciso es inaplicable.
100
Resolución de conflictos
El Decreto Número 006-2003 tiene establecidos 3 tipos de procesos
para la resolución de conflictos que puedan surgir como
consecuencia del comercio, es decir entre vendedores (prestadores
de servicios) y consumidores: 1. Arreglo directo conciliatorio entre
las
partes;
2.
Arbitraje
de
consumo;
y
3.
Procedimiento
administrativo.69
Arreglo directo
Aplicado
al
conflicto
resultante
de
un
contrato
celebrado
electrónicamente, es poco probable que se lleve a cabo un arreglo
directo conciliatorio entre las partes, ya que las partes no se
conocen personalmente. Esta falta de comunicación personal se
debe principalmente a que los contratantes son de diferentes
nacionalidades. Otro factor que puede incidir en la falta de
comunicación es el idioma, ya que no siempre las partes hablan el
mismo lenguaje, de manera que es casi nula la comunicación
directa que pueda existir entre ellos. A ello se suma la circunstancia
de que es altamente frecuente que los contratantes sean de países
diferentes con legislaciones distintas.
Arbitraje de consumo
En cuanto al Arbitraje de Consumo, la Ley de Protección al
Consumidor y Usuario indica que se formaliza conforme el trámite
regulado en el Decreto Número 67-95 del Congreso de la
República, Ley de Arbitraje. Esta es aplicable a los conflictos
nacionales e internacionales únicamente cuando el lugar del
arbitraje se encuentre en el territorio nacional.70
69
Procedimientos establecidos por la Ley de Protección al Consumidor y usuario en los Artículos 78, 81, 82, 83 y
84 respectivamente.
70
Artículo 1 de la Ley de Arbitraje.
101
El trámite del mismo en el caso del arbitraje internacional también
está regido por las normas dela Ley de Arbitraje. En el comercio
común, ésta es una alternativa para los comerciantes para dirimir
sus conflictos bastante confiable, y a pesar que el Código de
Comercio
indica
que
las
controversias
que
surjan
entre
comerciantes, se deben resolver mediante un Juicio Sumario, el
Arbitraje ha sido adoptado por muchos comerciantes como mejor
alternativa. Pero, la contratación electrónica tiene aspectos que no
encuadran con la legislación existente.
La Ley de Arbitraje indica que el acuerdo de arbitraje deberá
constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un “compromiso” o
de una “cláusula compromisoria”, sin que dicha distinción tenga
consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del
acuerdo de arbitraje.71Los contratos realizados electrónicamente no
son escritos, son perfeccionados directamente en la página Web del
proveedor, y la aceptación del consumidor se plasma al hacer clic
en el ícono de aceptar.El acuerdo arbitral también podrá constar
tanto en una cláusula incluida en un contrato, o en la forma de un
acuerdo independiente. Si el acuerdo de arbitraje ha sido
incorporado a contratos mediante formularios o mediante pólizas,
dichos contratos deberán incorporar en caracteres destacados,
claros y precisos, la siguiente advertencia: “ESTE CONTRATO
INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE”.72
Lo anterior tampoco está definido en los contratos virtuales, ya que
muchas veces el proveedor es extranjero, por lo que no tiene
71
72
Artículo 10 de la Ley de Arbitraje.
Artículo 10 de la Ley de Arbitraje.
102
conocimiento
de
ésta
estipulación
guatemalteca.
De
lo
anteriormente analizado se ve que, la actual legislación en cuanto al
arbitraje de consumo, aplicado a la contratación electrónica, y
específicamente enfocado a la defensa del consumidor, no es
aplicable, por lo que la defensa eficaz para cualquier problema que
pueda tener el consumidor en los contratos mercantiles electrónicos
no existe.
Procedimiento Administrativo
El procedimiento administrativo es ejecutado por la Dirección de
Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO), basándose en los
principios
de
celeridad,
oralidad,
equidad,
informalidad
y
publicidad.73La Dirección de Atención al Consumidor “queda
facultada para sancionar a los infractores de la presente
Ley.”74Además es aplicable a los conflictos resultantes de contratos
perfeccionados en el territorio nacional, siempre refiriéndose a
contratos no electrónicos. Muchos de los contratos realizados
electrónicamente son entre comerciantes guatemaltecos. En este
caso no habría problema en aplicar dicha norma, pero en un
contrato electrónico celebrado entre dos comerciantes que se
encuentran en diferentes países es totalmente inaplicable.
6.1.4 Obligaciones del consumidor o usuario
En cuanto a las obligaciones del consumidor o usuario, el Artículo 5
los enumera así:
a)
73
74
“Pagar por los bienes o servicios en el tiempo, modo, y
Artículo 84 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario.
Ibid.
103
condiciones establecidas en el convenio o contrato.
b)
Utilizar los bienes y servicios en observancia a su uso normal y
de conformidad con las especificaciones proporcionadas por el
proveedor y cumplir con las condiciones pactadas,
c)
Prevenir la contaminación ambiental mediante el consumo
racional de bienes y servicios.”
Casi todos los contratos que se realizan en el ciberespacio son
unilaterales, ya que como se ha dicho, son contratos forma.
Usualmente dentro del contrato de adhesión viene la sección en la
que se debe introducir el número de tarjeta de crédito o débito, para
que hagan el descuento respectivo por el producto comprado, así
que el inciso a) de éste Artículo encuadra bien para los contratos
mercantiles electrónicos. Por su parte, los incisos b) y c) ya no son
aplicables. Una vez que el contrato queda perfeccionado, la
comunicación que existe entre el vendedor o prestador de servicios
desaparece, y no hay forma de saber si se cumplieron estos
preceptos o no, de modo que estos incisos son igualmente
inaplicables por completo.
6.1.5 Organizaciones de los consumidores y usuarios
Las organizaciones de consumidores y usuarios las regula la Ley de
Protección al Consumidor y usuario, a partir del Artículo 6. Estas
son asociaciones civiles que carecen de finalidad lucrativa, poseen
personalidad jurídica, que tienen como finalidad la defensa en forma
colectiva de los consumidores y usuarios. El Artículo 9 del mismo
cuerpo legal establece como finalidades específicas las siguientes:
104
a)
Promover,
proteger
y
defender
los
intereses
de
los
consumidores y usuarios.
b)
Difundir el contenido de las disposiciones de esta Ley y sus
regulaciones complementarias.
c)
Informar, orientar y educar a los consumidores y usuarios por
cualquier medio de difusión que consideren conveniente, en el
adecuado ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de
sus obligaciones y brindarles asesoría cuando la requieran.
d)
Estudiar y proponer medidas técnicas y legales encaminadas
a la protección de los derechos de los consumidores y
usuarios, y efectuar o apoyar investigaciones en el área del
consumo.
e)
Representar
a
sus
asociados
ante
las
autoridades
administrativas del país, en todos los asuntos de interés
general y particular, salvo que los asociados decidieran ejercer
personalmente las acciones que les correspondan.
f)
Recopilar, recabar y difundir información pública que se
considere conveniente para los consumidores y usuarios.
g)
Velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y
resoluciones, que hayan sido dictadas para proteger al
consumidor y usuario.
h)
Recibir reclamos de consumidores o usuarios y presentar las
105
denuncias correspondientes.
i)
Organizar y realizar estudios de mercado, de control de
calidad, estadísticas de precios y suministrar toda información
de interés para los consumidores y usuarios. En los estudios
sobre controles de calidad, se requerirá la certificación de los
mismos por los organismos correspondientes.
Como se ve, nuevamente el Decreto 006-2003 delimita las
finalidades que tienen estas organizaciones, dejando sin considerar
todo lo referente a la protección del consumidor que realiza
contratos mercantiles electrónicos. No existen normas que den la
libertad de crear organizaciones que se dediquen a la defensa de
los derechos de consumidores virtuales, y que propongan formas
de solución de conflictos resultantes de este tipo de contratación.
6.1.6 Proveedores
Al igual que la Ley de Protección al Consumidor y Usuario regula
los derechos y obligaciones de los consumidores, establece cuales
le competen al proveedor. Éstos están regulados en los Artículos 14
y 15. Son derechos y obligaciones que son inherentes a la persona
como comerciante, ya sea comerciante individual o comerciante
jurídico, los cuales se considera que en su mayoría son aplicables a
cualquier persona que comercia a través de internet. Hay
disposiciones que son inaplicables por el entorno en que se realiza
la
negociación,
por
ejemplo
la
extensión
de
la
factura
correspondiente, o la traducción al español de las especificaciones
completas de los productos importados que las traigan impresas en
idioma extranjero.
106
6.1.7 Prestación de servicios
La obligación inherente a la prestación de servicios para los que
están en este rubro, consistente en servicios de cualquier
naturaleza están sujetos a la obligación de respetar, según el
Artículo 30 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, las
estipulaciones,
plazos,
condiciones,
modalidades,
garantías,
reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido
ofrecidos, publicados o convenidos dichos servicios.
