Sanciones éticas a abogados

TRABAJO DE CLINICA JURIDICA I
Materia: Clinica I
Tema: La sanción ética.
INDICE
1.− PARTE PRELIMINAR.
2− ANALISIS DEL REGLAMENTO PARA LA TRAMITACION DE ACUSACIONES O
RECLAMOS POR INFRACCIONES A LA ETICA PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS;
APLICACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.
3.− DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS
4.− EL DERECHO, LA MORA Y LA ETICA
1.−PARTE PRELIMINAR
Es conocido por todos nosotros, que para ser investido del título de abogado el postulante debe prestar
juramento de desempeñar "leal y honradamente" la profesión. El Código de Ética del Colegio de Abogados,
en su artículo primero, luego de reconocer que éstos son servidores de la justicia y colaboradores de su
administración, les obliga en su artículo tercero a "obrar con honradez y buena fe". Luego, les prohíbe
"aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar
acto alguno que estorbe la buena y expedita administración de justicia". Más adelante, entre otros, los
artículos 4º, 5º y 6º, reprueban el cohecho, los abusos de procedimientos, dan reglas sobre las relaciones con
los clientes y colegas e impone defender gratuitamente a los pobres. Por su parte, debemos tener en cuenta que
el juramento o promesa de ingreso al Colegio de abogados recae en el respeto de las normas estatutarias y
reglamentarias y en los principios de ética y los deberes de la profesión de abogado.
La trasgresiones a las obligaciones señaladas en los párrafos anteriores, pueden ser sancionada por el Colegio
de abogados con diversas medidas disciplinarias de acuerdo con la gravedad de la infracción. La sanción
máxima, que es la expulsión del Colegio, puede aplicarse cuando el colegiado haya realizado un hecho que
fuere calificado de infracción grave a la ética profesional. Así lo reconocen los estatutos vigentes.
Por otra parte, nuestra Constitución Política, reconoce diversos derechos a las personas que son juzgadas por
los Colegios Profesionales, en el ejercicio de la llamada por la doctrina "policía profesional". Así, entonces,
también deben ser revisados los estatutos en estas materias para incluir en forma explícita aquellos derechos
garantizados por el constituyente a todas las personas.
Hoy en día, los cambios en el ejercicio de la profesión derivados del número de profesionales que anualmente
se incorporan a la actividad profesional, el establecimiento de estudios jurídicos con gran número de abogados
y el incremento de la actividad profesional en materias ajenas al ejercicio ante los Tribunales de Justicia hacen
conveniente revisar y actualizar los estatutos sobre estas materias.
Es así, en lo que se refiere al debido proceso, la necesidad de que para aplicar una sanción se requieran
investigación y proceso racionales y justos está expresamente exigida por el número 3º del artículo 19 de la
Constitución Política. El carácter amplio de esta exigencia, aplicable a todo aquél que aplica una sanción, ha
sido destacada reiteradamente por la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa. En este sentido cabe
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recordar que la Contraloría General de la República, en dictamen de 1986 expresó que "vulnera el principio
consagrado en el artículo 19 Nº3 de la Constitución Política el reglamento de disciplina estudiantil que omite
consagrar un proceso legalmente tramitado". Por su parte
la Corte de Apelaciones de Santiago, estimó que se vulneraba el "debido procedimiento en un juicio sobre
ética profesional si en el sumario interno realizado se actuó sin la debida prudencia e imparcialidad,
omitiéndose diligencias importantes, con las cuales pueda llegarse a otras conclusiones".
Refiriéndose a las condiciones que deben reunirse para dar aplicación al mandato constitucional, así la Corte
Suprema señaló que la "Comisión Constituyente que elaboró la norma prefirió referirse al "racional y justo
procedimiento" en vez de enumerar cuáles son las garantías reales del debido proceso, obviando así la
dificultad de tipificar específicamente los elementos que los componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo
acordó dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposición, que sus miembros coincidían en
que eran garantías mínimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la acción,
adecuada defensa y producción de la prueba que correspondiere". Por otro lado, el Tribunal Constitucional,
conociendo de un proyecto de ley, declaró que en él no se aseguraba al afectado un justo y racional
procedimiento para reclamar de la sanción por no contemplar, entre otras garantías, el emplazamiento a la
persona, ni la posibilidad de deducir recurso alguno ante otra autoridad para reclamar.
En resumen, se puede decir que, los preceptos que autoricen al Colegio para sancionar deben dar estricto
cumplimiento a las normas relativas al debido proceso estableciendo explícitamente los derechos antes
recordados.
