SOBRE LA CAUSAL DE SEPARACIÓN O ¿ABANDONO DE HECHO

Año II Nº 4 Marzo-Mayo 2007
¡DIVORCIARME! ¿POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN O ABANDONO DE HECHO? UNA
APROXIMACIÓN A LA INCOMPATIBILIDAD NORMATIVA GENERADA POR LA CAUSAL DE
SEPARACIÓN DE HECHO INTRODUCIDA A NUESTRA LISTA TAXATIVA DE CAUSALES DE
DIVORCIO
ANA VICTORIA SUÁREZ FARFÁN *
Sumario: 1. Introducción. 2. El divorcio. 3. La causal de separación de hecho. 4. Incompatibilidad
normativa en análisis. 4.1 Del cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de admisibilidad.
4.2 Del cumplimiento de la obligación alimentaria posterior al divorcio. 4.3 De la indemnización por
daños en el divorcio. 4.4 De la adjudicación preferente de bienes sociales. 5. Conclusiones.
1. Introducción
En el presente artículo, ofreceremos la visión crítica que mantenemos en torno de
la regulación de la causal de separación de hecho, la cual se sustenta no sólo en el
análisis e integración de las normas nacionales pertinentes (constitucionales, civiles y
procesales civiles), sino en la investigación que tuvimos la oportunidad de realizar, en el
año 2006, sobre la aplicación de esta causal.
Si bien la extensión del presente trabajo no permite explayarnos sobre la materia
con el sustento de las fuentes respectivas, queremos dar a conocer, de alguna manera, lo
que la interpretación y aplicación normativa de esta causal está generando en nuestra
realidad al ser invocada y aplicada por nuestros operadores judiciales.
Cabe señalar que todos y cada uno de los siguientes comentarios tienen, además
de sustento legal, el sustento de nuestra realidad judicial, la cual pudimos apreciar en los
expedientes recabados en el Archivo Central de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La estructura del siguiente artículo ofrecerá una aproximación a la
incompatibilidad normativa generada por la causal de separación de hecho, ya que el
afán de regular una causal objetiva de manera rígida habría ocasionado contar con una
causal de naturaleza remedio con efectos sancionatorios. Para ello, nos centraremos en
las normas que regulan la causal y en las que además se relacionan en su aplicación.
2. El divorcio
La figura legal del divorcio es y será una de las figuras más polémicas en nuestro
ordenamiento jurídico. La razón, es la necesidad de mantener la institución matrimonial
aun a costa de lo que manifiestan o representan las partes involucradas con su propio
actuar por parte de nuestros legisladores, los reguladores por excelencia.
El divorcio suele ser concebido como un medio legal que destruye el vínculo
matrimonial. Sin embargo, consideramos que por medio de éste se brinda la posibilidad
de ponerle fin a una relación sin contenido y con el mínimo sentido de mantener una
*
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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vida en común. Esta última, es una característica propia de una relación matrimonial
saludable que proyecta desarrollo de manera individual y en pareja.
En nuestro país, a través de los años, se ha regulado el divorcio bajo parámetros
sancionatorios, los que se ven representados en la regulación de los efectos personales y
patrimoniales que genera el divorcio por medio de las causas que podrían justificar la
ruptura del vínculo matrimonial.
El divorcio tiene como premisa la trasgresión o el incumplimiento de uno o de
todos los deberes de carácter moral, luego de haber asumido un compromiso de carácter
moral y de reconocimiento legal como el matrimonio. No discutimos la inevitable
intervención de la moral en un compromiso como el que se asume de manera voluntaria
entre dos seres humanos; sin embargo, consideramos que no es conveniente regular y
resolver de manera tan rígida sólo sobre la base de ello, porque el argumento moral, por
su carácter subjetivo e interno, no permite brindar parámetros objetivos en algunas
situaciones que ameritan ponerle fin a una relación, sin tener en cuenta vulneración o
trasgresión alguna del contenido moral de los deberes conyugales (deber de asistencia,
deber de fidelidad o el deber de cohabitación).
Creemos que el fundamento de contar con una figura como el divorcio es el
ponerle fin a situaciones de afectación generada por alguno de los miembros de la pareja
conyugal. Se brinda esta herramienta legal para que no se continúe viviendo una
relación indeseable, y sobre la base de razones que señala nuestro ordenamiento.
Por otro lado, el fin de esta figura depende de las características del sistema que la
contenga, es así que, en un sistema sancionatorio, el fin de la figura será sancionar el
incumplimiento de alguno de los deberes conyugales reconocidos en la legislación y
que representan la trasgresión a mandatos que sostienen la unión matrimonial. Por otro
lado, en el ámbito del sistema remedio el fin de acceder al divorcio será brindar
soluciones a relaciones matrimoniales fracasadas. En las cuales el distanciamiento o
alejamiento de la pareja representará la falta de voluntad de mantener la unión en pareja.
Si bien existe predominancia sancionatoria en la estructura que regula el divorcio;
en los últimos años la introducción de las denominadas causales objetivas cuya
naturaleza se denomina remedio han generado un gran impacto. Impacto que se ve
reflejado en este caso a nivel normativo y, como consecuencia de ello, en su nivel de
aplicación.
