La Evolución de la técnica y las Instituciones Jurídicas

La Evolución de la técnica y las Instituciones Jurídicas:
Por Liliana Isabel Hers
A los efectos de este curso introductorio en materia comercial, consideramos el derecho
como un recurso para facilitar la coordinación de las conductas. Es lógico que los principios del
ordenamiento jurídico deban variar según el sector de la actividad que pretenden regular, y las
circunstancias históricas.
La comunidad no se planteaba la sanción de normas protectoras del medio ambiente, antes
de la aparición del fenómeno de la contaminación, así como sucedió con la incorporación del
derecho aeronáutico, la protección del software, la regulación de la contratación electrónica y otros
muchísimos casos más que ilustran este carácter dinámico de la problemática comercial.
El Estado Moderno es visto desde la perspectiva económica, como un proveedor de
servicios. El Soberano, vende “derechos de propiedad”, se trata en nuestra propia jerga de la
atribución de derechos de exclusividad, sea en un caso derechos de propiedad propiamente dicho, o
derechos personales. El derecho incluye, por supuesto la garantía de su disfrute, esto es “la
seguridad jurídica”, lo cual implica establecer un sistema de jurisdicción y competencia y además
asegurar su funcionamiento1.
En la medida en que las actividades se diversifican y las normas para resolver conflictos
deben ajustarse a estas diferentes prácticas. El imperio romano contaba con un sistema jurídico
muy desarrollado, plasmado fundamentalmente en su derecho civil. Su economía se basaba
fundamentalmente en la actividad agraria, y la vida comercial, si bien era dinámica y rica, no
requería el desarrollo de preceptos diferentes al grueso de la actividad contractual. Cuando surgía
alguna dificultad, que en general se realizaba entre plebeyos y/o extranjeros -ya que los ciudadanos
no ejercían el comercio por sí- era el pretor el que creaba para el caso una norma equitativa el que
debía resolver la cuestión.
Recién en la baja edad media, el volumen de las transacciones de carácter comercial
marcan una generalización de estos conflictos. Comienza a desarrollarse un sistema de normas para
los casos de diferencias “entre comerciantes” o relativas al comercio.
El desarrollo de estas instituciones dará lugar luego, a un conjunto de normas, con
principios propios, diferentes a los de el viejo derecho civil, que se aplicará a los temas de la vida
1Ver,
North, Douglass y Thomas, Robert Paul “El Nacimiento del Mundo Occidental”, Una Nueva Historia Económica (9001700), Ediciones Siglo XIX, 1991, Madrid.
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comercial (así se identificó la vida económica por la generalización del
intercambio, que
obviamente requería previamente de la producción, de tareas accesorias como el transporte, luego
la organización de los emprendimientos, el financiamiento, diversas formas de contratación para
atender a las necesidades específicas del comercio, entre otras muchas instituciones). La doctrina
en general lo identifica como Derecho Comercial, lo clasifica como autónomo, por que si bien es
derecho privado, tiene principios propios, diferentes del derecho civil o “común”, del que se
desprende.
Esta disciplina, es el derecho comercial y se caracteriza por ser fragmentario,
internacional2, informal –para facilitar la celeridad de las transacciones-, privilegiar la buena fe –
con igual criterio- , y paradojalmente lleno de formulismos.
Desde la baja edad media, en que diversas circunstancias históricas confluyeron para la
reactivación de la vida económica, hasta la revolución industrial, se fue delineando este sistema
jurídico, caracterizado por su fragmentación, ya que no se trataba de un conjunto de normas
prediseñado sino diferentes instituciones, muchas con diversa jurisdicción, que daban respuesta a
las necesidades crecientes del comercio.
Es importante tener presente que en esos tiempos no existían los estados nacionales
conformados como hoy. Comerciantes de algunas prosperas ciudades estado negociaban con otros
mercaderes de países ya conformados, con principios jurídicos muy diferentes. La tendencia mayor
era la jurisdicción consular.
