“La legitimación activa en el sistema de solución de diferencias del

“La legitimación activa en el sistema de solución de diferencias del MERCOSUR”
Ignacio Jovtis*
*
Ignacio Jovtis es profesor asociado en la asignatura “Derecho de la Unión Europea” en la
Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. Es doctorando en Derecho y Magíster en Estudios
Internacionales de la misma Universidad. Ha integrado diversos grupos de investigación y ha
realizado consultorías vinculadas a derecho de la integración, así como a las relaciones
Unión Europea-América Latina; asimismo, forma parte de la red de consultores “BeyondDevelopment”. Actualmente es Responsable de Campañas para Vetermón, Barcelona.
Anteriormente, Jovtis trabajó como Responsable de campañas para el equipo de la Unión
Europea del Secretariado Internacional de Amnistía Internacional en Londres, Reino Unido.
También colaboró con la oficina Bruselas de ALOP (Asociación Latinoamericana de
Organizaciones para la Promoción) brindando asesoramiento sobre las relaciones Unión
Europea-MERCOSUR.
Introducción
Desde el nacimiento del bloque en 1991 –y hasta la fecha-, el sistema de solución de
controversias del MERCOSUR1 se ha distinguido por su carácter de “transitorio”, siempre
pendiente de una ulterior revisión para su consolidación definitiva.
Actualmente, el sistema de solución de controversias del MERCOSUR se encuentra regulado
en el Protocolo de Olivos (PO), firmado el 18 de febrero de 2002 y vigente desde el 1 de
enero de 2004 que institucionaliza los Tribunales Arbitrales ad hoc (TAH) y establece la
creación del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR (TPR), el cual constituye el
principal órgano del sistema. Antes de dicho instrumento, eran aplicables el Anexo III del
Tratado de Asunción (TA) 2 y posteriormente el Protocolo de Brasilia (PB) 3.
Las aspiraciones de que el PO daría ese paso decisivo hacia el perfeccionamiento del
esquema previsto en el PB, se han quedado a medio camino. Como veremos, el PO mantuvo
en gran parte las características y falencias que presentaba el PB. Coincidimos con PUCEIRO
RIPOLL, en que el proceso de reformas del régimen de solución de controversias del
MERCOSUR y las reformas del PO, evidencian los caracteres de continuidad, pragmatismo,
gradualidad, asentimiento y transitoriedad. Se pretende alcanzar un régimen que brinde
certeza jurídica, efectividad y accesibilidad, pero tratando de contemplar en su regulación
las distintas visiones que los Estados Partes pueden tener sobre un mismo tema de manera
que en definitiva el texto negociador no quede limitado a su adopción, sino que alcance
vigencia en corto tiempo. En definitiva, que el PO no ha buscado modificar, sino renovar,
desarrollar y sistematizar el régimen del PB, por lo que las deficiencias y críticas son
sustancialmente las mismas4.
En lo que hace específicamente a la legitimación activa, las principales deficiencias –aunque
no las únicas- del actual sistema se detectan quizá en torno al acotado acceso de los
particulares (personas físicas o jurídicas), lo que en ocasiones se traduce, como veremos, en
una denegación de justicia lisa y llana. Es más, algunos autores han afirmado que el PO ha
significado un retroceso en lo que hace al acceso de los de particulares5, restando eficiencia
1
Entre las principales normas regulatorias del sistema de solución de controversias del
bloque en sus distintos estadios se encuentran: Tratado de Asunción, Protocolo de Brasilia,
Protocolo de Ouro Preto; Protocolo de Olivos, Dec. CMC 37/03, sobre Reglamento del
Protocolo de Olivos; Dec. CMC 17/04, relativa al Fondo Especial para Controversias; Dec.
CMC 23/04, relativa al procedimiento para atender casos excepcionales de urgencia ante el
TPR; Dec. CMC 30/04, relativa a las reglas modelo de procedimiento para los TAH; Dec.
CMC 30/05, relativa a las reglas de procedimiento del TPR; Dec. CMC 02/07 relativa al
procedimiento para la solicitud de Opiniones Consultivas al TPR por los tribunales Superiores
de Justicia de los Estados Partes; y Protocolo Modificatorio de Olivos (2007).
2
Cabe destacar, no obstante, que dicho Anexo no llegó a ser aplicado, por no haber existido
ninguna controversia durante el período que estuve vigente (menos de cuatro meses).