3. La causal de separación de hecho
Pasaron aproximadamente veinte años y diversos proyectos de ley para que la
causal de separación de hecho pasara a formar parte de nuestra estructura taxativa de
causales de divorcio. La mayoría de estas propuestas tenían como fundamento la
ausencia de elementos básicos de un matrimonio, como la vida en común que se ve
representada en el alejamiento de las partes por razones que no sería necesario exponer
en la demanda de divorcio.
Además de ello, fue necesario poner fin a situaciones de facto irregulares (uniones
de hecho impropias) que no sólo afectarían a las partes involucradas, sino a terceros en
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relación a una serie de actos contractuales que incluyen el ámbito patrimonial de la
comunidad conyugal.
Es así que, el 7 de julio del año 2001, se publicó la Ley N° 27495, Ley que
incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente
divorcio. Mediante esta norma, se introduce a nuestro sistema la causal de separación de
hecho, causal representante del denominado sistema remedio, que implicaría la
posibilidad de ponerle fin a una relación carente de contenido, sin tener que identificar,
en principio, a el o la cónyuge culpable de los hechos que justificarían el divorcio.
Los elementos que permiten la configuración de esta causal son el elemento
objetivo que se sustenta en el alejamiento de facto del cónyuge, ya sea por voluntad
unilateral o por decisión de ambos. Dejando de lado la vida en común, la vida en pareja
y lo que ello implica.
Debemos señalar que cierto sector de la doctrina considera que no sólo el
alejamiento de facto podría configurar este elemento, ya que es posible vivir en el
mismo domicilio conyugal sin hacer vida en común y de pareja (compartir el lecho
conyugal). Tal vez ese espacio se convierta en un hospedaje para alguno de los
cónyuges, dando lugar a uno de los elementos de la causal, ya que no se estaría
poniendo en práctica una de las bases del matrimonio que es la vida en común, la
cohabitación con cada una de sus manifestaciones íntimas de pareja.
El elemento subjetivo se traduce en la falta de voluntad de las partes de hacer vida
en común y que se ve representado en el alejamiento de alguno de los cónyuges. Sin la
necesidad de brindar las razones de la separación de éstos cuando se desea demandar el
divorcio por esta causal.
Sin embargo, la Ley Nº 27495, en su tercera disposición transitoria, se encargó de
brindar parámetros en los cuales se permite la discusión de los motivos del
distanciamiento de los cónyuges, evocando el tratamiento de la causal de abandono
injustificado del hogar. Esto obedece a que se cita de manera expresa que el motivo
laboral no hace posible la procedencia de la demanda, requiriéndose de esta manera que
se valore subjetivamente el alejamiento de la pareja, cuando en verdad las
características y naturaleza objetiva de la norma indican lo contrario.
Por último, el elemento temporal constituido por el plazo que ha determinado la
ley; que será de dos años ininterrumpidos si en el matrimonio los hijos son mayores de
edad o no existen; y de cuatro años si los que hay son menores de edad. Se entiende que
el tiempo de alejamiento expresa además la falta de voluntad de mantenerse unidos en
un matrimonio que no cuenta con el mínimo sustento.
Cabe señalar que no sólo aquellos elementos de configuración permiten que una
demanda sea admitida por esta causal de divorcio, ya que se ha regulado requisitos
adicionales que comentaremos en el siguiente punto.
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4. Incompatibilidad normativa en análisis
Aunque la introducción de la causal de separación de hecho significaría, en
principio, la apertura a un sistema que flexibiliza la estructura sancionatoria existente, la
forma en la cual se ha regulado nos muestra lo contrario.
Para iniciar, debemos tomar en cuenta el artículo 345-A de nuestro Código Civil,
que incorpora la causal en análisis por medio de la Ley N° 27495. Este artículo, desde
nuestro punto de vista, no se limita a una mera enunciación sobre el tema sino que se
refiere a una serie de figuras legales que se relacionan de manera directa con la causal
de separación de hecho. Por ello, el análisis posterior se derivará de la lectura de la
referida norma:
Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio
Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333°, el demandante deberá acreditar
que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la
separación de hecho, así como las de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por
daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder.
Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de
hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323°, 324°, 342°, 343°, 351° y 352°
en cuanto sea pertinente. 1
4.1 Del cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de
admisibilidad
Los presupuestos procesales en los que se sustenta la validez de una relación
procesal son “la competencia, que es la calidad inherente al órgano jurisdiccional y
consiste en la aptitud para ejercer válidamente su jurisdicción; la capacidad procesal,
que es la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso, específicamente las partes
procesales y que se cumplan con los requisitos de la demanda”; 2 entiéndase éstos como
los requisitos de admisibilidad y de procedencia. En este punto, requerimos centrarnos
en los requisitos de la demanda.
La admisibilidad de una demanda se encuentra sujeta al cumplimiento de los
requisitos de forma que la ley ha determinado en un listado taxativo. Cada accionante
debe cumplir estos requisitos de admisibilidad, pues le brindan al juez la posibilidad de
apreciar una relación procesal válida sobre la cual resolver.
Los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil señalan cuáles son los
requisitos de la demanda y los anexos que deben acompañarla. El incumplimiento de
1
Énfasis nuestro.