El renacer comercial, que fue señalado por algunos autores como el período del
“capitalismo comercial”3, requirió una organización legal que permitiera el manejo de los recursos
de producción con la movilidad propia del sistema capitalista. Se configura en los siglos que
vendrían, el derecho del “empresario”, el derecho de patentes, marcas, el uso de las Sociedades
comerciales, y los primeros contratos bancarios. Se crean los títulos de crédito. Esta evolución
convive con el sistema feudal, que lentamente disuelve su estructura, y es importante tener presente
que se trató de un proceso, desarrollado en el tiempo, para el que no podemos con certidumbre
establecer un inicio y un final.
Para favorecer la circulación del financiamiento, se desarrolla el contrato de seguro, y
como protección de los acreedores el derecho de quiebras (también llamada bancarrota porque al
quebrado se le rompía el banco en que asentaba su actividad).
El compraventa, operación básica del comercio es el intercambio de algo que el vendedor puede proveer y no necesita y
el comprador no puede obtener de su propia producción y necesita. La función de los comerciantes es llevar lo que sobra a
aquellos lugares, en principio lejanos, donde escasea.
3 Henri Pirenne, en “Historia Económica y Social de la Edad Media”, publicado por el Fondo de Cultura Económica observa
esta “acumulación de capital” que se produce con el incremento del intercambio en el Mediterraneo, tras la derrota de los
árabes en España, y el mayor intercambio en tierra como producto de una mayor seguridad en los caminos. A este ciclo lo
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La siguiente etapa de “brote” innovador, surge con la revolución industrial. Allí se generan
cambios fundamentales en la órbita de los derechos políticos. La libertad de circulación, que
permite contratar y desplazarse a la mano de obra da por tierra con el feudalismo imperante.
Aún en sistemas jurídicos, apegados a
tradiciones como el sistema anglosajón –que
amalgamó los derechos basados en la feudal Sajonia con la romanista Normandía, el derecho
legislado abarca cada vez un mayor espacio. El derecho codificado viene a remplazar, o
complementar en todo el mundo civilizado a los derechos tradicionales asociados a las instituciones
feudales.
Las enormes inversiones asociadas primero con la revolución agraria y luego con la
revolución industrial requieren mayor certidumbre sobre la interpretación de las normas. Nace el
derecho de los contratos típicos previstos en los códigos, se regulan las Sociedades Anónimas y el
derecho de la navegación se enriquece.
Prolijamente, todas las comunidades económicas aggiornan sus instituciones al albor de la
nueva era industrial. La revolución inglesa, la francesa y la independencia americana, dan marcos
semejantes a un mundo de empresarios sin privilegios de clases y con sistemas de garantías y
contrapesos para la protección de sus derechos.
Las innovaciones que trae la revolución industrial implicaron, en primer término la
necesidad de generalizar las soluciones del derecho, a lo cual sirvió la sistematización del
positivismo. Estableciendo claramente jurisdicción y competencia comercial y erradicando el
concepto de la jurisdicción comercial como un privilegio para un grupo cerrado de individuos. Se
implementa el concepto de acto de comercio, como una atribución objetiva de la jurisdicción
comercial, en algunos casos no alcanza esta definición para atribuir la jurisdicción adecuada en
ciertos casos.
El siguiente paso es el proceso de concentración industrial. Este fenómeno que irrumpe
en la órbita jurídica en los albores del siglo, y tiene como consigna el carácter publicista. Los
conflictos siempre exceden la órbita privada y el Estado está presente por doquier.
Esta etapa debe asociarse con la innovación técnica manifiesta a fines del siglo XIX y
principios del XX. Se trata del brote innovador que fuera nominado "la segunda revolución
industrial", que modifica esencialmente la fuente de energía para la producción y los transportes.
Al lado del carbón y del vapor, el petróleo y la electricidad hacen girar las ruedas de las
máquinas.
