newsletter i reestructuraciones - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES
3 e r trimestre de 2013
ÍNDICE
CASOS Y OPERACI ONES
FINANCIACIÓN MEDIANTE EMISIÓN DE BONOS HIGH YIELD
3
LEGI SLACI ÓN Y OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
LEY 14/2013: NUEVO QUÓRUM PARA HOMOLOGAR ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y
REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO
RDL 11/2013: MODIFICACIÓN DEL ART. 64 LC
CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y JUECES DE LO MERCANTIL DE CATALUÑA SOBRE LA
HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
3
4
4
JURI SPRUDENCI A
STS DE 23 DE JULIO DE 2013, Nº 491/2013: ENAJENACIÓN DE UN BIEN HIPOTECADO EN
CUMPLIMIENTO DE UN PLAN DE LIQUIDACIÓN
5
STS DE 10 DE JULIO DE 2013, Nº 487/2013: REINTEGRACIÓN DE PRÉSTAMOS SUSTITUTIVOS DEL
CAPITAL SOCIAL
SSTS DE 3, 24 Y 25 DE JULIO DE 2013, Nº 431/2013, 505/2013 Y 510/2013:
6
RESOLUCIÓN DE
CONTRATOS DE COMPRAVENTA POR INCUMPLIMIENTOS ANTERIORES Y POSTERIORES AL
7
CONCURSO
SAP DE VALLADOLID DE 4 DE JULIO DE 2013, Nº 180/2013: INTERPRETACIÓN DEL ART. 90.1.6º LC
SJMER Nº 3 DE BARCELONA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2013: NO CABE LA NULIDAD DE CLÁUSULA
SUELO EN LOS PRÉSTAMOS DESTINADOS A FINALIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL
8
9
AUTO JMER Nº 5 DE BARCELONA DE 28 DE JUNIO DE 2013 Y SJMER Nº 5 DE BARCELONA DE 7
DE AGOSTO DE 2013, Nº 118/2013: HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y
10
EXTENSIÓN DE ESPERA A DISIDENTES CON GARANTÍA REAL
RESOLUCIÓN DGT DE 5 DE JULIO DE 2013, Nº CONSULTA V2220-13: OPERACIONES CON
CRÉDITOS DETERIORADOS
RESOLUCIÓN DGT DE 14 DE JUNIO DE 2013: CONSOLIDACIÓN FISCAL Y CONCURSO
11
13
CASOS Y OPERACIONES
FINANCIACIÓN MEDIANTE EMISIÓN DE BONOS HIGH YIELD
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha participado recientemente en diversas transacciones
relevantes de reestructuración de deuda financiera bancaria de largo plazo de compañías
españolas, consistentes en su refinanciación mediante la emisión de bonos en los
mercados de capitales internacionales.
Entre las operaciones en que hemos asesorado bajo dicha estructura destacan las
cerradas con dos grupos multinacionales españoles. En ambos casos, se emitió un bono,
cuya escritura de emisión estaba sujeta a derecho de Nueva York, que se beneficiaba de
la excepción 144A-Regulation S de la Securities Exchange Act norteamericana de 1933
para no tener que registrar el folleto ante la Securities Exchange Commission.
Paralelamente a la emisión del bono, en las dos operaciones se cerró una financiación
bancaria con un tramo “revolving” que sería destinado a satisfacer las necesidades de
circulante de la compañía en cuestión. En uno de los casos se concedió también un tramo
de financiación a largo plazo para complementar los recursos obtenidos en el mercado de
capitales y dar mayor solidez financiera al balance. La estructura se completaba con la
constitución de un número limitado de garantías reales sujetas a derecho español y de
garantías personales de filiales relevantes de ambos grupos empresariales.
Esta estructura (financiación con emisión de bono high yield) ha demostrado tanto
eficacia para acceder a nuevas vías de financiación vía mercado de capitales como
relativa rapidez de ejecución, lo que permite augurar un creciente número de ellas en
nuestro mercado y su consolidación como forma recurrente de financiación.