Juan MONROY GÁLVEZ, Las excepciones en el Código Civil Procesal Civil, Lima, Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, Derecho Procesal Civil: selección de textos, vol. I,
pp. 256-257.
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alguno de ellos trae como consecuencia que la demanda sea declarada inadmisible; así
lo señala el artículo 426°:
El
1.
2.
3.
juez declara inadmisible la demanda cuando:
No tenga los requisitos legales.
No se acompañen los anexos exigidos por la ley.
El petitorio sea incompleto o impreciso; o
4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor
de éste, salvo que la ley permita su adaptación.
Se entiende que los requisitos legales van ligados directamente a lo estipulado en
los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil. Requisitos de forma que permiten
al accionante dar inicio a un proceso judicial.
El artículo 345-A del Código Civil, establece como uno de los requisitos para la
invocación de la causal que se demuestre estar al día con el cumplimiento de la
obligación alimentaria. Este requisito es considerado como de admisibilidad de la
demanda de divorcio por esta causal. En consecuencia, el incumplimiento de este
requisito origina que las demandas sean declaradas inadmisibles y que, ante la
imposibilidad de prueba en la etapa postulatoria, casi en la mayoría de casos, las
demandas sean rechazadas y posteriormente archivadas. En tal sentido, parecería que:
[E]xigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado como
requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como los
descritos, simplemente constituiría un limitante al ejercicio del derecho a acceder a la
tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable su comprensión como
3
requisito de procedencia que posibilite la declaración de divorcio por esta causal.
Efectivamente, este requisito de admisibilidad limita la posibilidad de acción de
divorcio, ya que se desvía el cumplimiento de requisitos indispensables de
configuración de la causal como el transcurso de tiempo por la obligación alimentaria u
otras pactadas que podrían ser tratadas en el proceso luego de iniciado.
Nos imaginamos que el legislador pretende diferenciar con tal requisito esta
causal de la de abandono injustificado de la casa conyugal y mostrar que no se ha
abandonado a la pareja conyugal por completo, ya que se mantiene el cumplimiento de
al menos uno de los deberes que genera el matrimonio.
La voluntad de romper el vínculo de pareja, de relación conyugal, de no desear
continuar con la vida en común, se relaciona directamente con el deber de cohabitar. El
cumplimiento de las obligaciones alimentarias se refiere al deber de asistencia entre los
cónyuges o el deber de sostenimiento de la familia.
Obligaciones como la alimentaria deberán ser cumplidas y se promoverán de ser
el caso por medio de un proceso de alimentos (como tema de fondo) o, en todo caso,
podría ser discutido ya dentro del proceso de divorcio, en la audiencia conciliatoria.
Pero esto último es casi imposible teniendo en cuenta que las demandas de divorcio por
esta causal son rechazadas al no cumplir con la exigencia de prueba de estar al día en el
3
Carmen Julia CABELLO MATAMALA, “Las nuevas causales de divorcio en discusión ¿Divorcio remedio
en el Perú?”, Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia, año 2 num. 4, abril - junio 2004, Lima, p.18.
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cumplimiento de la obligación alimentaria; ya que amerita prácticamente la actuación
de pruebas en la etapa postulatoria.
Cabe señalar que en ocasiones y por las características del distanciamiento, sea
éste unilateral, de común acuerdo o de consentimiento tácito, el alejamiento imposibilita
obtener una prueba del cumplimiento de tal obligación desde el día de la separación
hasta que es posible invocar la causal. Situación que se estaría convirtiendo en una
dificultad para los accionantes, en la medida en que se exige el cumplimiento de un
requisito que podría ser actuado en otra etapa de este proceso para demostrar, si se
quiere, la configuración de la causal, sin negarle el acceso de justicia a las partes bajo la
figura de ser un requisito de forma de la demanda.
Finalmente, no olvidemos que la configuración de la causal de separación de
hecho se presenta con carácter objetivo y se basa en el transcurso del tiempo en que los
cónyuges se mantienen distanciados; en la distancia que enmarca el incumplimiento de
la vida en común, de cohabitación como pareja; y en el tiempo, a través del cual se
muestra la falta de voluntad de mantener el vínculo matrimonial.
4.2 Del cumplimiento de la obligación alimentaria posterior al divorcio
La figura de alimentos está directamente vinculada con el deber de asistencia
entre los cónyuges como consecuencia del vínculo matrimonial. Y es ante la ruptura de
éste que cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer, salvo en el supuesto
regulado por el artículo 350° del Código Civil, que dispone lo siguiente:
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión no mayor de la tercera parte
de la renta de aquél. El indigente debe ser socorrido por su ex–cónyuge aunque hubiese
dado motivos para el divorcio.
Esta situación no se condice con lo estipulado en el artículo 345°-A del mismo
cuerpo normativo, que ordena una pensión alimenticia ante la declaración del divorcio
por causal de separación de hecho, haciendo extensiva per se dicha obligación
alimentaria para el cónyuge perjudicado. En principio, los efectos del divorcio por esta
causal no calzarían en los presupuestos que señala la norma anterior, por ser una causal
de características objetivas y de carácter remedio, en la cual no se tendría que detectar al
culpable de la ruptura de la relación matrimonial, ni tampoco se podría asumir el estado
de indigencia o de imposibilidad laboral del cónyuge perjudicado.
