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 Opinión sobre la reforma al Código Civil del Distrito Federal (artículos 146 y 391) para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo, y la acción de inconstitucionalidad que interpuso la Procuraduría General de la República ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ciudad Universitaria, México, D.F., 31 de mayo de 2010 RESUMEN La reforma emprendida por la Asamblea Legislativa del D.F. no sólo es positiva sino necesaria porque constituye un acto de justicia para con un grupo minoritario de la sociedad que ha sido tradicionalmente discriminado en distintos ámbitos, así como excluido de derecho básicos que los demás ciudadanos disfrutan sin ninguna restricción. La reforma tiene fundamento en las garantías individuales de nuestra Constitución, así como en los principios y declaraciones de derechos humanos de orden internacional, que México ha promovido y suscrito. Por medio de la legalización de las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo, el Distrito Federal reconoce que la ley ha sido discriminatoria por excluir, sin razones suficientes, de derechos civiles fundamentales a un sector minoritario de ciudadanos. Por tanto, la igualdad de derechos fundamentales, así como el derecho a la no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género son los principales argumentos éticos a favor de esta histórica y trascendente reforma. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el reconocimiento de este derecho al matrimonio civil para las personas homosexuales no afecta a ningún tercero, no reduce el ámbito de las libertades y las capacidades de los ciudadanos para buscar su propia felicidad y contribuir al bienestar colectivo; por el contario, las amplía. La diversidad de orientaciones e identidades sexuales, así como los formatos diferentes de familias es un hecho natural y cultural que debe ser reconocido y normalizado por la ley, para dejar atrás la época de intolerancia, de rechazo y segregación que las personas homosexuales han sufrido durante años por el sólo hecho de su orientación sexual distinta. Ésta no puede ser considerada por una ética filosófica, conciliada con la evidencia científica y con la 1 evolución histórica de la sociedad actual, ni como una supuesta “perversión”, ni como una pretendida “enfermedad”. Tercero. El matrimonio, así como la familia, son instituciones sociales que han evolucionado a lo largo de la historia. La ley debe reconocer y regular la diversidad existente de formas de familias, así como las distintas funciones del matrimonio. Es inaceptable en términos éticos una definición rígida y sustancialista de la familia o del matrimonio. El hecho de que tradicionalmente las familias y los matrimonios hayan sido heterosexuales no implica que el Estado actual no deba reconocer y proteger legalmente la existencia de otras formas de relación social, superando así criterios moralistas de evidente obsolescencia. Y superando, con ello, la injerencia de poderes eclesiásticos en la legislación de un Estado constitucionalmente laico, como es el nuestro. Cuarto. No existen razones objetivas ni científicamente fundadas para conjeturar riesgos para los menores criados y/o adoptados por parejas homosexuales. En comparación general con las parejas heterosexuales no hay diferencias significativas en los efectos psico‐sociales para los niños(as). El interés superior de los menores consiste en su bienestar físico‐mental, así como en el derecho a tener una familia o ser reintegrados en una familia cuando carecen de ella. Tanto las familias heteroparentales como las homoparentales pueden ofrecer las condiciones adecuadas para criar, cuidar y educar a niños(as) huérfanos o abandonados. Es inaceptable que el Estado discrimine a favor de un solo tipo de familia para dar en adopción a menores. Lo que ética y jurídicamente se requiere en México es una racionalización en los criterios y en los procedimientos legales para la adopción, sea para matrimonios hetero u homosexuales y también para padres o madres solteros. Quinto. Un signo esencial de la solidez y madurez de una democracia es su capacidad para proteger y defender los derechos de las minorías, grupos vulnerables o grupos de personas que tradicionalmente han sufrido discriminaciones políticas y/o sociales. Tal es el caso de las personas homosexuales y de sus hijos. Debido a la inercia de tradiciones religiosas y de autoritarismo político que han prevalecido en nuestro país, las personas homosexuales han sido discriminadas, ridiculizadas, acosadas o violentadas. Es un acto de justicia reparadora, necesaria e inaplazable, terminar con dicha discriminación indebida hacia las personas homosexuales y las familias homoparentales en todos los ámbitos sociales y políticos. Es tiempo de que el Estado mexicano reconozca esta injusticia histórica para que la repare y compense, al menos formalmente en el contenido de sus leyes. La legalización del matrimonio (y el derecho derivado de adopción) en el D.F. es apenas un primer paso en ese largo proceso de hacer justicia a un grupo minoritario en este país, 2 y para que nuestra democracia se ponga a la altura de los valores humanos de nuestro tiempo: el respeto a las diferencias, la igualdad de derechos, el reconocimiento de la diversidad cultural y moral, así como la irrestricta protección a la autonomía de las personas. Sexto. En nuestra época es injustificable y condenable en términos éticos la homofobia en todas sus expresiones: discriminación, estigmatización y la intolerancia contra las personas homosexuales, bisexuales, transgénero o transexuales, así como a sus hijos, como lo fue en el pasado la discriminación y la violencia racista o la intolerancia religiosa. La bondad o maldad de los vínculos sexuales y amorosos no depende del hecho de que las parejas sean heterosexuales u homosexuales. Moralmente valiosas o despreciables pueden ser las personas y la cualidad de sus relaciones, sea cual sea su orientación sexual. Séptimo. La legalización del matrimonio homosexual puede tener un efecto positivo. Primero porque la experiencia internacional demuestra que la legalización de las uniones civiles de las personas homosexuales genera una mayor aceptación y respeto por parte de la población. Y segundo porque es posible que el reconocimiento y regulación legal de las uniones homosexuales ayude a fortalecer la pluralidad social, y contribuya así a la integración definitiva de las personas homosexuales en todos los ámbitos. La ley puede ayudar a reducir la intolerancia, en la medida en que el Estado mexicano se resuelva a castigar legalmente con rigor todo acto de discriminación, violencia o segregación homofóbica. 1. Los fundamentos ético‐políticos de la reforma La reforma al Código Civil del Distrito Federal que legaliza los matrimonios civiles entre personas del mismo sexo tiene sustento en las garantías constitucionales 1 y su finalidad es asegurar la igualdad de derechos de todos los ciudadanos, eliminando formas de discriminación aún subsistentes en el sistema jurídico mexicano por motivos de orientación sexual e identidad de género. En contraste, desde una perspectiva ético‐política puede considerarse que la acción de inconstitucionalidad promovida por la Procuraduría General de la República, si bien declara que no 1