LEGISLACIÓN Y OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU
INTERNACIONALIZACIÓN: NUEVO QUÓRUM PARA HOMOLOGAR ACUERDOS DE
REFINANCIACIÓN Y REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO
Incluimos a continuación el enlace a nuestro legal flash sobre las principales novedades
concursales recogidas en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización:
Legal Flash - Ley de Emprendedores: Principales novedades concursales
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 3/13
REAL DECRETO-LEY 11/2013, DE 2 DE AGOSTO, PARA LA PROTECCIÓN DE LOS
TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL Y OTRAS MEDIDAS URGENTES EN EL ORDEN
ECONÓMICO Y SOCIAL: MODIFICACIÓN DEL ART. 64 LC
Incluimos a continuación el enlace a nuestra nota monográfica sobre el Real Decreto-ley
11/2013:
Nota Monográfica Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los
trabajadores...
CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y JUECES DE LO MERCANTIL DE CATALUÑA,
EN SU SEMINARIO DE 5 DE JULIO DE 2013, EN RELACIÓN CON LA HOMOLOGACIÓN
DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
Los Magistrados y Jueces de lo Mercantil de Cataluña han hecho públicos los criterios
adoptados en su seminario de 5 de julio de 2013 en relación con la homologación de los
acuerdos de refinanciación 1. El documento aborda las siguientes cuestiones:
a) Quórum exigible: para que proceda la homologación únicamente se exige que el
acuerdo de refinanciación esté suscrito por al menos el 75% del pasivo
financiero, conforme dispone la Disposición Adicional 4ª LC (“DA 4ª”), sin que
sea necesario, acumulativamente, el requisito de que haya sido suscrito por
acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo ordinario del
deudor (art. 71.6 LC).
b) Sacrificio desproporcionado: se trata de un concepto jurídico indeterminado que
se definirá según las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta, entre otros
criterios, los efectos que el acuerdo pretende producir respecto de los acreedores,
cómo afecta al pago de su crédito y a su situación económica o financiera , la
existencia de gravámenes sobre la totalidad del patrimonio realizable del deudor,
la concesión de garantías a los acreedores afectados por el acuerdo , el porcentaje
de disidencia y las condiciones de la espera acordada.
c) Paralización de ejecuciones: los jueces aclaran (i) que el límite de tres años2 que
establece la DA 4ª se refiere a las ejecuciones promovidas por las entidades
financieras acreedoras, y no a la espera pactada en el acuerdo ; y (ii) que la
paralización afecta a cualquier tipo de ejecuciones promovidas por las entidades
financieras, con independencia de que sus créditos estén dotados o no de
garantía real.
1
Pueden acceder al documento comentado pinchando en el siguiente enlace: Conclusiones JMer Cataluña sobre
homologación de acuerdos de refinanciación.
2
Aclara, asimismo, el documento que el plazo de tres años es el límite máximo, por lo que podrá decretarse la
paralización por tiempo inferior que permita la viabilidad de la deudora en el corto y medio plazo .
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 4/13
d) Acuerdo de espera: el contenido del acuerdo de espera que puede ser extendido
a los disidentes por la homologación podrá incluir compromisos tales como
aplazamientos, nuevos calendarios de amortización, pactos de non petendo, etc.,
que habrán de obedecer siempre a un plan de viabilidad que permita la
continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. Quedan fuera del alcance
de la extensión de efectos aquellos pactos que prevean la aportación de dinero
nuevo (ampliación significativa del crédito) y la novación del negocio jurídico en
extremos distintos a la duración.
e) Espera y acreedores con garantía real: la espera pactada podrá extenderse a los
acreedores disidentes que gocen de garantía real si dichos acreedores no tienen
la facultad de realizar la cosa afectada unilateralmente y bajo cualquier
circunstancia (por ejemplo, si la garantía recae sobre un bien afecto a la
actividad empresarial o si el acreedor disidente está integrado en una financiación
sindicada en la que se pactó que la ejecución de la garantía debía acordarse por
mayoría).
