Oficio 220-045650 Del 15 de Junio de 2012

Oficio 220-045650 Del 15 de Junio de 2012
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UNA SOCIEDAD LIMITADA
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01- 122800, remitido a esta Entidad
por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual formula una consulta
relacionada con algunos aspectos de una sociedad limitada, “ específicamente sobre la posibilidad de uno
de los socios de otorgar gratuitamente acciones a sus hijos, las cuales quedaron suscritas mediante acta
inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, en los siguientes términos:
1. ¿Puede un tercero oponerse a este acto argumentando que es ilegal, toda vez que el menor no tiene
forma de demostrar como “ compro” esas acciones en las cuales figura como titular y por el contrario el
aporte que se hace a la sociedad (con los nuevos socios-hijos de los antiguos accionistas) pertenece a
bienes o dinero propiedad de los padres?
2. ¿Es ilegal que los padres “ regalen” a sus hijos bienes muebles o inmuebles, basándose en la libre
administración de sus bienes?
3. ¿Es apropiado que las acciones conferidas a los hijos en la sociedad limitada, queden estipuladas
mediante acta ó como se puede “ formalizar” dicho acto?
4. ¿Teniendo en cuenta que la Sociedad Limitada se encuentra conformada por una pareja de esposos, en
caso de reclamación y/o conflicto con un tercero y uno de los cónyuges, es posible que embargaran las
cosas del otro cónyuge, tales como cuentas de ahorros, entre otras?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código
Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas
de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario
regulado por la legislación mercantil, y no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso
planteado, ni sobre asuntos de naturaleza civil.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes
precisiones de orden legal:
i) Como es sabido, la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad mercantil en la que el capital
social está dividido en cuotas sociales de distinto o igual valor representadas por títulos y en la que la
responsabilidad de los socios se circunscribe exclusivamente al capital aportado por cada uno.
ii) La transferencia de cuotas sociales en una compañía de responsabilidad limitada, solo se puede llevar
a cabo a través de dos formas distintas, cuales son la cesión y la adjudicación.
La cesión es una modalidad de negocio jurídico de disposición a través del cual se transmite la propiedad
y como tal se caracteriza por poseer los elementos de todo negocio jurídico como son, la manifestación de
la voluntad y el objeto especifico a que dicha voluntad se encamina, cual es la de producir efectos jurídicos;
vale decir a crear, modificar o extinguir relaciones de diferente índole.
Como negocio jurídico la cesión, presupone el traspaso o trasmisión del bien sobre el cual recae, en virtud
del acuerdo de voluntades al que directa y reflexiblemente llegan los contratantes; siendo precisamente
este acuerdo, es decir esa clara manifestación de voluntad de las partes de ceder un determinado bien, y
de la otra, de aceptar dicha cesión, una de las características especiales de la cesión. En este negocio, el
cesionario sustituye al cedente, gracias a la libre, directa y espontánea voluntad tanto del uno como del
otro, de manera que se trata de un negocio que básicamente tiene origen en la voluntad de los
contratantes.
La cesión constituye una forma de adquirir el dominio ya que en el fondo implica una tradición y como tal,
admite varias modalidades como sería la compraventa, la permuta, la donación, etc.
Por su parte la adjudicación es otra forma de adquirir la propiedad, la cual surge en virtud de un mandato
legal y como consecuencia de un proceso judicial o privado en que no media el acuerdo de voluntades
entre el anterior titular y el adjudicatario, por cuanto la misma se origina no un acto o negocio jurídico
sino en causas sobrevinientes como es la muerte o la liquidación del ente jurídico del cual forma parte, y
por tanto, la sustitución que se produce en la titularidad del bien no obedece, se reitera a un acuerdo
directo de las voluntades de aquellos.
iii) Ahora bien, respecto de la cesión de cuotas es de señalar que las reglas contempladas en los artículos
363 y siguientes del Código de Comercio, son eminentemente supletivas, es decir, que en los estatutos
de la sociedad pueden fijarse respecto de la cesión de cuotas los procedimientos que más convengan a los
asociados, encontrándose dentro de ellos la libertad de cesión tanto a favor de otros como en favor de
terceros, al igual que estipular o no el derecho de preferencia a favor de los socios.