Desde fines del siglo, el motor de explosión y el motor eléctrico relegan a un segundo
plano a los motores primarios, movidos a vapor. La revolución energética cambia radicalmente el
han denominado “capitalismo comercial”, ya que este excedente de la producción social se destinó a la inversión en capital
y se organizaron los recursos en la forma que la teoría económica define como capitalista.
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conjunto de la vida industrial y acompañada de procesos de rápida evolución en ciertas ramas de
la producción -siderúrgica química (el nacimiento vinculado a ella de la industria textil sintética),
modifica la importancia relativa de los diferentes segmentos productivos de la economía
mundial. A partir de entonces el acero participa de un puesto protagónico en el panorama de
la producción, seguido por la construcción mecánica y la producción de automóviles.
Hasta mediados del siglo XIX, la estructura imperante en la actividad empresaria europea
era de pequeña escala, con una organización sencilla. No era usual que la ampliación de la
actividad requiriera acudir a la financiación externa. La unidad productiva tendía a autofinanciar
su crecimiento o recurrir al préstamo de amigos o parientes, la banca estaba poco desarrollada,
con excepción de casos como Inglaterra.
Para captar el ahorro público debe ofrecerse al inversor ciertas garantías. Es importante
que pueda rápidamente desembarazarse de su inversión, que esta sea líquida, de otro modo
optaría por alternativas que le brindaran posibilidad de rescate más veloz -o menos riesgoso- por
ejemplo un depósito bancario, o la inversión en inmuebles.
Para satisfacer este deseo
de liquidez se establece la negociabilidad de las
participaciones de capital, son libre y rápidamente transferibles y para hacerlo realidad se crea un
mercado, un ámbito donde se negocian los títulos valores emitidos en masa, esto es el mercado de
valores4. Las bolsas de comercio, son instituciones que con su actuación facilitan la fluidez de
estas operaciones.
Menciona Ashworth5, que a partir de l840, las bolsas se entendieron con amplitud y
velocidad. Gracias al telégrafo y el teléfono, la información de precios y de situaciones de las
empresas estaba disponible, casi simultáneamente en los centros mercantiles de todas partes del
mundo, y en el último cuarto del siglo XIX, el inversor de cualquier país comercialmente
importante podía contar con la posibilidad de vender sus acciones, en cualquier momento, a un
precio competitivo.
Así las instituciones que aporta ahora el derecho comercial son más complejas y
nuevamente caracterizadas por la internacionalidad. El mercado de capitales, nuevas figuras de
financiación. El derecho societario se actualiza regulando la concentración industrial y los derechos
de los accionistas minoritarios, y la experiencia va llevando a regular en el derecho de falencia la
responsabilidad de los controlantes y vinculados.
La producción en escala requiere la instauración del derecho laboral, que nace como
desprendimiento del derecho mercantil.
Comienzan a proliferar los Acuerdos de Derecho
Internacional Público para regular el comercio internacional y las telecomunicaciones.
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Ver Ascarelli “Panorama de Derecho Comercial...”cap. soc. anónimas.
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Estos procesos son evolutivos. En Argentina, durante el siglo XIX se plasma la jurisdicción
comercial a partir de la codificación. El derecho laboral en cambio es una conquista del siglo XX.
El derecho de los contratos también registra cambios, signado por la internacionalidad y la
disparidad de poder entre las partes contratantes. Ha nacido la gran empresa, en materia contractual
nace el contrato normativo o predispuesto. Junto al derecho laboral pone sus cimientos otro coloso
del siglo XX, que promete quedarse en “la nueva economía” de fines de milenio. El derecho
Antimonopólico.
Perspectiva Actual
Hoy el derecho comercial incluye el derecho de los actos de comercio y el estatuto que rige
a los comerciantes. A este derecho ya clásico se agrega la regulación de los contratos comerciales,
la de la propiedad comercial de que se sirve en su actuación, la regulación de las instituciones que
permiten el financiamiento de la actividad mercantil, la regulación de responsabilidad con base
extracontractual que surge por consecuencias de su accionar, en materia de competencia,
protección de intereses difusos vinculados con el trato al consumidor y la protección del medio
ambiente.