En internet existe la necesidad de que el consumidor o el usuario
sepa exactamente lo que quiere, como lo quiere y para qué lo
quiere. Se ha convertido en un derecho básico el acceso a la
información del producto, ya que por considerarse la contratación
electrónica como una contratación a distancia, donde el consumidor
no conoce directamente el producto o servicio que ofrece el
comerciante, y tampoco al directamente, el consumidor debe tener
la información suficiente sobre el producto para poder conocer más
a fondo las características del producto que desea adquirir.
Para el comercio virtual, se hace entonces necesario tener en claro
todos los aspectos que intervienen en la transacción. Y aunque la
Ley de Protección al Consumidor y Usuario regula estas
estipulaciones a partir del Artículo 30, éstas normas van
encaminadas más a normar todo lo referente al comercio no
electrónico, de modo que aplicarlas al comercio virtual resulta algo
forzado.
6.1.8 Seguridad de los productos y servicios
En cuanto a la seguridad de los productos y servicios, la Ley de
107
Protección al Consumidor y Usuario nuevamente se refiere al modo
correcto de comerciar con productos altamente peligrosos o
servicios que de igual manera son riesgosos. En la red, la
comercialización de estos productos tiene su respectiva sección de
información y riesgos de uso y manejo, aunque esto depende
mucho de quién resulta ser el proveedor. Si se trata de
comerciantes que son empresas dedicadas a la venta de estos
productos o servicios, la página destinada a venderlos tiene su
sección de información al respecto, pero cuando se realizan ventas
entre usuarios de internet, la información sobre la peligrosidad del
producto y su uso y manejo es muy escasa.
En internet, la comercialización de productos o servicios de
cualquier
tipo
es
bastante
libre.
Se
puede
comercializar
prácticamente lo que sea, y eso da muchas ventajas para el
comerciante, y sobre todo para el consumidor, que puede adquirir
cualquier producto o servicio con facilidad, pero eso también lo deja
bastante expuesto a que pueda ser víctima de fraudes. El pagar por
un producto que posteriormente resulte no ser el producto por el
que se pagó es uno de los más comunes en la contratación
electrónica. Las leyes del país aún tienen esta enorme laguna legal,
y el control en la seguridad de los productos que se comercian a
través de internet aún está sin normar, toda vez que las normas que
se encuentran en la Ley de Protección al Consumidor y Usuario
están referidas únicamente al comercio no electrónico.
6.1.9 Protección contractual
La protección contractual está regulada en la Ley de Protección al
Consumidor y Usuario, en los Artículos del 47 al 52. Norma lo
108
referente a los contratos de adhesión en el Artículo 47.Los contratos
de adhesión son en general contratos formulario, que son creados
unilateralmente por el proveedor al cual debe ajustarse el
consumidor. La Ley de Protección al Consumidor y Usuario los
define
como
“aquel
cuyas
condiciones
son
establecidas
unilateralmente por una de las partes, sin que la otra pueda discutir
o modificar su contenido en el momento de contratar”. 75En la red,
los contratos se perfeccionan a través de contratos de adhesión.
Para Guatemala, la Ley de Protección al Consumidor y Usuario
estipula que “no producirán efecto en los contratos de adhesión las
cláusulas o estipulaciones que:76
a)
Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando esta
facultad se conceda al consumidor o usuario en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario
o catálogo usando medios audiovisuales u otras análogas y
sin perjuicio de las excepciones que las leyes establecen.
b)
Establezcan incrementos de precio del bien o servicio por
accesorios, financiamiento o recargos no previstos, salvo que
dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y
estén consignadas por separado en forma específica.
c)
Hagan responsable al consumidor o usuario por los efectos
de las deficiencias, omisiones o errores del bien o servicio
75
76
Artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario
Loc Cit.
109
cuando no le sean imputables.
d)
Contengan
limitaciones
de
responsabilidad
ante
el
consumidor o usuario, que puedan privar a éste de su
derecho o resarcimiento por deficiencias que afecten la
utilidad o finalidad esenciales del bien o servicio.
e)
Incluyan especies en blanco que no hayan sido llenados o
inutilizados antes que se suscriba el contrato.
f)
Impliquen renuncia o limitación de los derechos que esta Ley
reconoce a los consumidores y/o usuarios.
Estos aspectos son aplicables perfectamente a los contratos por
adhesión celebrados en el ciberespacio, aunque el procedimiento
específico para hacerlos valer no existe. La Ley de Protección al
Consumidor y Usuario hace mención también que los contratos de
adhesión podrán constar en formularios ya impresos o reproducidos
y deberán estar escritos en idioma español.77En el ciberespacio, los
contratos no están impresos en físico, sino son formularios que se
llenan en el mismo internet, por lo que no cuadra la norma a los
contratos electrónicos. En lo referente al idioma de los contratos, los
contratos estarán redactados generalmente en el idioma de la
nacionalidad o el domicilio que tenga el proveedor.
Muchas personas al realizar contratos en la red, lo hacen bajo el
riesgo de no entender a cabalidad todas las estipulaciones que ahí
se presentan, o de no entender absolutamente nada, y aun así los
77
Artículo 48 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario.
110
realizan. En la parte inicial del contrato aparece la descripción de
todos los términos que incluye el contrato, lo que en internet se
conoce como “Términos y Estipulaciones”, los cuales en su gran
mayoría, aun estando en idioma español, no los leen y pasan
directamente a la parte de la transacción. No se puede aplicar este
Artículo por esta razón a los contratos perfeccionados en la red.
En lo que respecta a la interpretación de las cláusulas de los
contratos de adhesión, éstas se interpretan de acuerdo con el
contenido literal del mismo.78 La copia de los contratos de adhesión
a que se refiere el Artículo 50 de la Ley de Protección al
Consumidor y Usuario se aplica en los contratos electrónicos, al
tener la opción de imprimir los términos y estipulaciones que
aparecen al realizar el contrato, aunque esto es opcional, no es
obligatorio, de manera que si no se imprime, el consumidor no tiene
constancia de haber celebrado dicho contrato electrónico.
Curiosamente, la mayoría de personas con las que he tratado que
han hecho contratos electrónicamente, no se toma la molestia de
imprimir los contratos, por ello nunca tienen constancia escrita de
que realizaron la transacción. En Guatemala, los comerciantes que
realicen transacciones no electrónicas a través de contratos de
adhesión, deben enviar una copia del mismo para su aprobación a
la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO). Ésta
es una manera que tiene este organismo de controlar que en los
contratos forma no existan cláusulas que violen los derechos de los
consumidores. En internet, la aprobación de los contratos de
adhesión no existe, de modo que es frecuente encontrarse con
78
Artículo 49 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario
111
contratos de adhesión que contienen cláusulas abusivas, y que
tienden a favorecer al proveedor.
6.1.10 Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor
La responsable de la aplicación de las sanciones establecidas por
la Ley de Protección al Consumidor y Usuario es la Dirección de
Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO). Esta es una entidad
creada como una dependencia del Ministerio de Economía, que
goza de independencia funcional y técnica con competencia en todo
el territorio nacional. Su creación está regulada en el Artículo 53 de
la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, y sus atribuciones se
encuentran especificadas en el Artículo 54. Las áreas de
investigación que tiene a su cargo son:
a) Derechos del consumidor y usuario
b) Publicidad engañosa
c) Operaciones de crédito
d) Obligaciones en la prestación de servicios
e) Garantías comerciales
f) Metodología de información
g) Advertencia en el uso o adquisición de bienes y servicios
h) Alimentos.
La Ley de Protección al Consumidor y Usuario establece que la
Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor representará los
intereses de los consumidores y usuarios, abogando por los
mismos mediante el ejercicio de las acciones, recursos, trámites y
gestiones que procedan en la protección al consumidor y
112
usuario.79Sin embargo, la Ley de Protección al Consumidor y
Usuario no regula nada que se refiera a la protección del
consumidor y usuario electrónicos. Esta es la institución que debe
establecer dentro de los programas para la protección del
consumidor, uno destinado a la defensa del consumidor virtual, por
lo que es imperioso que reciba una reforma que incluya todo lo
referente al comercio electrónico.
6.2 Decreto
Número
47-2008,
Ley
para
el
Reconocimiento
de
las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas
Esta es una ley que fue creada en consideración a la integración del
comercio electrónico que actualmente está viviendo la sociedad. Como se
sabe, el Estado es el responsable del bien común, por lo tanto debe
mantener, reforzar y aplicar políticas y acciones que permitan una mayor
participación en la dinámica y beneficios del desarrollo económico y social
libre, la modernización, los procesos económicos sin trabas ni obstáculos
artificiales, así como la inserción del país en las corrientes del progreso
mundial de manera sostenible y equitativa.80La tecnología está presente
en la vida de una gran cantidad de guatemaltecos hoy en día, por lo que
es imposible que sea ignorada por el Estado, ya que la misma introdujo un
cúmulo de nuevas situaciones que es necesario normar. Ésta ley es un
intento por normar esa cantidad de nuevos aspectos, entre los que están
las
comunicaciones,
pero
específicamente
las
contrataciones
y
comunicaciones electrónicas.
6.2.1 Ámbito de aplicación
El Artículo número 1 del Decreto 27-2008 establece que la Ley es
79
80
Artículo 66 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario.
Primer Considerando de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas.