JURISPRUDENCIA
STS DE 23 DE JULIO DE 2013, Nº 491/2013: ENAJENACIÓN DE UN BIEN HIPOTECADO EN
CUMPLIMIENTO DE UN PLAN DE LIQUIDACIÓN
Si el plan de liquidación opta por la venta del bien con subrogación del adquirente en la
deuda garantizada con la hipoteca y, por lo tanto, por la exclusión del crédito de la masa
pasiva, la carga continuará garantizando el pago del crédito hipotecario por parte del
adquirente del bien que se subroga en la deuda.
Abierta la fase de liquidación en el concurso de una sociedad, la administración concursal
presenta plan de liquidación en el que se propone la enajenación conjunta de la empresa
titularidad de la concursada y de un inmueble que estaba gravado con hipoteca a favor
de tres entidades financieras.
Aprobado el plan, solo se presentó una oferta de compra -que fue aceptada- en la que se
preveía el pago del importe de los préstamos hipotecarios en 120 mensualidades
sucesivas e iguales empezando en la fecha de adjudicación de forma que quedaran
extinguidos en la misma fecha que la prevista en la escritura de préstamo hipotecario.
Tras la adjudicación, la compradora de la empresa y del bien inmueble solicitó la
cancelación de las cargas hipotecarias sobre el inmueble. El juzgado de lo mercantil
desestima esta solicitud por entender que la compradora se había subrogado en los
créditos hipotecarios y que la liquidación no determinaba en este caso la ca ncelación del
gravamen. La AP, sin embargo, acordó la cancelación de la carga hipotecaria porque
entendía que los acreedores con privilegio especial habían perdido la posibilidad de
ejecución separada desde la apertura de la liquidación y que, además, la permanencia de
la carga -vía subrogación- no se había salvado en los trámites de alegaciones.
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 5/13
El TS estima el recurso de casación que interponen las entidades financieras con la
siguiente argumentación:

Los acreedores hipotecarios son acreedores con privilegio especial (art. 90.1º
LC). Una vez abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la
declaración del concurso no hubieran ejercitado acciones de ejecución separada
pierden el derecho a hacerlo en procedimiento separado (art. 57.3 LC). Ello
supone que la realización del bien hipotecado se llevará a cabo dentro de la
liquidación conforme a un plan de liquidación aprobado ex art. 148 LC o siguiendo
las reglas legales del art. 149 LC.

Si se opta por la enajenación del bien hipotecado, con lo obtenido se pagará el
crédito garantizado con hipoteca (art. 155.1 LC) y la carga se cancelará, sin
perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho se reconocerá en la
masa pasiva con la calificación que corresponda.

Pero si se opta por la enajenación del inmueble hipotecado con subsistencia del
gravamen conforme al art. 155.3 LC (esto es, con subrogación del adquirente en
la deuda garantizada con la hipoteca y exclusión del crédito de la masa pasiva) el
plan no puede impedir la subsistencia de la carga, de forma que no cabe acordar
la cancelación de
la hipoteca,
sino
que
dicho
gravamen
que
continuará
garantizando el pago del crédito hipotecario por parte del adquirente del bien que
se subroga en la deuda.
STS DE 10 DE JULIO DE 2013, Nº 487/2013: REINTEGRACIÓN DE PRÉSTAMOS
SUSTITUTIVOS DEL CAPITAL SOCIAL
La sustitución del capital social por préstamos societarios realizados por los socios de
referencia supone un desplazamiento del riesgo empresarial a los acreedores. El
reembolso de estas aportaciones a tales socios es perjudicial para la masa activa, salvo
prueba en contrario, ya que tal pago debe sujetarse al orden de preferencias propio de la
LC donde tiene la calificación de crédito subordinado.
La Administración Concursal solicita la reintegración de unos pagos realizados al
administrador único y socio mayoritario de la sociedad en concepto de devolución de
préstamos otorgados por este a la sociedad. La sentencia del juzgado de lo mercantil,
confirmada en apelación, estima la acción de reintegración y afirma que los pagos eran
actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de
persona especialmente
relacionada con el deudor y que la presunción de perjuicio no ha sido destruida mediante
prueba.
