aud.provincial seccion n. 2 oviedo

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
AUTO: 00246/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO
Domicilio: C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Telf: 985.96.87.63-64-65 Fax: 985.96.87.66
AMR
Modelo: 662000
N.I.G.: 33004 41 2 2012 0035250
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000199 /2016
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000036 /2013
RECURRENTE: MARC MARTI MASSAGUE, JOSE MARIA VIGIL RIO, NATALIO GRUESO RODRIGUEZ, JUDIT PEREIRO
PERAL, JOSE LUIS REBOLLO ALVAREZ, FUNDACUION OSCAR NIEMEYER
Procurador/a: MARIA LUISA PEREZ GONZALEZ, COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, COVADONGA
FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, COVADONGA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, COVADONGA FERNANDEZ MIJARES
SANCHEZ, JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: JAVIER GARCIA MENENDEZ, PELAYO FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, PELAYO FERNANDEZ-MIJARES
SANCHEZ, MARIA TERESA SUAREZ GARCIA, JOSE LUIS REBOLLO ALVAREZ, ALEJANDRO RIERA FERNANDEZ
RECURRIDO/A: JUAN PINCAYOL FUSTER, FORO ASTURIAS, ASOCIACIÓN MANOS LIMPIAS, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA, NATALIA CARUS FERNANDEZ, ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado/a: FERNANDO DE SILVA CIENFUEGOS-JOVELLANOS, LUIS LLANES GARRIDO, GONZALO BOTAS
GONZALEZ
A U T O
Nº 246/2016
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a once de abril de dos mil dieciséis.
H E C H O S
PRIMERO.- Han sido vistos en grado de apelación por la
Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo los
presentes Autos tramitados como Diligencias Previas nº 36/13
en el Juzgado de Instrucción número 2 de Aviles, por delito
societario, en las que se acordó por auto de fecha 17 de
noviembre de 2015 la transformación de las Diligencias Previas
en Procedimiento Abreviado, rectificado en auto de 19
siguiente.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución fue interpuesto por las
representaciones procesales de Marc Marti Massagué, José María
Vigil Río, Natalio Grueso Rodríguez, Judit Pereiro Peral y
José Luis Rebollo Alvarez, recurso de reforma y subsidiario de
apelación, y por la representación de la Fundación Oscar
Niemeyer
recurso
de
apelación,
siendo
desestimadas
las
reformas por auto de fecha 28 de enero de 2016, admitiéndose
los de apelación, y dados los traslados oportunos, se acordó
remitir a esta Audiencia Provincial junto con las actuaciones,
que, turnadas a la Sección Segunda, ha dado lugar a la
incoación del Rollo 199/16, en que se ha ordenado traer los
autos a la vista para resolver el día 5 de abril del año en
curso, conforme al régimen de señalamientos, habiendo sido
designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Agustín Pedro
Lobejón Martínez.
R A Z O N A M I E N T O S
J U R Í D I C O S
PRIMERO.- A la vista del contenido de los recursos, se
hace necesario, además de dar aquí por reproducido el ordinal
correlativo del auto denegatorio de la reforma, efectuar las
consideraciones que siguen.
SEGUNDO.- El auto de incoación de Procedimiento Abreviado
tiene una triple finalidad: concluir provisionalmente la
instrucción de las Diligencias Previas; acordar continuar el
trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que
el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art.
757 de la L.E.Crim, desestimando implícitamente las otras tres
posibilidades prevenidas en el art. 779 de la L.E.Crim, y con
efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera
resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia
del procedimiento: dar inmediato traslado a las partes
acusadoras para que éstas sean las que determinen si solicitan
el
sobreseimiento
o
formulan
acusación,
o
bien,
excepcionalmente, interesen alguna diligencia complementaria.
En definitiva, se está en presencia de un acto de imputación
formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un
juicio
de
probabilidad
de
naturaleza
incriminatoria
delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Con
él se analiza la instrucción para finalmente comprobar si de
los datos recabados durante la misma se materializan indicios
bastantes que deriven en la necesidad de celebrar el acto del
juicio oral. La labor que efectúa el Instructor en esta fase
acerca del significado de los indicios recabados es algo
cualitativamente distinto de la valoración de prueba que
corresponde al órgano sentenciador.
TERCERO.- El Tribunal Supremo, en el primer fundamento de
la sentencia 386/2014, de 22 de mayo, explica:
“Ciertamente como hemos dicho en sentencia 179/2007 de
7.3, el apartado cuarto del número primero del art. 779
LECrim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y
continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando
el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La
nueva redacción de la L.O. 38/2002 establece los extremos que,
al menos, debe contener dicho auto: determinación de los
hechos punibles y la identificación de las personas imputadas;
además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación
contra persona a la que no se le haya tomado declaración como
imputada. El auto de transformación vincula a las partes en
cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables,
pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule,
por cuanto el auto de transformación de las diligencias
previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y
naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del
resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de
determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que
pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese
imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera
solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo (STS.
