Sobre Hipoteca

-
47
—
Sobre Hipoteca
De las brillantes clases dictadas en nuestra Fa.cultad de Derecho por el Dr. Jaime Bayley, pu
blicamos los siguientes apuntes tomados por un es
tudiante y corregidos por el Dr. Bayley. Bstas pá
su unidad
y su desarrollo pueden inte
ginas por
grar
un
Sumario
E
Principios legales
—
de
protección
a
futuro libro sobre
la materia.
:
los acreedores.
Responsabilidad general del patrimonio del deudor. Insuficiencia de
ta responsabilidad. Justificación e importancia de los contratos de
I o.
es
ga
rantía.
//.
—
II.
Contratos de garantía.
Definición y
origen de los contratos de garantía. Opiniones de Planiol_,
Lafaille, Colín y Capitant, Baudry Lacantinerie y de Lyones, Planiol y
Clasificación de los contratos de garantía.
12.
Rippert y Escriche.
Seguridades personales y seguridades reales: enumeración.
13. Si
—
—-
tuación del acreedor anticrético; de los titulares de derecho de reten
ción; y de los acreedores privilegiados.
///.,
—
Prenda
e
hipoteca. Concurso. Preferencias
y
Privilegios.
14. Criterios tradicionales de diferenciación de la prenda y la hipoteca: Ex
15. Relaciones de la prenda y la hipoteca con lo'S
posición y crítica.
—
privilegios. Sistemas legislativos.
legal de concurso : situación
men
tecarios
—-
16.
Generalidades sobre el
de los acreedores
prendarios
e
régi
hipo
.
/.
- —■
Principios legales
de
protección
a
los acreedores
incorporado a todas las le
Hay un principio general de derecho,
diciendo:
todos
los bienes del deudor son
se
"Qiie
expresa
gislaciones
que
la garantía común de sus acreedores."
—
10.
—
,
-
48
-
En nuestro Código Civil, reproduce ese principio el artículo 2372, que
dice: "Los bienes todos del deudor con excepción de los no embargables (art.
"
2362) son la garantía común de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye entre éstos a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferenda". Aplicaciones de esta norma legal, contienen : el Código de Comer
cio, el Código de Procedimiento Civil, y aún el Código de Instrucción Crimi
"
"
nal que autoriza el secuestro de los bienes de los encausados por delitos, que,
entre sus consecuencias probables, impongan la obligación de restituciones o
indemnizaciones
pecuniarias.
principio legal enunciado,
en la práctica
no siempre resulta
el deudor ha
Puede
los
derechos
de
acreedores.
efectiva
de
los
garantía
cer del todo ilusoria la protección legal, de distintos modos. Por negligencia
que obste a que se incorporen a su patrimonio o permitan que salgan de él,
bienes o derechos determinados; por maniobras dolosas o fraudulentas, ena
jenando sus bienes en perjuicio y en fraude de sus acreedores; por insolven
Pero el
—
—
una
cia,
es decir, por el acrecentamiento del pasivo (contrayendo nuevas deudas)
hasta hacerlo muy superior al activo; y enajenando
de buena fe
sus bienes.
En los dos primeros casos, la ley ha sido previsora y cuidadosa de los
—
—
poniendo en manos de éstos, medios específicos
negligencia o el fraude del deudor, reconociéndoles el
derecho a ejercitar en tales casos, las acciones subrogatoria y pauliana cuyas
condiciones de ejercicio, naturaleza y caracteres, se estudian con el título de
los "efectos jurídicos de los contratos".
En los otros dos casos (insolvencia del deudor y enajenaciones de bue
na fe), la única defensa a que pueden acudir los acreedores, es a los llama
derechos de los acreedores,
para contrarrestar la
dos contratos de
garantía. Esto pone en evidencia la utilidad de estos con
mejor justificación, ya que, por el aumento de oblig'ados (ga
rantía personal) al pago de lo adeudado por el deudor; o, por impedirle a
aquél la libre disposición de algunos de sus bienes o afectándolos con gra
vamen real (seguridades reales) es como consiguen los acreedores que no
tratos y
sea
es
su
del todo ilusoria
la
en
Código Civil, inspirada
//.
II.
¿Qué
son
"
"
ya citada del artículo 2372 del
equidad
y de
justicia.
Los contratos de garantía
los contratos de
garantía?