113
aplicable a todo tipo de comunicación electrónica, transacción o
acto jurídico, público o privado, nacional o internacional. También
indica que “En las transacciones y actos realizados exclusivamente
entre sujetos privados y que no afecten derechos de terceros, las
partes podrán convenir en la aplicación de los mecanismos
previstos en esta ley o bien de cualesquiera otras alternativas que
deseen para asegurar la autenticidad e integridad de sus
comunicaciones electrónicas.”81
En cuanto a la contratación electrónica, el párrafo cuarto del
Artículo 1 indica que “Las disposiciones contenidas en esta ley se
aplicarán sin perjuicio de las normas relativas a la celebración, la
formalización, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos
jurídicos; el régimen jurídico aplicable a las obligaciones; y de las
obligaciones que para los comerciantes les establece la legislación
vigente”. En resumen, se puede decir que esta ley es susceptible de
aplicación a toda aquella contratación realizada y perfeccionada por
medios electrónicos.
6.2.2 Interpretación
En cuanto a la interpretación de la Ley para el Reconocimiento de
las Comunicaciones y Firmas Electrónicas, la misma ley indica que
“habrán de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad
de promover la uniformidad de su aplicación y de velar por la
observancia de la buena fe, tanto en el comercio nacional como
internacional”.82 Además, hace referencia que las cuestiones
relativas a materias que se rijan por ésta ley y que no estén
81
82
Tercer párrafo del Artículo 1 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas.
Artículo 3 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas.
114
expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con
los principios generales que en ella se inspira.83
6.2.3 Reconocimiento jurídico
Uno de los aspectos interesantes que aporta esta ley, es que en el
Artículo 5, en el párrafo primero indica que “No se negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una comunicación o a un
contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato
estén en forma de comunicación electrónica.”Hay contratos que
pueden realizarse dentro de una comunicación electrónica. Hoy en
día se tiene una variedad de aplicaciones y páginas web por medio
de las cuales las personas tienen comunicaciones electrónicas.
En los ordenadores, las más comunes son las páginas de correo
electrónico, como Yahoo, Gmail y Hotmail, por mencionar unas
como ejemplo, ya que existen muchas más. Estas páginas ofrecen
servicios de email o correo electrónico, lugar perfecto para realizar
un contrato electrónico. Además de estos medios, se han
desarrollado a la fecha cantidad de otros medios ideales para
comunicación entre personas o empresas, como las denominadas
“páginas sociales”, que actualmente se han posicionado en la
sociedad como medios frecuentemente utilizados, ya que la
comunicación se hace eficiente.
En los medios móviles al igual que en las computadoras, existen
aplicaciones que de igual forma constituyen medios bastante
utilizados. Aplicaciones como Whatsapp, Line, Viber o Tango, son
aplicaciones que permiten enviar mensajes de texto de forma
83
Ibid.
115
efectiva. Lo analizado anteriormente es para dar una idea de las
maneras en las que personas o empresas pueden comunicarse, y
de la misma manera realizar contratos por vías electrónicas. Según
El Artículo 5 de la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas, los contratos que se
realicen por estos medios nacen eficazmente a la vida jurídica y
surten todos los efectos jurídicos como si fueran realizados sobre
papel.
La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas
Electrónicas además, establece que “Nada de lo dispuesto en esta
ley hará que una parte esté obligada a utilizar o a aceptar
información en forma de comunicación electrónica, pero su
conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta. Así mismo,
nada de lo dispuesto en la presente ley obligará a que una
comunicación o un contrato tengan que hacerse o probarse de
alguna forma particular”.84
6.2.4 Integridad de las comunicaciones electrónicas
La integridad de las comunicaciones es un aspecto que merece la
pena analizar, ya que hay que recordar que en la vida jurídica, uno
de
los
elementos
que
es
de
suma
importancia
en
las
comunicaciones y contratos, es la inalterabilidad de los documentos
o escritos, así como la integridad de los documentos, es decir, que
los documentos no pueden estar alterados de manera alguna para
que sean considerados íntegros y no sean susceptibles de nulidad.
En el caso de los mensajes enviados y recibidos por cualquier
84
Párrafo segundo del Artículo 5 de la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas.
116
medio virtual, se sabe que son de fácil manipulación, es decir que
pueden borrarse o en todo caso alterarse, por lo que es muy
probable que surjan conflictos debido a ésta particularidad. La Ley
para
el
Reconocimiento
de
las
Comunicaciones y Firmas
Electrónicas, en el Artículo 7 indica que “Cuando cualquier norma
jurídica requiera que una información, comunicación o un contrato
consten por escrito, en papel o en cualquier medio físico, o prevea
consecuencias en el caso de que eso no se cumpla, una
comunicación electrónica cumplirá ese requisito si la información
consignada en su texto es accesible para su ulterior consulta”.
Lo que parece interesante es la última parte del Artículo, ya que al
indicar que si la información “es accesible para su ulterior consulta”
da la idea de que las comunicaciones electrónicas tienen que ser
permanentes o estáticas, y en la realidad, no lo son. Las
comunicaciones electrónicas pueden sufrir alteraciones fácilmente,
y esa inestabilidad es a lo que se le teme al momento de hablar de
contratos celebrados por vía electrónica.
El Artículo Número 10 de la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones
y
Firmas
Electrónicas
establece
que
“se
considerará que la información consignada en una comunicación
electrónica es íntegra, si atiende a los criterios siguientes: a) Esta
se ha mantenido completa y sin alteraciones que no sean la adición
de algún endoso o algún cambio sobrevenido en el uso normal de
su transmisión, archivo o presentación; y, b) El grado de fiabilidad
requerido se determinará teniendo en cuenta la finalidad para la que
se generó la información, así como todas las circunstancias del
caso.”
117
Actualmente se están desarrollando métodos para hacer más
confiables
y
seguros
los
contratos
realizados
por
medios
electrónicos, y de cómo garantizar la inalterabilidad de un contrato
de esta naturaleza, para ello la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas, como su nombre lo indica,
ha comenzado a regular la firma electrónica, que es un mecanismo
para garantizar la seguridad jurídica de un contrato de esta
naturaleza, y por ende protegerlo contra cualquier intento de
alteración o modificación.
6.2.5 Fuerza probatoria de las comunicaciones electrónicas
La legislación procesal contiene normas que señalan el sistema que
debe aplicarse al momento de valorar las pruebas, de modo que
busca resolver sobre la eficacia que tienen los diversos medios de
prueba,
como
quién
y
cómo
debe
producirse.
Existen
fundamentalmente 3 sistemas de valoración de la prueba:
A) El sistema de la prueba tasada o legal, el cual la ley le señala al
juez por anticipado el grado de eficacia que tiene la prueba, en éste
sistema el juez no debe apreciar la prueba, más bien debe cumplir
con lo que la ley le ordena, que es simplemente, dé por aprobado el
hecho en la prueba concurren los requisitos previos a que está
sometida. En la actualidad, se ha limitado a la prueba documental y
la confesión.
B) El sistema de la libre convicción, por el cual el juez está
autorizado para formar su convicción de acuerdo con su propio
criterio, de modo que no está sometido a una regla de experiencia
previamente establecida por la ley, sino a la regla que libremente
118
elija. El juez aprecia la eficacia de la prueba según los dictados de
la lógica y de su conciencia, y puede apreciarla incluso en
circunstancias que personalmente le consten.
C) El sistema de Sana Crítica, que es el sistema más afianzado
para valorar la prueba. Esta es sinónimo de recta razón, de buen
juicio y de sentido común. Éste es un sistema intermedio entre la
prueba legal y la de libre convicción, ya que evita la rigidez del
sistema de la prueba tasada, y al mismo tiempo anula la
incertidumbre que deja la aplicación de la prueba de libre
convicción.
Respecto de las comunicaciones electrónicas y su fuerza
probatoria, el Artículo 12 de la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas establece que “Toda
información presentada en forma de comunicación electrónica,
gozará de la debida fuerza probatoria de conformidad con los
criterios reconocidos por la legislación para la apreciación de la
prueba”. Esto significa que conforme los anteriores sistemas de
valoración
de
la
prueba
deben
valorarse
también
las
comunicaciones electrónicas.
El Artículo 11 es más específico, y regula que “Las comunicaciones
electrónicas serán admisibles como medios de prueba. No se
negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria en toda
actuación administrativa, judicial o privada a todo tipo de
información en forma de comunicación electrónica, por el solo
hecho de que se trate de una comunicación electrónica, ni en razón
de no haber sido presentado en su forma original”.
119
6.2.6 Validez de los contratos electrónicos
Anteriormente se vio lo que respecta a la validez de los contratos
electrónicos, aplicando la legislación civil y mercantil, que son las
ramas del derecho que contienen los lineamientos fundamentales
de la contratación, y la conclusión acerca de si los contratos
electrónicos eran válidos, es que si son válidos, en aplicación
también de los principios que rigen al derecho mercantil, es decir,
los de verdad sabida y buena fe guardada.
Pero, aunque al hacer el análisis de esta legislación se llega a esa
conclusión, aún quedaba una norma que afirmara específicamente
sobre la validez de los contratos electrónicos, por lo que la Ley para
el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas
aparece aportando esa norma en su Artículo 15 al decir que “… No
se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola
razón de haberse utilizado en su formación una o más
comunicaciones electrónicas.” De modo que en cuanto a la validez
de los contratos mercantiles electrónicos, queda claro que son
totalmente
válidos,
y
deben
producir
los
efectos
legales
consiguientes.