En el artículo 1 constitucional, párrafo tercero, se establece: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. 3 “pretende atentar contra los derechos humanos de la comunidad o de persona alguna por su ideología, orientación o preferencia” 2 (p. 4), con dicha acción la PGR busca intencionalmente preservar una situación de marginación de derechos hacia las personas homosexuales, las cuales han sido por años, como reconoce la propia Procuraduría, “incluso víctimas de inefable desigualdad y discriminación” (Ídem). El argumento central de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que da sustento a la reforma fue éste: “Aun cuando la expedición de la Ley de Sociedad de Convivencia de 2006 debe reconocerse como un avance fundamental en el reconocimiento de distintos tipos de familias que existen en nuestra ciudad, la exclusión de las parejas del mismo sexo de la institución del matrimonio persiste como un elemento de estigma, desigualdad y restricción de derechos en contra de un grupo de población que por razón de su orientación sexual no tiene interés ni ganancia alguna en contraer matrimonio con personas del sexo distinto al suyo” (citado en la Acción de inconstitucionalidad de la PGR). Una reforma legal como ésta iniciada en el D.F., que pretende corregir una tendencia histórica de discriminación y exclusión arbitraria, 3 posee la fuerza de las razones éticas porque apela a principios plenamente universales: igualdad y no discriminación, en los que caben todos los ciudadanos, sin exclusión. El reconocimiento del derecho de las personas homosexuales a la institución civil del matrimonio (y derechos derivados como el de la adopción) representa una cuestión de moral pública de profundas repercusiones políticas e históricas. En una reforma de esta naturaleza se juega la posibilidad de un avance ético y político en la construcción de una sociedad plural y democrática, única forma de relación social en donde todos los ciudadanos pueden tener la garantía de la protección de sus intereses y el reconocimiento de sus formas de vida. Por otra parte, los pueblos demuestran su civilidad en la manera en que tratan a sus minorías sociales, así como en la manera en que protegen o no a los más vulnerables. Principios éticos como la igualdad ante la ley y el reconocimiento del derecho de las minorías sociales a ser diferentes y a poner en práctica sus formas de vida, siempre que no transgredan los derechos de otros, deben 2
Procuraduría General de la República, Acción de inconstitucionalidad. Normas generales impugnadas. Artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal, 27 de enero de 2010. 3
Existen datos muy ilustradores del nivel de discriminación homofóbica en nuestro país. De acuerdo con la Primera Encuesta Nacional sobre la discriminación en México de 2005, elaborada por SEDESOL, el 48.4% de los encuestados no permitiría que en sus casas viviera un homosexual, mientras el 42.8% de personas homosexuales reportan haber sufrido actos de discriminación, más que las personas discapacitadas (32.9%). http://sedesol2006.sedesol.gob.mx/subsecretarias/prospectiva/discriminacion/Resumen/Resultados%20Generales%
20por%20Modulo.pdf 4 orientar a los sistemas jurídicos de un Estado que se pretenda democrático, pues son plenamente universales y han sido reconocidos por todas las naciones que han suscrito la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), así como muchos otros documentos derivados del derecho internacional, de carácter vinculantes o no, en términos jurídicos. México ha demostrado, desde la creación de la ONU, una vocación internacionalista para apoyar y suscribir los principios ético‐políticos que protegen los derechos humanos y que amplían las libertades de las personas. La no discriminación por motivos de orientación sexual y de identidad de género, la lucha contra la homofobia y la violencia sexista son esenciales para la defensa efectiva de los derechos humanos en el mundo entero, e indicadores inequívocos del avance jurídico de las sociedades contemporáneas. Su trascendencia ética y política ha ido acrecentándose en los últimos años. Por ello es crucial que la Suprema Corte de Justicia de la Nación legitime una resolución de esta envergadura. Porque el defender la igualdad de derechos para una minoría que hasta ahora ha estado excluida, sin razones suficientes, de derechos básicos, es una forma contundente de defendernos a todos y de consolidar un auténtico Estado de derecho. Aunque, desde luego, reformas liberales de este tipo desencadenan reacciones virulentas de los sectores más conservadores, es probable que esta reforma al Código Civil en el D.F. genere un debate público intenso en el que se muestre, tarde o temprano, el beneficio general para la Federación que representa el reconocimiento de los derechos de esta minoría social (las personas homosexuales), marginada en muchos aspectos de la vida social. Es tiempo de que la ley reconozca y normalice la diversidad realmente existente en cuanto a la orientación sexual y la identidad de género de los individuos, y en cuanto a la diversidad de formas de familias. El Estado mexicano debe ser congruente con su política internacional y por ello debe realizar las reformas necesarias en sus leyes para hacer valer la igualdad de derechos sin ninguna discriminación; para eliminar primeramente en las leyes, y luego en las prácticas sociales (a través de la aplicación de la ley), todas las injusticias, inconsistencias y discriminaciones de facto contra cualquier grupo minoritario de ciudadanos que no disfrute de los mismos derechos que los demás mexicanos, si no existen razones suficientes para excluirlo (como es el caso que nos ocupa). México aún tiene mucho por hacer para una defensa y protección efectivas de los derechos humanos en su 5 territorio, como ha sido señalado en diversos estudios y diagnóstico sobre nuestro país, como el que realizó la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos en 2003. 4 Asimismo, la reforma al Código Civil del D.F. para legalizar las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo, tanto por sus motivaciones como por sus efectos, está en congruencia con los avances políticos y jurídicos internacionales más promisorios y razonables. Se fundamenta en principios ético‐políticos internacionales plasmados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), así como en otro documentos internacionales como la Declaración de Yogyakarta (2006) del Panel Internacional de Especialistas en Legislación Internacional de Derechos Humanos y en Orientación Sexual e Identidad de Género, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención sobre el Consentimiento del Matrimonio (1962), así como con la Declaración sobre la Orientación Sexual y la identidad de Género de las Naciones Unidas (2008), firmada hasta el momento por 66 naciones, entre ellas México. 5 2. Análisis ético de los argumentos de la PGR para impugnar la reforma Los argumentos que la Procuraduría ofrece para interponer la acción de inconstitucionalidad no sólo son de carácter “estrictamente jurídico” como se sostiene, sino también de carácter moral y político, por lo que se justifica un análisis filosófico de los supuestos y conceptos en los que se basa. El alegato de la PGR se centra en tratar de demostrar que una minoría social, las personas homosexuales, no tendrían derecho al matrimonio de manera natural, y por tanto, que el seguir excluyéndolos de ese derecho no es discriminatorio. Objeta, asimismo, la exposición de motivos de la 4
Véase Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Diagnóstico para la situación de los Derechos Humanos en México, 2003. http://www.hchr.org.mx/5_1diagdhmex.htm En especial, cap. 7 “Grupos en situación de vulnerabilidad y discriminación” http://www.hchr.org.mx/documentos/libros/7gruposvulnerables.pdf En la p. 182 se menciona que en México la población homosexual, transexual y transgénero “todavía enfrenta serias violaciones a sus derechos económicos sociales, culturales, civiles y políticos y la falta de un organismo estatal que proteja de manera específica sus derechos. En ello tal vez influye la estigmatización que viene de la intolerancia: cerca de 70% de la población [datos de 2001] no toleraría vivir con un homosexual bajo el mismo techo”. Y entre las recomendaciones legales en este rubro se encuentran las siguientes: “El artículo 4º constitucional debe incluir la preferencia sexual cuando se habla del derecho a la no discriminación. • Como en otros países, debe considerarse a los delitos de odio como agravantes en la comisión de delitos. • Debe incorporarse en el Código Penal Federal los delitos contra la dignidad de las personas, lo cual contribuiría a la cultura de la no discriminación, que beneficiaría a todos los grupos”. 5