Ante ello nos preguntamos si la separación de hecho podría ser una excepción
más a la regla general de cese de la obligación alimentaria luego del divorcio.
Para nuestro legislador, al parecer, ya es así, en la medida que introdujo dicha
obligación en la norma citada como un beneficio de cumplimiento obligatorio,
automático e independiente de los otros que regula la norma ante la declaración de
divorcio por causal de separación de hecho.
Asumir que el artículo 345°-A del Código Civil es de aplicación automática
implica además dejar de lado lo estipulado en el artículo 481° del mismo código, que
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prescribe que “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de
quien las pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a las que se halle
sujeto el deudor”. No olvidemos que alegar el divorcio por la causal de separación de
hecho no determina la existencia de necesidad o requerimiento alimentario; por ello,
aun intentando hacer extensivo el artículo 350° del Código Civil a esta situación, no se
debe perder de vista la necesidad del alimentista y la capacidad del obligado, estos
últimos presupuestos legales que contempla la norma con la finalidad de que se fije de
manera justa la pensión alimentaria requerida.
En relación con ello, nuestros jueces señalan que el carácter drástico y especial de
la causal justifica la fijación de la pensión alimenticia aun después de la ruptura del
vínculo matrimonial. Consideran, además, que tanto esta obligación como la de
indemnizar son límites ante la supuesta facilidad de obtener una sentencia favorable de
divorcio. Pero si nos preguntamos de qué tipo de límites se trataría, por sus
características parecerían límites disuasivos para no invocar dicha causal en
consideración de sus efectos, los que se asemejan a los previstos para las causales
sancionatorias de divorcio.
4.3 De la indemnización por daños en el divorcio
Existen diversas posiciones alrededor de la figura indemnizatoria en el divorcio.
Por un lado, existen quienes niegan la procedencia de la indemnización y, por otro,
quienes la admiten. Esta discusión no se sitúa en la posibilidad de indemnizar o no por
los daños causados al cónyuge inocente en el divorcio, sino en la extensión del daño a
indemnizar. Es decir si: a) el daño es consecuencia del hecho que determinó el divorcio;
o b) el daño fue ocasionado por el divorcio en sí mismo. Sobre lo segundo se sostiene
“se frustra todo un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la familia unida;
el sujeto pierde la compañía y asistencia espiritual del cónyuge”. 4 Así, se discute la
extensión del daño que podría originar el divorcio, y si bien se han marcado de alguna
manera parámetros de acción en relación a los hechos que puedan generar afectación a
uno de los cónyuges en el matrimonio y permiten estructurar el camino hacia la
obligación indemnizatoria, también es cierto que postular el tema indemnizatorio en el
divorcio por sí mismo refuerza la idea de que esta figura es un efecto per se del
divorcio.
La obligación indemnizatoria requiere de elementos que permiten su
configuración. Para describir tales elementos tomaremos sólo como referencia la
estructura definida por la doctora Medina, dedicada de manera exclusiva a la materia de
daños en el Derecho de Familia. 5
a) Carácter de responsabilidad. Relacionado con el ámbito contractual o
extracontractual de la afectación. Para el caso específico, asumiremos la
posición de la responsabilidad extracontractual que reconoce la afectación
causada por los hechos antijurídicos que señala la norma, pudiendo estar
sujeto a reparación el cónyuge afectado.
4
5
Graciela MEDINA, Daños en el Derecho Familiar, Buenos Aires, Editores Rubinzal Culzoni, 2002 p.66.
Ibidem, p.70.
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b) Antijuricidad. Que se relaciona con la trasgresión de los deberes
matrimoniales legalmente reconocidos que como se sabe están contenidos de
manera directa en cada una de las causales de divorcio que justifican el acceso
a la separación de cuerpos o el divorcio. Causales que implican accionar
antijurídico y que podrían afectar a algún miembro de la pareja y a la propia
relación conyugal.
c) Relación de causalidad. dirigida a la relación entre la conducta y el daño
producido, es decir entre el hecho antijurídico y los afectos que estos causaran.
d) Factor de atribución. se considera que tanto el dolo como la culpa son
factores subjetivos de atribución de responsabilidad. La culpa como “la
relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por el
ordenamiento” 6 y el dolo como “acciones y omisiones que persiguen un
resultado, a sabiendas y con intención”. 7
e) El daño. que incide en las consecuencias; “aquellos efectos negativos que
deriven de la lesión del interés protegido”. 8 En el caso específico, la
afectación causada por algún miembro de la pareja conyugal al realizar
cualquiera de los actos (en principio) expuestos en la lista de causales de
divorcio y que impliquen trasgresión o violación de los deberes conyugales
reconocidos y estipulados legalmente.
En el artículo 351º del Código Civil, se ha contemplado de manera expresa el
daño moral. Se señala que “si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de
dinero por concepto de reparación de daño moral”. Se presenta así la posibilidad de
indemnizar el daño causado por los hechos que trasgredan los denominados deberes
conyugales sobre los cuales se sustenta las causales sancionatorias de divorcio.