El TS confirma que las entregas de dinero realizadas por la sociedad al socio
administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso son pagos en
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devolución de un préstamo y han de ser encuadrados en el art. 71.3.1º LC 3. En estos
casos no ha de probarse la existencia del perjuicio para que pueda estimarse la acción de
reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de perjuicio para que la acción sea
desestimada.
En
el
supuesto
examinado
tal
ausencia
de
perjuicio
no
ha
sido
demostrada4, por lo que el TS confirma que la presunción de perjuicio no ha sido
destruida.
Resultan de particular interés las reflexiones que realiza el TS sobre la infracapitalización
de la sociedad. Apunta el TS que en este caso nos encontramos ante el típico supuesto
de préstamo “societario” sustitutivo del capital social. El administrador único y socio
mayoritario que otorga el préstamo controla el destino de los fondos suministrados en
condiciones muy diferentes a las de una financiación típica de terceros (por ejemplo, no
consta si es remunerado ni el calendario de amortización). En estos casos la función
económica de los fondos prestados es la de sustituir a la dotación del capital social y
encubre un supuesto de infracapitalización, en que el capital social es tan exiguo que no
sirve para acometer con normalidad la actividad social. Si la aportación de los socios en
forma suficiente para el desarrollo de la actividad social se hubiera en realizado en forma
de capital social (en la aportación inicial o desembolso de un aumento de capital), los
fondos así obtenidos no hubieran podido ser reembolsados a los socios en detrimento de
los acreedores, frente a los cuales el capital cumple una función de garantía. En
consecuencia,
el
reembolso
de
estas
cantidades
a
los
socios
con
participación
significativa o a los administradores (en este caso se cumplen ambas cualidades) ha de
ser considerado, salvo prueba en contrario, como un perjuicio para la masa activa aun
cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía
haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal en el que tiene la
calificación de crédito subordinado.
SSTS DE 3, 24 Y 25 DE JULIO DE 2013, Nº 431/2013, 505/2013 Y 510/20135: RESOLUCIÓN
DE
CONTRATOS
DE
COMPRAVENTA
POR
INCUMPLIMIENTOS
ANTERIORES
Y
POSTERIORES AL CONCURSO
La parte in bonis en contratos bilaterales de tracto único solo podrá ejercitar la facultad
resolutoria por incumplimiento de la concursada bien antes de la declaración del
concurso por un incumplimiento producido con anterioridad a dicha declaración, siendo
suficiente a estos efectos una declaración extrajudicial, o bien una vez declarado el
3
“Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1º
Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con
el concursado. (…)”.
4
El TS apunta que puede acreditarse la inexistencia de perjuicio si al tiempo de hacerse los pagos al socio
administrador la sociedad no se hallara en situación de insolvencia o no hubiera sobreseído en el pago de sus
obligaciones exigibles.
5
En el mes de julio se han dictado otras tres resoluciones con supuestos de hecho muy similares (SSTS de 9
de julio de 2013, nº 457/2013; 15 de julio de 2013, nº 469/2013; y 16 de julio de 2013, nº 473/2013) en las
que, sin embargo, el TS no entra a definir el carácter de los créditos litigiosos porque tal petición no fue
incluida en los correspondientes recursos de casación.
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concurso, por un incumplimiento posterior a la declaración.
Los supuestos de hecho de las tres resoluciones son similares, ya que los contratos que
dan origen a las disputas son compraventas de inmuebles en construcción y en los tres
casos la vivienda no fue entregada en el plazo previsto, los compradores no habían
satisfecho en su totalidad el precio pactado y la promotora vendedora fue declarada en
concurso. Sin embargo, en el caso de la sentencia de 3 de julio los compradores habían
enviado un burofax a la vendedora antes de la declaración del concurso en el que le
comunicaban que optaban por resolver el contrato ante el incumplimiento por el retraso
en la entrega del inmueble.