Sólo se han opuesto a esta Declaración El Vaticano y diversos países de tradición musulmana en el norte de África y medio Oriente. 6 Asamblea Legislativa del D.F. aduciendo que no existen en las leyes mexicanas ordenamientos explícitamente discriminatorios por razones de orientación sexual e identidad de género. Es cierto que el Código Civil del Distrito Federal no establece prohibiciones explícitamente discriminatorias a este respecto, pero sí omitía y excluía injustificadamente a un grupo social del derecho al matrimonio y a la adopción. La PGR desconoce o evita tomar en cuenta, como base de análisis riguroso de una reforma legal, el contexto histórico y social en que se produce la reforma en el D.F.: la discriminación sistemática e implícita a lo largo de la historia que subsiste en las leyes mexicanas con respecto a los derechos de las personas homosexuales. Aun más, no sólo existe discriminación por exclusión en las leyes mexicanas con respecto a derechos elementales de las personas homosexuales, por lo que resulta necesaria la modificación de la ley, sino que constituye una obligación ética el reconocer ahora los derechos de los que han sido excluidas las personas homosexuales. El Estado mexicano está obligado en términos éticos a ese acto de reparación justa, a reconocer públicamente que las leyes han sido, en este caso, discriminatorias por omisión o exclusión pretendidamente “natural” 6 . En segundo lugar, la PGR argumenta que no habría necesidad de conceder derechos de unión matrimonial a las personas del mismo sexo, ya que existe una figura jurídica en el Distrito Federal (la sociedad de convivencia) que la PGR considera equivalente al matrimonio (como veremos más adelante este argumento es intencionalmente engañoso); por lo que, según su razonamiento, dicha figura jurídica sería adecuada y suficiente para la regulación legal de las uniones civiles entre personas del mismo sexo. Es decir, que las personas homosexuales ya poseen el derecho que reclaman, en una figura especial, diseñada para ellos y sólo válida en el D.F. Esta es una segunda deficiencia de argumentación jurídica, pero también política por parte de la PGR: primero porque es falso que la sociedad de convivencia y el matrimonio sean equivalentes por los derechos a que dan lugar; segundo, porque sólo tiene validez en el D.F. y, por ende, es un derecho restringido; y tercero porque este argumento apunta a tratar de forma “especial” a un grupo minoritario de ciudadanos con una figura jurídica distinta, cuando no existen razones contundentes que apoyen tal distinción. El plantear que para un grupo social hay un derecho especial (que los excluye de otro derecho general) no es más que discriminatorio. 6
Apelar a “la naturaleza” para excluir la homosexualidad como “no natural” revela un completo desconocimiento sobre el saber contemporáneo de la vida animal y su etología, pues en muchas especies los lazos homosexuales son también “un hecho natural”. 7 Justamente, el argumento jurídico y político para ampliar el concepto de matrimonio e incluir las uniones de personas del mismo sexo, con todos los derechos que se derivan del matrimonio, consiste en afirmar que no existe ninguna razón objetiva ni motivación suficiente para excluir a las personas de una u otra orientación sexual o identidad de género del derecho de contraer matrimonio civil. Asimismo, que la figura de la sociedad de convivencia, en efecto, como razona la PGR tratando de demostrar lo contrario, no se basó en el principio de igualdad de derechos y que más bien implicó un trato desigual y restringido de los derechos de las personas homosexuales. Por eso la Asamblea Legislativa del D.F. expone en sus motivos que esta reforma al Código Civil corrige las restricciones de la sociedad de convivencia, porque no concedía los mismos derechos a los ciudadanos homosexuales. La PGR hace un resumen somero y no exhaustivo de las características del matrimonio y de la sociedad de convivencia, y de sus derechos derivados. Pero no menciona desigualdades sustantivas que son evidentes, en cuanto a los derechos que son intrínsecos al matrimonio y los derechos que no incluye la sociedad de convivencia; por ejemplo, la capacidad de acceder a créditos hipotecarios y seguros médicos familiares, la tutela sobre la pareja incapacitada o la capacidad de tomar decisiones en casos médicos en los que la pareja está inconsciente, el derecho de filiación de los hijos, la patria potestad para ambos miembros de la pareja, obligación de ambos de contribuir al sostenimiento económico y educación de los hijos, la separación o disolución regulada con los derechos de custodia o tutela sobre los hijos, el derecho de adquirir la nacionalidad mexicana en el caso de extranjeros que se unen a ciudadanos mexicanos. Además, todos los derechos de la sociedad de convivencia del Distrito Federal podrían no ser reconocidos o impugnados en otros estados de la Federación porque no existen figuras equivalentes en sus códigos civiles (con excepción de Coahuila). Sin embargo, la PGR considera que el argumento central para excluir a las personas homosexuales del matrimonio es que “de forma categórica, la naturaleza jurídica de la institución del matrimonio civil es tendente a proteger y establecer los derechos y obligaciones que surgen con motivo de la procreación de los hijos de los cónyuges” (p. 36). Así pues, tanto al afirmar que las personas homosexuales no tienen una especie de “derecho natural” al matrimonio (como supuestamente lo tienen las heterosexuales), como al sostener que, en todo caso, para ellos existe una figura jurídica especial (que no les concede los mismos derechos que el matrimonio), la PGR incurre en un trato discriminatorio violando nuestra Carta Magna. 8 También es falaz y obsoleto determinar que el matrimonio sólo se ha instituido para proteger a los hijos. En primer lugar porque quedarían fuera de él los matrimonios estériles o que por decisión no han querido tener descendencia. No es el caso, por supuesto. En segundo, porque se halla implícito aquí un atávico prejuicio, desmentido por la realidad de la vida sexual concreta y por el saber sexológico de nuestro tiempo, de que la forma propiamente humana de la sexualidad no es meramente biológica ni se reduce a la genitalidad reproductiva. Es un hecho “cultural” y no meramente “natural”. La PGR razona que si el Código Civil del D.F. tutela con la figura del matrimonio civil la “descendencia de la pareja” (sic), entonces es “jurídicamente incompatible para personas del mismo sexo que deseen fundar una familia”. La PGR supone erróneamente que la única forma de reproducción y de tener descendencia se dé en el marco del matrimonio heterosexual. Pero además la PGR supone de manera prejuiciosa que las personas homosexuales no tienen hijos o no crían hijos en común. La realidad social es muy distinta. Existen un número indeterminado de familias homoparentales que tienen hijos (pues al ser “invisibles” ante la ley no hay posibilidad de saber siquiera su número aproximado 7 ), sea producto de reproducción o de adopción por uno de los miembros de la pareja; pero esos hijos están desprotegidos y marginados jurídicamente, pues sólo tienen, en muchos casos, un padre o madre legalmente reconocido. La pareja del mismo sexo no posee la custodia ni la patria potestad sobre los hijos criados en común. Lo mismo sucede en los casos en los que los hijos son adoptados. Aquí es clara una diferencia jurídica injustificable e injusta: los niños procreados o adoptados por matrimonios heterosexuales legalmente reconocidos tienen una parentalidad jurídica completa, con goce de todos los derechos; mientras que los niños de familias homoparentales sólo tendrán un padre o una madre legal. Si éste(a) llegara a faltar, la pareja no puede asumir los mismos derechos y obligaciones para con los hijos. Las familias homoparentales no son una mera posibilidad, constituyen una realidad social desde hace años. El Estado no posee ninguna razón válida para intentar detener o ignorar esa realidad. Al contrario, tiene el deber de otorgar la protección jurídica a los hijos de esas parejas de hecho, mediante el reconocimiento de la co‐parentalidad de dos madres o dos padres, precisamente si lo que más importa al Estado es el “interés superior” de los menores. 8 7