En lo que se refiere a la naturaleza de los actos que pueden sancionarse, debemos tener presente el principio
de "non bis in idiem". La determinación de los actos sancionables y la aplicación del principio de "non bis in
idiem", básico de todo juzgamiento, resultan particularmente complejos en el caso de los abogados
colegiados. Lo anterior, porque el ejercicio profesional puede efectuarse en múltiples campos. Puede serlo en
el sector público o privado. En el sector público puede realizarse en funciones de elección popular −como
concejal o parlamentario− o de designación de autoridad competente. A su vez, el nombramiento en un cargo
público puede recaer en los tres Poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La función que se ejerza
puede requerir, o no, el título de abogado. En el sector privado, el ejercicio profesional puede desarrollarse
como dependiente o independiente. Si la falta a la ética profesional se produce a causa o con ocasión del
ejercicio de un cargo o una función pública sometido a un sistema de calificaciones y/o sanciones, debería
considerarse que tal sistema especial prefiere y excluye el general del Colegio de Abogado. La conclusión
contraria permitiría que un mismo hecho diera origen a una doble sanción violando así el principio de "non bis
in idem".
A igual conclusión debiera llegarse, también, por el principio de especialidad en la aplicación de reglas
jurídicas y por las particulares condiciones de las actividades públicas, tales como la jerarquización de las
funciones, la elección popular o el sometimiento a la decisión de las autoridades públicas que deben
intervenir.
Así, las faltas a la ética cometidas por los abogados que sirven cargos o ejercen funciones públicas deberían
ser investigadas y sancionadas en su propia sede.
Es esclarecedora sobre la materia la sentencia de la Exma. Corte Suprema que declaró que "el Colegio Médico
de Chile A.G. o sus Consejos Regionales, al pretender juzgar y sancionar a sus asociados por supuestas
irregularidades éticas en actuaciones como Directores de Servicios de Salud, ha extendido su competencia a
materias que no le corresponden, transformándose, de esta manera, en una verdadera "comisión especial", no
legalmente constituida al efecto y sin jurisdicción para conocer de la materia de que se trata, lo cual de suyo
vulnera la Constitución (Art. 19 Nº3 inciso 4º), que las prohíbe expresamente, afectando así la garantía
indicada respecto del recurrente ".
En cuanto al ejercicio de actividades privadas dependientes cabría aplicar principios similares. Si en tales
actividades existe un sistema perfectamente definido de conductas sancionables por iguales hechos, debería
preferir ese sistema especial.
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Tratándose del ejercicio de actividades privadas en forma liberal, ya sea independiente o asociada, procedería
aplicar íntegramente el sistema disciplinario del Colegio de la Orden.
En lo que se refiere a la Tipicidad de las conductas. El apego y respeto a la honradez, buena fe, lealtad,
principios de ética y deberes de la profesión, que son los conceptos utilizados por los textos positivos y que
obligan a los abogados, si bien son unívocos en cuanto a su alcance, admiten una amplísima gama de
conductas, lo que puede conducir a una apreciación muy discrecional para la aplicación de las sanciones,
estudiadas caso a caso. Incluso, tal amplitud puede derivar que en su aplicación se lesionen los principios de
igualdad ante el derecho.
Por lo anterior, a fin de evitar tales riesgos, sin perjuicio de mantener las normas vigentes para situaciones de
difícil previsión, resultaría conveniente introducir reglas que contemplen situaciones y casos prohibidos y
otras conductas permitidas.
Así se ha resuelto en una materia similar para la Administración de Estado. En el recientemente aprobado
proyecto de ley sobre Probidad se exige observar el "principio de probidad administrativa, que implica una
conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño del cargo" y, luego,
los Estatutos propios de cada sector funcionario describen conductas prohibidas que deben ser castigadas y
determinan su sanción.
Respecto a la culpabilidad, el elemento subjetivo del autor de la infracción también debe ser considerado. Para
aplicar las sanciones y, especialmente, para determinar su gradación debería tenerse en consideración si hubo
dolo o simple omisión o negligencia y si existen circunstancias que permitan atenuar o agravar la
responsabilidad.
De acuerdo con lo antes expuesto y los precedentes recordados, se debe concluir que los principios y normas
enunciados debieran ser considerados al revisar los estatutos vigentes sobre esta materia. Además, su
incorporación facilitará la resolución de los procesos y garantizará una mayor equidad e igualdad en el trato
de los colegiados. En lo que dice relación con los proyectos de ley que se encuentran en el Parlamento,
relativos a la Ética profesional de los Abogados, la incorporación de las normas constitucionales es
inexcusable pues tales proyectos exceden la órbita gremial y extienden la competencia del Colegio a los
abogados no colegiados.
2.− ANALISIS DEL REGLAMENTO PARA LA TRAMITACION DE ACUSACIONES O
RECLAMOS POR INFRACCIONES A LA ETICA PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS
APLICACIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO:
El articulo 1º de reglamento señala que: El presente Reglamento se aplicará a la tramitación de los
procedimientos mediante los cuales se ejerciten las potestades que posee el Consejo General del Colegio para
conocer, investigar y corregir las infracciones a la ética profesional que cometan sus asociados.
Estos procedimientos podrán iniciarse de Oficio por resolución del Consejo General o su Presidente, o bien,
en virtud de una denuncia de particulares o abogados firmada por el denunciante
De este artículo se desprende que el que tiene la competencia para conocer, investigar, y corregir las
infracciones a la ética profesional de los abogados asociados, es el Consejo general del colegio. Este
procedimiento se podrá iniciar, ya sea de oficio, para lo cual se requerirá de una resolución del consejo o de su
presidente, pero, tambien se señala que se puede iniciar por una denuncia de un particular personalmente o por
un abogado, para lo cual, este último requerira de la firma del denunciante.