"Se llamaír contratos de garantía a aquellos que
proteger a los acreedores contra, la insolvencia de sus
:
están destinados a
deudores. La insolvencia
es
el estado de
un
deudor cuyo
pasivo
es
superior
al activo."
Lafaille, al estudiar los que él llama "derechos de garantía" (hipoteca,
de su nacimiento, "la convenieny anticresis), les asigna como causa
cía de los acreedores en asegurarse una garantía especial para precaverse
prenda
"
norma
motivos resultantes de
^—
Planiol los define así
"
práctica, la
en
49
-
de
su
mite,
a
para los
-
insolvencia". No obstante
esta aparente coicidencia con Planiol, ad
la utilidad de los derechos reales de garantía, aún
que el deudor no haya llegado a la insolvencia.
renglón seguido,
casos
Colín y
en
Capitant
el
en
destinado al estudio de las
capítulo
"seguridades
personales y reales", luego de llamarlas "garantías contra la insolvencia del
deudor'', define las seguridades personales como "la adjunción de otros deu
dores cuyos recursos se agregan
ción de la obligación"
"
a
los del
obligado para garantir- la ejecu-
Esta última definición de Colín, destaca lo que,
teriza
a
juicio,
nuestro
carac
los contratos de garantía. La definición de Planiol
repetida en la
nueva obra con Ripert, bien
la
denominación
de
que bajo
"seguridades rea
les"— y la misma denominación "garantías contra la. insolvencia del deu
a
—
dor" no hacen más que complicar una noción muy simple, y no da una idea
clara de la naturaleza de estos contratos para traer inútilmente a colación la
noción de insolvencia, que es un estado especial, con consecuencias jurídicas
propias,
que pueden ser absolutamente extrañas a los contratos de garantía.
: la insolvencia,
que corrientemente se define como "el estado de
En efecto
"
hecho en que se encuentra cualquier persona cuyo pasivo es superior a su
activo" (definición aceptada por Planiol en la transcripción que acaba
mos de hacer), no es, por sí misma, una circunstancia o condición esencial
para que se produzcan riesgos de incumplimiento a todos los acreedores no
vinculados al insolvente por contratos de garantía; como tampoco la solven
cia
(activo mayor que el pasivo) de un deudor puede tomarse
indicio seguro de que sus acreedores (con o sin garantía) no
riesgo de no cobrar total o parcialmente sus créditos. Puede
un
deudor
en
situación de hecho de insolvencia, aunque
no
siempre como
ningún
perfectamente
declarada judi
corren
continuar por algún tiempo pagando a sus acreedores, como pue
de el deudor solvente defraudarlos, aún a los que tengan contratos de ga
rantía personal,
fianza
haciendo enajenaciones o efectuándolas el fia
cialmente,
—
—
,
dor,
de modo de hacer
cuando
se
haga
ésta
imposible
exigíble.
el
cumplimiento de
la
obligación contraída,
Mejor es, pues, tratar de definir los contratos. de garantía sin complicar
las ideas que le son inherentes con las de un régimen jurídico especial, ex
como es la insolvencia. Diríamos que, "son contratos de
traño,
garantía
—
.
aquéllos
"
to de
su
cuyo objeto
deudor."
es
asegurar
a
los acreedores contra el
Es el mismo concepto de Baudry, que dice
"
"
"
"
"
a
este
incumplimien-
respecto
:
"El
acree-
dor que no sigue la fe de su deudor, que no consiente en contentarse con
el derecho de prenda general de los artículos 2092 y 2093, que quiere ponerse a cubierto del efecto de las obligaciones contraídas o de las enajenaclones consentidas por su deudor, estipula garantías o seguridades, desti-
nadas
forme
a
con
asegurar el pago del crédito." Es también la definición más con
el sentido natural de los términos "contrato de garantía". Garan-
50
-
tía,
"
Escriche,
dice
es
"la
cosa con
que
-
asegura el
se
cumplimiento
de lo pac-
tado."
garantía, cuya utilidad es evidente, se clasifican,
en con
seguridad ofrecida al acreedor
tratos de garantía de seguridad personal y contratos de garantía de seguri
dad real. En los primeros (contratos de confianza) consistiendo la seguri
dad en aumentar el número de personas eventualmente obligadas al pago, no
se hace, en realidad, rnás que disminuir, sin eliminarlas del todo, las proba
bilidades de incumplimiento; puede pues ocurrir perfectamente que en el mo
mento del pago no estén en condiciones de cumplir, ni el deudor principal ni
el fiador o fiadores que hayan asegurado con su responsabilidad personal
el cumplimiento del deudor.