1532/2000 de 9.11).
En efecto, el art. 118 con carácter general, y el art. 775
(antiguo
art.
789.4)
con
carácter
especifico
para
el
procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial
instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa
abierta en su contra.
El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente
conclusión: en primer lugar, la de que el Juez de instrucción
en cualquier caso está siempre obligado a determinar dentro de
la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las
diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a
fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el
hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la
totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en
especial, de su derecho a la designación de Abogado en los
términos del art. 767 y 118,4°) y tomarle declaración con el
objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también
permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y
pueda exculparse de los cargos contra él existentes con
independencia de que haya prestado declaración ante otras
autoridades que hayan intervenido en el sumario.
De la anterior información se desprende, en segundo lugar,
la lógica consecuencia de que la acusación no pueda,
exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse
contra persona que no haya adquirido previamente la condición
judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían
producirse
en
la
práctica
acusaciones
sorpresivas
de
ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del
juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima
posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de
la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que
una de las funciones esenciales de la imputación es la de
determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (arts.
299 y 777.1), en cuya virtud constituye objeto de las
diligencias previas determinen " las personas que en él hayan
participado", función que en el proceso común se realiza a
través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado,
suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo
mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario,
las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente
dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano,
confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con
sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose,
en
definitiva,
que
personas
inocentes
pudieran
verse
innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad
del juicio oral ( STC. 16.11.90), siendo doctrina consolidada
de dicho Tribunal la de que la vigencia del derecho
constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal
abreviado conlleva una triple exigencia:
a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas
de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado
posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la
de que nadie puede ser acusado sin
haber sido, con
anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte
que
la
instrucción judicial
ha
de seguir asumiendo su
clásica función de determinar
la legitimación pasiva en el
proceso penal (art.
299
LECrim., para lo cual ha de regir
también
en
este
proceso
una
correlación
exclusivamente
subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.
b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede
ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con
anterioridad a la conclusión de las diligencias previas,
garantía que debe realizarse en el proceso penal como
consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que
se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una
instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento)
al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del
imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas,
haberle ilustrado de sus derechos y,
de
modo especial, de
la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación
contra él existente, haberle permitido su exculpación en la
"primera comparecencia", prevista en el art. 775 L.E.Crim.
En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 Y
450/1999 de 3.5 recuerdan que el auto de transformación a
procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de
procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad
de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso
penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11
".... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de
los
hechos
como
sobre
la
imputación
objetiva
de
los
mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de
procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación
formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un
juicio
de
probabilidad
de
naturaleza
incriminatoria
delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se
trata, en definitiva de un filtro procesal que evita
acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo
contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos
recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación,
limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la
"pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de
juicio oral contra toda persona (STS. 702/2003 de 30.5).
Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de
transformación para las acusaciones se circunscribe a los
hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la
calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la
que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos
de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 "no hay
indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de
todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el
tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única
limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados,
la acusación, tanto la pública como las particulares son
libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman
más adecuada».
Y la STS. 94/2010 de 10.2, refiriéndose al mismo auto de
transformación a procedimiento abreviado, establece: "La
interpretación contraria, esto es, partiendo de que el
legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal
mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que
luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería
de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están
bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso
penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que
el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va
a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar
acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos
fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí
las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)”.
CUARTO.- Como ponía de relieve este Tribunal en el
correlativo del auto nº 53/2015, de 28 de enero, recaído en la
presente causa (Tomo X, folio 2772), el art. 24 CE “no
reconoce un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad
probatoria ilimitada (SSTC 85/1997, 170/1998, 43/2003 y otras
muchas), puesto que la pertinencia de las pruebas, su
valoración y apreciación corresponde exclusivamente, en virtud
del art. 117 CE, a los órganos judiciales, y resulta obvio que
no todos los medios son pertinentes y decisivos en el pleito o
causa (SSTC 50/192, 45/1990, 168/1991, 370/1993, 1, 164 y
187/1996, 122, 190, 198 y 218/1997, 170/1998, 10 y 246/2000,
entre otras).