En su articulo 2º se señala que el vicepresidente de consejo deberá tomar conocimiento de las resoluciones
que dispongan el inicio de un procedimiento o de las denuncias a la infracción a la ética, quien deberá requerir
los informes y ordenar las actuaciones necesarias para la investigación de los hechos imputados al abogado
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denunciado.
Art. 2º Corresponderá especialmente al Vicepresidente del Consejo General tomar conocimiento de las
resoluciones que dispongan la iniciación de un procedimiento o de las denuncias, para los efectos de requerir
los informes y ordenar las actuaciones y gestiones conducentes a investigar los hechos en que se basa la
infracción a la ética imputada a un profesional.
El vicepresidente podrá desechar de plano aquellas denuncias o reclamos que no se refieran a situaciones
comprendidas dentro del ejercicio de la profesión de un abogado, o aquellas que no posean un fundamento
plausible o aquellas en que hayan transcurrido dos años o más. Respecto de esta última se podrá alegar y
deberá demostrar que no se tenia conocimiento de los hechos o circunstancias con anterioridad.
Art. 3º El Vicepresidente podrá desestimar de plano, dando cuenta al Consejo General, toda denuncia o
reclamo que se refiera a situaciones ajenas al ejercicio de la profesión de abogado, que carezcan de
fundamento plausible o se hayan producido con una antelación de dos años o más, a menos que el denunciante
demuestre no haber tenido conocimiento de ella o de sus circunstancias con anterioridad
El Vicepresidente deberá designar un consejero quien conocerá la denuncia y redactará la sentencia, pero este
no podrá participar en la investigación de los hechos, y sólo podrá intervenir para hacer las consultas
especificas que requiera.
En esta etapa del conocimiento e investigación, la ejecución de las actuaciones y diligencias requeridas por el
vicepresidente para establecer la efectividad de la denuncia, serán ejecutados por el secretario del consejo o el
abogado de la secretaría, quienes deberán tener a su cargo la instrucción del procedimiento. De estas
actuaciones y diligencias, así como también del informe que se requerirá al abogado afectado, se dejara
constancia en un expediente formado para este efecto.
En lo que respecta al informe que se requerirá al abogado afectado, se le fijará un plazo prudencial para su
evacuación, y en caso de renuencia se dará cuenta de ella al consejo general para los efectos de sancionarlo
con una medida disciplinaria, sin perjuicio de que el procedimiento continué en su rebeldía.
Las notificaciones se practicarán por la secretaría del colegio, personalmente, por cedula por un funcionario
de esta, o por carta certificada enviada al domicilio registrado por el abogado o al que el denunciante señale,
las cuales se entenderán efectuadas al tercer día hábil siguiente a su despacho.
Todos los plazos que se fijen en el procedimiento, se entenderán, de días hábiles y se suspenderán durante el
feriado judicial.
El procedimiento tendrá el carácter de reservado, el expediente se mantendrá debidamente en custodia y a él
sólo tendrán acceso el denunciante, el denunciado o sus abogados patrocinantes, además de los Consejeros y
personal del Colegio que deban intervenir en su sustanciación o fallo y sobre quienes pesará igual obligación
de reserva. Este carácter de reservado, no rige para el caso de que los Tribunales de Justicia ordenen el envío
de todo o parte del expediente, o soliciten información del mismo, por resolución judicial, en los casos de que
ellos conozcan.
En lo que se refiere a la prueba de los hechos que constituyan infracción a la ética profesional imputada,
podrán acreditarse o desvirtuarse por cualquier medio de prueba, los cuales podrán acompañarse a la
denuncia, al informe del afectado o dentro del término que se abra con esta finalidad, si procediere.
Una vez concluida la investigación de los hechos y con el informe del abogado afectado o en rebeldía de éste,
la Secretaría del Colegio remitirá el expediente al Consejero designado para estudiar y redactar la sentencia.
Sin embargo, el Vicepresidente o el abogado redactor del fallo, en su caso, podrán disponer nuevas diligencias
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y actuaciones si estiman que ellas son necesarias para la investigación, señalando el plazo en el cual ellas
deberán ejecutarse.
El Consejero encargado del estudio y redacción del fallo, deberá someterlo a la consideración del Consejo
dentro del plazo de sesenta días de recibido el expediente. La proposición de sentencia será conocida y
resuelta por el Consejo en la sesión ordinaria o extraordinaria que corresponda, y el fallo se notificará al
abogado afectado y al denunciante en la forma ya señalada.
De la sentencia podrá solicitarse por cualquiera de los afectados, reposición al mismo Consejo, dentro del
plazo de diez días contados desde su notificación, quien conocerá, con informe y proposición de fallo de un
Consejero distinto de aquel que redactó la sentencia recurrida.