El riesgo que corre el acreedor en estos casos, es lo que determina que
los acreedores prefieran los contratos de garantía de la otra categoría : con
tratos de garantía de seguridad real (prenda e hipoteca)
Coinciden los autores en señalar, como anteriores en su surgimiento en
tre las instituciones jurídicas, los contratos de garantía personal, las segu
ridades personales. El tránsito de estas seguridades a las seguridades reales,
soli
se habría producido recién en la época en que, desaparecida la estrecha
daridad del grupo familiar se llega también a la individuaHzacíón de la pro
piedad inmueble dejando de considerarla como perteneciente más al grupo
Estos
12.
—
atendiendo
contratos
de
la naturaleza de la
a
—
,
.
familiar que
a
su
detentador.
Hoy puede señalarse, sin embargo,
garantía personal, tal como ocurrió en
"
época
solidaridad forzosa del grupo familiar, sino en la constitución de agrupaciones voluntarias de base mutualista o sobre la existencia de bancos de crédito."
pero basado "no
"
auge de los contratos de
en el derecho romano,
un nuevo
cierta
No
13.
gunas otras,
antes en la
nota ninguna discrepancia doctrinal en cuanto a considerar
hipoteca como formas contractuales de seguridad real, No ocu
se
prenda y la
rre lo mismo
la
como
en
cuanto
como ser
la
a
la
de agregar a estas dos formas, al
el derecho de retención y los privilegios.
procedencia
anticresis,
la anticresis, en los países cuyas legislaciones no hacen pro
nunciamiento expreso acerca de la naturaleza del derecho del acreedor anti
crético, ni dicen si tiene o no causa legítima de preferencia en caso de con
discutirse la doctrina y provocarse la decisión jurisprudencial
En
curso,
acerca
cuanto
a
puede
de ambos interesantes
tópicos.
Tal ocurre, por
ejemplo,
en
la
legis
lación francesa.
Se impone incluir la anticresis entre las formas de garantía real, en la
legislación argentina, cuyo Código Civil asigna expresamente el carácter de
"derecho real" al del acreedor anticrético; y en la española, que asimila los
derechos del acreedor anticrético
Pero,
en
nuestra
legislación,
a
los del acreedor
que expresamente
—
prendario o hipotecario.
pueda ponerse en
aunque
-
duda el acierto del
anticrético y no lo
51
-
legislador
niega el carácter real al derecho del acreedor
incluye entre los titulares de derecho de preferencia ni en
tre los acreedores privilegiados en caso de
concurso, es forzoso concluir que
el contrato de anticresis no
puede ser incluido entre los de seguridad real.
Simple forma de pago, la anticresis, lo lógico sería estudiarla entre los me
dios de extinción de obligaciones.
En cuanto al derecho de retención, reglamentado en forma especial en
pocos Códigos —-entre ellos el Código Argentino— la mayoría de los auto
res le niegan el carácter de derecho real
(como es sabido el titular del dere
cho de retención, no tiene el derecho de
perseguir la cosa, inherente al dere
cho real). En nuestra legislación no es
siquiera dudoso que se trata de de
recho personal; que no da preferencia en caso de
concurso; y en cuanto a si
es o no asimilable a los
privilegios, fuera de los casos expresamente incluídos en el artículo 2370, conocemos una solución
jurisprudencial contraria,
pero nos parecen más convincentes que los fundamentos del fallo, los de dis
cordia del Dr. Furriol. De cualquier manera no es dudoso
que no puede in
cluirse entre las seguridades reales.
Por último, en cuanto a los privilegios, "favor
especial con que la
ley mira ciertos créditos personales en concurso de acreedores, sin que por
eso pasen en caso
alguno contra terceros poseedores", según el artículo
2368 de nuestro Código Civil, es evidente que, de acuerdo con nuestra ley,
tampoco pueden incluirse entre las seguridades reales. En la legislación fran
cesa, es sabido que el privilegio vence aún a los acreedores hipotecarios.
Concluímos que, en nuestra ley, no hay más formas de contratos de
ga
rantía de seguridad real que la prenda y la hipoteca,
y entendiendo por ta
les, los realizados estrictamente de acuerdo con las prescripciones del Códi
go Civil o de las leyes especiales sobre la prenda rural y de útiles de
trabajo
y prenda industrial y las disposiciones del Código de Comercio sobre hipo
—
"
tecas de naves.