Nuevamente la evolución de la técnica a exigido tanto en materia de globalización de la
actividad, que la característica local de los sistemas jurídicos se ha tornado ineficaz para la
regulación de los negocios, cada vez con mayor integración extranacional.
El derecho comercial aggiorna su normativa para atender a la nueva problemática. Desde el
derecho cristalizado en la codificación, se han producido variaciones sustanciales.
! Masividad en contratación
La practica tornó regular el uso de los contratos predispuestos, contemplados pro la doctrina, la
jurisprudencia y finalmente el derecho positivo.6
! Aumento de Escala del las inversiones
Ashworth, William “Breve Historia de la Economía Internacional”. Desde 1850, Editorial Fondo de Cultura Económica.
1978, Madrid.
6 En nuestro derecho es la Ley de Defensa del Consumidor la que rige estos contratos. Además de las normativas
regulatorias específicas para el caso de prestadores de servicios públicos. En otros sistemas jurídicos, el caso de la Unión
Europea, ya existen normas comunitarias que regulan esta contratación comercial. Se trata de situaciones en las que hay
desequilibrio de poder entre los contratantes, por lo que el principio de la autonomía de la voluntad no alcanza para obtener
una regulación equitativa, debiendo acudirse en ciertos casos a la “integración” del contrato.
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El proceso de concentración dio lugar a la regulación de la competencia, no ya como casos de
competencia desleal, y protección de la propiedad industrial o comercial, sino como problemas del
derecho público, donde están afectados derechos tutelados del competidor, el consumidor en su
conjunto y cuestiones de orden público vinculadas con el funcionamiento del mercado en su
conjunto. Se va delineando un nuevo rol del Estado como regulador, ya no ofrece sólo normas y
servicio de justicia, sino que ahora realiza tareas registrales, de contralor y jurisdicción
administrativa, en campos que resultaban ajenos para el Estado Clásico. El Estado es
superintendente de la actividad financiera y bancaria. También se convierte en agente activo de
promoción industrial, desarrollando políticas materializadas en derecho administrativo con
contenido económico, aún más allá del derecho tributario.
Acá puede observarse un punto de inflexión, en las características del derecho Comercial,
esencialmente privado, la doctrina clasificó este hecho como el establecimiento de una nueva rama
en el espectro jurídico, el “Derecho Económico”.
! Tendencia a la internacionalización.
Se multiplican los organismos comerciales internacionales, vinculados con el aumento del
intercambio internacional. Este derecho económico internacional, da lugar, no sólo a convenciones
y normas modelos, favoreciendo la armonización de las reglas locales, sino que cada vez se otorga
mayor valor vinculante a este derecho, y se agregan temas a la agenda internacional.
Conviven ahora con el Derecho Comercial, el Derecho Económico y un Derecho Económico
Internacional.
! Nuevos renglones
La actuación en el mercado, genera efectos que exceden largamente los intereses individuales.
Las protección de intereses difusos pasan a ser una prioridad del sistema jurídico, y no siempre
coincide, sino que muchas veces se contrapone con el “interés público” expresado desde la
institución Estado. Esto se expresa en la aparición de nuevos sistemas tutelares, establecidos por
normas constitucionales y afectando el funcionamiento del Estado Regulador.
Finalmente la actividad genera nuevos campos regulatorios como es el caso del derecho
ambiental, y el derecho del consumidor, este último como una compilación de normas de
responsabilidad repartidas en el espectro del derecho privado, nuevos mecanismos de resolución de
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controversias y principios de interpretación diversos para tutelar a un contratante –el consumidor-.
Historicamente puede establecerse el inicio del movimiento que decantó luego en el
establecimiento de estas normas tutelares en la década de 1960.