Con las categorías actuales de los censos poblacionales del INEGI, las personas y las parejas homosexuales simplemente no existen para el Estado mexicano. Esta es una seria deficiencia en los estudios demográfico que urge corregir. 8
Así lo recomendó, después de un amplio análisis, la Academia Americana de Pediatría (AAP). Aunque esta posición provocó controversias y disputas en el seno de dicha Academia, expresó un consenso científico entre los especialistas 9 Por tanto, la PGR se equivoca al afirmar que la sociedad de convivencia es suficiente para las personas homosexuales que quieren fundar una familia, y que por ello “hacer asequible el matrimonio civil a personas del mismo sexo no es una medida legislativa idónea, apta o susceptible para alcanzar un fin ya logrado para dicho sector social y para el ejercicio de sus derechos fundamentales a fundar una familia.” (p. 37). Precisamente lo que las personas homosexuales no han logrado todavía es el simple reconocimiento de su derecho fundamental a fundar una familia y gozar por ello de la misma protección de la ley que los demás mexicanos. 3. El concepto tradicional de familia y de matrimonio. (El “modelo ideal de familia” al que apela la PGR para argumentar la inconstitucionalidad del matrimonio entre personas homosexuales). La segunda estrategia ético‐jurídica de la PGR consiste en argumentar que en la Constitución, si bien nunca se define directa ni expresamente el matrimonio (como lo reconoce en la p. 14), se debe interpretar a través de diferentes artículos y reformas constitucionales que los conceptos de familia y matrimonio se refieren a las uniones civiles de personas de distinto sexo (“padre y madre”), y que su fin primordial es la protección de los hijos procreados y criados por una pareja heterosexual. En esta segunda estrategia argumentativa, la PGR se enreda con razonamientos sustancialistas y jusnaturalistas que ignoran la innegable dimensión histórico‐cultural de las instituciones sociales y jurídicas, tales como el matrimonio y la familia misma, y por ende, su carácter histórico y evolutivo. La PGR apela a la reforma al artículo 4º. Constitucional de 1974 9 por la que se estableció la igualdad plena ante la ley entre varones y mujeres, y se intentaba promover relaciones de igualdad en el seno familiar. Si las leyes deben interpretarse no sólo por su contenido semántico, sino por sus fines y motivaciones sociales y políticas, es claro que, al leer su declaración de motivos, esta reforma de 1974 intentaba enfrentar, por un lado, el problema de la desigualdad de género, la violencia y sojuzgamiento que han ejercido tradicionalmente los varones sobre las mujeres en nuestra sociedad; en psicología infantil. Véase la Declaración “Coparent or Second‐Parent Adoption by Same‐Sex Parents” del Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health de la AAP (febrero de 2002). http://aappolicy.aappublications.org/cgi/reprint/pediatrics;109/2/339.pdf. El resumen del documento señala: “Children who are born to or adopted by 1 member of a same‐sex couple deserve the security of 2 legally recognized parents. Therefore, the American Academy of Pediatrics supports legislative and legal efforts to provide the possibility of adoption of the child by the second parent or coparent in these families.” 9
Esta reforma está referida in extenso en la Acción de inconstitucionalidad. Las citas corresponden al mismo documento. 10 y por otro, pretendía conferir sustento jurídico a la política nacional de planificación familiar; por cierto, una de las pocas políticas sociales exitosas del Estado mexicano. 10 En la declaración de motivos de la citada reforma, se alude a un “modelo ideal de familia”; este modelo, dice textualmente, “se compone por el padre, la madre y pocos hijos” (p. 10) (subrayado nuestro). Esta reforma buscaba garantizar: “la igualdad jurídica del varón y la mujer; la protección legal de la organización y desarrollo de la familia, y el derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.” (p. 11). Sin duda que ese texto constitucional del art. 4º reformado en 1974 supone que las familias se componen naturalmente de padres y madres (y sus hijos), pero nunca prohíbe ni excluye que puedan ser de otra forma; y precisamente porque reconoce el carácter evolutivo de las familias es que la ley suprema de la nación promueve, a diferencia de la tendencia que hasta ese entonces había sido “natural”, un nuevo modelo de familia reducida para asegurar el bienestar de las futuras generaciones. Por otro lado, la retórica de esa reforma de 1974 al 4º constitucional acusa una sesgada imagen patriarcal y unidimensional de las familias. Esa concepción ha cambiado afortunadamente gracias al desarrollo y avance de las mujeres en la vida social, económica y política. Hoy en día, el número de familias encabezadas por mujeres es muy significativo y crece cada vez más. 11 Tal “modelo ideal” de familia dista mucho de ser en verdad representativo de la diversidad de las familias mexicanas (familias nucleares tradicionales, familias uniparentales, familias extensas, hogares de co‐residentes) que existen realmente. 12 Sin embargo, como hemos argumentado, el fin último de esa reforma al 4º. constitucional era impulsar la planificación compartida y solidaria de un menor número de hijos para formar un modelo de familia pequeña; y por ello el texto dice que el “modelo ideal” de familia nuclear (modelo de la “sociedad futura”) es “el padre, la madre y pocos hijos”. Por consiguiente, es ostensiblemente 10
De acuerdo con el INEGI, la tasa de hijos por mujer de 15 a 49 años, pasó de 5.1 en 1976, a 4.4 en 1981, y se redujo a 2.2 en los años de 2004 a 2006 y a 2.1 en los años de 2007 a 2010. 11
En el informe del INEGI de 2005 Hogares con jefatura femenina se establece que “en uno de cada cinco hogares se reconoce como jefe del hogar a una mujer”. 12
El INEGI sigue contabilizando a las hogares con estas categorías: hogares familiares (con lazos de parentesco) y hogares no familiares (entre ellos de co‐residentes y de personas que viven solas). Entre los hogares familiares los hay “nucleares”, categoría en la que entran las familias convencionales, pero también las familias en donde en realidad sólo hay uno de los padres a cargo de los hijos, independientemente de su estado civil; y hogares de familias “extensas”, en donde puede haber otros residentes con o sin lazos de parentesco con el “jefe(a)” del hogar. Como ya señalamos, con este tipo de categorías desactualizadas es imposible saber aproximadamente cuántas familias homoparentales existen y cuántas parejas de personas homosexuales co‐residentes hay en unión concubinaria de facto. 11 falaz, como lo hace la PGR, interpretar que esta reforma consolidó un concepto cerrado y definitivo de familia natural como exclusivamente heterosexual. 13 Así pues, la finalidad fundamental de tal reforma al artículo 4º. se concretó en establecer la igualdad jurídica de derechos entre varones y mujeres, y aunque acusa un sesgo heterosexista en su concepción de familia, conserva vigencia la finalidad de consolidar la política mexicana de planificación familiar, de manera libre y voluntaria, y en igualdad de derechos para los cónyuges. Ahora bien, la PGR reconoce que existen otros modelos de familias que no se parecen al modelo ideal al que se refiere el 4º constitucional (p. 13). Pero sería absurdo que una garantía constitucional sólo se refiriera a un “modelo ideal” de familia, y no a las familias reales y existentes. En realidad el único modelo ideal al que se refiere dicha reforma, si se interpreta correctamente su intencionalidad jurídica y política, es el de la familia con pocos hijos. En el intento fallido de la PGR por “demostrar” que la Constitución sólo protegería un único “modelo ideal de familia” exclusivamente heterosexual, se argumenta que, en todo caso, “otros” modelos de familia deben ser tutelados por otras normas jurídicas. Pero esto es inconsistente y de efecto discriminatorio. Si así fuera, entonces tendría que haber una norma especial para todas aquellas familias que no se ajustan al supuesto modelo ideal, comenzando por todas las familias que siguen teniendo muchos hijos. 4. La diversidad existente de los modelos de familia, y la necesidad de su reconocimiento y protección jurídica De acuerdo con el INEGI, con datos de la Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares, 2002, en México existían en ese año un 76.3% de “hogares nucleares” (las supuestas familias con madre y/o padre e hijos), un 19.3% de “hogares extensos” y un 4.2% de hogares unipersonales. Ahora bien, en el informe del INEGI de 2005 Hogares con jefatura femenina se recogen estos datos: “En uno de cada cinco hogares se reconoce como jefe del hogar a una mujer”, 13