3
Además de las novedades descriptas anteriormente, cabe añadir que el PO establece un
plazo general de cumplimiento de los laudos arbitrales de 30 días (prorrogables); y en caso
de incumplimiento de la sentencia el estado vencedor puede recurrir ante el tribunal quien
podrá aplicar medidas compensatorias (arts. 31 y ss).
4
Vid. PUCEIRO RIPOLL, R., “El Protocolo de Olivos y el régimen de solución de
controversias”, Cuaderno de negocios internacionales e integración, Montevideo, año VIII,
número 36 – 40, Universidad Católica de Uruguay, 2002, p. 21.
5
FERNANDEZ REYES, J., “Comentaristas”, Jornada Académica sobre el “Protocolo de
Olivos para la Solución de las Controversias en el MERCOSUR”, Asociación
Latinoamericana de Integración-Facultad de Derecho. Universidad de la República, 10 de
junio de 2002, Montevideo, 2003.
a dicho esquema de solución de conflictos.
Como explica acertadamente Perotti, uno de los factores claves para el desarrollo exitoso de
un esquema de integración es adoptar un mecanismo de solución de conflictos eficiente,
que asegure el imperio del ordenamiento normativo y, en consecuencia, garantice la
seguridad jurídica y los derechos de los particulares que operan en el proceso. La
inexistencia de controles jurisdiccionales atenta contra este principio y perjudica la
confiabilidad y el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, no debiendo olvidarse
además, que la carencia de herramientas que garanticen una tutela judicial efectiva, infringe
los propios textos de las Cartas Magnas de todos los Estados Partes6.
Más aún, es claro que los criterios y condicionantes que definan quiénes tienen o no acceso
al sistema de solución de controversias del bloque impactará, en última instancia, sobre el
cumplimiento, interpretación y aplicación armónica del derecho del MERCOSUR. Pues aquél
que no encuentre respuesta sobre temas relativos a la normativa regional en este foro,
buscará amparo en otro. Esto podría suponer –en ciertos casos- un riesgo para el
cumplimiento de aquellos principios, básicos para garantizar la seguridad jurídica,
imprescindible, a su vez, para el éxito de cualquier proyecto de integración.
A continuación, haremos un repaso de cómo está contemplada y regulada la legitimación
activa conforme a la normativa vigente, para pasar luego a analizar los cambios que traería
consigo la implementación de una Corte de Justicia del MERCOSUR, contenida en el reciente
proyecto de norma del Parlamento del MERCOSUR (PM).
1. La legitimación activa en el actual sistema de solución de controversias del MERCOSUR
El esquema de solución de controversias del MERCOSUR contemplado en el PO (regulado
mediante Dec. CMC 37/03) prevé tres niveles o estadios: diplomático (negociaciones
directas); institucionales (intervención del Grupo del Mercado Común –GMC- que, luego de
la entrada en vigor del PO se tornó optativa para los Estados Partes; o de la Comisión de
Comercio del MERCOSUR, a partir del Protocolo de Ouro Preto –POP-); y arbitral (TAH y, a
partir del PO, también el TPR que tiene, a su vez, competencias para resolver Opiniones
Consultivas –OC-). Asimismo, el PO admite la opción de foro; esto es, la facultad del Estado
Parte demandante de someter su controversia al sistema de solución de controversias de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) o de otros esquemas preferenciales de comercio
del cual sea parte.
El mecanismo regional previsto difiere según le reclamo provenga de los Estado Parte o de
los particulares (personas físicas o jurídicas). En el primer caso, el PO establece en su art. 1
que “Las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación
o incumplimiento7 del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y
acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la
Comisión de Comercio del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos establecidos
en el presente Protocolo.”
Cuando el reclamante es el Estado, la instancia diplomática es obligatoria, mientras que la
institucional, como adelantáramos, se torna facultativa. Fracasadas las negociaciones
6
DREYZIN DE KLOR, A y PEROTTI, A., El Rol de los Tribunales Nacionales de los Estados
del MERCOSUR, Córdoba, Advocatus, 2009, pp. 76
7
El resaltado nos pertenece.
directas (y, en su caso, la instancia institucional) se habilita el procedimiento arbitral (TAH y
TPR, ya sea este último, como instancia de revisión o a través de acceso directo -capítulos IV
a VII del PO-).