Esta diferencia marca la distinta respuesta del TS en esta sentencia: considera que
cuando el art. 1124 CC reconoce al contratante perjudicado la facultad resolver el
contrato ante el incumplimiento de la otra parte, hay que entender que la resolución se
produce cuando lo comunica al incumplidor mediante una declaración de naturaleza
recepticia o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y
eficacia. Así pues, la comunicación remitida por los compradores supone la resolución del
contrato y tal resolución se produjo en un momento anterior a la declaración del
concurso, por lo que siendo el incumplimiento anterior a dicha fecha, los créditos de los
compradores serán concursales.
Por su parte, en las resoluciones de 24 y 25 de julio, el tribunal recuerda que el contrato
de compraventa es un contrato de tracto único, aun cuando se difiera en el tiempo el
cumplimiento de las prestaciones de cada parte. En consecuencia, de conformidad con el
art. 62.1 LC6 la parte in bonis en un contrato de tracto único tan solo podrá ejercitar la
facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es
posterior a la declaración de concurso. Por tanto, cuando el incumplimiento es anterior como sucedió en los casos examinados en los que la fecha prevista para la entrega de la
vivienda era anterior a la fecha de la declaración del concurso-, no cabrá instar la
resolución del contrato una vez declarado el concurso.
SAP DE VALLADOLID DE 4 DE JULIO DE 2013, Nº 180/2013: PRENDA SOBRE CRÉDITOS
FUTUROS EN CONCURSO
La AP interpreta de forma restrictiva el art. 90.1.6º LC y afirma que la prenda sobre
créditos futuros solo es oponible frente a terceros dentro del concurso del pignorante si
el crédito dado en garantía ha nacido a la vida jurídica antes de la declaración de
concurso.
Se centra en esta sentencia en discernir el alcance del art. 90.1.6º LC conforme al cual
“la prenda en garantía de créditos futuros solo atribuirá privilegio especial a los créditos
6
Conforme al art. 62.1 LC, la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos
con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes por un incumplimiento posterior de
cualquiera de ellas. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse
también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso .
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 8/13
nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de
la misma, cuando en virtud del artículo se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda
estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso”.
La AP reconoce que existe disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre la
interpretación de este precepto y se inclina por la línea interpretativa que sigue la propia
sentencia apelada, más restrictiva y menos literal y que considera más razonable y con
mayor fundamento legal, contextual y teleológico. Así, teniendo en cuenta el principio
conforme al cual los privilegios deben ser interpretados restrictivamente por constituir
una excepción a la regla general y el recorte de privilegios y preferencias a efectos del
concurso que propugna la LC frente al régimen legal anterior, opta por considerar que el
privilegio especial únicamente resulta predicable respecto de las prendas sobre créditos
futuros en los que la relación jurídica o contrato del que se derivan sea anterior al
concurso y el propio crédito haya nacido antes de la declaración de concurso. En su
opinión, “la admisión de la prenda de créditos futuros sin ninguna restricción como
privilegiado especial (...) implicaría la afectación de la única fuente de ingresos de la
concursada y supondría la frustración en un alto grado de las legítimas expectativas de
cobro de los acreedores ordinarios en general, no garantizados, que dependen de estos
ingresos futuros del deudor. Se estaría en suma beneficiando sobremanera a las
entidades financieras propiciando la posibilidad de que existieran prendas en bloque o en
masa sobre créditos futuros, sin publicidad alguna, lo que (...) conllevaría que una parte
fundamental de la masa activa, sus créditos futuros, ya naciera pignorada en evidente
perjuicio del resto de acreedores que desconocían la prenda ‹‹oculta››, no registral”.
SJMER Nº 3 DE BARCELONA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2013: NO CABE LA NULIDAD DE
CLÁUSULA SUELO EN LOS PRÉSTAMOS DESTINADOS A FINALIDAD EMPRESARIAL O
PROFESIONAL
Se desestima la demanda sobre nulidad de una cláusula suelo porque las demandantes
carecen de acción al tratarse de un préstamo concedido en el ámbito profesional y se
condena a las demandantes a pagar las costas del procedimiento.
La demanda rechazada solicitaba la nulidad, por abusiva, de la cláusula que fijaba el
porcentaje mínimo que podría alcanzar el tipo de interés -cláusula suelo- de un préstamo
concedido a varias personas físicas para financiar la inversión en el negocio que tenían
previsto iniciar.