Asimismo, La PGR intenta apoyar su argumento en el texto del art. 30 constitucional, que establece una de las condiciones para adquirir la nacionalidad mexicana, en su inciso II: “la mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos”. No obstante, este texto es ambiguo y nunca define como excluyente o contrario a la ley la posible unión matrimonial entre varones o entre mujeres. La interpretación teleológica de este artículo se debe centrar en establecer que una persona (varón o mujer) tiene derecho a adquirir la nacionalidad mexicana al casarse con un varón o una mujer mexicanos, y nada más. Por cierto, la sociedad de convivencia no concede ese derecho. Y es una diferencia sustancial más entre esa figura jurídica y el matrimonio. 12 que en conjunto sumaban unas 16.5 millones de personas. Por tanto, en la sociedad mexicana, como en muchas otras, las familias son diversas y están abriéndose a otras formas de relación. Entre esa diversidad se ubican las familias homoparentales con hijos biológicos o adoptivos. Estas familias son una minoría vulnerable que no goza de las mismas protecciones por parte de la ley simplemente porque no están reconocidas. Los afectados directamente por esta omisión jurídica son en primer lugar los propios hijos menores de edad. Desconociendo la realidad de la diversidad de familias en México, la tesis central del argumento jusnaturalista de la PGR es ésta: “si el modelo ideal de la familia planteada por el Constituyente Permanente para los fines del Estado Mexicano es la conformada por padre, madre e hijos (sic), consecuentemente la institución idónea deberá ser el matrimonio, porque esta figura, dentro del cúmulo de derechos y obligaciones que tutela, encuentra los relativos a la reproducción como medio para fundar la familia”. Un argumento adicional de la PGR implica una serie de supuestos ideológicos no explícitos y no demostrados con ninguna prueba, que más bien se basan en prejuicios y en apreciaciones sin fundamento. Parte de la tesis de la existencia de una “profunda crisis en la estructura familiar y su dinámica” (p.15) y que por ello el Estado debe fortalecer y proteger a “las familias” (se entiende que sólo a las familias ideales). Este argumento, por demás oscuro, supone que el reconocimiento legal de matrimonios homosexuales pondría en riesgo a la familia como núcleo de la sociedad. Hipótesis carente de sentido y racionalidad. Si esta hipótesis de lo que oscuramente quiso decir la Procuraduría es correcta, ésta misma supone también que las familias sólo tienen como función la reproducción biológica (o su función primordial es la reproducción de la especie). Así, la PGR trata de definir unívocamente a la familia como “medio de reproducción” y supone que las personas se unen en matrimonio exclusivamente para procrear. Ni la Constitución mexicana lo establece así, ni sería consecuente sino absurdo, suponer que el matrimonio como contrato civil sólo tenga sentido para la procreación. Sin embargo, las evidencias socio‐antropológicas y la historia de las sociedades contemporáneas revelan cambios en la dinámica de la conformación familiar; uno de ellos es la reducción del número de los hijos. Pero con o sin institución matrimonial, los impulsos biológicos propios de nuestra especie aseguran su reproducción y su continuidad. Lo que un Estado democrático debe procurar regular y proteger es más bien que las familias se formen libremente, que los menores puedan vivir en familias que los cuiden y los eduquen, y que las diversas formas de 13 familias “naturales” o ampliadas y recompuestas tengan garantías que protejan los derechos de todos sus miembros por igual. La familia, así como el matrimonio, no son entidades naturales, sustancias inmutables, sino formas de relación e instituciones sociales que han evolucionado y que están en una dinámica histórica de diversificación. La realidad empírica demuestra que la reproducción no es ya la única función del matrimonio pues muchas personas se unen en matrimonio después de haber procreado, o lo hacen por segunda o tercera o enésima vez, después o sin la intención de procrear y tener descendencia biológica común. Como hemos venido argumentando, existe una diversidad innegable de formas de familias. Por ello, la legalización de los matrimonios entre personas del mismo sexo que avanza en los países democráticos, sobre todo en el mundo occidental, 14 no es más que un reconocimiento de esa diversidad existente, así como de las diferentes funciones y finalidades de la institución civil del matrimonio, resultado del desarrollo histórico de las sociedades. Ahora bien, por otro lado es necesario separar los conceptos de parentalidad y de matrimonio, pues en la realidad social así ha sucedido. La parentalidad, aunque tradicionalmente implicada en el matrimonio, no es un rasgo esencial que lo defina; y de hecho, la ley protege y regula los derechos parentales, así como los derechos de los hijos a ser reconocidos por sus progenitores, independientemente de si existe o no un contrato matrimonial entre los progenitores. Es obvio que ni todos los matrimonios se forman o subsisten para la reproducción sexual, ni todas las relaciones parentales se dan en el marco del matrimonio. La ley no establece que el matrimonio tenga como finalidad única procrear ni que sea ésta una obligación de los cónyuges. Por ello, es una interpretación incorrecta que el matrimonio tenga fundamento en la capacidad reproductiva. Si así fuera, el matrimonio no sería un derecho para las personas que padecen esterilidad ni para las personas (principalmente mujeres) que ya no están en edad biológica reproductiva, como ya hemos mencionado. La exclusión de las parejas homosexuales del matrimonio no tiene justificación en la imposibilidad “natural” (hasta el momento) de que dos personas del mismo sexo procreen 14