6.2.7 Prevalencia de las leyes de protección al consumidor
En materia de protección al consumidor, que es lo que más interesa
dejar en claro en este trabajo, la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas se queda cortísima. El
Artículo 51 de este cuerpo legal estipula que “La presente Ley se
aplicará sin perjuicio de las normas vigentes en materia de
protección al consumidor”.
120
Es decir, que la situación legal queda en similar estado, ya que la
Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas
Electrónicas solo deja en claro que los contratos creados por
medios electrónicos son válidos, y que no se les negará validez y
fuerza legal, pero no establece métodos específicos para la
solución de conflictos que surjan de éste tipo de contratación,
además falta el establecimiento de delitos o faltas, los tipos de
contrato que pueden realizarse por medios electrónicos, ya que
además se debe considerar que dependiendo el tipo de dispositivo
que se utilice o el medio por el que se perfeccionó el contrato,
pueden haber diversos tipos de contratos, y así, dejo en claro que
aún no está bien definida y regulada la protección al consumidor.
El Artículo 51 también regula que “Las entidades o empresas
involucradas en el comercio electrónico deben respetar los
intereses de los consumidores y actuar de acuerdo a prácticas
equitativas en el ejercicio de sus actividades empresariales,
publicitarias y de mercadotecnia…” Ésta norma es como si no
existiera, ya que sin el establecimiento de las consecuencias
jurídicas específicas para cada tipo de omisión, más es una
recomendación, de modo que cualquier persona o entidad que
infrinja ésta ley, de todas formas no tiene establecida sanción.
Incluso, en el párrafo tercero del Artículo 51 del mismo cuerpo legal,
regula que “Las empresas no deben aprovecharse de las
características especiales del comercio electrónico para ocultar su
verdadera identidad o ubicación, o para evadir el cumplimiento de
las normas de protección al consumidor o los mecanismos de
aplicación de dichas normas”. Precisamente por las características
121
especiales que contiene el comercio electrónico es que deben
normarse consecuencias específicas también.
En
conclusión,
la
Ley
para
el
Reconocimiento
de
las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas es aún un intento de normar
las comunicaciones y los contratos realizados por medios
electrónicos, pero aún está deficiente, es necesario reanalizar esta
ley, ampliarla y hacerlo siempre con la asesoría de personas que
estén bien preparadas en conocimientos informáticos, para que
sean ellos los que indiquen cuales son los casos que pueden darse,
la manera de alterar contratos y comunicaciones electrónicas, y
asimismo establecer un mínimo aceptable de consecuencias
jurídicas.
6.2.8 La firma electrónica
6.2.8.1 Definición de firma
La firma es la representación gráfica que una persona hace
de su nombre, hecha por ella de su puño y letra. Se hace
generalmente para realizar una manifestación de voluntad
en un escrito determinado. El Diccionario de la Enciclopedia
Encarta, describe a la firma como “Nombre y apellido, o
título, que una persona escribe de su propia mano en un
documento, para darle autenticidad o para expresar que
aprueba su contenido”.
De la misma manera, el Diccionario de Manuel Osorio
indica que firma es la “Representación por escrito del
nombre de una persona, puesta por ella misma de su puño
122
y letra. En los actos instrumentales privadamente por
escrito, se exige la firma de las partes como requisito
esencial para su existencia”85
Por su parte, Eduardo Couture dice que “Es un trazado
gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos
y la rúbrica de una persona con el cual se suscriben
documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse en
lo que en ellos se dice”.86 Como se ve, según las
definiciones anteriormente dadas por los diferentes autores,
se puede concluir que la firma es un dibujo que contiene el
nombre y apellido de una persona, que tiene como fin
principal identificar y asegurar, o autentificar la identidad del
autor o remitente. De la misma manera, también se utiliza
para consentir y verificar la integridad y aprobación de la
información contenida en un determinado documento.
6.2.8.2
Funciones de la firma
La firma se creó para realizar dos funciones importantes,
como lo son la función identificadora y la función de
autenticación. Al referirse a la función identificadora se ve
que la firma asegura la relación jurídica entre el acto
firmado y la persona que lo ha firmado, de modo que la
identidad de la persona determina su personalidad a
efectos de atribución de los derechos y obligaciones. Por su
parte, la función de autenticación es bastante importante, ya
que con la firma el autor de la misma expresa su
85
86
Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1ª. Edición Electrónica. Pág. 419.
Couture, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Pag. 290.
123
consentimiento en un determinado documento.87
6.2.8.3
La firma electrónica
La firma electrónica es el método que ha surgido para
satisfacer las mismas necesidades que la firma criptográfica
común, pero utilizada en el mundo virtual. En el presente, el
comercio electrónico ha sustituido el papel para realizar
transacciones comerciales, por el documento electrónico,
por lo que la firma criptográfica manual a la que se estaba
acostumbrado desde siempre en el mundo no electrónico,
desaparece, y en su lugar se hace necesario crear un
sustituto, que cumpla con los mismos fines de la firma
manuscrita, es decir, que haga posible la identificación de
una persona, la autentificación y la seguridad que es de su
autoría.
Así que, con la latente necesidad de implementar un
método que sustituya a la firma en el mundo virtual, se han
creado diversos métodos, que van incluidos en el amplio
concepto de firma electrónica. Es pertinente aclarar que el
término “firma electrónica” es el género, y dentro de éste
caben varios métodos utilizados que vienen a ser la
especie, y que realizan la misma función de firma
electrónica, como ejemplo
se puede mencionar los
dispositivos biométricos, la temperatura corporal, el iris de
los ojos, los registros genéticos de las células, la impresión
dactilar, incluso la modulación y el tono de la voz.
87
Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. La firma electrónica y su necesidad de regulación legal específica en
Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 77.
124
La firma electrónica puede entonces definirse como la que
se impone en un documento electrónico con la intención de
asumirlo como propio, de modo que pueda identificarse al
titular de la firma en relación con un mensaje de datos. La
firma digital es la especie de la firma electrónica que se
utiliza en un sistema criptográfico de claves públicas y
privadas relacionadas matemáticamente entre sí.
El objetivo básico de la firma electrónica es aportar al
mundo
de
los
documentos
electrónicos
la
misma
funcionalidad que aporta la firma manuscrita a un
documento impreso, es decir, identificar al autor del mismo
y en el caso de documentos compartidos entre diferentes
entidades o personas, fijar el contenido del documento
mediante el cruce de copias firmadas por todas las partes
implicadas. A diferencia de las prácticas que son habituales
en el mundo no electrónico, como por ejemplo, concertar
una reunión para firmar las copias, la firma electrónica debe
además satisfacer la necesidad de firmar un documento por
parte de personas que pueden encontrarse a miles de
kilómetros y que realizarán la firma sin coincidir en el
tiempo.
Los retos que debe atender la firma electrónica son
garantizar la identidad del firmante y garantizar que el
documento no ha sido modificado tras ser firmado. El
concepto de identidad debe ser complementado con el de
no repudio. Para garantizar la identidad del firmante se
125
emplea la tecnología de par de claves vinculada a los datos
identificativos del titular del certificado. De este modo,
cuando se firma un documento se emplea un número único
que sólo pertenece al firmante.
El receptor del documento verifica la firma con la parte
pública de la clave, de este modo, si el proceso de
validación es positivo, debe concluirse que el firmante del
documento es el titular del certificado. La integridad del
documento no se refiere al hecho de validar el contenido,
sino de garantizar que el documento no ha sido modificado
tras su firma. Para garantizar esto no es necesario que un
tercero custodie una copia del documento sino que se
realiza generando un código único del documento a partir
de su estructura interna en el momento de ser firmado.
Cualquier alteración del contenido del documento provocará
que al aplicar de nuevo la función de generación de código
único sea imposible reproducir el original, por tanto,
quedará rota la integridad del contenido.88
Entonces, la firma electrónica es una señal digital
representada por una cadena de bits que se caracteriza por
ser secreta, fácil de reproducir y de reconocer, difícil de
falsificar y cambiante en función del mensaje y en función
del tiempo, cuya utilización obliga a la aparición de lo que
denomina “notario electrónico o entidad de certificación que
será capaz de verificar la autenticidad de los documentos
que circulan a través de las líneas de comunicación, al
88
Ibid. Pág. 75.
126
tener no solamente una formación informática, sino también
jurídica.89
En un concepto amplio de firma, sería simplemente
cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos
utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de
vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o
algunas de las funciones características de una firma
manuscrita. En este concepto tecnológicamente definido de
firma, tendrían cabida técnicas tan simples como un nombre
u otro elemento identificativo incluido al final de un mensaje
electrónico, y de tan escasa seguridad que plantean la
cuestión de su valor probatorio a efectos de autenticación,
aparte de su nula aportación respecto de la integridad del
mensaje.