Además
la
Exposición
de
Motivos
de
la
Ley
de
Enjuiciamiento Criminal, tras hacer referencia a los elementos
que han de utilizarse y depurarse “en el crisol de la
contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y
público”, hace notar que “el sumario es una mera preparación
del juicio, siendo en éste donde deben esclarecerse todos los
hechos y discutirse todas las cuestiones que jueguen en la
causa”, criterio que se plasma en su articulado (701, párrafo
tercero, 741 y concordantes).
QUINTO.- Además, anticipándonos también a determinados
alegatos, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional,
analizando la efectividad del principio acusatorio (por todas,
STC 43/1997, de 10 de marzo, fundamento tercero), explica que
el objeto del proceso penal no es “un crimen” o calificación,
sino un “factum”.
SEXTO.- La representación de Marc Martí Massagué propugna
que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa respecto de
él por prescripción de la conducta supuestamente delictiva. En
el auto primeramente recurrido se le atribuye, siempre con el
carácter indiciario inherente a esta fase procesal, la
participación como cooperador necesario o cómplice en un
delito de administración desleal (art. 295 CP), y al final del
tercer fundamento se dice: “por lo que respecta al imputado
Marc Martí Massagué, existen indicios, puestos de manifiesto
en el último de los informes confeccionados por el perito de
Hacienda, en el sentido de que habría percibido de La
Fundación Niemeyer la cantidad de 9.000 euros, por orden de
Natalio Grueso, en fechas 4 de noviembre de 2008 y 9 de enero
de 2009, sin que conste cuál era el concepto de cobro de dicha
suma”.
En efecto, el primero de los dictámenes de 15.07.15
(folios 3235 y siguientes) analiza con detalle el papel del
investigado Martí, la relación de su familia con la empresa
Vilafortuny (folio 2827), su condición de beneficiario de
gastos de viaje y estancias entre 2007 y agosto de 2011, y
hace notar, entre otros extremos: “Es incongruente que
teóricamente Marc Martí pague a Artesanos de Vilafortuny 9.000
euros el 1 de diciembre de 2008, cuando él cobró 6.000 euros
de ellos el 9 de enero de 2009. En un incomprensible rasgo de
generosidad Marc Martí financió a la Fundación Niemeyer 6.000
euros durante más de un mes. ¿Cuál es la causa de que el pago
a Marc Martí se haga fraccionado en tres partes? y lo que es
más extraño, ¿por qué los 6.000 euros que se le pagan el 9 de
enero se hace en dos cheques iguales y correlativos en vez de
en uno solo de 6.000 euros?. Lo que sí parece evidente es que
la Fundación Niemeyer abonó un dinero por unos servicios que
no recibió, justificados mediante unas facturas que no se
ajustan a la realidad y que se pago sirvió para beneficiar a
un tercero distinto del emisor de la factura”.
Se aduce la concurrencia de la prescripción quinquenal
(arts. 131.1 y 132 CP), “porque en el caso que nos ocupa la
denuncia frente a Marc Martí Massagué por los hechos
litigiosos es interpuesta el 1 de octubre de 2014 y teniendo
en cuenta que por auto de 07.11.2014 se acuerda dar traslado
de la misma a mi representado, como imputado, será la fecha de
1 de octubre de 2014 el “dies ad quem” o término para computar
si existe o no la prescripción alegada”.
La ampliación de la denuncia a que se refiere (hubo
varias, folios 1198, 1328, 2849) se hizo a través de escrito
presentado el 01.10.14 (folios 2483 y sucesivos), en el del
día 2 se solicitó la práctica de declaración en calidad de
imputado (f. 2537) y en autos de 30 siguiente y 7 de noviembre
(ff. 2596 y 2605) se tuvo por ampliada la denuncia,
posponiéndose las declaraciones (fundamento cuarto del primer
auto) hasta la incorporación de determinada documental. Hay
que destacar cómo en la referida ampliación se mencionan
detalladamente hechos relacionados con los cobros pero también
con la facturación de la mercantil Artesanos de Vilafortuny,
hasta el punto que se especificaba: “Expuesto lo anterior, del
análisis de la documentación mencionada concluimos que Marc
Martí Massagué, al menos, habría percibido de la Fundación
Niemeyer la cantidad de 9.000 euros, por orden de Natalio
Grueso
Rodríguez,
en
fechas
04.11.2008
y
09.01.2009,
recibiendo tales pagos tanto por transferencia, como mediante
la recepción de dos talones al portador. Asimismo, concluimos
que el denunciado, Marc Martí Massagué, se habría servido de
la empresa “Artesanos de Vilafortuny S.L.”, la cual habría
girado dos facturas, por servicios aparentemente prestados a
la Fundación Niemeyer, por importe global de 9.000,01 euros
que nunca habría llegado a percibir, pues quien recibió el
dinero, en su lugar, fue precisamente él”, y añadía “pues
bien, al menos una de esas dos facturas del mes de septiembre
de 2010, emitidas por Marc Martí Massagué y giradas a la
Fundación
Niemeyer,
podemos
afirmar
que
es
falsa,
y
concretamente la siguiente: factura nº 09/2010, de un importe
de 3.502 euros, de fecha 01.09.10”.