Los Organismos Internacionales:
En el siglo XX, la evolución del volumen del comercio exterior, tornó a las economías cada
vez más interdependientes. Episodios como los proteccionismos posteriores a la primera guerra
mundial,
y la gran depresión del 30, que comenzó en los Estados Unidos se contagiaron
rápidamente al resto de la economía mundial. Finalizando la segunda guerra mundial, los ex
aliados-con exclusión de la entonces socialista Unión Soviética, buscaron idear mecanismos para
facilitar la liquidez y crecimiento de las relaciones comerciales y financieras internacionales.
Se pactan los Acuerdos de Bretton Woods, en 1944 por los cuales se crea el Banco
Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo, conocido como Banco Mundial7, y el Fondo
Monetario Internacional8. Simultáneamente se sientan las bases para una Organización
Internacional de Comercio, que con severos tropiezos pudo recién consolidarse como la
Organización Mundial de Comercio (OMC), cincuenta años después9.
El Banco Mundial cuenta con fondos prestables aportados por los países más ricos, cuyos
aportes se relacionan con la importancia de sus economías. Los préstamos se otorgan a los países
socios, que para acceder a la membresía deben incorporarse también al Fondo Monetario
Internacional.
En cuanto al Fondo Monetario Internacional, pretende establecer un mecanismo de
cooperación internacional para preservar la liquidez. El sistema del patrón oro, para establecer la
paridad cambiaria entre las naciones, quedó completamente sepultado tras la primera guerra
mundial. A través de un sofisticado mecanismo, usando un sistema de “canasta” de monedas, y
“derechos especiales de giro” contra el fondo que otorga a los miembros, cuando los mismos
necesitan mayor volumen de divisa que la que tienen disponible.
El fondo se reserva una función de control en el endeudamiento de los miembros, que deben
notificarle las variaciones sobre sus paridades cambiarias, a aquellos países con los cuales tiene
acreencias, les establece reglas y sanciones en caso de incumplimiento, así como recomendaciones
para disminuir el nivel de endeudamiento externo.
Para mayor información elemental visitar la página de Internet http://www.worldbank.org
Para mayor información elemental visitar la página de Internet http://imf.org
9 Ver artículo “Los Organismos Internacionales. La OMC”. Para mayor información elemental visitar la página de Internet
http://www.wto.org
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El Derecho Internacional Público Económico:
Desde el surgimiento del Estado Moderno, se ha promovido la coordinación internacional de
las normas para facilitar el movimiento de los ciudadanos y sus bienes. El Derecho Internacional
Privado es la disciplina que estudia este proceso de cooperación, y las normas para aplicar a los
negocios en que los sujetos o el objeto de la contratación están sujetos a diverso ordenamiento, o la
actividad presenta diversos “puntos de conexión”10 con más de un ordenamiento.
En la actualidad una gran parte de la actividad mercantil tiene estas características. Hay una
tendencia, además de un mayor trabajo en la taréa de armonización, desde los organismos
internacionales públicos y privados.
En la economía se está produciendo una unificación de los mercados, que requiere el desarrollo
de instituciones, en algunos casos supranacionales.11
Desde la actividad privada, los comerciantes, también hacen su aporte de armonización
favoreciendo la interpretación de los contratos y la solución alternativa de conflictos.12
Se destaca por su aporte a la armonización del derecho la labor de Uncitral, la ICC, la OCDE y
últimamente el aporte de la OMC.
UNCITRAL13
Uncitral es el término anglosajón, y habitual en la jerga, por el cual se conoce a la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). La comisión fue creada
en 1966, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, para facilitar la remoción de los
obstáculos al comercio generados por la disparidad de los sistemas jurídicos.
Está integrada por 36 Estados miembros elegidos por la Asamblea General, por períodos de
6 años. La mitad de los miembros se renueva cada tres años, y en la composición se pretende
expresar las diversas regiones geográficas y los principales sistemas jurídicos y económicos.
Argentina integra la comisión hasta el 2004, alternándose anualmente con Uruguay, a quien le
corresponde la membresía en el 2001.
El trabajo se divide en tres grupos que sesionan en Nueva York, o Viena elaborando propuestas
sobre temas preestablecidos.