Cuando el reclamante es el particular y reclamado uno de los Estados Partes8, el mecanismo
para el tratamiento de sus reclamaciones tiene lugar con motivo de “la sanción o aplicación
por cualquiera de los Estados Partes de medidas legales o administrativas de efecto
restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal9, en violación del TA, de los acuerdos
celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del CMC, de las resoluciones del GMC o
de las directivas de la CCM del MERCOSUR”.
Los particulares podrán plantear sus quejas o reclamos solamente ante la Sección Nacional
del GMC –o de la CCM cuando el objeto del reclamo estuviera dentro de su área de
competencia- del Estado Partes donde tengan su residencia habitual o bien la sede de sus
negocios. A menos que el reclamo se refiera a una cuestión que haya motivado la iniciación
de un procedimiento de Solución de Controversias de acuerdo con los Capítulos IV a VII del
PO, la Sección Nacional que haya admitido el reclamo conforme deberá entablar consultas
con la Sección Nacional del Estado Parte al que se atribuye la violación. Dichas consultas se
tendrán por concluidas automáticamente y sin más trámite si la cuestión no hubiere sido
resuelta en el plazo de quince días contado a partir de la comunicación del reclamo al Estado
Parte al que se atribuye la violación, salvo que las Partes hubieren decidido otro plazo.
Finalizadas las consultas sin que se hubiera alcanzado una solución, la Sección Nacional
elevará el reclamo sin más trámite al GMC -o, en su caso a la CCM- (art 41 PO).
Por su parte, el GMC –o CCM- puede admitir o rechazar el reclamo in limine. De admitirse el
reclamo, la Sección Nacional procederá de inmediato a convocar a un grupo de expertos,
que deberá emitir un dictamen acerca de su procedencia en el término improrrogable de
treinta (30) días a partir de su designación (art. 42 inc. 2 PO). En caso de dictamen favorable
a la procedencia del reclamo, cualquier Estado Parte puede exigir al Estado reclamado la
adopción de las medidas correctivas o la anulación de aquellas cuestionadas.
Hasta aquí el proceso descrito en el PO. Como puede observarse, el mecanismo
contemplado para los particulares limita excesivamente su acceso al procedimiento arbitral
regional y, en ocasiones, lo excluye. En primer lugar, los particulares encuentran la primer
limitación respecto a las causales que pueden esgrimir, puesto que les está vedado basar su
reclamación en los términos amplios que se reservan para las controversias que podían
iniciar los Estados Partes de oficio (interpretación, aplicación o incumplimiento de la
normativa del MERCOSUR)10. Por otra parte, bajo el esquema vigente, el particular se limita
a impulsar el proceso, pero es el Estado (a través de la Sección Nacional del GMC o CCMquien debe continuarlo.
En segundo lugar, hay una deficiencia que resulta aún más contundente: se refiere a
aquellos casos en los cuales el Estado Parte infractor del derecho regional es el mismo en
donde el particular tiene la residencia habitual o sede de sus negocios. En estos supuestos, si
8
Cabe destacar que el PO no contempla ningún sistema de arbitraje comercial para dirimir
litigios entre particulares. Para lo cual debe tenerse en cuenta el Protocolo de Buenos Aires
del 5 de agosto de 1994 creado por Dec. CMC 1/94 que regula cuestiones de jurisdicción
internacional en materia contractual; y posteriormente la Dec. CMC 3/98 sobre Arbitraje
Comercial Internacional del MERCOSUR.
9
El resaltado nos pertenece.
10
DREYZIN DE KLOR, A y PEROTTI, A., El Rol de los Tribunales Nacionales de los
Estados del MERCOSUR, op. cit., pp. 72.
el infractor del derecho regional es el propio Estado, el particular no podría quejarse, ya que
resulta imposible que el mismo Estado se autoincriminara ante el MERCOSUR,
demandándose a sí mismo. En estos casos, el sistema propuesto por el PO provoca una
verdadera situación de denegación de justicia11. Además, como expresa acertadamente
Martínez Puñal, es indiscutible la fragilidad, discriminación y desigualdad con que es tratado
el particular frente al Estado en el ámbito de la exigencia del debido cumplimiento del
Derecho del MERCOSUR, a la luz del carácter obligatorio de la intervención del GMC en
controversias originadas por particulares frente al optativo en las promovidas por los
Estados12.