La problemática relacionada con las facturas no resulta
desconocida para dicho inculpado, que tiene acceso a los
documentos (ff. 2817 y ss.) y acompaña otros (escrito de
14.05.15, f. 2980) en la fecha de su declaración (f. 2940 y
grabación incorporada al T. XI). Así pues, no hay necesidad de
ampliar ahora el relato de hechos, pues no se irroga
indefensión, ni tampoco las calificaciones jurídicas que hace
la “Fundación” al impugnar el recurso, de falsedad documental
y estafa procesal (véase el informe del Ministerio Fiscal
incorporado al folio 2034).
El auto constituye, en definitiva, un filtro procesal que
evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que
sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los
hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación,
limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la
“pena de banquillo” que conlleva, por sí sola, la apertura de
juicio oral contra toda persona (STS. 702/2003 de 30.5).
Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de
transformación para las acusaciones se circunscribe a los
hechos esenciales allí reflejados y a las personas imputadas,
no
a
la
calificación
jurídica
que
haya
efectuado
el
Instructor, a la que no queda vinculada la acusación, sin
merma de los derechos de los acusados, porque, como recuerda
la STC 134/1986, “no hay indefensión si el condenado tuvo
ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de
hecho que componen el tipo de delito señalado en la
sentencia”. Con la única limitación de mantener la identidad
de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como
las particulares, son libres de efectuar la traducción
jurídico-penal que estimen más adecuada”.
Por otro lado, cierto es que la prescripción como causa
que extingue la responsabilidad criminal es cuestión de orden
público y que puede ser alegada y apreciada en cualquier
estado de la causa; sin embargo, en aquellos supuestos en que
no hay constancia cierta del momento de producción del hecho
delictivo o de las circunstancias que concurren en su
realización y que pueden formar parte del tipo, aunque exista
la posibilidad de que fuera cometido en tiempo hábil para que
pueda operar la prescripción, no parece aconsejable adelantar
dicha declaración al momento anterior al enjuiciamiento.
En tal sentido es preciso recordar que el Tribunal Supremo
(por todas, sentencia de 15 de mayo de 2002) en relación con
esta cuestión establece que la figura jurídica de la
prescripción en el orden penal contiene en sí misma un
carácter sustantivo o de fondo, ya que permite llegar a
conclusión o resolución tan importante como es la declaración
de extinción de la responsabilidad criminal, con todas las
demás consecuencias favorables para el presunto reo, por ello,
es necesario que aparezca tan clara que, de modo evidente y
sin dejar dudas al respecto, pueda afirmarse que, sin
necesidad de la celebración del juicio, ha transcurrido el
plazo designado al respecto por la Ley, y en otro caso lo
correcto
es
diferir
la
cuestión
al
juez
o
tribunal
sentenciador para resolver después de la celebración de la
Vista Oral, siendo improcedente adelantar tal cuestión cuando
es compleja sobre la base de hipótesis con decisiones que en
buena lógica deben tomarse tras la celebración del plenario.
Por ello, en el supuesto examinado, existiendo una parte
acusadora que sostiene la imputación de comportamientos
delictivos más amplios y dilatados en el tiempo, cuya
prescripción
es altamente dudosa, y dado que su tesis no
puede ser rechazada a priori, es evidente que en aplicación de
la doctrina apuntada es procedente la desestimación del primer
recurso de apelación subsidiariamente interpuesto.
En este extremo conviene precisar que la descripción de
los hechos que debe contener el auto de transformación, si
bien debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo
delictivo
objeto
de
imputación,
no
requiere
que
sea
exhaustivo, esto es, que incorpore un relato minucioso y
detallado, por así decirlo, pormenorizado, ni la incorporación
al texto de la resolución de elementos fácticos que obren en
las diligencias sumariales y a las que el auto se refiera con
claridad suficiente. Situación que se ha producido en la
primera fase del caso que se analiza, pues una ampliación en
el relato histórico del escrito de acusación, en relación con
la
descripción
de
hechos
contenida
en
el
auto
de
transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre
una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio
y
del
correlativo
derecho
de
defensa.