3.− DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ABOGADOS
Los abogados en EE.UU. están viviendo un momento estelar y sus juicios están fijando las políticas en salud,
armas, tabaco e industrias contaminantes, entre otras, llegando a transformarlos en un cuarto poder del
Estado. Ello contrasta con el auge de la Responsabilidad Civil (Legal Malpractice), que preocupa a la
American Bar Association. Según esta entidad, de 19.155 casos desde 1990 a 1995, los abogados más
demandados por especialidad son: Daños (21,65%); Bienes Raíces (14,35%); Derecho Comercial y Negocios
(10,66%); Derecho de Familia (9,13%); Cobranzas y Quiebras (7,91%).
Las causales más invocadas en estos casos fueron: falta de conocimiento y de apropiada aplicación de la ley
(11%); error de procedimiento (11%); inadecuada investigación y estudio de los antecedentes (10%); falta de
consentimiento del cliente (10%), y demoras (9%). La explicación de esta explosión de juicios por malpraxis
está en el auge extraordinario de la responsabilidad civil, que cruza todo el espectro de las actividades
humanas, alcanzando incluso a profesiones que hasta ahora le eran ajenas, en una permanente búsqueda de
responsabilidad, propia de una sociedad en que cada día más personas se consideran víctimas de actos ajenos.
La reparación del daño causado, esencia de la responsabilidad civil, va surgiendo como respuesta al ejercicio
profesional negligente, pero en nuestro país seguimos indiferentes a esta realidad, enfrentados a un círculo
vicioso, en que la falta de adecuados instrumentos coactivos éticos y legales, lejos de desincentivar la mala
práctica, generan el efecto contrario. A diferencia de la medicina, que ha ido aceptando los juicios como un
riesgo del negocio, los abogados no hemos aceptado ni asumido la responsabilidad por mala práctica
profesional como una realidad. Incluso en EE.UU., sólo la mitad de los abogados disponen de algún seguro
de responsabilidad profesional. Es necesario dimensionar este potencial riesgo en aras de buscar mecanismos
de prevención así como la adecuada reparación de sus consecuencias; este último es uno de los deberes
contemplados en nuestro Código de Ética Profesional. No cabe duda que el abogado es no sólo ética sino que
civilmente responsable de los daños que experimente el cliente cuando, por ejemplo, se le ha encomendado
asesorar en una compraventa y no estudia los títulos, existiendo un embargo sobre la propiedad y causando
un daño patrimonial importante a su cliente; cuando por su negligencia se produce el abandono del
procedimiento, o por demora en iniciar un juicio prescriben las acciones.
El aumento explosivo del número de abogados titulados, el ejercicio profesional con involucración en más y
complejas materias que requieren mayores conocimientos y especialización, cada vez con más recursos
económicos comprometidos y con ausencia de adecuada formación ética, contribuirá al desarrollo de la
responsabilidad civil del abogado, proceso que no tardará en llegar a nuestro país.
El abogado y su función. En la esencia de la función profesional está la dimensión ética de su ejercicio, por
medio de principios y normas que van dando pautas acerca de la buena praxis profesional. El carácter de la
ética como componente inseparable de la actuación profesional, ha sido confirmado por los Tribunales, para
quienes, si bien la ley constituye un mínimo capaz de hacer posible la sana convivencia, "este mínimo legal
no será suficiente para justipreciar el buen desempeño profesional del abogado; y es que la ley no se
conforma con la conducta de un abogado que se limite a no violentarla, porque lo requiere como colaborador
activo muy confiable, comprometido con los valores que ella misma sustenta; por eso es que se le exige un
modo de ser y de comportarse cuyas características se plasman en la ética profesional, en cuya leal
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observancia cada servidor de la justicia crece desde la insuficiencia del mínimo legal hacia la infinitud del
máximo a que apunta la vocación de servicio y la perfección personal de cada profesional del derecho. Y
precisamente la guía de este crecimiento es la ética profesional del abogado" (Corte de Apelaciones de
Santiago,14/04/88, Gaceta Jurídica, N¡ 94, Año 1988, pág.38).
La ética profesional y sus principios cobran especial vigor como base para la definición de la buena praxis
profesional, elemento crucial a la hora del análisis de la responsabilidad civil profesional de los abogados.
Ello no quiere decir que para que sea procedente la responsabilidad civil deba, previamente, establecerse la
existencia de una infracción éticamente punible, conforme lo ha dicho la propia Corte Suprema en fallo de
fecha 13 de marzo de 1991 (Fallos del Mes N¡ 388). Bases de la responsabilidad civil del abogado
La responsabilidad del abogado es tan antigua como la profesión y era posible encontrar normas sobre ella en
el Código de Justiniano o Las Ordenanzas Reales de Castilla. En éstas se decía que "si por negligencia e
ignorancia del abogado, que se pueda colegir de los actos del proceso, la parte a quien ayudare perdiere su
derecho, tiene que pagar a su defendido por el daño que le causó, con costas, y en juicio breve" (Libro II, Tit.