Se puede indicar entonces que la firma electrónica es un
bloque de caracteres que acompaña a un documento,
acreditando quién es su autor (autenticación) y que no ha
existido ninguna manipulación posterior de los datos
(integridad). Para firmar un documento digital su autor
utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico
asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que
pueda después negar su autoría (no revocación o no
repudio) y de esa manera el autor queda vinculado al
documento; así la validez de dicha firma podrá ser
comprobada por cualquier persona que disponga de la
89
Peso Navarro, Emilio. Resolución de conflictos en el intercambio electrónico de documentos. Pág. 191.
127
clave pública del autor.90
El fundamento técnico para la existencia de la firma digital o
electrónica, lo proporciona entonces, la criptología que
estudia
la
ocultación,
disimulación
o
cifrado
de
la
información y los sistemas que lo permiten; es decir
consisten básicamente en la aplicación de algoritmos de
encriptación a los datos, de esta forma, sólo serán
reconocibles por el destinatario, el cual además podrá
comprobar la identidad del remitente, la integridad del
documento, la autoría y autentificación, preservando al
mismo tiempo la confidencialidad, la seguridad del algoritmo
va en relación directa a su tipo, tamaño, tiempo de cifrado y
a la no violación del secreto.
El procedimiento consiste en la transformación de un
mensaje, utilizando un sistema cifrado asimétrico, de
manera que la persona que posea el mensaje inicial y la
clave pública del firmante pueda determinar de forma fiable
si dicha transformación se hizo utilizando la clave privada
correspondiente a la clave pública del firmante y si el
mensaje ha sido alterado desde el momento en que si hizo
la
transformación.
La
firma
electrónica
no
tiene
representación gráfica, solamente existe archivada en la
memoria de la computadora, pero si alguna vez llega a
imprimirse, aparecerá en forma muy similar a esta:91
90
Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. La firma electrónica y su necesidad de regulación legal específica en
Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Pág. 70.
91
Ibid. Pág. 71.
128
jt8LAbBxfVr9DHcBe1UABB+98G+22Gh7L9iAuNbHhVmqJ2
UuhX2soUSpJMLVsfZAtJu9sly1Ku/XsEY4h9b+MLHPgArJ
Mu9GNcELGpiNYGEowHtGGS7rlBjedR/ZbfOGsAg5Tt11N
mwryA80xlzEmMPiPSdrFnZCSa/99nEiRCTZRFbPfR/kt/Wl5
9w7t593
La firma electrónica es una herramienta tecnológica que
permite garantizar la autoría e integridad de los documentos
digitales,
posibilitando
característica
que
que
éstos
únicamente
era
gocen
propia
de
de
una
los
documentos en papel.92
6.2.8.4
Tipos de firma electrónica
La firma electrónica debe entenderse desde el más simple
mecanismo que pueda identificar al menos formalmente al
autor de un documento, hasta llegar a sistemas más
avanzados como la criptografía asimétrica, en donde la
firma electrónica es el producto de aplicar una serie
determinada de números que constituyen la clave secreta
del suscriptor, a un documento electrónico que también está
constituido por números, permitiendo al receptor del
documento verificar la autoría del documento, su integridad
y su no alteración, y que en el caso de tratarse de una firma
electrónica avanzada, permite además asegurar la no
repudiación.93
92
Loc Cit.
Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. La firma electrónica y su necesidad de regulación legal específica en
Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Pág. 76.
93
129
6.2.8.4.1 Firma electrónica básica
Este tipo de firma, contiene un conjunto de datos
recogidos de forma electrónica que formalmente
identifican al autor y se incorporan al propio documento,
pero este sistema tiene algunos problemas y que es
difícil saber si los datos enviados han sido realmente
creados
por
la
persona
que
lo
firma,
o
si
verdaderamente lo ha firmado esa persona y no una
tercera persona tomando su lugar; para resolver este
problema se ha creado la firma electrónica avanzada.94
6.2.8.4.2 Firma electrónica avanzada
La firma electrónica avanzada permite la identificación
del emisor del mensaje, ya que está vinculada de
manera única al que firma el documento y a los datos
que incorpora, debido a que es el signatario quien
únicamente posee el control exclusivo de estas claves,
además de que permite saber si estos datos han sido
modificados posteriormente o en su transcurso.
En
el
Decreto
Número
47-2008,
Ley
para
el
Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas
Electrónicas está establecido, en el Artículo 2, como
definición de firma electrónica avanzada, la que cumple
con los requisitos siguientes: a. Estar vinculada al
firmante de manera única; b. Permitir la identificación
del firmante; c. Haber sido creada utilizando los medios
que el firmante puede mantener bajo su exclusivo
94
Ibid. Pág. 77.
130
control; y d. Estar vinculada a los datos a que se refiere,
de modo que cualquier cambio ulterior de los mismos
sea detectable.
Para ser precisos técnicamente, lo que se necesita es
una vinculación entre el mensaje firmado y el poseedor
de la clave privada de la firma (que será algún tipo de
dispositivo o aplicación informática por una persona
física o jurídica), que se logra mediante el empleo de
técnicas
problemas
informáticas
basadas
matemáticos.
El
en
firmante
determinados
posee
un
dispositivo de creación de firma, que contiene unos
datos que se emplean para crear la firma.
En cuanto a la identificación del firmante, la firma
electrónica avanzada es un mecanismo de identificación
real del firmante, a diferencia de la firma electrónica
ordinaria, que es un método de autenticación. La ley
también menciona en el inciso c de la definición de
firma electrónica avanzada contenida en el Artículo
número 2 de la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas establece que
debe haber sido creada, utilizando los medios que el
firmante pueda mantener bajo su exclusivo control.
Este requisito es una medida de control del uso de la
clave privada por parte del firmante, al objeto de
sustentar la vinculación real del firmante con la firma,
dado que si se pudiera demostrar que personas
131
diferentes del firmante tienen acceso a la clave privada,
entonces ya no se podría garantizar que las firmas son
generadas por el firmante, y por lo tanto, no se podría
garantizar la identificación del firmante, ni la vinculación
con el firmante, ni la relación existente entre el firmante
y el documento supuestamente firmado por él.95
Por último el inciso d. de la definición de firma
electrónica avanzada que menciona la Ley para el
Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas
Electrónicas, en el Artículo 2 regula que ésta debe estar
vinculada a los datos a los que se refiere, de modo que
cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable.
La
firma
electrónica
avanzada
debe
permitir
la
detección de las modificaciones que sufra el mensaje
de datos firmado electrónicamente. Esta funcionalidad
se denomina integridad de los datos firmados.96
6.2.8.4.3 Firma electrónica reconocida
La
firma
electrónica
se
diferencia,
por
tanto,
conceptualmente, de dos tipos de firma electrónica, por
la estructura de requisitos que presenta. En este caso
ya no se está hablando de cualquier tecnología de
autenticación electrónica, ni siquiera de cualquier
tecnología que cumpla la definición de firma electrónica
avanzada, sino que se trata de un subtipo de la firma
electrónica avanzada, caracterizado por un refuerzo de
95
Ciraiz Morales, Sofía Eleonora. LA FIRMA electrónica y su necesidad de regulación legal específica en
Guatemala para la seguridad en la contratación mercantil. Guatemala, agosto de 2008. Pág. 78.
96
Loc Cit.
132
los requisitos de la firma electrónica avanzada, por el
hecho de basarse necesariamente en un tipo especial
de certificados, y por la necesidad de que la firma
electrónica avanzada haya sido creada empleando un
dispositivo seguro de firma electrónica.
La firma electrónica reconocida es un mecanismo de
seguridad jurídica, un formalismo que, cuando se
cumple, protege a la persona frente al Estado,
formalismo que emplea unas tecnologías que deben
ofrecer garantías de calidad y seguridad elevadas, que
de algún modo son reconocidas.
CAPÍTULO VII
7
ANÁLISIS SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES A LA PROBLEMÁTICA DE
LA FALTA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN LOS CONTRATOS
MERCANTILES ELECTRÓNICOS
7.1 Realización de una reforma legal específica, que regule la defensa de los
derechos del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos
La forma más indicada para iniciar este capítulo, es haciendo énfasis en
que, a la fecha aún se tiene una enorme laguna legal en cuanto a la
contratación electrónica, y específicamente en cuanto a la protección del
consumidor en los contratos mercantiles electrónicos. Si bien es cierto, se
tiene en Guatemala una ley que está dedicada a regular la protección del
consumidor, que es el Decreto Número 006-2003 del Congreso de la
República, Ley de Protección al Consumidor y Usuario, ésta aún no
contiene normativa dedicada a regular la protección del consumidor en los
contratos electrónicos.
El Código de Comercio, que es el cuerpo legal que regula todo lo referente
a lo mercantil tampoco tiene preceptos que normen lo referente al
comercio electrónico, y es de suma urgencia realizar una reforma a este
respecto, ya que por las características especiales de este tipo de
contratación, y la enorme variedad de situaciones en las que puede darse,
es necesario tenerlo normado, con el fin de tener protegidos los bienes
jurídicos tutelados a que hace referencia la Constitución Política de la
República, como lo son: La vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz
y el desarrollo integral de la persona.97
Recientemente fue creada la Ley para el Reconocimiento de las
97
Artículo 2 de la Constitución Política de la República.