La cesión de cuotas, constituye una reforma estatutaria que debe ser adoptada única y exclusivamente
por el Máximo Órgano Social de la compañía, de acuerdo con lo fijado en las normas legales establecidas
para tal efecto.
Los requisitos de validez de las reformas son en general, los exigidos para cualquier determinación de la
Junta de Socios, es decir, que su adopción cuente con el número previsto en los estatutos o en la ley, la
ausencia de vicios en el consentimiento, la licitud del objeto y de la causa y que la decisión no contraríe
norma imperativa, ni exceda los límites del contrato social (artículos 190, 899 y 900 del Estatuto
Mercantil).
Sin embargo, es de advertir que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 ibídem, en
concordancia con lo establecido por el artículo 362 ejusdem, la cesión de cuotas deberá hacerse por
escritura pública so pena de ineficacia, puesto que es una determinación que constituye reforma
estatutaria, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la propia sociedad sino a partir de la
fecha en que sea inscrita en el registro mercantil.
Lo anterior significa que frente a terceros y a la misma sociedad, el cesionario de las cuotas puede ser
considerado socio del ente jurídico en cuestión, sólo a partir del momento en que la escritura pública que
contenga la cesión sea inscrita en la Cámara de Comercio del domicilio social, y como consecuencia, a
partir de ese momento el cedente deja de ser propietario de las cuotas.
iv) En cuanto a la donación de cuotas sociales entre padres e hijos, se observa que no existe prohibición
legal para ello.
En efecto, esta Superintendencia a través del Oficio 220-125390 Diciembre 05 de 2008, se pronunció al
respecto, en los siguientes términos:
“ Sobre el particular, se ha de manifestar que tal como lo señala en su escrito, existe una prohibición en
el artículo 906 numeral 1º del Código de Comercio, consistente en que no puede haber compraventa entre
padres e hijos.
Ahora bien, como quiera que la citada norma no hace distinción alguna en cuanto a sobre que clase de
bienes opera la prohibición, se ha de señalar que la misma también aplica en materia de venta de acciones,
cuotas sociales o partes de interés entre padres e hijos, tal como lo ha reconocido esta Superintendencia
entre otros en el Oficio 220-39719 del 19 de agosto de 2004, en el que manifestó:
“ En cuanto a la acepción del artículo 906 citado, expresa otro tanto el profesor Bonivento, al afirmar que
"… en general el artículo 906 sigue la trayectoria del Código Civil… ", agregando tan sólo que "… como el
artículo 906 solamente prevé las incapacidades para comprar, cabe indagar: con las ventas qué sucede.
Creemos que debe extenderse, básicamente, para ampliar los alcances de las prohibiciones, porque
extraño sería imprimirle unos efectos frente a la compra, permitiendo la venta. Tanto para la compra,
como para la venta, se aplica el artículo mencionado." (página 31, obra citada).
En cuanto a sí existe excepción a la prohibición contemplada en los artículos mencionados, es pertinente
anotar que ateniéndonos al tenor literal de dichas normas, no fue consagrada compraventa entre padres
e hijos de familia a la cual no le sea aplicable la sanción en ellos señalada.”
Es claro entonces, conforme con lo anterior, que se encuentra prohibido en el ordenamiento jurídico
colombiano la compraventa entre padres e hijos de cualquier clase de bienes, incluidas las acciones, las
cuotas sociales y las partes de interés en sociedades comerciales.
No obstante, no ocurre lo mismo con la donación de participaciones sociales de capital, en razón a que la
ley no contempla disposición alguna en la que impida la realización de donaciones de acciones, cuotas o
partes de interés entre padres e hijos.
En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, se ha de anotar que en sociedades anónimas
y limitadas es viable que hijos menores lleguen a ser asociados de las mismas por virtud de una donación
de acciones o cuotas sociales efectuada por sus padres. Ello sin perjuicio de que previamente al trámite
de donación se haya agotado el procedimiento de derecho de preferencia establecido legal o
estatutariamente para la transferencia de participaciones de capital, tal como lo indicó este Despacho en
e l Oficio 220-67664 del 30 de diciembre de 2004” . (El llamado es nuestro).