XIX, ley 12). Pero hasta hace poco se discutía y se afirmaba que el abogado sólo sería responsable ética y no
jurídicamente (Rafael Bielsa, La abogacía, 3a.ed., Edit. Abeledo−Perrot, Bs. Aires, pág. 262). El tema está
zanjado y, según Mosset Iturraspe, "los abandonos, los errores y los descuidos merecen ahora, además del
reproche de conciencia y del juicio desfavorable de terceros, una sanción jurídica", agregando que entre las
deficiencias de la administración de justicia está el propio desempeño profesional en cuanto "el
desconocimiento del saber jurídico o la negligencia o imprudencia en su aplicación redundan en graves fallas
en aquel servicio" (Responsabilidad Profesional del Abogado, Revista Jurídica Argentina La Ley
1980−C−489).
En Argentina, se ha fallado que "si la prescripción extintiva y la consecuente pérdida del derecho de su titular
se produjese por la inacción o demora del abogado a quien se le encomendara, con tiempo, la promoción del
juicio u otras medidas judiciales aptas a la finalidad interruptiva, sin duda el mismo habrá de resultar
civilmente responsable frente a su cliente por el perjuicio que le cause tal proceder" (Cámara Nacional Civil
Sala B 15/3/68 " Delmoro de Suffich c/ Paglilla, El Derecho 16−578). Se ha establecido la responsabilidad
del abogado por abandono del procedimiento, agravada por el hecho de que a veces se ha producido al mismo
tiempo la prescripción extintiva (Cámara Nacional Civil.xSala C, 14/4/81 Naumow c/ Gutierrez, La Ley
1982−A−212; Cámara Nacional Civil, Sala G, 7/7/87 Berger c/ Cohen, La Ley 107−17). El propio artículo 52
del Código Procesal Civil Argentino contempla una acción por la responsabilidad civil del abogado que se
puede ejercer en el mismo juicio −en cuyo fundamento se basa− sin necesidad de iniciar una posterior acción
de daños y perjuicios, Todo ello en caso de advertirse negligencia del profesional. Conforme a nuestro
Derecho, la responsabilidad podría provenir del incumplimiento de obligaciones estipuladas contractualmente
entre el abogado y su cliente (contractual) o tener por causa un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otra
persona (extracontractual), lo que en ambos casos implicará normalmente la infracción a aquellas normas
referentes al ejercicio de la profesión que establezcan conductas o modos de obrar y que conforman la buena
praxis, especialmente las normas ético profesionales. En esta ocasión, me referiré únicamente a la
responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual. Se ha discutido mucho acerca del tipo de
contrato aplicable a esta relación abogado−cliente. Para David Stitchkin, se trataba de un arrendamiento de
servicios, de aquellos en que predomina la inteligencia, conforme al art. 2118 del Código Civil. Para dicho
autor, "un informe en derecho constituiría el típico ejemplo, aunque estimo que en caso de existir gestión de
uno o más negocios ajenos existiría mandato, por ejemplo, cuando se le encomienda a un abogado la defensa
total de un juicio, pudiendo comparecer por su patrocinado". (El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago,1989, pág. 63). No obstante, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacionales ha
coincidido en circunscribir dentro del contrato de mandato la generalidad de las prestaciones que se deben
recíprocamente el abogado y su cliente. Se basan en los artículos 528 del Código Orgánico de Tribunales
(COT) y 2012 y 2118 del Código Civil. El artículo 528 del COT dispone que "el acto por el cual una persona
encomienda a un abogado la defensa de sus derechos en juicio, es un mandato, que se halla sujeto a las reglas
establecidas en el Código Civil sobre los contratos de esta clase, salvo la modificación establecida en el
artículo siguiente". La Corte Suprema, en fallo de 13 de marzo de 1991, ha dicho que los abogados tienen
además "una responsabilidad civil, que emana del hecho de existir entre el cliente y el profesional un contrato
de mandato, según lo dispuesto en los artículos 528 del Código Orgánico de Tribunales y 2118 del Código
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Civil", agregando luego que "cabe advertir, primeramente, respecto de la responsabilidad civil, que ella es de
naturaleza contractual y nace cuando el abogado no cumple con las obligaciones que el mandato le impone y
se ejerce ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento ordinario y conlleva, en su caso, el pago
de indemnización de perjuicios". En mi opinión, los servicios profesionales de los abogados no son propios
del mandato, salvo la defensa judicial, pues no es posible apreciar elementos de dicho contrato, por ejemplo,
en la redacción de un testamento o de un contrato de sociedad, un informe en derecho u otros casos. Dichos
servicios asumen a veces el carácter de mandato, de arrendamiento de servicios o incluso de arrendamiento
de obra, según las circunstancias de cada caso. Ese criterio es el mayoritario en la República Argentina, en
que se habla de contrato multiforme o variable. Félix Trigo Represas cita el fallo de la Cámara Nacional en lo
Civil, Sala D, de 12/12/1979, en el cual se dice que es imposible comprender en una sola figura las
innumerables relaciones que llevan al abogado a desplegar su actividad, pues si patrocina a un cliente o si
ejerce la dirección de un caso, cobrando por etapas, se aproxima al arrendamiento de servicios, al
arrendamiento de obra si comprometió su actividad hasta la finalización de su cometido o si se le paga un
precio total determinado, importando mandato la aceptación por su parte de un poder ( Responsabilidad Civil
del Abogado, Editorial Hammurabi, Buenos Aires , 1998, pág. 119, nota 33).