Consideramos que debe entenderse el daño moral como un aspecto del daño psíquico en
cuanto perturbación psicológica y no patológica, dolor, sufrimiento, indignación, rabia,
temor, entre otras manifestaciones emocionales. 9
Por otro lado, se ha regulado en el artículo 345º-A del mismo cuerpo normativo la
figura indemnizatoria ante la procedencia del divorcio por la causal de separación de
hecho. En dicho artículo se indica que el juez ante la existencia de un cónyuge
perjudicado “deberá señalar una indemnización por daños incluyendo el daño
personal”.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se generan las siguientes interrogantes: ¿es
coherente la manera en que se ha regulado, en el artículo 345º-A del Código Civil, la
obligación de indemnizar? En principio pareciera que el legislador ha intentado dar un
efecto reparador amplísimo por todas y cada una de las afectaciones que se pudieran
causar a la persona y a su estructura psicosomática. Por otro lado, si intentamos
delimitar este planteamiento regulatorio, nos damos cuenta que se entiende la obligación
indemnizatoria tanto a aquélla que surge por el daño moral como por el daño a la
6
Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad, 3a. ed, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p.108.
Afirmación de Mosset ITURRASPE, tomado de Graciela MEDINA, op.cit., p. 81.
8
Juan ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p.188.
9
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre el daño a la persona, daño al proyecto de
vida y daño moral”, Foro Jurídico, núm. 2, año 1, julio de 2003, Lima, Asociación Civil Foro
Académico, p.22.
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persona a raíz de la afectación que causara el divorcio por la causal remedio de la
separación de hecho.
Pero, ¿el daño moral y el daño a la persona son de la misma categoría y tienen
naturaleza independiente? La manera en que se ha regulado sugiere que el daño a la
persona podría ser incluido en el ámbito del daño moral (daño expresamente regulado
en materia del divorcio); situación que no se condice con la “genérica expresión de daño
a la persona en cualquiera de sus expresiones dada la compleja estructura del ente
dañado es decir, el ser humano”. 10
Compartimos la opinión de Carlos Fernández Sessarego en relación a la errónea
concepción plasmada en los artículo 1984º y 1985º del Código Civil, al reconocerlas de
igual categoría e independientes. Al respecto, el referido autor señala lo siguiente:
[L]a primera de las dos antes mencionada tareas pendientes es la reformular el contenido
del artículo 1984º para sustituir el tratamiento del específico daño moral, que ahí aparece,
por el genérico daño a la persona. La segunda se concreta a eliminar del nuevo texto del
artículo 1985º la referencia al daño moral en cuanto que, como se ha señalado, esta
noción específica del daño emocional está incluida dentro de la voz genérica de daño a la
persona. Sabemos que esta tarea no será fácil dada la fuerza de la tradición que tiende a
confundir, como si fueran de la misma categoría, el genérico daño a la persona con el
específico daño moral. 11
Es así que no es posible establecer que el daño moral es independiente del
denominado daño a la persona o señalarse como categorías similares cuando incluye a
la otra. La persona es un ser de estructura compleja y única. Su desarrollo alberga
distintos ámbitos y aspectos de su ser. No es posible regular sobre éste sin reconocer su
carácter fundamental y esencial en sociedad.
Pero, aclarada la relación entre una y otra y asumiendo que se ha regulado la
indemnización por daño a la persona en el divorcio por causal de separación de hecho,
nos preguntamos ¿qué es lo que se pretende reparar al ser procedente el divorcio por
dicha causal de naturaleza remedio?
Nuestros jueces conciben que el daño moral se relaciona con la afectación que se
cause dentro de la relación matrimonial, mientras que el daño a la persona se refiere a la
frustración del proyecto en común, como consecuencia del divorcio. Y ¿qué implica el
daño al proyecto de vida en común? ¿Es acaso el daño al proyecto de vida de un ser
humano? Y ¿qué sustentaría la afectación por este tipo de daño? ¿El hecho
(alejamiento) o la consecuencia (divorcio)?
10
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Apuntes sobre el daño a la persona”, Ius et Veritas, núm. 25, 2002,
Asociación Civil Ius et Veritas, Lima, p.33.
11
Ibidem, pp. 36-37
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El proyecto de vida “representa lo que el ser humano ha decidido ser y hacer en su
vida o, mejor aún, lo que hace para ser. Todas las potencialidades y energías del ser
humano actúan para ser posible su realización, para lograr su concreción en la vida”. 12
Mientras que el daño que se cause al proyecto de vida supone “siempre y
necesariamente, un previo daño a la envoltura psicosomática de la persona. Es sólo a
través del daño al soma o a la psique que se logra dañar el núcleo existencial del ser
mismo del hombre”. 13 Se define como “un daño futuro y cierto, generalmente
continuado o sucesivo, ya que sus consecuencias acompañan al sujeto, como está
dicho, durante su transcurrir vital”. 14
Si bien no podemos descartar la afectación que podría causar el término de una
relación ante su fracaso, no debemos dejar de apreciar que el matrimonio alberga riesgo,
se apuesta por una vida en común estable y duradera. Pero ello no sólo depende de la
proyección de mi vida, de mis necesidades o planteamiento de mi vida, sino además de
la otra parte involucrada. Pudimos haber coincidido al dar el paso matrimonial pero tal
vez la vida en común no se desarrolla como ambos deseábamos. Razón por la cual ante
el desamor y la necesidad de distanciamiento nos encontramos con la posibilidad de
divorcio sin tener que aludir a la responsabilidad específica de alguno de ellos. El
proyecto de vida en común involucra otra voluntad, ello implica un riesgo mayor sobre
el cual pareciera no hay control.