Se ha resuelto^ reiteradamente, por nuestros Tribunales,
que no tiene
calidad de acreedor prendario ni, por lo tanto, garantía real el
que, en garan
tía de una obligación toma los títulos de un inmueble o los títulos de un
buque;
ni la calidad de acreedor
que paga
IJL
una
—
hipotecario
'por subrogación
obligación garantida con hipoteca.
Prenda
e
—
—
el tercero
Hipoteca. Concurso. Preferencias. Privilegios
14.
Intentaremos, ahora, señalar los criterios tradicionales para esta
blecer diferencias fundamentales entre los dos únicos contratos de
seguridad
real admisibles en nuestro derecho: la
prenda y la hipoteca. Suelen referir
se esos
son:
a)
criterios
a
tres caracteres
la naturaleza
(mueble
el mantenimiento del deudor
o
en
principales de uno y otro contrato, y que
inmueble) del objeto dado en garantía; b)
la posesión de la cosa o él
desplazamiento
52
—
—
posibilidad de continuar o no el deu
nuevos gravámenes con
constituyendo
disposición
respecto a la cosa afectada en el contrato de garantía.
Dijimos que estos eran criterios tradicionales y la verdad es que hoy,
en
no
puede esgrimirse como suficientes para señalar radicales distingos
ya
tre la ordenación jurídica de la prenda y la hipoteca. Si se circunscribiera
la organización de uno y otro instituto a lo que- dispone nuestro Código
Civil, es claro que no habría dificultad alguna. Podría decirse del contrato
de prenda qne sólo puede recaer sobre cosas muebles; que como todo con
de la misma
a manos
dor realizando
del
acreedor; c)
actos de
la
o
de esto,
supone la entrega de la cosa y que, como consecuencia
ella
de
o de comprometerla o gra
de
la
deudor
el
disponer
potestad
pierde
varla en nuevos contratos. En la hipoteca ocurriría lo diametralmente opues
recaer sobre inmuebles; queda el deudor en posesión de la
to: sólo
real,
trato
cosa
y
puede
puede enajenarla
o
constituir sobre ella
nuevos
gravámenes.
contra
de ambas formas de contratación,
: la
los
tos accesorios y de garantía,
siguientes
siempre
presentarse
pueden
naturaleza del derecho del acreedor (derecho real) ; las prerrogativas para ha
Como elementos
—
comunes
—
de incumplimiento de la obligación garantida (acción per
de ejecución) y la preferencia legal en caso de concurso.
derecho
secutoria y
elementos diferenciales y elementos comunes
antecede
Todo lo que
refiérense exclusivamente al derecho codificado. Pero ya hemos citado al
sin
pasar algunas leyes especiales, que impiden mantener como absolutas y
cerlo valer
en caso
—
—
la restricción ya hecha, estos criterios de diferenciación. La ley de prenda
rural o agraria y de útiles de trabajo; la ley de prenda industrial; la legis
lación sobre warrants; y la hipoteca de naves, f orinan otras tantas catego
rías de
casos
de
excepción
a
la
rigidez
de los criterios clásicos ya citados.
Habría que concluir que, en este punto de las diferencias entre la pren
da y la hipoteca, luego de recorrerse un ciclo evolutivo, acentuando diferen
ciaciones orgánicas, se ha vuelto a la primitiva confusión del derecho ro
expresada gráficamente en la conocida fórmula de Marciano: "ínter
pignus el hypothecam nominis tantum sonno differt". Puede ser ésta, una
demostración más de la razón que asiste a Bordeaux cuando, al comentar el
sistema suizo de transferencia de la propiedad exclama : "vemos que las nociones jurídicas aparecidas como un progreso y una conquista del espíritu humano y de la razón, pueden desaparecer y ser reemplazadas por antiguas nociones, que se juzgaban abandonadas para siempre y caídas en
desuso. Es un ejemplo importante de la evolución del derecho y de su vuelta al pasado."
mano,
"
"
"
"
"
"
15.
¿Qué relaciones pueden establecerse, desde ahora, entre los acree
dores prendarios e hipotecarios y los llamados privilegiados ? La solución va
ría según el sistema adoptado en las diversas legislaciones para reglamentar
situación y derecho de los
y clasificar la
acreedores,
en
caso
de
producirse
—
53
-
del deudor. Tres direcciones principales, son las seguidas en la
a este respecto: la
preferencia de la prenda y la hi
poteca primando sobre los privilegios (sistema de nuestro código; salvo el
caso excepcional del art. 2382, inc.