Independiente de la naturaleza jurídica del contrato, cumpliéndose los supuestos de la responsabilidad
contractual, esto es, existencia de una obligación contractual válida y vigente; que tal obligación no se haya
cumplido cabal y oportunamente por el abogado; que se haya ocasionado como consecuencia del
incumplimiento un daño al cliente, y que el incumplimiento verificado se deba a la culpa o dolo de la parte
infractora, se generará la responsabilidad civil del abogado. La extensión de las obligaciones alcanza no sólo
a lo que las partes directamente hayan estipulado, sino también a todo aquello que de buena fe deban ejecutar
y que provenga de la naturaleza misma de la obligación (artículo 1546 del CC). Esto último permite integrar
a la relación contractual los estándares éticos del ejercicio profesional. Nuestro Código de tica, de
28/10/1948, parte por puntualizar en su artículo 1¼, lo que constituye la "Esencia del Deber Profesional",
cual es defender empeñosamente, con estricto apego a las normas jurídicas y morales, los derechos de su
cliente. En la Sección Tercera de dicho Código, bajo el Título de "Relaciones del Abogado con su Clientes",
se destaca que es deber del abogado para con su cliente servirlo con eficacia y empeño para que haga valer
sus derechos. El artículo 28, por su parte, considera como un deber ético el de reparar el daño causado al
cliente, señalando que "el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resultare por su
negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al
cliente". Conforme a esta disposición, en fallo del Consejo del Colegio de 18/12/1953, se señaló que " falta a
la ética profesional el abogado que permite que se declare abandonada una acción por mera negligencia de su
parte, ya que el abogado que acepta la defensa de un juicio, es responsable de ella, contrae con su cliente el
compromiso de velar con cuidado por su tramitación y debe evitar que tales hechos ocurran". En tal sentido,
la circunstancia que "declarado el abandono de la acción haya ofrecido espontáneamente indemnización a su
cliente devolviéndole el dinero recibido para gastos y honorarios, y el hecho de haberlo consignado a la orden
del Consejo no son suficientes para exonerarlo de responsabilidad por esta negligencia, si bien atenúan, ya
que revelan el deseo de reparar, siquiera en parte, el mal causado (ver otros fallos en Fanny Pardo Valencia,
tica y Derecho de la Abogacía en Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969). Estas normas, así
como las demás que integran el mencionado Código de Ética Profesional, tienen pleno reconocimiento y
fuerza legal, no obstante el hecho de haberse suprimido la tuición ética y las facultades sancionatorias del
Colegio de Abogados, conforme al art. 4¡ del D.L. N¼ 3.621. Por regla general, las obligaciones que asume
el abogado son de medios, siguiendo la clásica distinción de René Demogue, pues no se compromete a ganar
un pleito por ejemplo, sino únicamente a cumplir una prestación eficiente e idónea, conforme a los
procedimientos que las respectivas técnicas señalan como los más idóneos o aptos para el logro de esos fines,
pero sin asegurar que se pueda obtener la finalidad última perseguida. Pero el abogado también tiene
obligaciones de resultado, como cuando se obliga a redactar un contrato o un estatuto societario o efectuar
una partición. La calificación dependerá en consecuencia de la labor concreta que deba asumir el profesional.
Necesidad de un seguro de responsabilidad civil. Siendo la responsabilidad civil de los profesionales un
capítulo dentro de la responsabilidad civil en general, se ha dicho que no procedería exigir al abogado un
grado especial de culpa, mayor que el estándar de la culpa leve aplicable en nuestro derecho. Sin embargo, en
España se sostiene que el grado de culpa exigible al abogado es diferente de aquella en que incurre una
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persona particular aun diligente, por estar singularmente preparado para desempeñar el oficio, por lo cual
responde de culpa levísima. Dado que la ley hace aplicables las reglas del mandato, de acuerdo con el artículo
2129 del Código Civil, el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo, lo
que equivale a decir que debe emplear la diligencia de un buen padre de familia. Concuerdo con ello, aunque
los jueces de fondo para apreciar la culpa debieran recurrir a un estándar diverso, cual es, por ejemplo,
considerar el modo de actuar que adoptaría otro profesional medianamente diligente en la misma
especialidad. En definitiva, la responsabilidad civil de los abogados no es una realidad ajena a nuestro país,
como pudiera creerse. Su reconocimiento es además un imperativo ético, y trátase de una materia de gran
actualidad, que ha merecido la preocupación de diversas organizaciones profesionales en el mundo entero. En
efecto, dado que las consecuencias y efectos de un caso de malpraxis del abogado se dan no sólo en el campo
profesional y ético, sino especialmente en el campo patrimonial del profesional, y en aras de dar vigor al
imperativo ético y legal de resarcir los daños causados, principio contemplado en nuestro Código de ética,
algunos colegios profesionales, junto con diseñar mecanismos de prevención y de gestión del riesgo de
malpraxis profesional, han impuesto la necesidad de que los abogados cuenten con un seguro de
responsabilidad civil, como una herramienta valiosa y eficaz en aras de evitar el riesgo patrimonial
involucrado. El nuevo Código Deontológico del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, vigente desde
1/10/2000, y que recoge las normas del Código Deontológico Europeo de Noviembre de 1998, aprobado por
el Conseil Consultatif des Barreaux Européens, máximo organismo representativo de la abogacía ante la
Unión Europea, dispone en su artículo 21 que el abogado deberá tener cubierta, con medios propios o con el
recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuantía adecuada a los riesgos que implique.