Ciertamente, el particular podría -ante un incumplimiento del derecho regional- acudir a los
jueces y tribunales nacionales. En efecto, cuanto más deficiente sea el sistema de solución
de controversias del bloque, mayor protagonismos tendrán (o deberían tener) los
organismos jurisdiccionales nacionales. Esto último nos recuerda que no debe considerarse
a ambos sistemas (regional y nacional) como paralelos –o inclusive inconexos-, sino que se
debe hacer un esfuerzo para asegurar su fluidez y garantizar la eficacia de la adecuada tutela
jurídica y de acceso a la justicia en esta arquitectura jurídica, en la que deben convivir y
cooperar tribunales regionales y nacionales13.
Las Opiniones Consultivas
En lo que hace a las opiniones consultivas (OC), el PO facultaba al CMC a establecer
mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas al TPR definiendo su alcance y
sus procedimientos (art. 3 PO). Fue así que el Reglamento del PO, Dec. CMC 37/0314, se
encarga de esta cuestión y en su art. 2 se delimita la legitimación activa: “Podrán solicitar
opiniones consultivas al TPR, todos los Estados Partes del MERCOSUR actuando
conjuntamente, los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR y los Tribunales
Superiores de los Estados Partes con jurisdicción nacional, en las condiciones que se
establecen para cada caso”.
11
Vid. DREYZIN DE KLOR, A y PEROTTI, A., El Rol de los Tribunales Nacionales de los
Estados del MERCOSUR, op. cit., pp. 74.
12
MARTINEZ PUÑAL, A. El sistema institucional del Mercosur: de la intergubernamentalidad
hacia la supranacionalidad, Santiago de Compostela, Tórculo Ediciones, 2005, p. 344.
13
En este contexto, es interesante recordar lo expresado en el Informe “Contribución al
Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias en MERCOSUR”, en el que se
afirma que “la litigación ante los Tribunales del MERCOSUR debe tener -y de hecho tienecomo protagonistas principales a los Estados Partes; y como objeto igualmente principal, las
infracciones de naturaleza estructural. Los impulsores naturales de la litigiosidad ante los
tribunales nacionales son, en cambio, los particulares, defensores de intereses privados
frente a infracciones puntuales y concretas del ordenamiento del MERCOSUR. Ello, sin
embargo, no implica que estemos (ni debamos estar) ante compartimentos estancos
perfectamente separados por una nítida frontera. Antes al contrario, (…) los Estados Partes
pueden, y de hecho lo hacen, actuar impulsados por los particulares; y ese impulso puede
provenir de infracciones concretas y puntuales que, aún careciendo de una naturaleza
rigurosamente estructural, presenten una especial aptitud para involucrar en la defensa del
interés afectado a los poderes públicos debido, por ejemplo, a su gran dimensión económica
o a su intenso eco social. Por otro lado, nada impide a los particulares, por principio, intentar
combatir las deficiencias de tipo estructural ante sus propios tribunales.); AA.VV., Informe
“contribución al Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias en
MERCOSUR” (dirigido por Ricardo Alonso García, 3ra Reunión y Conferencia Plenaria de
Cierre, 9 al 14 de agosto de 2004, Asunción, párrafos 9 y 10.
14
Posteriormente, sería regulada por la Dec. CMC 02/07 relativa al procedimiento para la
solicitud de Opiniones Consultivas al TPR por los tribunales Superiores de Justicia de los
Estados Partes
Por su parte, el art. 2 de la Dec. 02/07, relativa al procedimiento para la solicitud de
Opiniones Consultivas al TPR por los tribunales Superiores de Justicia de los Estados Partes,
dispone que son competentes para solicitar opiniones consultivas al TPR, los siguientes
tribunales de los Estados Partes: Por la República Argentina, Corte Suprema de Justicia de la
Nación; por la República Federativa de Brasil, Supremo Tribunal Federal; por la República del
Paraguay, Corte Suprema de Justicia; y por la República Oriental del Uruguay, Suprema Corte
de Justicia y Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
No obstante, cabe aclarar que la OC sólo puede ser tramitada al TPR a través de los
tribunales superiores, pero ésta puede ser solicitada por cualquier juez nacional de
instancias inferiores que elevará a su Tribunal Superior la solicitud de la tramitación. Las
modalidades de dicho trámite quedan a cargo de cada Tribunal Superior de Justicia de los
Estados Partes que, conforme el art. 1 de la Dec. CMC Nº 02/07, deberán establecer las
reglas internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas15.