2', en que un crédito privilegiado des
plaza al acreedor hipotecario; la hipoteca y la prenda integrando una am
plia enumeración de los créditos preferentes, pero cediendo la
en
el
concurso
codificación universal
prelación
de
créditos personales que, para nuestra ley, sólo son
privi
legios (sistema del Código Español y, en parte, del Código Argentino) ; y,
los privilegios primando sobre todos los
créditos, incluso los hipotecarios (sis
tema del Código
Francés)
caso
concurso a
.
16.
Dentro de este capítulo de generahdades, vamos a incluir una susexplicación sobre la situación del acreedor hipotecario, en nuestro ré
gimen legal, en caso de concurso.
cinta
Producido el
del deudor, nuestro régimen
legal es el siguien
pagados íntegramente los acreedores prendarios e hipo
tecarios con el producto de la venta de los bienes del deudor
particularmente
afectados en garantía de las obligaciones con ellos
contraídas, entra el exce
te
:
sólo
después
concurso
de
dente del valor de realización de esos bienes a la masa del
concurso, y sólo
ese excedente
podrán hacer entrar a valer sus derechos los demás
acreedores. Si son acreedores privilegiados cobran
contra
excluyéndose
unos a
otros
el orden que les
asigne la ley, según la causa de sus créditos o la fecha
de constitución de los
mismos; concurriendo entre sí y cobrando a prorrata
en el caso de tratarse de créditos
incluidos en la misma clase
y en el mismo
numero ordinal dentro de cada
clase.
y
en
Los acreedores prendarios
créditos,
con
preferencia
a
e
hipotecarios, cobran siempre íntegros sus
demás, salvo el caso de resultar insufi
todos los
ciente el producto de la venta del bien
especialmente afectado al contrato de
prenda o de hipoteca, entrando entonces por el saldo
impago y con acción
personal como los acreedores simples, a la masa del concurso.
Estos acreedo
res prendarios e
hipotecarios también se excluyen entre sí, atendiendo a la
techa de constitución de los
respectivos gravámenes, en el caso especial de
de acreedores
hipotecarios.
Las diferencias entre los créditos
prendarios e hipotecarios y los crédi
tos
privilegiados, aparecen resaltantes. En primer lugar aquellos tienen
"preíerencia en caso de concurso de
acreedores (los bienes del deudor afectados
concurso
con
prenda
o
hipoteca no entran al concurso, y no pueden por lo tanto co
privilegiados, sino previo pago de su crédito al acreedor
prendario
hipotecario). En segundo lugar, porque el derecho del acreedor
brarse los
o
o
hipotecario,
o
no
existe con
prendario
todas las prerrogativas
que la ley le reconoce, haya
concurso del
deudor; en cambio, la noción de privilegio y de acreedor
privilegiado, no existe ni se concibe fuera de la situación
de con
curso, lo que quiere decir que, no mediando
concurso, el que en ta! caso se-
es/ecial
—
ría acreedor
cobrará
diendo
54
—
privilegiado es un acreedor como cualquier acreedor simple que
crédito según la diligencia que emplee contra su deudor, pupostergado por acreedores simples que hayan sido más diligen
o no su
verse
cobro. Por último, y esto es esencial, porque se refiere a la na
turaleza misma del derecho del acreedor y de las acciones que puede ejerci
tar, mientras el acreedor privilegiado sólo tiene un derecho personal que en
ningún caso pasa contra terceros poseedores, y que sólo le da, como queda
en el régimen del concurso de su deudor; los
dicho, una
tes para el
posición ventajosa
prendarios o hipotecarios, titulares de derecho real, tienen acción
real contra la cosa afectada, y derecho a provocar su venta y cobrarse en el
llenados los trámites legales ; a adjudicarse la co
importe, y aún llegar,
sa dada en garantía.
Hemos anticipado ya, porque se ha hecho indispensable para la com
prensión de las características y ventajas de los contratos de garantía real,
algunas de las modalidades esenciales de la hipoteca que serán estudiadas des
pués en detalle. Toca ahora, para cumplir el plan que nos hemos trazado, es
tudiar el origen de la hipoteca y su desenvolvimiento' en el derecho romano.
acreedores
—
—