Dispone asimismo que el abogado que preste servicios profesionales en otro Estado de la Unión Europea
deberá cumplir con las disposiciones relativas a la obligación de tener un seguro de responsabilidad civil
profesional
4.− EL DERECHO, LA MORA Y LA ETICA
El derecho, la moral y la ética constituyen tres conceptos cercanos, análogos y hermanados en su fundamento.
Pareciera que en todos ellos subyace una idea común, relacionada con la rectitud, la corrección, la búsqueda
del bien, lo justo, lo razonable o lo fundado. Se acercan por momentos y luego se apartan para volver a
aproximarse. Así parece también desprenderse de una interpretación amplia de sus respectivas etimologías.
Derecho, proviene del latín directus o derectus, propiamente "directo" o "recto". Moral deviene del latín
moralis, derivado a su vez, de mos o moris, que significa "uso", "costumbre" o simplemente "manera de
vivir". Finalmente ética, del griego hqikoV (Ethikós), es "moral", "carácter" o "manera de ser". Desde esta
perspectiva quizás sería posible intentar un concepto que englobe a los tres vocablos, sosteniéndose que "son
aquellas reglas que señalan la forma correcta de ser o de vivir de acuerdo a las costumbres de un lugar o de
una época".
Se puede colegir de lo expresado, que tanto la moral como la ética y el derecho, a los que se pueden añadir las
normas de trato social o de cortesía, representan los medios de control que permiten el desarrollo de una vida
social ordenada sobre la base de patrones convencionales de conducta.
Desde el punto de vista semántico, tenemos que el derecho, considerado objetivamente, es aquel conjunto de
principios, preceptos y reglas a que están sometidas las personas en la sociedad civil y a cuya observancia se
puede ser compelido por la fuerza. Es el instrumento de que dispone el Estado para lograr la justicia. La moral
y la ética.
La moral, por su parte, es aquella ciencia que trata del bien en general y de las acciones humanas en orden a
su bondad o malicia. Es aquello no concerniente al orden jurídico, sino al fuero interno. Establece una
jerarquía valórica. La ética, finalmente, es aquella parte de la filosofía que trata de la moral y de las
obligaciones del hombre fijando, a partir de ciertos principios, el sentido del actuar individual y social. De su
sola lectura se desprende que el derecho regula el actuar social y externo de las personas. La moral, en
cambio, se ocupa de lo íntimo y lo subjetivo, normalmente con una orientación religiosa o teológica, siendo
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esencial a ella la revelación sobrenatural. La ética, también denominada filosofía moral o moral filosófica,
emplea como instrumento y fuente primordial la razón. Le interesan los actos humanos racionales y libres. La
regla muy general, entonces, es que lo antijurídico sea inmoral y contrario a la ética.
Antiguamente, el derecho, la moral, la religión y la costumbre constituyeron un todo inseparable. Este
fenómeno se conserva hoy, por ejemplo, en los países musulmanes, donde los preceptos religiosos y morales
determinan la totalidad de los actos civiles. Igual cosa ha ocurrido en los regímenes totalitarios, tanto de corte
comunista como fascista, en los cuales, a la inversa, el control de todo el poder político ha terminado por
invadir la vida moral y espiritual de la comunidad. Existen, sin embargo, múltiples casos que hacen excepción
a la norma, particularmente en la medida que la historia avanza, provocándose una desvinculación cada vez
mayor entre el derecho y la costumbre, entre lo religioso y lo civil, entre la iglesia y el Estado, entre los
preceptos éticos y morales y las obligaciones propiamente jurídicas y también en cuanto la vida en sociedad se
torna más compleja y tecnificada.
Así sucede que, actualmente, no todo lo inmoral es contrario a la ética ni al derecho, como tampoco todo lo
antiético es inmoral o antijurídico, ni todo lo antijurídico es inmoral ni contrario a los principios de la ética. Es
razonable intentar algunos ejemplos: es antijurídico, verbi gratia en nuestro país, no concurrir a las urnas
estando inscrito en los registros electorales, pero no puede pretenderse que ése sea un acto inmoral o contrario
a la ética. Sólo se está faltando a un deber cívico. En nuestro sistema vigente la inscripción en los referidos
registros es facultativa, lo que señala la orientación que puede darse a una obligación de esa naturaleza. En
otro momento de la historia o en otro lugar, su incumplimiento quizás pudo ser estimado como una infracción
ética e incluso moral.