Por ello, cabe reconocerle al particular la legitimación activa (a través de un acceso
indirecto) a habilitar el mecanismo de las OC ante el TPR16. Así, el régimen de las OC puede
garantizar el acceso a la jurisdicción a los particulares que, sintiéndose afectados por una
norma del MERCOSUR determinada, pretendan su inaplicación. De esta manera, en el marco
de un procedimiento judicial a nivel nacional, dicho particular podría solicitar al tribunal que
intervenga, que se eleve una OC al TPR17.
3. El Protocolo Constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR. Perspectivas y desafíos
El 13 de diciembre de 2010 el PM aprobó elevar al CMC el Proyecto de Norma Nº 02/10, que
contiene el Protocolo Constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR. Como surge de su
Exposición de Motivos, el proyecto de norma tiene por finalidad crear la Corte de Justicia del
MERCOSUR (CJM) como órgano judicial, jurisdiccional, independiente, competente para
15
Las reglas internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas se
encuentran reguladas en las siguientes Acordadas: Argentina, Acordada 13/2008 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (18 de junio de 2008); Paraguay: Acordada No. 549 de la
Corte Suprema de Justicia (11 de noviembre de 2008); y Uruguay: Acordada nº 7604 de la
Suprema Corte de Justicia (24 de agosto de 2007). Brasil no cuenta aún con dicha
regulación. A modo ilustrativo, en el caso de Argentina, el art. 1 de la Acordada 13/2008
establece que “Todos los jueces de la República, tanto de jurisdicción nacional como
provincial, podrán formular en el marco de una causa en trámite ante sus respectivos
estrados, a instancia de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal
Permanente de Revisión del MERCOSUR —de carácter no vinculante ni obligatorio—, sobre
la interpretación jurídica de las normas del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro
Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco de dicho Tratado, de las
Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado
Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio”. Por su parte, el art. 4 expresa que
“Las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión serán elevadas
a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por intermedio del superior tribunal de la causa,
según la jurisdicción ante la cual tramite el expediente en el que sean formuladas”. El art. 5
establece que “La Corte Suprema de Justicia de la Nación, previa verificación del
cumplimiento de los recaudos antes indicados, remitirá las solicitudes de opiniones
consultivas al Tribunal Permanente de Revisión, a través de su Secretaría, enviando copia a
la Secretaría del MERCOSUR y a los demás Tribunales Superiores de los Estados Partes”.
16
Tal y como sucede en el sistema de la cuestión prejudicial en la UE o de la CAN.
17
Vid. PEROTTI, A. Tribunal Permanente de Revisión y Estado de Derecho en el
MERCOSUR, Barcelona, Marcial Pons, 2008.
garantizar la interpretación y aplicación uniformes del derecho del MERCOSUR.
La necesidad de revisar el sistema del PO ya había sido expresada en reiteradas
oportunidades por el PM, por los tribunales supremos de los Estados Partes en los Foros
Permanente de Cortes Supremas del MERCOSUR, así como por el CMC18. Por otra parte, se
encuentra prevista en el mismo protocolo, cuyo art. 53 expresa: “Antes de finalizar el
proceso de convergencia del arancel externo común, los Estados Partes efectuarán una
revisión del actual sistema de solución de controversias, a fin de adoptar el Sistema
Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común a que se refiere el
numeral 3 del Anexo III del Tratado de Asunción”.
Recogiendo las críticas de las que había sido objeto el PO, el proyecto de norma incorpora
numerosas modificaciones en diversas materias y sobre todo en el ámbito competencial.
Entre otras modificaciones, amplía la duración en el cargo de los jueces (pasando de dos a
seis años), otorga a la Corte la facultad para conocer las controversias administrativolaborales que se susciten entre los órganos del MERCOSUR y sus respectivos funcionarios o
personas contratadas para obras y servicios, entre otros.
Las novedades más significativas se dan quizá en relación a la expansión de las competencias
de este órgano jurisdiccional, introduciendo nuevas acciones que no estaban previstas en el
PO, a la vez que amplía considerablemente la legitimación activa. En este sentido, los
particulares (personas físicas o jurídicas) son los principales ‘beneficiados’ de la comentada
ampliación.