A la vista de la materia abordada, el juzgado entra a valorar si las demandantes son
consumidoras que puedan ejercitar la acción de nulidad por cláusulas abusivas de
condiciones generales. A este respecto, recuerda que la normativa de consumidores y
usuarios, el Tribunal Supremo y la jurisprudencia comunitaria ligan tal condición a las
personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional, esto es, al que se sirve de productos y servicios ajenos en un ámbito
personal, familiar o doméstico, y no para introducir de nuevo en el mercado dichos
productos o servicios.
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Dado que la finalidad del préstamo cuya cláusula se cuestiona era financiar un negocio,
el juzgado considera que fue concedido para un ámbito profesional y que, en
consecuencia, las demandantes no pueden ser consideradas consumidores a estos
efectos, ni ejercitar la acción de nulidad de la referida cláusula.
AUTO JMER Nº 5 DE BARCELONA DE 28 DE JUNIO DE 2013 Y SJMER Nº 5 DE
BARCELONA DE 7 DE AGOSTO DE 2013, Nº 118/2013: HOMOLOGACIÓN DE
ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EXTENSIÓN DE ESPERA A DISIDENTES CON
GARANTÍA REAL
Los efectos de la homologación de los acuerdos de refinanciación podrán extenderse a
los acreedores financieros disidentes que gocen de garantía real cuando dichos
acreedores no tengan la facultad de realizar unilateralmente el bien objeto de la
garantía.
El acuerdo cuya homologación se pretende regula la refinanciación de un contrato
sindicado de préstamo, de cierta deuda bilateral a corto plazo y de un conjunto de
contratos bilaterales de financiación de circulante, mediante la concesión de plazos de
carencia, y la posposición de las fechas de vencimiento de las deudas refinanciadas, así
como la concesión de liquidez adicional a la compañía para que pueda atender sus
necesidades corrientes de tesorería. Este documento, al que acompañaba un plan de
negocio que había sido valorado por el experto independiente como razonable y
realizable, había sido suscrito por el 91% del pasivo financiero de la concursada.
A la vista de lo anterior, el juez considera que el acuerdo cumple tanto los requisitos del
art. 71.6 LC7, como el quórum específico que exige la DA 4ª LC8. Una vez realizado este
control de legalidad, el auto se centra en examinar si las condiciones pactadas en el
acuerdo
suponen
un
sacrificio
patrimonial
desproporcionado
para
las
entidades
financieras acreedoras que no lo suscribieron (control de oportunidad). En este punto, el
juez recuerda que nos enfrentamos a un concepto jurídico indeterminado que se definirá
según las circunstancias concurrentes, para lo cual se podrá acudir a criterios como el
porcentaje de disidencia (9% en el caso enjuiciado), las posibilidades de cobro de los
disidentes con o sin homologación del acuerdo de refinanciación (en este supuesto
parece claro que las posibilidades de cobro disminuirían en caso de concurso por la
continua pérdida del valor del patrimonio y la imposibilidad de continuar con la actividad
empresarial) y las condiciones de la espera. Considera el juez que no se da tal sacrificio
en el supuesto de hecho y procede a ordenar la extensión de los efectos de la espera
7
Existe un plan de viabilidad que permite la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y
medio plazo; existe una ampliación significativa del crédito disponible y una prórroga en el vencimiento de la
deuda refinanciada; el acuerdo ha sido informado favorablemente por el experto independiente y se había
elevado a público en escritura.
8
En su opinión, dado que la homologación exclusivamente afecta a los acreedores financieros, solo es exigible
la adhesión del 75% del pasivo financiero. “Si las entidades financieras, además de la homologación,
quisieran blindar su acuerdo de refinanciación homologado contra la acción rescisoria concursal (71.1 LC) se
cuidarán de obtener el apoyo del 3/5 de todo el pasivo -no solo financiero- del deudor”.
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pactada en el acuerdo a los acreedores financieros que no lo suscribieron.