En otro orden de cosas, puede ser considerado inmoral, por algunos y aún en nuestros días, el hecho de que
una pareja conviva sin estar legalmente casada, pero no es antijurídico, si ambos son solteros, ni tampoco
contrario a la ética. Por el contrario, un acto de esa naturaleza puede llevar envueltos los más nobles
sentimientos y, más aún, recibir el amparo del derecho y la jurisprudencia, al reconocérsele a los hijos de esa
pareja los mismos atributos que detentan los habidos en el matrimonio, y a la concubina "viuda", en ciertas y
determinadas materias. Por el contrario, la prostitución, claramente contraria a la moral y a las denominadas
"buenas costumbres", no tiene una clara antijuridicidad. Igual cosa ocurre con la homosexualidad y con los
suicidios. En esos casos lo que se sanciona por las normas penales, son figuras más complejas, tales como la
promoción de la prostitución, la violación sodomítica y el auxilio al suicidio. Existen, asimismo, múltiples
actos que fueron antijurídicos y que por el sólo transcurso del tiempo unido a la inactividad, han dejado de
serlo, precisamente por la aplicación de una institución que el propio derecho contempla, en nombre de la
certeza jurídica: la prescripción. Pero aquellos actos, que actualmente no son perseguibles por el Estado, sí
son reprochables éticamente y, por cierto, también desde el punto de vista moral.
Infracciones a los deberes éticos, por otra parte, las infracciones a los deberes éticos, como los que establecen
los códigos profesionales, no pueden ser consideradas inmorales, a la luz de la moral religiosa, ni tampoco
antijurídicas. Desde el punto de vista sancionatorio, todas estas reglas están dotadas de elementos
coaccionantes, de suerte que su transgresión trae consecuencias ingratas para el infractor. En todas ellas está
presente un temor que impulsa a cumplir con la regla. Sin embargo, en cada una opera de diferente manera. El
derecho está premunido de toda la fuerza del Estado, de suerte que la infracción a las disposiciones legales
puede traer consigo toda clase de sanciones, desde meramente pecuniarias hasta corporales, privando de la
libertad y en casos calificados, aunque discutibles, incluso de la propia vida. La moral, en cambio, basa su
cumplimiento en el miedo de un castigo sobrenatural o en la propia convicción de la rectitud al actuar. La
ética puede participar de métodos análogos a los de la moral, pero también cuenta con ciertos elementos de
coacción "pseudo−jurídicos", cuando, por ejemplo, los asociados a un grupo determinado aplican distintas
sanciones a los infractores, tales como pérdida o cancelación de sus derechos, multas o expulsión. Sin
embargo, la realidad nos señala que por muy diferenciado que parezca ser el ámbito de acción del derecho con
respecto al de la moral, o al de las demás normas de conducta, la organización social, deliberada o
inconscientemente, involucra los principios axiológicos en su vida política y civil, ya sea en la redacción de
las leyes, en la toma de decisiones o en la resolución de un conflicto judicial, determinando una cierta
comunicabilidad entre lo moral y lo jurídico. Bástenos mencionar el reciente y aún discutido caso de la
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denominada "píldora del día después". Aquí queda absolutamente de manifiesto que, no obstante haber
intervenido todas las instancias civiles y administrativas que los reglamentos determinan para la
comercialización de un medicamento, está prevaleciendo una postura más conservadora, que sustentándose en
el principio de la protección de la vida del que está por nacer, pretende evitar una laxitud mayor en la vida
sexual de los chilenos. En conclusión, tanto el derecho como la moral y la ética, incluyendo las reglas de
cortesía, constituyen aquel tramado normativo que, en diversas dimensiones y con distintas consecuencias, va
controlando el desarrollo de la vida en sociedad, acercándose hasta confundirse, separándose por momentos y
encontrándose en las situaciones cruciales para involucrarse recíprocamente. Representan diversas caras del
mismo prisma y están de tal modo entrelazados desde los orígenes más remotos que, por mucho que se
pretenda aplicar una disección intelectual con respecto a sus diferentes ámbitos de acción, siempre
encontraremos una infinidad de influencias recíprocas que, en definitiva, dan coherencia a un sistema social
determinado.
BIBLIOGRAFIA:
.−Relaciones entre Derecho, Moral y Etica Por Hugo Knüst B. Abogado, reportaje en revista del colegio de
abogados.
.− Responsabilidad Civil del Abogado, comentario de la revista del colegio de abogados.
.− Autorregulación profesional, Por Pablo Ruiz−Tagle Vial Abogado, profesor Universidad de Chile,
reportaje de la revista del colegio de abogados.
.− Faltas éticas: Sanciones y Procedimientos, Por Olga Feliú S. Abogado, Consejera del Colegio de Abogados
de Chile
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