Sabido
es
que
modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios
no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por
las acusaciones. Así, en cuanto a la variación de elementos
fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacífico, que
no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción
de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro
extremo
las
simples
variaciones
que
no
comportan
una
modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites,
incluso cuando supongan una nueva calificación jurídica, si
ésta
no
fue
expresamente
excluida
en
el
auto
de
transformación.
El primer fundamento de la STS 195/2015, de 16 de marzo,
explica: “contra lo que sostiene el motivo, el marco fáctico
que el Tribunal no puede sobrepasar no es el que figura en el
auto de transformación, sino en las conclusiones definitivas
de las partes acusadoras. Ha declarado esta Sala con
reiteración que el auto referido es equivalente en el
Procedimiento Abreviado al Auto de Procesamiento en el proceso
ordinario, el cual no opera con efecto preclusivo de la
calificación de las acusaciones en el ámbito del principio
acusatorio, toda vez que si éste exige que el acusado tiene
derecho a conocer la acusación de tal manera que pueda ejercer
una plena defensa y contradecir los hechos que se le imputan,
este derecho se ve satisfecho cuando las conclusiones
provisionales de las acusaciones ponen formalmente en su
conocimiento las pretensiones de las mismas. Por consiguiente,
ni el Auto de Procesamiento, ni el de transformación, tienen
la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso
–constituido por las pretensiones de la acusación y defensa-,
sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la
determinación de su legitimación pasiva (SSTS de 23 de febrero
de 2004 y 18 de octubre de 2005). El Tribunal sentenciador,
debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le
demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra
el Juez de Instrucción, y del mismo modo que en el proceso
ordinario la acusación se formalizará respecto de “los hechos
punibles que resulten del sumario” (art. 650 LECrim), no de
los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer
limitación alguna, igualmente debe suceder en relación con el
Procedimiento Abreviado, máxime cuando la Ley ha previsto la
posibilidad de que al Auto de transformación no le siga de
forma inmediata el escrito de acusación, sino que se
practiquen nuevas diligencias a solicitud de las acusaciones
que puedan aportar nuevos datos (art. 780.1 y 2) sobre los
hechos investigados”.
“A esta conclusión se llega también en la STS de 29 de
abril
de
2005,
cuando
reitera
el
criterio
plenamente
consolidado en la producción jurisprudencial de esta Sala
(SSTS, entre otras, de 30 de diciembre de 1992 y 8 de marzo de
1994), de que el verdadero instrumento procesal de la
acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo
contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de
las provisionales, pues de entenderse lo contrario “privaría
de sentido el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el
juicio oral”. Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen
las conclusiones provisionales, es necesario respetar los
hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas
acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el
principio acusatorio. Por otro lado, hay que poner también de
relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las
partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni
tampoco para el Tribunal sentenciador, “tratándose simplemente
de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y
motivaciones son interinos y quedan subordinaros a la
calificación que se realice en el momento procesal oportuno”.
SÉPTIMO.- El recurso articulado por la representación de
Natalio Grueso Rodríguez y José María Vigil Río se dirige a
obtener lo siguiente: “1.- el archivo y sobreseimiento del
procedimiento; 2.- subsidiariamente, se acuerde la práctica de
las pruebas a que nos referimos en el motivo primero de este
recurso, y concretamente que se cite a declarar, como
testigos, o en su caso como imputados a los Presidentes,
Vicepresidentes y demás miembros del Patronato de la Fundación
Niemeyer entre los años 2007 y 2012, así como a los
responsables del Viajes El Corte Inglés mencionados (Juan Luis
Vasallo Saavedra, Daniel Serrano, Rosa Castellanos y Agustín
González); 3.- que en virtud de lo dispuesto en el art. 31 bis
del C. Penal, el Juzgado se pronuncie sobre la responsabilidad
penal
de
las
personas
jurídicas
implicadas
en
este
procedimiento (Fundación Niemeyer y Viajes El Corte Inglés), y
al mismo tiempo, proceda a emplazar como personas responsables
civiles a la Fundación Niemeyer, al Principado de Asturias y a
Viajes El Corte Inglés, todo ello con el fin de que puedan
ejercitar sus derechos y no se les cause indefensión; 4.- se
acuerde la revocación de la condición de acusador particular
con la que la Fundación Niemeyer viene ejercitando su
personación en la presente procedimiento”.