133
134
Comunicaciones y Firmas Electrónicas, mediante el Decreto Número 472008 del Congreso de la República. Ésta es una ley que se creó en
consideración a la inmersión masiva de la tecnología de que está siendo
objeto nuestra sociedad, y en la necesidad que existe de normar todo lo
referente a las comunicaciones y comercio electrónico.
Tal y como lo indica el cuarto considerando de dicho cuerpo legal, la
integración al comercio electrónico global requiere que sean adoptados
instrumentos técnicos y legales basados en los modelos de legislación
internacional que buscan la uniformización de eta rama del derecho tan
especializada, y que debe dársele seguridad jurídica y técnica a las
contrataciones, comunicaciones y firmas electrónicas mediante el
señalamiento de la equivalencia funcional a estas últimas con respecto a
los documentos en papel y las firmas manuscritas. El problema que
denota al leer la ley es que la gran laguna legal aún persiste, ya que aún
deja sin regular muchos de los aspectos importantes de la contratación
electrónica como lo son los tipos de contrato que pueden existir, la manera
de manifestar la voluntad electrónicamente y sobre todo las formas de
resolver conflictos resultantes de la contratación electrónica.
7.2 Descripción del problema
Hoy en día se tiene la ventaja que la tecnología ha avanzado lo suficiente
para convertirse en parte integral de nuestras vidas diarias. Tanto es así,
que se ha vuelto común que una persona tenga en propiedad un teléfono
de los denominados smartphones, que son un todo en uno, además de ser
un aparato de comunicación telefónica, es un dispositivo que contiene
agenda, archivo de contactos, y es un centro de entretenimiento y de
comunicación e interacción entre personas.
135
Del mismo modo están surgiendo las tablets o ipads, que igual que los
smartphones son dispositivos todo en uno, que aunque no están tan
propagados entre las personas, un buen porcentaje de la población ya
tiene uno. Lo que se pretende decir es que, hoy día ya no es difícil tener
comunicación entre las personas gracias a estos avances tecnológicos,
por lo que resulta deducible que existiendo esta facilidad de comunicación,
las personas puedan empezar a utilizarlos como medios para realizar
actividades comerciales. De hecho, en Guatemala un buen porcentaje de
la población ha empezado a utilizar la tecnología disponible para realizar
transacciones comerciales.
Con la llegada del Internet, tanto las computadoras como estos aparatos
electrónicos son capaces de conectarnos con el mundo de manera
ilimitada, facilitando las comunicaciones y abriendo el campo del negocio
de modos que hace algunos años era imposible. Internet es la base de
toda esta tecnología. Ahora, el problema es sencillo de describir y al
mismo tiempo complejo, ya que tiende a ser de difícil solución. Es sencillo
porque a pesar que se está viviendo una era tecnológica avanzada, y que
la gente está ya utilizando esta tecnología para comercializar, las leyes del
país se están quedando rezagadas respecto de este avance.
No se cuenta con leyes que regulen el actuar de las personas en éste
ámbito. Al mismo tiempo es complejo, debido a la naturaleza adaptable del
comercio, y que tiende a ser internacional, y esta nueva tecnología ha
hecho que sea una realidad el hecho de poder ignorar las líneas que
dividen los países y comercializar con cualquier persona en cualquier
parte del mundo. Pero este hecho pone a los países a dilucidar como
normar este campo. Guatemala ha comenzado a darse cuenta que hace
falta normar este movimiento electrónico, pero aún falta mucho para llegar
136
a conformar una normativa que contenga lo necesario para salvaguardar
adecuadamente los derechos de las personas que navegan por el
ciberespacio.
La forma de contratación en internet puede ser amplia. Actualmente se
están realizando estudios sobre la manera de hacer segura la contratación
electrónica, y se han creado diversos mecanismos, entre los que se
encuentra la firma electrónica. Pero no siempre la firma electrónica es
aplicada, y eso deja de lado un porcentaje alto de contratos –como los de
compraventa por ejemplo- que son realizados mediante contratos forma o
contratos de adhesión, en los que el único requisito palpable que es
requerido para que se perfeccione el contrato es el pago del objeto
comprado.
Existen infinidad de páginas web de marcas reconocidas que ofrecen sus
productos por internet, y en las que para obtener un producto, lo que se
hace es seleccionar el producto deseado, y llenar un formulario con datos
necesarios sobre destino del objeto, nombre del comprador, etc., para
luego llegar a la sección en la que se debe ingresar el número de tarjeta
de crédito o débito y hacer clic en aceptar y listo. Ahora bien, si surgiera
un error en la entrega del producto, si no fuera del color o tamaño que se
esperaba, o si el producto no llega, ¿Cómo se resuelve ese tipo de
problema? En Guatemala aún no se tiene legislación que ayude a resolver
ese tipo de inconvenientes.
La Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas
Electrónicas solo se limitó a darle validez jurídica a los contratos creados
por medios electrónicos, y a decir que éstos producen plena prueba,
además de regular la firma electrónica, pero aún no tiene normados en su
137
contenido muchos de los aspectos de la contratación electrónica.
7.3 Información, publicidad y capacitación a las Instituciones relacionadas y
público en general respecto del comercio electrónico y los contratos
mercantiles electrónicos
Uno de los factores de mayor importancia con respecto al comercio
electrónico, y haciendo énfasis en la contratación electrónica, es la
información del tema. La gran mayoría de personas desconoce el
funcionamiento del mismo, que seguridad jurídica se tiene al contratar
electrónicamente, como se da el pago, y sobre todo, que recursos legales
se tienen para defenderse al realizar este tipo de contratación.En otras
palabras, si se tiene suficiente seguridad jurídica como para contratar
libremente por medios electrónicos. Es de suma importancia que a corto
plazo se tomen las medidas necesarias para informar, no solo a la
población en general, sino a las personas que labora dentro de las
instituciones que tienen relación con el comercio electrónico, como por
ejemplo, el Registro Mercantil, los Registros de la Propiedad Inmueble o
Registros de la Propiedad Intelectual, etc.
Las personas que laboran en las Instituciones, además de la información
acerca del tema, también es importante que se les capacite, para que se
desempeñen profesionalmente al presentárseles cualquier situación que
tenga relación con el comercio y la contratación electrónicas. Respecto de
la población en general, el medio idóneo para comenzar a informarlos a
cerca del comercio electrónico es la publicidad. También sería pertinente
realizar campañas publicitarias que lleven como principal objetivo informar
sobre la contratación electrónica.
138
7.4 Inclusión en los pensa de estudios de las carreras universitarias
relacionadas
El sector profesional que debe estar bien informado y capacitado sobre
este tema es el de Abogacía y Notariado, ya que es el Abogado y Notario
el que debe orientar al cliente sobre cómo funciona el mundo electrónico y
la contratación por medios electrónicos. Desafortunadamente, la gran
mayoría de los Abogados y Notarios están totalmente desactualizados con
respecto del tema electrónico en general. Muchos profesionales apenas
saben lo básico de una computadora, lo suficiente como para ser capaces
manejar el procesador de palabras más común, como lo es Word, y llevar
a cabo sus memoriales o escrituras, y al final lograr imprimirlas
adecuadamente sobre protocolo o sobre papel común.
La
exploración en internet es otro aspecto
que
conocen muy
superficialmente. Hoy en día es de mucha utilidad tener una cuenta de
correo electrónico, ya que facilita mucho el envío de mensajes y archivos,
por lo que esto si es de conocimiento de los Abogados y Notarios. Como
se mencionó, Internet es un mundo muy amplio, y no incluye únicamente
saber entrar a las páginas y revisar el correo electrónico. Las ventas por
internet se están convirtiendo día con día en una actividad común, y los
Abogados y Notarios desconocen su funcionamiento y legalidad.
Además de lo anteriormente mencionado, el comercio electrónico tiene
una variedad de elementos nuevos, que son de urgente análisis y estudio,
como por ejemplo la forma en que se da el consentimiento; la forma de los
contratos electrónicos; los tipos de contratos electrónicos, etc. Por ello, los
Pensa de Estudios de las universidades del país deben incluir en su
contenido el estudio a profundidad del comercio electrónico. Esa es la ruta
indicada hacia la formación del Abogado y Notario respecto de éste tema.
139
Los nuevos profesionales graduados saldrán mejor preparados una vez
que se implemente en los pensa de estudios el estudio profundo del
comercio electrónico, y los aspectos que tienen relación con él.
7.5 Soluciones al problema
Habiendo descrito cuál es el problema actual en Guatemala respecto de la
protección del consumidor en los contratos mercantiles electrónicos, y
afirmando categóricamente que aún no hay seguridad jurídica en los
contratos electrónicos, debido a que no existen normas que puedan ser
aplicadas específicamente a este tipo de contratación, se considera que la
solución es una reforma en 4 leyes, de la manera siguiente:
7.5.1 Reformar el Código de Comercio
El actual Código de Comercio guatemalteco contiene un conjunto de
normas destinadas a regular la actividad del comerciante, así como
las cosas mercantiles y la negociación jurídica mercantil. Tomando
en consideración que ésta es la rama del derecho que norma estos
aspectos, es éste el que debería regular el comercio electrónico.