El proceso de legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo inició desde 1989 en Dinamarca con el reconocimiento de las uniones de hecho. En 2001 Holanda, fiel a su sólida tradición liberal y democrática, fue el primer país que legalizó el matrimonio homosexual. Siguieron Bélgica (2003), España y Canadá (2005), el estado norteamericano de Massachussetts, Sudáfrica (2006), Noruega y Suecia (2009). En América Latina, la reforma en el D.F. de México es la primera. Hasta 2006, en 31 países como Alemania, Francia, Israel o Reino Unido, y diversas provincias de países como Argentina, Brasil, Australia o EE.UU., existen figuras equivalentes a la “sociedad de convivencia” o uniones de facto entre personas del mismo sexo, pero las organizaciones civiles de derechos de los homosexuales pugnan por la legalización del matrimonio sin ninguna otra restricción. Véase Castañeda, Marina, La nueva homosexualidad, cap. 4, Paidós, México, 2006. 14 biológicamente, 15 sino que ha sido más bien causada por el prejuicio homofóbico y por la influencia social de determinadas concepciones religiosas que consideraron, sin fundamentos racionales, como antinaturales o “anormales” estas uniones. Es tiempo de que el matrimonio deje de ser concebido como una institución basada en una tradición patriarcal, biologicista (reproductivista), heterosexista y de asimetría de dominio masculino sobre la sexualidad y la capacidad reproductiva femenina. De hecho, es posible pensar en la posibilidad biotecnológica de una reproducción homosexual humana (combinación genética de dos óvulos o de dos espermatozoides y un óvulo) que daría a las personas homosexuales una equivalente capacidad reproductiva, técnicamente asistida, (y por ende, los derechos parentales irrestrictos para ambos), como ya sucede con muchas parejas heterosexuales que tienen dificultades biológicas para procrear. 5. Sobre la necesidad de normalización social de la orientación e identidad homosexual Si bien la identidad y la orientación homosexual son minoritarias, según las evidencias empíricas de los estudios científicos, de ninguna manera constituyen una anomalía, desviación estándar y ni siquiera una rareza en los comportamientos sociales. 16 La conducta homosexual o bisexual no expresa más que el carácter abierto y diverso del comportamiento social humano. 17 Por ello, todas las personas homosexuales tienen el mismo derecho al reconocimiento jurídico de su autonomía personal en todas las decisiones cruciales de su vida. Las personas mayores de edad (o menores maduros con consentimiento de sus padres) tienen el derecho de decidir de manera autónoma con quién y cómo quieren desarrollar sus planes de vida, formar un hogar, construir un patrimonio, tener y criar los hijos que ambos decidan y, si es el caso, cuándo y cómo, en condiciones que establece la ley, disolver una unión civil matrimonial. La autonomía de las personas es un derecho inalienable reconocido por la Constitución mexicana. Si la ley reconoce y protege las 15
Sin embargo, como plantea Marina Castañeda (op. cit.), a partir de un caso real en el Estado de California, es claramente consecuente que una pareja de mujeres homosexuales reclamen por igual la parentalidad de un hijo, si una de ellas se hace fecundar o se fecunda in vitro uno de su óvulos, y la otra lo gesta hasta darlo a luz. No habría razones jurídicas para negar los derechos de parentalidad a ambas mujeres por igual, como de hecho sucedió. 16
Por ello, diversas Academias de Psicología o Psiquiatría en el mundo, como la influyente American Psychiatric Association (APA), dejaron de considerar (desde 1973) como trastorno de la personalidad la conducta y la identidad homosexual. En la actualidad, en las asociaciones y academias científicas existe un consenso sobre la normalidad o naturalidad de la conducta y la identidad homosexual. 17
Véase Careaga, Gloria, (introd.) Sexualidades Diversas: Aproximaciones para su análisis, México: PUEG/UNAM, 2001; Castañeda, Marina, La experiencia homosexual, México, Paidós, 1999; Weeks, Jeffrey, Sexualidad, México, Paidós, 2000. 15 decisiones autónomas de una mayoría social (la supuesta mayoría heterosexual) en cuanto a sus uniones y planes de vida, no existe razón fundada para negar este derecho a las personas que desean unirse a otras personas de su mismo sexo. La estigmatización social de la homosexualidad sigue siendo el producto de una cultura en la que han predominado valores de carácter patriarcal, machista y heterosexista, como efecto de una inercia tradicional y del influjo que ejercen las concepciones religiosas en los sistemas jurídicos de muchas naciones en el mundo. Pero la razón ética, una vez que reconoce irreversiblemente el carácter diverso y plural del comportamiento y de la identidad sexual humana, y una vez que las ciencias sociales contemporáneas han corroborado la diversidad sexual como una característica consustancial a nuestra especie, establece con total contundencia la igualdad política y jurídica entre las personas de tendencias heterosexuales y las personas de tendencias homosexuales o bisexuales. 6. El derecho de adopción por parte de matrimonios homosexuales y el interés superior de los niños(as) Dada la certeza científica de que la conducta y la identidad homosexual son formas de expresión de la diversidad natural y social del comportamiento humano, no existe éticamente objeción que tenga sustento con respecto a la adopción de hijos por parte de parejas o matrimonios del mismo sexo. Las personas homosexuales tienen el mismo derecho, garantizado constitucionalmente, a tener hijos o a adoptarlos para criarlos en una familia homoparental, 18 que es simplemente una modalidad diversa y ya existente de familia, distinta a la de la mayoría heterosexual. Ciertamente, la identidad sexual y el comportamiento sexual se forman en la infancia y tienen que ver con los padres y con las personas más cercanas en la vida de cada individuo. Pero también con precondiciones genéticas y hormonales. No sólo los padres, sino otros familiares y personas significativas a lo largo del desarrollo influyen como modelos a partir de los cuales cada individuo forma su propia identidad personal y de género. Las teorías que suponían en el pasado, como el psicoanálisis, que era necesario para la formación de la identidad de género de una persona la presencia de una figura masculina y de una femenina (paterna y materna) han sido refutadas teóricamente; pero también los hechos las refutan, pues muchas personas han crecido sólo con 18
Garantizados por el artículo 4º Constitucional. 16 madre (y algunas pocas sólo con padre) y no se reportan afectaciones a su identidad de género por ese factor. Ahora bien, si hemos dicho que con plena objetividad científica reconocida hoy en día, la homosexualidad no es ninguna desviación ni condición patológica, no habría ninguna objeción moral razonable si en las familias homoparentales los hijos biológicos o adoptados, fueran también homosexuales como sus padres o sus madres. Pero se sabe además, con un grado alto de certeza, que la orientación sexual de los padres no es un factor determinante en la sexualidad de los hijos.19 No existe una relación directa entre la identidad sexual de los padres y la de los hijos criados. Si así fuera, de todas las familias con padres y madres heterosexuales surgirían hijos igualmente heterosexuales, entonces ¿en dónde se criaron los millones de personas homosexuales? Por otro lado, de ningún modo se puede afirmar que la homosexualidad sea un producto fallido o defectuoso de la crianza o de la imagen parental, como se cree prejuiciosamente en ciertos sectores sociales. Si así fuera, las personas que crecieron en hogares uniparentales tendrían problemas de identidad sexual. No existe ninguna base empírica para afirmar ello y los estudios científicos así lo prueban. La identidad de género, la orientación sexual, el carácter propio, el grado de madurez o la salud mental de las personas no tienen una relación directa con la orientación sexual de los padres, sino con toda la gama social de su comportamiento: su capacidad y formas de relación con otros, sus valores éticos, así como con sus concepciones y prácticas en la crianza de los hijos. No existe ninguna base para afirmar que los hogares o familias homoparentales posean un factor anómalo que redunde directamente en una mala crianza. Quien crea lo contrario está obligado a mostrar evidencias de ello. Ni la PGR ni nadie en el mundo ha presentado tales evidencias empíricas con estudios serios y metodológicamente bien fundados. La carga de la prueba está en quienes sostienen, prejuiciosamente, que una pareja homosexual no es igual o es peor para la salud y el bienestar de los menores que una pareja heterosexual. En realidad, quienes tienen esa creencia hacen una generalización inconsistente, a partir de algún dato particular o anecdótico y lo elevan a una característica de todo un grupo social. Estas generalizaciones inconsistentes se llaman estereotipos; y éstos, a su vez, son la base cognitiva errónea de los prejuicios sociales y de la intolerancia. De cualquier modo, dado que la crianza y la formación de la identidad de las personas son procesos tan complejos y extendidos en el tiempo, tendría que evaluarse rigurosamente caso por 19