Así, se establece por primera vez la acción de nulidad contra normas emanadas de los
órganos mercosureños; y la acción por omisión, para las hipótesis en las que la inactividad
de los órganos regionales infrinja el ordenamiento del bloque, así como en el caso de afectar
negativamente los derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas físicas y
jurídicas. En ambos casos, se le confiere legitimación activa a los Estados Partes, al PM, CMC,
GMG, CCM, a la Secretaría del MERCOSUR (SM) y a las personas físicas y jurídicas cuando las
normas afecten a sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos (arts. 17, inc. 2 y 18). En
el caso de la acción de nulidad, deja abierta la puerta para ampliar la legitimación activa,
extendiéndola a otros órganos del MERCOSUR (art. 17 inc. 3).
Asimismo, se incluye la acción de incumplimiento, contemplando casos en que un Estado
Parte haya incurrido en la violación de las obligaciones emanadas del derecho regional.
Dicha acción podrá ser iniciada por los Estados Partes, el PM, la SM y personas físicas o
jurídicas (art. 24), estableciendo distintos procesos según el reclamante del que se trate
(arts. 26 a 32).
Por otra parte, interesa destacar particularmente el tratamiento que ha recibido la cuestión
prejudicial (que reemplazaría la actual OC). Además de tornarla obligatoria, amplía la
capacidad para peticionarla directamente a los tribunales internos, al PM y a la SM. Sobre el
particular, interesa destacar que cuando se trata de órganos jurisdiccionales contra cuyas
decisiones según el derecho interno, no caben recursos ordinarios o sean supuestos de
invalidez de la norma del MERCOSUR, se ha optado por disponer la obligatoriedad de
encaminar el reenvío prejudicial (arts. 33 a 39).
18
Dec. CMC. 29/06, Dec. CMC.09/07, Dec. CMC.17/07, y Dec. CMC. 56/07; normas relativas
al Grupo de Alto Nivel sobre Reforma Institucional (GANRI), al cual se lo instruye para
elaborar y someter al CMC ajustes al PO, incluido el perfeccionamiento del sistema de
solución de controversias del MERCOSUR.
El proyecto de norma le otorga asimismo función arbitral al CJM estableciendo que dicho
órgano será competente para dirimir mediante arbitraje las controversias que se susciten
por la aplicación o interpretación de contratos, convenios o acuerdo, suscrito entre órganos
del MERCOSUR o entre éstos y terceros, cuando las Partes así lo acuerden (art. 40).
Finalmente, el proyecto trae una importante novedad respecto a los litigios entre
particulares. Así, estipula que las personas físicas y jurídicas podrán acordar someter a
arbitraje de la CJM, las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de
aspectos contenidos en contratos de carácter privado, regidos por las normas del
MERCOSUR (art. 41).
4. Reflexiones finales
Como apuntáramos en la introducción, el sistema de solución de controversias del
MERCOSUR se ha caracterizado por su condición de “transitorio”, siempre a la espera de una
revisión profunda. En un proceso de integración caracterizado por una marcada
intergubernamentalidad, la posible razón de la falta de concreción de dicha revisión, es
siempre la alegada ausencia de voluntad o decisión política de sus miembros. También se ha
sostenido que el sistema arbitral instaurado ayuda a evitar una innecesaria burocracia
comunitaria que traería la implementación de un órgano jurisdiccional supranacional.
No obstante, como hemos tenido oportunidad de estudiar, el actual esquema no es
adecuado para facilitar una interpretación uniforme del derecho del MERCOSUR ni para
asegurar una efectiva tutela judicial a todos aquellos que –de una manera u otra- se ven
afectados por el ordenamiento jurídico regional. Esto es así no sólo por las restricciones
competenciales de los órganos arbitrales del sistema (TAH y TPR), sino también por el papel
reservado a los particulares que es, como mínimo, secundario, pudiendo actuar sólo como
denunciantes, pero no como verdaderos litigantes.
Esto último es un aspecto central de preocupación, por afectar al proceso de integración en
sí. Sucede que, como señala Martínez Puñal, sin un sistema de solución de controversias
claro, transparente y de fácil acceso por el sector privado, el proyecto de integración
regional seguirá dominado por un excesivo nivel de incertidumbre e inseguridad jurídica. La
incertidumbre afecta adversamente las decisiones empresariales y produce distorsiones en
los flujos de comercio e inversión que penalizan más que proporcionalmente a las
economías de los países más pequeños, además de retrasar el indispensable proceso de
profundización del MERCOSUR19.