Gran parte de la solución al problema existente en relación a la
protección del comerciante, y en específico al consumidor, es
analizar a fondo la situación actual del comercio electrónico, tanto en
Guatemala, como a nivel global, ya que como se mencionó
anteriormente, la idea de fronteras en internet no existen, y realizar
una reforma al Código de Comercio que incluya en su cuerpo al
comerciante electrónico, la contratación electrónica, sus formas y
consecuencias jurídicas y los bienes electrónicos que resultan ser
nuevos, que aparecieron debido al surgimiento de esta tecnología.
Se debe implementar en la normativa mercantil al comerciante
140
electrónico, así como los requisitos mínimos para poder comerciar en
este tipo de comercio. Es necesario también hacer un análisis sobre
los auxiliares de los comerciantes que pueden surgir con motivo de
comerciar electrónicamente. El registro mercantil debe tener una
sección que esté dedicada también al registro y control de los
comerciantes electrónicos y el tipo de empresa que poseen, de modo
que se pueda tener un listado de los comerciantes electrónicos y sus
empresas. La Sección del Código de Comercio dedicada a regular la
empresa mercantil también debe ser susceptible de reforma, al incluir
a la empresa electrónica, y normar algunos aspectos importantes en
el comercio electrónico, como por ejemplo, el establecimiento de las
empresas electrónicas, o su usufructo o arrendamiento.
Sin embargo, a pesar que es necesaria una reforma de varios de los
aspectos del Código de Comercio, la que es más urgente reformar es
el Libro IV, referente a las obligaciones y contratos. Un aspecto
interesante a tomar en cuenta es llamada representación aparente,
regulada en el Código de Comercio en el Artículo 670, que indica que
“Quien haya dado lugar, con actos positivos u omisiones graves a
que se crea, conforme a los usos del comercio, que alguna persona
está facultada para actuar como su representante, no podrá invocar
la falta de representación respecto a terceros de buena fe”. ¿Cómo
puede darse la representación aparente en los contratos mercantiles
electrónicos?
Por otro lado, el Artículo 671 del mismo cuerpo legal, regula las
formalidades de los contratos. Sería bueno hacerle un pequeño
cambio en la redacción de modo que incluyera en su contenido a los
contratos mercantiles electrónicos.La nulidad de los contratos, la
141
calidad de las mercaderías así como la falta de pago son aspectos
que incluso hay que regularlos de manera específica para que se
adapten al comercio electrónico, debido a sus características
especiales. En la sección del Código de Comercio dedicada a los
contratos mercantiles en particular, es decir a partir del Artículo 695,
debe incluir los tipos de contratos electrónicos que puedan darse, y
sus formas específicas. En Internet, muchos de los contratos
electrónicos son en forma de formulario, por lo que sería pertinente
que se norme debidamente este tipo de contratación electrónica.
7.5.2 Reformar el Código Civil
El Derecho Civil es la rama del derecho que regula las bases de la
contratación, ya sea mercantil o no, las formas en que las personas
pueden obligarse, así como norma también los aspectos generales
tales como el consentimiento, oferta y demanda, efectos de los
contratos, su objeto y su rescisión, la manera de sanearlos, etc., por
lo que también es susceptible de reforma inmediata que determine
las variantes que pueden darse en la contratación electrónica.
El Artículo 1574 del Código Civil describe cuales son las formas de
obligarse así: “Toda persona puede contratar y obligarse: 1. Por
escritura pública; 2. Por documento privado o por acta levantada ante
el alcalde del lugar; 3. Por correspondencia; y 4. Verbalmente.” Es
obvio que hace falta incluir las nuevas maneras de obligarse que
tiene una persona como consecuencia del aparecimiento de la nueva
tecnología. Por ello se puede decir que este Artículo está
desactualizado, y es necesario actualizarlo,
informática.
incluyendo la opción
142
El Saneamiento98 es otro de los aspectos importantes que debe
reformarse en el Código Civil, ya que derivado de las características
especiales que tiene la contratación electrónica, debe especificarse
una forma adecuada de sanear los contratos electrónicos.
7.5.3 Reformar la Ley de Protección al Consumidor y Usuario
Lo que ésta ley regula fue tratado anteriormente con detenimiento,
pero es necesario hacer énfasis en que ésta ley fue creada debido a
la necesidad que hay de contar con una legislación que sea eficaz
para proteger los derechos de los consumidores y usuarios. Aún está
latente ésta necesidad, ya que la ley no ha venido a la par de los
avances tecnológicos con los que se cuenta actualmente, por lo que
se ha convertido en una ley ineficaz e inoperante.
El cuarto considerando de ésta ley indica “Que la dispersión de
legislación vigente que regula el sistema económico deviene ineficaz
y en muchos casos inoperante, contraria a los intereses de los
consumidores o usuarios y no responde a las características de una
economía moderna, abierta y dinámica, por lo que es necesario
disponer de un marco legal que desarrolle y promueva en forma
efectiva los derechos y obligaciones de los consumidores y usuarios
de manera equitativa en relación a los proveedores”.
Es interesante leer este considerando ya que es justamente lo que
está ocurriendo ahora con la contratación electrónica. La ley con la
que se cuenta deviene ineficaz y en muchos casos inoperante,
debido a que la mayoría de normas vigentes no pueden ser aplicadas
al entorno electrónico, debido a las características tan especiales de
98
Artículo 1543 del Código Civil.
143
éste.
El Artículo 1 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario indica
que esta ley “tiene por objeto promover, divulgar y defender los
derechos
de
los
consumidores
y
usuarios,
establecer
las
infracciones, sanciones y los procedimientos aplicables en dicha
materia. Las normas de ésta ley son titulares de los consumidores y
usuarios y constituyen un mínimo de derechos y garantías de
carácter irrenunciable, de interés social y de orden público”. Pero
¿Cómo puede defender los derechos de los consumidores y usuarios
electrónicos, si dentro de su normativa aun no existen normas que
vayan encaminadas a regular ese tipo de contratación?
La norma también indica que ésta ley es la responsable de
establecer
las
infracciones,
sanciones
y
los
procedimientos
aplicables en dicha materia, pero en su contenido aún no hay
absolutamente nada establecido en relación a la contratación
electrónica. Como se sabe, muchos de los delitos y las sanciones
deben ser específicas para la contratación electrónica, ya que no es
igual que la contratación no electrónica.
Tal y como lo indica el Artículo 1, le corresponde a esta ley
establecer las infracciones, sanciones y procedimientos aplicables,
pero a la fecha aún no se tiene normado nada en cuanto a las
infracciones o sanciones, y en todo caso, delitos que surjan de la
contratación electrónica. Es imperativo que se reforme de manera
adecuada y específica este tipo de contratación, para que la
protección al consumidor sea verdaderamente efectiva.
144
7.5.4 Reformar la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y
Firmas Electrónicas
Como se mencionó anteriormente, ésta Ley es de reciente creación,
y
va
encaminada
a
normar
la
seguridad
jurídica
en
las
comunicaciones electrónicas, los cuales incluyen a los contratos
electrónicos, y se ha intentado dar seguridad jurídica por medio de
las firmas electrónicas, mismas que han sido motivo de análisis
internacional en los últimos años. Guatemala, con el Decreto Número
47-2008 ha intentado solventar en cierto modo la carencia de
legislación existente en cuanto al comercio electrónico.
La idea, tal como lo describe el tercer considerando de ésta ley, es la
promoción del comercio electrónico en el país, y facilitar el mismo en
el interior del país y más allá de las fronteras nacionales. Se está de
acuerdo con que la integración del comercio electrónico global
requiere que sean adoptados instrumentos técnicos y legales
basados en los modelos de legislación internacional que buscan la
uniformización de esta rama del derecho tan especializada, como
bien lo relata el cuarto considerando.
La pregunta a hacerse es: ¿Cumple con estos objetivos la Ley para
el Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas? La
respuesta a esta pregunta es bastante sencilla, y al mismo tiempo
compleja. Es sencilla puesto que la respuesta es que aún no cumple
con esos objetivos, y la explicación de los porqués es lo que la hace
compleja. La lectura que se hace del Articulado denota que aunque
se intentó regular el comercio electrónico, la ley apenas logró tocar la
punta del iceberg que conforma el mismo, ya que contiene unos
cuantos Artículos a regular lo que son las comunicaciones
145
electrónicas, una sección dedicada a la contratación electrónica, que
a mi manera de parecer es sumamente escueto, y la sección de
firmas electrónicas.
Como se ha venido mencionando, el comercio electrónico es un
ambiente sumamente complejo, que requiere que todos y cada uno
de los aspectos que lo conforman deban ser normados, así como las
consecuencias jurídicas de violar estos preceptos deben estar
plenamente establecidas, ya que de lo contrario, no se cuenta como
corregir esta manera de conducta. Además, es necesario crear
figuras jurídicas específicas y tipos de contratos que se dan en el
ciberespacio.
En el Artículo 15, la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas hace mención de la validez
que tienen los contratos realizados por medios electrónicos, al decir
que “En la formación de un contrato por particulares o entidades
públicas, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su
aceptación podrán ser expresadas por medio de una comunicación
electrónica. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato
por la sola razón de haberse utilizado en su formación una o más
comunicaciones electrónicas.”