El auto de transformación del procedimiento atribuye a
ambos inculpados, el primero como autor y el segundo como
cooperador necesario o, en su caso, cómplice, un delito
societario del art. 290 CP y el ya mencionado delito de
administración desleal. La primera infracción, en síntesis, se
refiere a la presentación de “unas cuentas anuales que en modo
alguno reflejaban la situación contable y económica de la
Fundación, ocultando a la Presidenta de la Fundación, y a los
patronos –no constando que comunicaran de forma fehaciente o
notoria, los relevantes problemas contables existentes, que
los imputados conocían perfectamente, y que se arrastraban
desde hace tiempo- dicha situación; actuación que era idónea
para la generación de notables perjuicios económicos a la
Fundación, como los que se produjeron, como la quiebra de la
misma, y la pérdida de su forma sustancial de financiación,
por la revocación de las subvenciones”. Tales irregularidades
contables se reflejan, en particular, con todo detalle en uno
de los informes periciales (folios 1618, 1733, 1742, 1777,
2064, 2104, 3235, 3242, 3300 y siguientes respectivos),
concretamente el tercero, remitido el 17.03.14 (folios 1864 y
ss.), después ratificado (ff. 1961 y 1988), al que hacemos
expreso reenvío. Es de notar la especial imparcialidad del
perito, designado por la Delegación Especial de la Agencia
Tributaria (folios 465, 471 y 472), que tuvo acceso a toda la
documentación facilitada mediante sucesivos traslados (folios
1322, 1513, 1567, 1719, 1835, 2056, 2691, 2790, 2991 y
siguientes respectivos). Asimismo, indica el auto que pudieran
haber cometido el segundo delito, lo que resulta de las
conclusiones del aludido dictamen, de entre las que podemos
destacar éstas: “Por parte de los gestores de la Fundación
Niemeyer se ha producido en el periodo 2007-2011 un exceso de
gasto
sobre
los
ingresos
disponibles,
siendo
el
correspondiente del control del gasto Natalio Grueso”; “Además
del exceso de gasto anterior, en estos años se han imputado a
la Fundación Niemeyer gastos, cuya asunción no le correspondía
por ser gastos de naturaleza privada de los gestores de la
Fundación Niemeyer, sus familiares y personas relacionadas”;
“para ocultar y enmascarar tanto los gastos excesivos como los
gastos indebidos se produjo una falsificación y alteración de
las facturas emitidas por VECI, así como un retraso en la
facturación por parte de los servicios, siendo la persona
responsable de estas alteraciones y manipulaciones en la
facturación de VECI José María Vigil, empleado de VECI
responsable del cliente Fundación Niemeyer”; “la persona
directamente
beneficiada
de
estas
falsificaciones
y
manipulaciones en la facturación ha sido Natalio Grueso,
director de la Fundación Niemeyer, ya que las mismas le han
permitido presentar cada año unas cuentas con unos gastos
inferiores a los reales, ocultar la verdadera naturaleza de
parte de los gastos de gestión de la Fundación Niemeyer y
conseguir que fuese la Fundación Niemeyer la que satisficiese
gastos privados y particulares suyos, de sus familiares y
allegados. No siendo la única persona que se beneficia de esta
manipulación”; “José María Vigil ha sido la persona que desde
VECI ha realizado las manipulaciones y alteraciones en la
facturación, así como ha puesto en marcha los mecanismos que
le han permitido sortear los controles internos de VECI al
objeto de conseguir los fines pretendidos”; “José María Vigil
ha obtenido, cuando menos, un beneficio directo en estas
actuaciones
irregulares,
siendo
beneficiario,
él
y
sus
familiares, del pago por parte de Fundación Niemeyer de gastos
que le eran propios, así como, consiguiendo con estas
manipulaciones, que la Fundación Niemeyer pagase gastos que
deberían ser imputables a otros clientes de VECI que él
atendía”; “Se han manipulado las cuentas de la Fundación
Niemeyer en los años 2007 a 2011, no solo consintiéndose la
contabilización de facturas falsas y alteradas, sino dejándose
de contabilizar parte de las facturas que correspondían en
cada ejercicio”; “el responsable de hacer llegar las facturas
a los responsables externos de la contabilidad, para su
adecuado asentamiento en los libros contables era, al menos en
los primeros años, Natalio Grueso. Quien, a su vez, en su
condición de Director de la Fundación Niemeyer, es la persona
obligada a controlar que las facturas que se reciben se
corresponden con servicios que real y efectivamente se han
prestado a la Fundación Niemeyer en tiempo y forma”.
Consideran los apelantes que no se han practicado todas
las pruebas solicitadas, y que no se ha tomado declaración a
todas
las
personas
que
de
forma
directa
o
indirecta
intervinieron o han tenido relación con los hechos. Pues bien,
al margen de reiterar que las diligencias de averiguación no
constituyen prueba en sentido estricto (STC 19971996, entre
otras), como lo es, en cambio, la practicada en el juicio
(art. 741 LECrim), nos remitimos al anterior apartado cuarto
y, como se menciona con acierto en la alegación segunda del
tercero de los recursos, la instrucción ha sido “minuciosa y
exhaustiva”,
habiéndose
practicado
las
diligencias
“necesarias” (art. 777 LECrim), o lo que es igual, las
“esenciales” a que se refería la redacción anterior del art.