La afectación de cualquiera de las partes es latente y ello en principio no tendría
por qué responsabilizarse bajo tal magnitud ni bajo las características de imperatividad
que señala la norma que contiene los efectos que genera el divorcio por la causal de
separación de hecho. La frustración matrimonial la origina el desamor, la desunión, la
poca necesidad de mantener la unión en pareja y una serie de factores que no permiten
el desarrollo saludable de la relación.
Si bien cada ser humano experimenta de manera distinta el fracaso de su
matrimonio y podría generar afectación dependiendo del caso, consideramos importante
que nuestros jueces “basados en un criterio de equidad, deberán apreciar en cada caso y
entre otras variables, la magnitud, los alcances, intensidad, duración y proyección de
futuro de las consecuencias producidas por la lesión en lo que concierne a la salud y a
la proyección de vida”. 15
Dicho criterio brinda márgenes de análisis para el caso específico sin lindar
imperatividad en su aplicación.
En nuestro sistema, los operadores judiciales tendrían que evaluar los
presupuestos de la responsabilidad civil como la conducta antijurídica, el factor de
12
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre el daño a la persona, daño al proyecto de
vida y daño moral”, Foro Jurídico, núm. 2, año 1, julio de 2003, Lima, Asociación Civil Foro
Académico, p. 31.
13
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, Themis, núm. 39, 1999, Lima, Asociación Civil Themis, p. 459.
14
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño al proyecto de vida”, Derecho PUC, núm. 50, 1996, Lima,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p.86.
15
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Precisiones preliminares sobre el daño a la persona”, Themis, núm.
34, 1996, Lima, Asociación Civil Themis, p. 208.
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atribución, el nexo causal y el daño causado si lo hubiera, antes de señalar la obligación
indemnizatoria. Pero esto no se aprecia de manera clara con la introducción de la
denominada causal remedio que por su objetividad y características de configuración no
permitirían identificar en principio culpabilidad alguna o algún tipo de daño ocasionado
por alguno de los cónyuges.
Se ha generado una serie de dificultades alrededor de este tema sobre todo en lo
que a concepción y fijación de la obligación se trata. No se aprecia la utilización de
criterios y elementos que configuran dicha obligación, el interés de cumplir con lo
estipulado en la norma origina que se ordene la fijación de oficio aún sin petición, ni
prueba de ello.
Nuestros operadores judiciales estarían asumiendo que se ha causado daño sí o sí
al divorciarse por esta causal, fijándose en ocasiones indemnizaciones de oficio, sin
mayor evaluación, ni análisis de la situación. Esto origina un distanciamiento respecto
de principios procesales como el principio de iniciativa de arte y de conducta procesal y
de los parámetros de actuación del juez y la aplicación del Derecho, ambos
contemplados en el artículo IV y el artículo VII del Código Procesal Civil.
Además, pareciera que la figura indemnizatoria aplicada a esta causal estaría
reducida a una compensación o compensación monetaria sin mayor parámetro que la
invocación de la misma. ¿Es que acaso el riesgo de la estabilidad económica del
cónyuge afectado deberá ser garantizada por medio de la figura indemnizatoria?
Ante ello debemos indicar que la obligación indemnizatoria alude a la reparación
del daño que pudo haber ocasionado el accionar de uno de los cónyuges; y que implica
el perjuicio en la esfera emocional del cónyuge inocente tal como se contempla en el
artículo 351º del Código Civil. La indemnización por daño moral alude a hechos
contenidos en las causales sancionatorias de divorcio, que muestran trasgresión directa
de los deberes conyugales que la norma civil ha contemplado, e implican “un
desequilibrio emocional portado por el dolor, sufrimiento o aflicción y que afecta a un
aspecto de la unidad psicosomática”. 16
Si bien en el divorcio por causales sancionatorias podría ser un poco más sencillo
identificar el tipo de daño causado por aquellos hechos antijurídicos que implicarían la
fijación de una indemnización, nos preguntamos ¿el alejamiento de uno de los cónyuges
es un hecho antijurídico que genera afectación y por ende debe ser reparado?
Consideramos que no, en la medida en que el legislador no dispone de manera expresa
que el alejamiento de los cónyuges por el plazo fijado sea posible de configurar la
causal remedio de divorcio y represente la falta de voluntad de mantener una relación
sin contenido.
Consideramos que los parámetros de amparo o protección que indica la norma
evocan sanción por la decisión de separación y deja a una de las partes como el o la
culpable del fracaso matrimonial. La manera en que se han regulado las figuras que se
relacionan con el divorcio por esta causal disuade a cualquiera de los cónyuges de
16
Silvia Y. TANZI, Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas, Buenos Aires,
Editorial Hammurabi S.R.L., 2005, p. 86.
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accionar por esta causal, ya que no parece conveniente divorciarse y ponerle fin una
relación matrimonial con tales consecuencias en calidad de protección y compensación.