Debido a que uno de los principios del comercio es su adaptabilidad,
el comercio electrónico se ha abierto paso por estas nuevas
tecnologías, y le han servido de canal para la realización de nuevos
tipos de contratación, por lo que la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones y Firmas Electrónicas ha hecho bien en reconocer
que los negocios formalizados por medios electrónicos son válidos.
146
Ahora, también es de hacer énfasis que Ley para el Reconocimiento
de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas aún no contiene los
preceptos necesarios para ser una ley que verdaderamente regule el
comercio electrónico. Si en una futura reforma, no se incluyen los
tipos de contratos y se regula el comercio electrónico en el Código de
Comercio, la Ley para el Reconocimiento de las Comunicaciones y
Firmas Electrónicas es la que debe contener estos aspectos bien
establecidos dentro de su normativa.
Y sobre la protección al consumidor, puedo decir que la Ley para el
Reconocimiento de las Comunicaciones y Firmas Electrónicas trató
al respecto un único Artículo, el 51, el cual indica que ésta ley se
aplicará sin perjuicio de las normas vigentes en materia de protección
al consumidor. Además regula que “Las entidades o empresas
involucradas en el comercio electrónico deben respetar los intereses
de los consumidores y actuar de acuerdo a prácticas equitativas en el
ejercicio de sus actividades empresariales, publicitarias y de
mercadotecnia”.
Esta norma, sin las infracciones plenamente determinadas y
asimismo las consecuencias jurídicas, mas viene a ser una
sugerencia. Es aplicable el mismo principio que establece el Artículo
1 del Código Procesal Penal: “No se impondrá pena alguna si la ley
no lo hubiere fijado con anterioridad”. Es decir que si no existe pena
o sanción previamente establecida, no hay nada con qué sancionar a
los delincuentes electrónicos.
Hay que recordar que lo que se busca con esta reforma es alcanzar el máximo
de seguridad jurídica para el consumidor que contrata mercantilmente por
147
medios electrónicos, de manera que, si todos los aspectos de la contratación
electrónica están normados tan específicamente como los contratos no
electrónicos,
se
tiene
como
resultado
una
normativa
que
protege
adecuadamente los derechos de las personas y en específico del consumidor
electrónico.
CONCLUSIONES
1. La Constitución Política de la República de Guatemala establece en su
Artículo 2 que es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la república
la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la
persona. Estos son aspectos que forman parte de lo que en sí mismo es el
consumidor,
y
no
existe
normativa
que
respalde
éstos
Artículos
constitucionales en los contratos mercantiles electrónicos.
2. En el ciberespacio, la manera más frecuente de contratar es a través de
contratos de adhesión. Si bien, los contratos de adhesión están regulados
tanto en el Código Civil, como en la Ley de Protección al Consumidor y
Usuario, dichas normas no son efectivas al aplicarlas a la contratación
electrónica, ya que a pesar que los contratos de adhesión que se efectúan en
la red no contienen los requisitos mínimos establecidos en las leyes, se siguen
utilizando todos los días por los consumidores electrónicos.
3. El Código Penal es el encargado de establecer los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, pero en su contenido no existen normas que regulen
los delitos, o las penas que surgen como consecuencia de la contratación
electrónica.
4. La Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor y Usuario no tiene dentro
de su estructura un departamento que se dedique a la protección del
consumidor electrónico.
5. El comercio electrónico es un movimiento actual que debe ser debidamente
estudiado
por
el
Organismo
Legislativo,
a
manera
de
informarse
adecuadamente sobre él e impulsar las reformas correspondientes, a fin de
148
149
dar seguridad jurídica a los comerciantes electrónicos que comercian por
éstas vías, y enfáticamente al consumidor electrónico.
6. Actualmente no se cuenta con información o publicidad que vaya encaminada
a orientar a la población sobre el conocimiento del comercio electrónico, y
específicamente de los contratos mercantiles electrónicos.
7. Los pensa de estudios de las facultades de las universidades que tienen
relación con el comercio en general, no cuentan a la fecha con cursos que
contengan la suficiente información sobre el comercio electrónico y los
contratos mercantiles electrónicos.
8. La Ley de Protección al Consumidor y Usuario es la que contiene las normas
relativas al consumidor, por lo que ésta es la ley que debe contener normados
los aspectos concernientes a la protección del consumidor electrónico.
RECOMENDACIONES
1. Se recomienda que el Organismo Legislativo analice la situación del
consumidor que se obliga mediante contratos mercantiles electrónicos, a
modo de reformar el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Protección
al Consumidor y Usuario y la Ley para el Reconocimiento de las
Comunicaciones
y
Firmas
Electrónicas,
a
fin
de
que
se
proteja
adecuadamente los derechos de los consumidores y usuarios, y así evitar los
abusos y arbitrariedades que cometen los comerciantes grandes al darse la
relación comercial.
2. Es importante que de manera urgente se reformen las normas que contienen
regulado al contrato de adhesión, y se incluyan los contratos de este tipo que
se formalizan por medios electrónicos, para que exista mayor seguridad
jurídica al contratar electrónicamente por este tipo de contratos.
3. Debe estudiarse el Código Penal, que es el encargado de regular los delitos,
las penas y las medidas de seguridad, con el fin que sea reformado, a manera
de incluir los delitos informáticos resultantes de la contratación electrónica.
4. La Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor y Usuario debe
implementar dentro de su estructura, un departamento que se dedique a la
protección del consumidor que se obliga en contratos mercantiles electrónicos,
y de ésta forma tener un lugar específico a donde el consumidor y usuario
pueda realizar sus denuncias.
5. El Organismo Legislativo debe iniciar una investigación y seguimiento del
fenómeno de comercio electrónico que se realiza en la República de
Guatemala, con el fin que se emitan las reformas legales adecuadas, y con
150
151
ello pueda propiciarse un entorno seguro tanto para el comerciante como para
el consumidor que comercia por medios electrónicos.
6. Una medida pertinente a tomar sería la de crear campañas publicitarias que
informaran a las personas sobre el comercio electrónico y la posibilidad de
realizar contratos mercantiles electrónicos.
7. Es importante que los pensa de estudios cuenten con cursos que contengan la
información suficiente a cerca del comercio electrónico, específicamente sobre
los contratos mercantiles electrónicos y su estudio a profundidad, por lo que
se deben implementar éste tipo de cursos con el fin que el futuro profesional
se gradúe con suficiente información del tema.
8. Es de suma urgencia reformar la Ley de Protección al Consumidor y Usuario,
a manera de crear dentro de su contenido normas que incluyan al comerciante
electrónico.
ANEXOS
152
153
ENCUESTA
La presente encuesta tiene como principal objetivo recaudar la opinión de personas que tienen
relación directa o indirecta con el comercio electrónico, como Abogados y Notarios,
estudiantes de la carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales de las diferentes universidades y
Registradores Civiles y Mercantiles.
Análisis de la seguridad jurídica que existe actualmente en el comercio electrónico,
específicamente enfocado a proteger los derechos del consumidor electrónico.
Instrucciones: A continuación encontrará una serie de preguntas, las cuales deberá contestar
marcando la respuesta con una X en el espacio en blanco correspondiente.
1. ¿Sabe usted que es el comercio electrónico?
Sí______
No______
2. ¿Conoce usted alguna ley que regule el comercio electrónico?
Sí______
No______
3. ¿Considera que sus derechos como consumidor están bien resguardados por la ley?
Sí______
No______
4. ¿Se obligaría usted mediante un contrato realizado a través de internet?
Sí______
No______
5. ¿Conoce usted una manera de solventar un conflicto resultante de algún contrato
realizado a través de internet?
Sí______
No______
154
RESULTADOS DE LA ENCUESTA
1. ¿Sabe usted qué es el comercio
electrónico?
0%
SI
NO
100%
2. ¿Conoce usted alguna ley que regule
el comercio electrónico?
36%
SI
64%
NO
155
3. ¿Considera que sus derechos como
consumidor están bien resguardados por la
ley?
0%
SI
NO
100%
4. ¿Se obligaría usted mediante un
contrato realizado a través de
internet?
27%
SI
73%
NO
156
5. ¿Conoce usted una manera de
solventar un conflicto resultante de
algún contrato realizado a través de
internet?
45%
SI
55%
NO
ANALISIS DEL RESULTADO DE LA ENCUESTA
Dentro de los encuestados están Abogados y Notarios, El Registrador Civil del
Registro Nacional de las Personas del municipio de Ixtahuacán, departamento de
Huehuetenango, así como estudiantes de la carrera de Ciencias Jurídicas y Sociales
y el encargado del Registro Mercantil de Huehuetenango. El 100% de los
encuestados sabe lo que es el comercio electrónico, pero de ellos, el 36%
únicamente conoce alguna ley que regule el comercio electrónico. Asimismo, el
100% de los encuestados opina que sus derechos como consumidores no están bien
resguardados, por lo que también el 73% de los encuestados no se obligarían
mediante un contrato realizado en internet, y el 27% tomaría el riesgo. Asimismo, el
45% de los encuestados conoce una manera de solventar conflictos emanados de
contratos electrónicos, mientras que un 55% no.
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