Véase Castañeda, Marina, op. cit., cap. 4. 17 caso para determinar qué factores de riesgo de mala crianza están asociados a qué tipo de factores relevantes de las parejas o matrimonios que desean adoptar hijos. La orientación sexual es uno de tantos factores que se tendrían que correlacionar en un estudio con bases metodológicas suficientes, pero de ningún modo puede suponerse que la orientación sexual sea un factor determinante para la buena o mala crianza de los hijos. La crianza depende de factores sociales complejos: psicológicos, relacionales, genéticos, nutricionales, ambientales. Tanto en familias de padres heterosexuales como en familias de padres o madres homosexuales pueden darse desviaciones o anomalías patológicas en la crianza, así como maltratos o incluso abusos sexuales. No existe ninguna base sólida para sostener, ni siquiera como hipótesis, que la homosexualidad sea un factor de riesgo adicional para la posibilidad de que se dé maltrato o abuso sexual de los padres o madres hacia sus hijos (biológicos o adoptados). La creencia irracional de asociar la homosexualidad (particularmente la masculina) con la pederastia o el abuso sexual es un fenómeno surgido de la estigmatización de los homosexuales por la mayoría heterosexual, del temor y rechazo a la diferencia humana, más que de las evidencias y los hechos comprobables. Puede presumirse que los abusadores sexuales, así como los maltratadores de niños(as) son indistintamente heterosexuales, homosexuales o bisexuales. 20 Los padres biológicos tienen derecho a ejercer su parentalidad, a menos que hayan renunciado a ella o que el Estado se las haya retirado. En el caso de los niños(as) huérfanos que pueden ser adoptados, ambos o alguno de los padres biológicos renunciaron de facto por diversas razones a sus derechos y obligaciones parentales, por lo que dichos niños no poseen civilmente ni padre ni madre. Es razonable suponer que estos menores se desarrollarán mejor en familias que en orfanatos. Por tanto, también puede suponerse que el “interés superior” de los niños(as) huérfanos consiste en el derecho a crecer en un hogar y a poseer padres o madres (uno al menos). Si el menor es mentalmente maduro, es indispensable que se recabe además su opinión y su preferencia. Pero en el caso de los menores que mentalmente no han madurado, es el Estado el que debe tutelar sus derechos y proteger su “interés superior”. Así pues, los niños(as) que el Estado entregará en adopción a parejas o individuos tienen derecho, en su interés superior, a un ambiente familiar que procure su bienestar físico y mental. El Estado debe asegurarse de algunas condiciones 20
De acuerdo con la Encuesta de Violencia Intrafamiliar de 1999, realizada por el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI), en el Distrito Federal, aproximadamente 38% de las niñas, niños y adolescentes menores de 19 años vivía en hogares donde existe violencia emocional, 6% en hogares donde existía intimidación, 5% donde existía violencia física y cerca del 1% donde había violencia sexual. 18 mínimas que garanticen las parejas o personas que desean adoptar. Y para ello, las instituciones sociales deben realizar los estudios psicológicos y socioeconómicos pertinentes (como lo establece el art. 923 del Código Civil del D.F.) para presumir con bases razonables que una pareja (independientemente de su orientación sexual) podrá hacerse cargo de la crianza de un niño o niña. Pero sería discriminatorio que el Estado prefiera sólo un tipo de familia o de pareja por encima de otros, considerando únicamente un factor, como la orientación sexual. Del mismo modo, resultaría discriminatorio que las instituciones que tienen la encomienda de regular la adopción, como el DIF, prefirieran en sus criterios explícitos o implícitos a las personas con mayores recursos económicos, a las personas de una determinada religión, de una determinada fisonomía, lugar de nacimiento, etc. Es, pues, discriminatorio que dichas instituciones sociales prefirieran sistemáticamente a las parejas heterosexuales sobre las homosexuales, porque la orientación sexual es un criterio insuficiente por sí mismo para predeterminar si los miembros de una pareja solicitante serán buenos padres o madres. Por otro lado, la PGR argumenta que “La emisión de leyes relativas al interés superior de la niñez […] debe ponderar todos los elementos existentes, como lo es el estudio del impacto psico‐
social que generaría en los menores el hecho de ser adoptados por matrimonios formados por personas del mismo sexo”. Pero esta supuesta reserva precautoria se basa, nuevamente, en el prejuicio y la intolerancia. Con este argumento la PGR supone que “interés superior del niño” implicará siempre el ser reintegrado a una familia con padre y madre, sólo porque este tipo de familia es mayoritaria y se adecua al “modelo ideal”. Si para proteger el interés superior de la niñez se necesitaran realizar estudios del impacto psico‐social de todas aquellas formas de familia que no se ajustan al “modelo ideal” defendido por la PGR, entonces el Legislador debería haber estudiado, consistentemente, el impacto psico‐social en el menor adoptado por familias con numerosos hijos o por personas sin pareja. Nunca se argumentó que hubiera riesgos o condiciones muy distintas en las familias monoparentales, por ejemplo. Y de hecho, es implícito que una parte de las personas sin pareja que han adoptado son homosexuales. Por tanto, la ley no estableció ninguna reserva previa a que personas homosexuales sin pareja adoptaran niños(as). ¿Por qué entonces la ley tendría que tener reservas o restricciones ante el derecho de adopción de matrimonios del mismo sexo? Podríamos llevar al absurdo el argumento supuestamente precautorio de la PGR, y solicitar también, como requisito previo, estudios del impacto psico‐social de la adopción por parte de 19 matrimonios formados por personas de determinada religión, de determinada profesión de riesgo, de determinada opinión política, de determinadas prácticas sexuales (por ejemplo, parejas swingers), de determinadas aficiones o preferencias (por ejemplo, las parejas que gustan de espectáculos en los que se torturan animales), cualquiera que nos parezca sospechosa de no ser “normal” o moralmente adecuada, como le parece, por un prejuicio inaceptable, a la PGR en el caso de las parejas homosexuales. Si no existen razones suficientes para suponer, con base en el principio constitucional de no discriminación, que la religión, la opinión política, las preferencias o gustos de los padres o madres, son razones para presumir un “impacto psico‐social” en los menores adoptados, tampoco lo hay en la orientación sexual y la identidad de género. En términos jurídicos, es innecesario y prejuicioso estudiar si las parejas homosexuales son, en general, mejores o peores padres que las parejas heterosexuales, tanto como lo es, por ejemplo, “estudiar” previamente como condición si las parejas religiosas son mejores o peores que las parejas abiertamente ateas, sólo porque las segundas son minoritarias. Nuevamente, el prejuicio homofóbico surge de estereotipos y de generalizaciones erróneas. Ahora bien, la PGR argumenta que “la Asamblea Legislativa del Distrito Federal no tomó en cuenta el desarrollo pleno e integral de los niños, las niñas y los adolescentes que implica su derecho a formarse física, mental, emocional, social, en condiciones de igualdad […] toda vez que prefirió analizar, por encima de los derechos de la niñez, los de los matrimonios formados por personas del mismo sexo”. (p. 47). Supone con este argumento, que el interés superior de los niños que serán adoptados siempre consistirá en tener un padre y una madre. Pero se equivoca rotundamente porque en los criterios actuales de adopción no prevalece sistemáticamente el derecho de las parejas sobre el de personas solas ni otra condición explícita sobre el sexo o identidad de género de los adoptantes. El artículo 390 del Código Civil del D.F. establece como requisitos: .