El Presidente de la Corte de Justicia de Paraguay, Antonio Fretes, durante el VII encuentro
del Foro Permanente de Cortes Supremas de los países miembros del MERCOSUR celebrado
en Buenos Aires, en noviembre de 2009, ha señalado que “uno de los principales desafíos
del bloque, a casi veinte años de la suscripción del primer acuerdo internacional que dio
marco jurídico al MERCOSUR, es un sinceramiento respecto de las verdaderas aspiraciones
de los países que formamos el bloque20. Sin una decisión y un compromiso por la
19
MARTINEZ PUÑAL, A. El sistema institucional del Mercosur: de la intergubernamentalidad
hacia la supranacionalidad, op. cit. p. 418.
20
El TPR ha expresado razonamientos en esta línea en diversas ocasiones.Véase JOVTIS,
I., “La proporcionalidad de las medidas compensatorias en el Mercosur: algunas reflexiones
en torno al laudo 1/2007 del Tribunal Permanente del MERCOSUR”, en Zlata Drnas de
supranacionalidad, no habrá verdadera intención política de tener una región consolidada.
Estaremos a las expensas de negociaciones bilaterales, o del empleo de políticas darwinianas
de relacionamiento y avenencia de nuestros diferendos”21.
La aprobación por parte del PM de elevar al CMC el Proyecto de Norma que contiene el
Protocolo Constitutivo de la CJM es ciertamente auspiciosa. La ampliación competencial de
este órgano jurisdiccional, así como el mayor protagonismo otorgado a los particulares
dentro del sistema de solución de controversias del proyecto de integración sudamericano,
resultan más afines a un proceso comunitario ambicioso, como es el MERCOSUR.
Finalmente, digamos que si bien es cierto que no se deben imitar otros modelos de una
manera automática, tampoco debe ignorarse el papel clave que han tenido Tribunales de
Justicias con competencias comparables a las que tendría el CJM (Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, Tribunal de Justicias de la Comunidad Andina, y la Corte
Centroamericana de Justicia) en la interpretación uniforme de la normativa comunitaria y,
en la profundización de la integración regional.
La arquitectura jurisdiccional del bloque tiene que estar a la altura de los desafíos que
plantea una mayor integración; por ello se impone una revisión profunda del esquema de
solución de controversias. De tal suerte que la creación de una CJM de naturaleza
jurisdiccional y supranacional es una condición necesaria para la consolidación de una región
integrada y un paso ineludible para la consecución del mercado común.
Clément (coord.), Waldemar Hummer (ed.). MERCOSUR y Unión Europea, Buenos Aires:
Lerner Publisher, 2008.
21
Dicha
declaración
se
encuentra
disponible
en
http://www.stf.jus.br/encontro7/cms/verTexto.asp?pagina=textoExpositor
Bibliografía
- FERNANDEZ REYES, J., “Comentaristas”, Jornada Académica sobre el “Protocolo de
Olivos para la Solución de las Controversias en el MERCOSUR”, Asociación
Latinoamericana de Integración-Facultad de Derecho. Universidad de la República, 10 de
junio de 2002, Montevideo, 2003.
- DREYZIN DE KLOR, A y PEROTTI, A., El Rol de los Tribunales Nacionales de los Estados
del MERCOSUR, Córdoba, Advocatus, 2009, pp. 76.
- JOVTIS, I., “La proporcionalidad de las medidas compensatorias en el MERCOSUR:
algunas reflexiones en torno al laudo 1/2007 del Tribunal Permanente del MERCOSUR”, en
Zlata Drnas de Clément (coord.), Waldemar Hummer (ed.). MERCOSUR y Unión Europea,
Buenos Aires: Lerner Publisher, 2008.
- MARTINEZ PUÑAL, A. El sistema institucional del Mercosur: de la intergubernamentalidad
hacia la supranacionalidad, Santiago de Compostela, Tórculo Ediciones, 2005,
- PEROTTI, A. Tribunal Permanente de Revisión y Estado de Derecho en el MERCOSUR,
Barcelona, Marcial Pons, 2008.
- PUCEIRO RIPOLL, R., “El Protocolo de Olivos y el régimen de solución de controversias”,
Cuaderno de negocios internacionales e integración, Montevideo, año VIII, número 36 – 40,
Universidad Católica de Uruguay, 2002.