Por último, si bien existen discrepancias en relación al tratamiento y extensión de
la obligación indemnizatoria en los casos en los cuales se evoca una causal de
características objetivas y naturaleza remedio, nos preguntamos ¿nuestros operadores
judiciales cuentan con los medios indicados para determinar la valorización y
liquidación del daño que se pudiera causar?
Parece que no, ya que nuestro legislador y su intención de salvaguardar tanto el
ámbito patrimonial como personal de uno de los cónyuges han traído como
consecuencia que figuras como el daño moral invada espacios que supuestamente son
regulados para reparar la afectación que genere incurrir en las causales de carácter
sancionatorio que implican la trasgresión de deberes conyugales; o que la figura al
proyecto de vida no sea evaluada bajo ningún tipo de parámetros que no sea el divorcio
en sí mismo. Comprensible en la medida en que “todavía nos hallamos inmersos en un
proceso de afinamiento y profundización constante de dichas nociones, sobretodo en lo
que se refiere a la debida valorización y liquidación del daño a la persona en cualquiera
de sus aspecto”. 17
Nos preocupa la forma en que se ha legislado la obligación indemnizatoria en
relación al divorcio por la causal de separación de hecho, los criterios imperativos que
nuestra Corte Suprema de Justicia estaría sentando en relación a ello, el plantear que los
juzgadores estarían obligados a fijar un monto indemnizatoria aunque la parte
perjudicada no lo haya solicitado. Ello implica dejar de lado la necesaria apreciación de
los medios probatorios que permitan identificar a la parte más afectada con el divorcio
por la causal de separación de hecho, si es que efectivamente existiera alguna.
No olvidemos que un proceso de divorcio se da por iniciativa de parte o de las
partes, y son éstas las que con su actuación procesal y los elementos que la componen
acceden al ámbito jurisdiccional y en éste, con tales medios, se resuelve sobre la
materia. La petición de parte sobre materia indemnizatoria implica la diligencia de la
misma de brindar los elementos al juez para que éste resuelva en relación a su
afectación, si la hubiera.
Esta situación trae como consecuencia que no existan criterios básicos uniformes
que permitan resoluciones claras o equitativas al brindar solución a relaciones sin el
mínimo contenido de lo que significa una relación matrimonial plena y de desarrollo
común.
4.4 De la adjudicación preferente de bienes sociales
El segundo párrafo del artículo 345º-A del Código Civil indica la posibilidad de
que el juzgador señale una indemnización por daños u ordene la adjudicación
preferente de los bienes sociales. Entendiéndose que “por la adjudicación, se transfiere
17
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre el daño a la persona, daño al proyecto de
vida y daño moral”, Foro Jurídico, núm. 2, año 1, julio de 2003, Lima, Asociación Civil Foro
Académico, p. 21.
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la propiedad del bien al cónyuge perjudicado por la separación de hecho”. 18 De acuerdo
con ello, se deberá transferir al cónyuge perjudicado un bien o unos bienes sociales (por
presunción legal) que le pertenece a la sociedad conyugal y que debería ser repartido
de manera proporcional en la liquidación de la sociedad de gananciales.
Este mismo artículo señala en el último párrafo que “son aplicables a favor del
cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho las disposiciones
contenidas en los artículos 323º, entre otros, de pertinente aplicación”. El artículo 323º
indica que “cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de
ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene la preferencia para la adjudicación de la
casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o
comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo
hubiera”. Efectos que serían extensivos en la aplicación de la causal de separación de
hecho.
Cabe señalar que la adjudicación de bienes se realiza con cargo a los gananciales
que le corresponden de las liquidaciones al cónyuge perjudicado; con la obligación de
reintegrar el exceso de valor del bien adjudicado no cubierto por los gananciales que se
producirá con bienes propios del beneficiado”.19
De acuerdo con lo expuesto, nos preguntamos lo siguiente: ¿esta transferencia de
bienes sociales al cónyuge perjudicado se hace a título gratuito o a título oneroso?
¿Este tipo de beneficios son efectivamente asistencialistas o son sancionadores?
Consideramos que esta transferencia es a título gratuito en la medida en que la
compensación para cubrir aquella adjudicación se da en principio con el remanente que
le pertenece a ambos cónyuges, teniendo casi que renunciar y ceder ante la posibilidad
de dividir un bien que le pertenece a ambos. La parte considerada responsable de la
separación concede la proporción de uno de los bienes que también le pertenece. Este
tipo de beneficios, de carácter asistencialista como la que plantea la norma para una de
las partes, se traduce en efectos sancionatorios para la otra. Pareciera que el supuesto
responsable es en realidad el culpable de la separación y el perjudicado el inocente que
merece todo tipo de beneficio aun en perjuicio de los bienes que ambos pudieran haber
adquirido y les pertenece por los efectos patrimoniales que genera el vínculo
matrimonial. Las normas que regulan esta materia patrimonial además de ser poco
claras dejan de lado la naturaleza remedio de la causal de separación de hecho,
arrastrando, como se aprecia, criterios de connotación sancionatoria.
El artículo 319º del Código Civil también merece ser comentado, en este se señala
que “para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la
sociedad de gananciales se produce en la fecha de muerte o de declaración de muerte
presunta o de ausencia (…) En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo
333º la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la
separación de hecho”.