789.3,
encaminadas,
en
el
sentido
antes
expresado,
a
determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las
personas que en él hayan participado y el órgano competente
para el enjuiciamiento (art. 783.2 LECrim). Se ha acordado la
práctica de un sinnúmero de diligencias: así, en resoluciones
de 19 y 27 de marzo de 2013 (folios 1187 y 1322), 15 de abril
(f. 1513), 27 de mayo (f. 1567), 5 y 20 de noviembre (ff. 1791
y 1816) y 11 de diciembre (f. 1821), 27 de marzo de 2014 (f.
1949), 19 de junio (f. 2047), 1 de septiembre (f. 2361), 30 de
octubre (f. 2596), 7 y 11 de noviembre (ff. 2605 y 2609), 15 y
17 de diciembre (ff. 2659 y 2691), 11 de marzo de 2015 (f.
2786), 18 y 26 de mayo (ff. 2991 y 3158) y autos de 10 de
julio (ff. 3198 y 3201). Los escritos de alegaciones han sido
muchos y extensos, por ejemplo los obrantes a los folios 2137,
2407, 2541, 2625, 2827, 3000, 3162, 3176, 3181 y siguientes a
cada uno de ellos, y se han interpuesto recursos en cantidad
suficiente para generar los autos del Juzgado de 13.06.13 (f.
1594), 25.09.13 (f. 1737), 09.01.15 (f. 2697) y 28.01.16 (f.
3474), más el Decreto de 10.09.15 (f. 3270), y hasta siete
resoluciones motivadas de esta Audiencia, dictadas el 24.10.13
(f. 1782), 22.10.13 (f. 1787), 08.01.14 (f. 1846), 28.01.15
(f. 2772), 04.02.15 (f. 2780), 23.04.15 (f. 2845) y 30.11.15
(f. 3466).
Además de los referidos dictámenes del perito y
sus
aclaraciones,
se
ha
recibido
declaración
a
los
investigados el 13.03.13 (ff. 648 y ss.), el 14.05.15 (ff.
2939 y ss.) y el 14.07.15 (ff. 3272 y ss.), e igualmente se
han practicado varias testificales (ff. 2943 y ss.).
Partiendo de estas premisas, no cabe afirmar que la
instrucción quede incompleta, puesto que a los repetidos
efectos, no puede pretenderse su prolongación dilatoria e
indefinida.
Los hechos son escuetos pero suficientemente expresivos, y
la motivación no significa una respuesta pormenorizada (SSTC
209/1993, 2, 23, 60 y 231/1997, 36 y 153/1998, 118/2000, 14 y
222/2001, entre otras), ni se produce indefensión. Quedó dicho
que no se trata del relato fáctico de una sentencia, y, habida
cuenta de la forma en que se designó el perito y que lo hizo
la Agencia Tributaria, las sospechas de parcialidad que
muestra
la
parte
son,
como
se
resalta
en
el
auto
desestimatorio de las reformas, puramente voluntaristas, e
igualmente “resulta lógico que dicho perito buscara la
información y documentación precisa para su dictamen en la
propia Fundación como institución y en El Corte Inglés” (ya se
ha expuesto que se le dieron sucesivos traslados de diversa
documentación).
No menos voluntarista es la pretendida ausencia de
indicios. Basta remitirse, para hallar signos de proceder
delictivo, a los ya repetidos informes periciales y sus
ratificaciones, repartidos a lo largo de las actuaciones
(Tomos VI, VII, XI y XII). El tercer dictamen, de 17.03.14,
ofrece
unas
conclusiones
que
acertadamente
califica
la
Fundación al oponerse al recurso como demoledoras (folios 1910
y sucesivos).
No sólo es rechazable el sobreseimiento de la causa, sino
que, atendido lo expuesto, carecen de utilidad para seguir el
cauce
acordado
las
declaraciones
que
se
piden
subsidiariamente, sin perjuicio de las pruebas testificales
que pudieran acordarse, en un eventual plenario, de entre las
propuestas que sean pertinentes.
Igual suerte desestimatoria debe correr el pedimento sobre
la responsabilidad penal y civil que se quiere derivar hacia
la Fundación Niemeyer, el Principado de Asturias y Viajes El
Corte Inglés, toda vez que el auto debe limitarse a cumplir
con lo dispuesto en el art. 779.1.ª y 4ª, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, sin que lo que ahora se pretende sea
un aspecto preceptivo que deba ser abordado en el auto de
Procedimiento Abreviado.