Desarrolla propuestas de armonización legislativa que los Estados recogen en las Convenciones
que se firman posteriormente.
Definir lo que es un punto de conexión en derecho internacional privado.
Es el proceso de integración económica multilateral, caso de la WTO, o la integración regional, ejemplos son la Unión
Europea o el Mercosur, y organismos de cooperación como la OCDE.
12 Citar artículo Caivano.
13 Para mayor información elemental ver http: //www.uncitral.org
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Así la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías de 1980, conocida como Convención de Viena, las Reglas de Hamburgo
(Convención de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercaderías de 1978), entre
otras. En materia de Arbitraje y conciliación elaboró un Reglamento que se utiliza ampliamente en
los arbitrajes ad hoc y en los arbitrajes reglamentados. Una Ley modelo sobre arbitraje
Internacional de 1985 para facilitar a los Estados la reforma y modernización de sus leyes sobre el
procedimiento arbitral en una forma armónica con las necesidades del arbitraje internacional. Se
han elaborado también notas sobre la Organización del Proceso Arbitral, para consejo de los
profesionales del arbitraje y una Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York 1958).
En materia de contratos internacionales se han elaborado Leyes Modelo sobre Contratación
Pública, y Transferencias Internacionales de Crédito, y últimamente (1996) de comercio
electrónico
y
Insolvencia
Tranfronteriza(1997).
Guías
sobre
Redacción
de
Contratos
Internacionales de Contrucción de Instalaciones Industriales, Transferencias Electrónicas de
Fondos. Uncitral también brinda servicios de capacitación jurídica en materia de derecho comercial
internacional, edición de textos y asistencia concreta a los países que consideren la posibilidad de
aprobar alguno de sus textos jurídicos.
OCDE
La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE), es un ámbito de
discusión e investigación sobre temas de las economías nacionales, y políticas sociales, que
agrupa a 30 países (Europa Occidental, Estados Unidos y Canadá, Japón, Australia, Nueva
Zelanda, Finlandia, México, la República Checa, Eslovaquia, Hungría, Polonia, y Korea).
Los miembros intercambian información y deliberan en los alrededor de 200
Comités
especializados. Además existe una Secretaría y una representación de los miembros organizada en
embajadas.
La OCDE elabora trabajos de análisis, compila información estadística y emite reglas para
favorecer el desarrollo del comercio, de la misma forma que la OMC, preparando futuras
convenciones y acuerdos entre los Estados, en temáticas vinculadas al comercio, como el Medio
Ambiente, el marco normativo en materia tributaria y financiera, regulación de la competencia,
organización societaria, combate de la delincuencia internacional económica y muchos otros.
ICC
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La Cámara de Comercio Internacional (ICC), representa al empresariado internacional, desde
1919. Está integrado por compañías y asociaciones de empresas, vinculadas al comercio
internacional de más de 130 países. Emite reglas de cumplimiento voluntario, muy respetadas en la
plaza comercial y provee servicios para favorecer el comercio pacífico, como su
Corte de
Arbitraje, que es el tribunal voluntario más respetado.
La ICC es uno de los órganos de consulta de las Naciones Unidas. Básicamente funciona como
las organizaciones interestatales descriptas, con la diferencia de que su integración no es pública, y
sus delegados y comités nacionales están integrados por sociedades particulares y organismos no
gubernamentales (asociaciones empresarias).
Las comisiones están integradas por expertos en negocios que formulan la política de la ICC y
elaboran reglas , que luego son propuestas a los gobiernos nacionales
y organismos
internacionales. Así proponen a nivel de la OMC, temas para próximas rondas de negociaciones,
colabora con la UN, las principales economías industriales representadas en el G 7, colabora con
la OCDE en materia de comercio electrónico (aspira a centralizar el sistema de registro y concesión
de dominio electrónico). Tal vez, su labor más conocida es la elaboración de los “Incoterms”. En su
última versión del 2000, actualizó los términos estandarizados de comercio, que definen las
obligaciones de compradores y vendedores en los contratos de compraventa internacional.
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