Como se aprecia, se reconoce el mismo efecto patrimonial tanto para la causal de
abandono injustificado de la casa conyugal como para la separación de hecho a partir
18
Alex F. PLÁCIDO VILCACHAGUA, “Regulación de la separación de hecho”, Abogados, Edición Especial,
2002, Lima, Universidad de Lima, p. 102.
19
Loc. cit.
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del momento en que se prueba la separación, y señalamos pruebe, porque se impone la
determinación de una fecha cierta, ya no sólo para el ámbito personal sino además para
el patrimonial.
Ante ello, ubicamos ciertas dificultades: la primera, en relación al carácter
probatorio y, la segunda, en relación a la incompatibilidad entre los artículos 319º y
324º del Código Civil.
En relación al tema probatorio, sabemos que el típico elemento probatorio es la
constatación policial que brinda la posibilidad de considerar una fecha cierta del
apartamiento y confirma la separación en sí misma de una de las partes. Sin embargo,
ello no será suficiente prueba para nuestros juzgadores, ya que como indicamos no sólo
deberá apreciar distanciamiento en determinado plazo como el efecto de carácter
personal sino además patrimonial. Originando mayor rigor probatorio ante la invocación
de esta causal.
Observamos que nuestros juzgadores brindan mayor valoración al
desconocimiento del paradero de uno de los cónyuges durante el transcurso del plazo de
separación y la presencia de un curador procesal en el proceso, que la constatación
policial de separación de fecha cierta. Situación típica al encontrarnos en un proceso
por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal.
Consideramos que esta valoración probatoria se debe a que les da mayor certeza
del distanciamiento o alejamiento definitivo entre los cónyuges; como en el caso de
prueba del abandono injustificado de hogar conyugal.
Por otro lado, nos imaginamos que las constataciones policiales en casos como
éste necesitarán de la actualización a la fecha próxima en la que se decide demandar;
escenario que sólo refleja mayor rigurosidad probatoria para la parte que desea accionar
por esta causal.
En relación al fenecimiento de la sociedad de gananciales, el artículo 319º señala
que ésta “fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho” y el
artículo 324º indica que “en caso de separación de hecho el cónyuge culpable pierde el
derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación”. Esto último
es incompatible con el primer artículo citado ya que sería poco útil el cómputo del
plazo de la separación que no tiene ningún efecto. Además de ello, este mismo artículo
incluye un tratamiento inculpatorio pretendiendo imponer la pérdida de derecho de
gananciales proporcional a un plazo que debería ser tomado en cuenta sólo para
comprobar el distanciamiento o alejamiento de la pareja conyugal. No olvidemos que la
norma indica de manera expresa que se pone fin a cualquier efecto patrimonial que
pudiera perjudicar a algún miembro de la pareja desde la separación, sin la necesidad
de que se aplique ninguna operación proporcional sancionatoria para el caso de la causal
de separación de hecho.
Finalmente, tal como señalamos al inicio de esta exposición, hemos brindado sólo
una aproximación a lo que estaría generando la aplicación de esta causal. Y es que se ha
pretendido presentar la causal de separación de hecho como una opción viable para
acceder al divorcio; sin embargo, el encuentro con un sistema predominantemente
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sancionatorio como el nuestro, genera incoherencia e incompatibilidad normativa tal
como se ha podido apreciar.
Ante ello, es evidente y comprensible las dificultades que se están generando en la
interpretación y aplicación por parte de nuestros operadores de justicia al encontrarse
con la invocación de divorcio por la causal remedio de la separación de hecho.
5. Conclusiones
a) El divorcio y sus modificaciones normativas actuales han marcado un gran
impacto en un sistema predominantemente sancionatorio como el nuestro.
Y es en la aplicación de éstas que apreciamos el dominio de aquél sobre el
sistema remedio, introducido hace algunos años en nuestro ordenamiento.
b) Por su naturaleza, la causal de separación de hecho implicaría mayor
viabilidad en el divorcio y solución para una serie de situaciones
irregulares en pareja y relaciones matrimoniales sin contenido; sin
embargo, sus elementos, requisitos de configuración y efectos indican lo
contrario.
c) Nuestro legislador se ha encargado de mantener características
sancionatorias, aun en una causal de características remedio y de solución.
Es así que bajo el concepto de “amparo familiar” se ha establecido la
aplicación imperativa de una serie de figuras legales que muestran su
carácter asistencial para una de las partes y sancionatorio para la otra, que
busca ponerle fin a la relación matrimonial.
d) La aplicación de la figura indemnizatoria en materia de divorcio por esta
causal es una de las dificultades más latentes, en la medida en que nuestro
legislador ha regulado la figura del daño moral y daño a la persona sin
manejar el verdadero alcance y naturaleza de dichas concepciones.
e) La obligación alimentaria luego del divorcio por la causal de separación de
hecho se estaría sosteniendo en su carácter excepcional. Carácter que deja
de lado normas ya previstas en su regulación y aplicación.
f) La causal de separación de hecho y su tratamiento claramente inculpatorio
son una clara muestra de la predominancia del sistema sanción en nuestro
ordenamiento, en la medida en que regula una causal de naturaleza
remedio con efectos sancionatorios.
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