El auto resuelve también ciertas dudas suscitadas por la redacción de la DA 4ª LC: (i)
afirma que el límite de tres años a que hace referencia debe entenderse aplicable solo a
las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras, y no a la espera
pactada en el acuerdo de refinanciación; (ii) reconoce que el acuerdo de espera puede
tener un contenido diverso (nuevas fechas de amortización y vencimiento a cinco años,
régimen de amortización anticipada, aplazamiento de pagos), siempre que responda a un
plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo
(en el caso concreto, los créditos titularidad de las entidades disidentes vencerán en las
fechas previstas en el acuerdo homologado y se satisfarán con arreglo al calendario de
amortización que se hubiera pactado, siendo asimismo aplicables las cláusulas de
amortización anticipada reguladas en el acuerdo 9); y (iii) el acreedor financiero disidente
que no tiene la facultad de realización del bien dado en garantía de forma unilateral y
bajo cualquier circunstancia no puede pretender la inmunidad frente al acuerdo
homologado (así sucedía en la financiación original en la que los acreedores había n
excluido de forma expresa la posibilidad de que uno de ellos pudiera ejecutar
individualmente las garantías reales aun en aquellos casos en que estuvieran facultados
para resolver individualmente el contrato respecto de su participación).
Por su parte, la sentencia aclara varias cuestiones planteadas por las entidades
disidentes afectadas por la extensión pactada en el auto. Afirma que es posible conjugar
una espera por un plazo superior a tres años y la paralización de ejecuciones durante los
tres años citados por la norma y que, si la paralización de ejecuciones superara el límite
temporal de tres años, el sacrificio que soportarían las entidades disidentes sería
desproporcionado porque supondría que la refinanciación no puede cumplir su objetivo a
corto y medio plazo. Sin embargo, la espera sí puede extenderse más allá de tres años
sin
que
ello
suponga
un
sacrificio
desproporcionado.
Además,
la
espera
podrá
comprender no solo el aplazamiento de la fecha de vencimiento, sino también la
extensión de las cláusulas de amortización anticipada obligatoria previstas en el acuerdo
de refinanciación, manteniéndose en vigor el contrato original suscrito con las entidades
disidentes para el resto de condiciones.
RESOLUCIÓN DGT DE 5 DE JULIO DE 2013: OPERACIONES CON CRÉDITOS
DETERIORADOS
La DGT en respuesta a una consulta vinculante considera que, en aplicación del art. 15
del TRLIS10, en operaciones con créditos deteriorados entre sociedades del grupo , en
términos generales, no existen ingresos ni gastos a efectos fiscales y deberán hacerse
los ajustes correspondientes en la base imponible.
9
Se rechaza, en cambio, la imposición a los disidentes de la interrupción del devengo de los intereses de
demora desde la solicitud de homologación del acuerdo.
10
Aprobado el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades mediante el Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo.
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NEWSLE TTER I REES TRUC TURACI ONES 11/13
En respuesta a una consulta vinculante, la DGT concluye que en el caso de capitalización
o condonación de créditos entre un prestamista y un prestatario , cuando la operación se
produce existiendo entre ambos una relación socio-sociedad con una participación del
100% del capital, y existiendo en ambas partes el mismo valor fiscal del derecho de
crédito y de la deuda (es decir, que el derecho de crédito no se ha adquirido a terceros,
lo que podría determinar que el prestamista lo tuviera valorado a un valor fiscal distinto
del prestatario), debe entenderse en el ámbito fiscal que el valor de mercado al que se
produce dicha capitalización o condonación se corresponde con la obligación contractual
correspondiente al contrato de préstamo existente entre las partes afectadas, sin que
deba tenerse en cuenta el posible deterioro contable que pudiera existir en el derecho de
crédito. Ello significa que tampoco se genera un ingreso a efectos fiscales en el
prestatario como consecuencia de la capitalización o condonación del crédito, ya que la
deuda que tiene frente al prestamista se corresponde con el importe capitalizado o
condonado.
Esta resolución es relevante porque el ICAC, mediante la consulta número 4 del BOICAC
89, consideró que un aumento de capital mediante compensación de un crédito
deteriorado de que es titular una sociedad del mismo grupo tendría reflejo en la cuenta
de pérdidas y ganancias (como gasto para la sociedad aportante-prestamista e ingreso
para la sociedad receptora-prestataria), siempre que su valor nominal y su valor
razonable no coincidieran.