Artículo 390. El mayor de veinticinco años, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, puede
adoptar uno o más menores o a un incapacitado, aun cuando éste sea mayor de edad, siempre que el adoptante
tenga diecisiete años más que el adoptado y que acredite además:
I. Que tiene medios bastantes para proveer a la subsistencia, la educación y el cuidado de la
persona que trate de adoptarse, como de hijo propio, según las circunstancias de la persona que
trata de adoptar;
II. Que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse, atendiendo el interés
superior de la misma, y
III. Que el adoptante es persona apta y adecuada para adoptar. […] Por su parte, el artículo 923 del Código de Procedimientos Civiles para el D.F. establece: 20 Artículo 923. El que pretenda adoptar deberá acreditar los requisitos señalados por el artículo 390
del Código Civil, debiendo observar lo siguiente:
[…]
II. Los estudios socioeconómicos y psicológicos necesarios para efectuar el trámite de adopción deberán
realizarse por el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, o por quien este autorice, siempre
que se trate de profesionistas que acrediten tener título profesional y tener como mínimo dos años de experiencia
en la atención de menores y personas susceptibles de adoptar.
En el fondo, la PGR exhibe de manera, por demás lamentable, todos sus prejuicios homofóbicos al suponer que debe haber un impacto psico‐social en los niños que sean adoptados por familias homoparentales. Pero no aduce ninguna razón ni hechos objetivos ni estudios científicos que, al menos, hicieran suponer algún riesgo. Y no lo hace porque no existen bases de razonabilidad jurídica para introducir una especie de moratoria o de precaución preventiva a la adopción de menores por parte de matrimonios del mismo sexo. Por otro lado, la PGR parece suponer que sólo es hipotético que existan niños(as) que han sido adoptados por y criados por parejas homosexuales, y que se desarrollen en hogares homoparentales. Se niega a ver la realidad: existen familias homoparentales. Y se niega a que el Estado proteja los derechos de esos niños justamente velando por su “interés superior”. Preguntemos cuál sería, consecuentemente con los argumentos de la PGR, la obligación de Estado con respecto a la realidad de la homparentalidad: ¿perseguir a las familias homoparentales para quitarles legalmente a sus hijos y darlos en adopción a familias heterosexuales en su interpretación prejuiciosa del “interés superior del menor”? Aquí aparece una doble moral y un doble rasero jurídico. A la PGR no le interesa en realidad la protección legal ni los derechos de los menores que crecen hoy en día en familias homoparentales, los ignora como si no existieran. Este es un acto discriminatorio y una grave omisión con respecto a los deberes de la representación social del ministerio público federal. En cambio, sólo le interesa impedir que se garantice formalmente (al menos en el D.F.) el derecho de los niños a tener dos padres o dos madres legalmente reconocidos cuando una pareja del mismo sexo esté en posibilidad de adoptar, al cumplir los requisitos que establece la ley. Cabe señalar, además, que la PGR no hizo la mínima tarea de investigación que ella misma solicita. Desconoce intencionalmente o ignora los estudios longitudinales que se han realizado en países como EE.UU. u Holanda que demuestran que no existe ninguna diferencia importantes ni mucho menos “impacto psicológico o social” en los niños que crecieron en hogares 21 homoparentales. 21 Sin duda, habrá que hacer esos estudios en la sociedad mexicana, como parte de una tarea de investigación científica, pero no como requisito previo para que la ley los reconozca. Debemos reiterar que, en el caso de los derechos civiles fundamentales, como el matrimonio y la adopción, quien supone que exista algún riesgo considerable en la crianza homoparental debe demostrarlo con evidencias, y no sólo con conjeturas surgidas del prejuicio y la ignorancia. Por otra parte, la PGR aduce que existe la posibilidad de que los niños adoptados por matrimonios homosexuales “no encuentren el ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situación de desigualdad o discriminación (sic) respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”. (p. 85). Este argumento parece referirse al problema de la discriminación social de la que pueden ser objeto niños y niñas criados por familias homoparentales. Pero esto no es una razón para impedir su legalización. Si el Estado aceptara la discriminación hacia cualquier grupo social como normal y natural estaría siendo cómplice de una violación a los principios constitucionales. Por el contrario, junto con la legalización del matrimonio y de la adopción homoparental se hace necesario que el Estado afine las leyes para sancionar la discriminación y para castigar los actos de intolerancia y violencia por motivos de identidad de género y orientación sexual. La PGR, las autoridades judiciales del D.F. y de todas las demás entidades federativas deberán vigilar especialmente los derechos de las familias homoparentales y cuidar que los menores de esas familias no sufran segregaciones, discriminación ni violencia alguna. Por consiguiente, considerar que los niños adoptados por parejas heterosexuales, a diferencia de las homosexuales, encontrarán siempre las “mejores condiciones” es improbable y sólo se sustenta en el prejuicio ideológico o moral 22 . La PGR comete una falacia al considerar que la Constitución ha definido en su art. 4º que “la mejor condición de familia […] es la conformada por padres de distinto sexo” (p. 85). La Constitución nunca define si ese supuesto “modelo ideal de familia” es mejor que otro, simplemente omite o desconoce otro modelo de familia. La conclusión final al respecto del tema de la adopción por parejas del mismo sexo de la PGR resulta insostenible por estar sesgada a partir de prejuicios homofóbicos, y por no ofrecer ningún 21
Véase Castañeda, Marina, op. cit., cap. 4. Es lamentable que las concepciones religiosas o convicciones morales particulares de los funcionarios públicos predominen en las acciones del Poder Ejecutivo (en este caso, de la PGR) en un Estado democrático y con un marco de derecho que se pretende laico. 22
22 sustento en evidencias y estudios: “La adopción llevada a cabo por matrimonios o uniones concubinarias conformados por personas del mismo sexo, constituye una violación a los derechos del niño o la niña […] porque se les priva del derecho de estar en igualdad de circunstancias, [subrayado nuestro] al tiempo de que al no atender el concepto de familia a que se refiere el numeral 4º constitucional, se incumplió la obligación que tenía la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de estimar en su actuar, las mejores condiciones posibles, es decir, el interés superior del menor” (p. 98). RESPONSABLES DEL DOCUMENTO DRA. JULIANA GONZÁLEZ VALENZUELA DIRECTORA DR. JORGE ENRIQUE LINARES SALGADO SUBDIRECTOR N.B. Este documento fue elaborado por un equipo de miembros del Seminario de Investigación de Ética y Bioética de la UNAM, con base en consideraciones filosóficas y científicas y en un consenso académico, pero no expresa necesariamente la opinión de todos los miembros del Seminario. 23