Para el ICAC, contablemente, la sociedad prestataria reconocerá un incremento de sus
fondos propios por el valor razonable de la deuda compensada y contabilizará como
ingreso en la cuenta de pérdidas y ganancias la diferencia entre el importe por el que
estaba contabilizada la deuda compensada y el incremento de sus fondos propios. Por su
parte, la sociedad prestamista registrará las acciones suscritas en el aumento de capital
de la prestataria por el valor razonable del crédito aportado y reconocerá la pérdida
correspondiente, salvo que el deterioro de valor del activo ya se hubiera contabilizado en
la sociedad aportante en aplicación del criterio del coste amortizado. La posición del ICAC
en
esta
consulta
resultó
novedosa
en
su
día
porque,
a
diferencia
de
otros
pronunciamientos anteriores en supuestos de condonación de deudas entre empresas del
grupo11, concluía que esta operación tendría un reconocimiento de ingresos y gastos en
las cuentas de pérdidas y ganancias, siempre que el valor nominal y el valor razonable
del crédito difiriesen. Este reconocimiento, en principio, tendría que tener efectos
fiscales. No obstante, la resolución de la DGT ahora reseñada concluye que no existirán
gastos ni ingresos a efectos fiscales, de forma que deberán hacerse l os ajustes
correspondientes en la base imponible.
11
El ICAC había considerado que en la condonación de un crédito de matriz a filial íntegramente participada la
operación no tenía reflejo contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, sino que se registraba directamente
en fondos propios de la sociedad prestataria (norma de registro y valoración 18, apdo. 2 del Plan General de
Contabilidad) y tenía la consideración de mayor coste de cartera en la sociedad prestamista.
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RESOLUCIÓN DGT DE 14 DE JUNIO DE 2013: CONSOLIDACIÓN FISCAL Y CONCURSO
La sociedad concursada solo podrá reincorporarse al grupo de consolidación fiscal al que
pertenecía cuando el juez dicte el auto de conclusión del concurso.
Esta resolución da respuesta a la consulta efectuada por una sociedad que fue excluida
del grupo de consolidación fiscal al que pertenecía tras ser declarada en concurso
conforme a lo previsto en el art. 67.4 b) TRLIS
12
. La sociedad quedó fuera del grupo en
ejercicio 2010, ejercicio en el que fue declarada en concurso voluntario, y plantea la
cuestión en relación con el ejercicio 2011 durante el cual fue aprobado el convenio
suscrito con sus acreedores.
Para resolver la cuestión la DGT acude a la LC para determinar si con la aprobación del
convenio debe considerarse superada la situación de concurso en los términos a los que
se refiere la norma fiscal. Considera que la exclusión del grupo fiscal de una so ciedad
dependiente por esta causa se basa en el hecho de que la capacidad para administrar y
disponer de los bienes de la sociedad de concurso se transmite a los órganos del
concurso, lo que conlleva la desaparición del poder de decisión centralizada o unidad de
decisión de la sociedad dominante. Y es precisamente esta pérdida lo que determina la
exclusión del grupo de consolidación fiscal.
La resolución concluye que la aprobación del convenio no permite considerar superada la
situación del concurso, ya que la concursada no recupera de forma automática y en todo
caso la plena capacidad de administración y disposición sobre sus bienes. Así pues, la
situación concursal se entenderá superada en el ejercicio en que tras adquirir firmeza el
auto que declare el cumplimiento del convenio o, en su caso, en el ejercicio en que,
caducadas
o
rechazadas
por
sentencia
firme
las
acciones
de
declaración
de
incumplimiento que hubieran podido ejercitarse, el juez dicte el auto de conclusión del
concurso.
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12
Art. 67.4: “No podrán formar parte de los grupos fiscales las entidades en las que concurra alguna de las
siguientes circunstancias: b) Que al cierre del período impositivo se encuentren en situación de concurso ”.
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