Finalmente, a propósito de la revocación de la condición
de acusador particular con la que la Fundación viene
ejercitando su personación en el presente procedimiento,
coincidimos con el Instructor en que esta cuestión ya ha siso
establecida de manera firme, desde el proveído de 06.02.15,
durante el desarrollo de la instrucción. En consecuencia, este
segundo recurso no puede prosperar.
OCTAVO.- El tercero de los recursos, formulado en nombre
de Judit Pereiro Peral, persigue el sobreseimiento libre y
cita este párrafo del auto primeramente recurrido: “se afirma
igualmente en el mentado informe (informe del Inspector de
Hacienda) que: “…la persona más beneficiada de esta imputación
de gastos indebidos a la fundación Niemeyer, en cuanto a su
número y cuantía, ha sido Judthit Pereiro, esposa en aquellos
momentos de Natalio Grueso….”; también en la última de sus
declaraciones como imputado ha reconocido que abonó una
retribución a Judhit Pereiro con fondos de la Fundación –por
importe de 3000 euros, por unos supuestos trabajos de
asesoramiento, cuando esta imputada no figuraba para nada en
la nómina de la Fundación”.
La investigada niega que haya “ni un solo indicio” de su
participación en el delito; sin embargo, aparte de la
consideración
como
“persona
más
beneficiada”
en
las
conclusiones del informe (folio 1910), es suficiente con
examinar el detalle de los viajes en que participa (hasta
veinticinco, folios 1875 al 1878) y de cuyos gastos se hacía
cargo la Fundación Niemeyer para dejar constancia de los datos
indiciarios existentes sobre su responsabilidad, más allá de
una simple partícipe a título lucrativo, pues no cabe
válidamente aducir en esta fase rituaria que no conocía la
procedencia del dinero con el que se pagaban los viajes que
realizaba porque era su marido quien se encargaba de su
tramitación, si bien parece que se ha lucrado indebidamente en
una suma superior a 40.000 euros.
Por otro lado, la mención
de cierta transferencia en la declaración de 14.07.15 (folio
3272 y DVD, Tomo XII), que se dice haberse interpretado como
paga extra de Navidad, no desvirtúa lo anterior y puede ser
objeto de aclaración en un eventual juicio. Y en lo relativo a
la prescripción alegada, sin mayores argumentos, como causa
extintiva de la responsabilidad criminal, son trasladables
aquí las consideraciones antes efectuadas sobre la apreciación
del instituto prescriptivo, sobre todo teniendo en cuenta que
se han producido hechos reiterados en el tiempo hasta el año
2010 e incluso el 2011, todo ello sin perjuicio, como se
indica en el segundo auto impugnado, de alegarse esta causa de
extinción en un momento procesal ulterior habilitado para
ello, pero el recurso no puede prosperar.
NOVENO.- Al investigado José Luis Rebollo Alvarez se le
atribuye,
provisionalmente,
en
calidad
de
cooperador
necesario, un delito societario, debido a la supracitada
presentación de cuentas irreales. El ahora apelante fue
nombrado Secretario del Patronato de la Fundación desde el
principio, y en el repetido informe pericial (folio 1868) se
hacen estas precisiones: “La entidad Rebollo Abogados Consulta
SLP firma con la Fundación sendos contratos de prestación de
servicios legales y de servicios económico financieros el 30
de diciembre de 2010. En esta entidad participa el secretario
de la Fundación José Luis Rebollo Alvarez” y “Desde el año
2011 es la entidad Rebollo Abogados Consulta SLP la que
realiza todas las tareas de contabilidad de la Fundación, no
obstante, desde final del 2009 toma parte activa en la misma,
interviniendo en el cierre contable del ejercicio 2010 y
realizando el ajuste contable de las facturas de VECI del año
2009. El 6 de junio de 2011 José Luis Rebollo Alvarez firma un
contrato personal de prestación de servicios de dirección de
explotación”.
La primera alegación de su escrito de recurso incluía
diversas infracciones normativas sobre las que se basó una
apelación previa que se dice pendiente, pero lo que sucede es
que ya fue resuelta, y desestimada, mediante auto nº 965/2015,
de 30 de noviembre (T. XIII, f. 3466), a cuyos ocho
fundamentos jurídicos nos remitimos y debemos rememorar al
menos parcialmente, porque en la alegación segunda del actual
recurso, aunque en las alegaciones de 10 de febrero se dice no
mantenerla, ni tampoco la anterior, se insistía en las
críticas a la acusación particular (apartado cuarto “in fine”
de dicho auto), las conjeturas, en relación con lo anterior,
sobre quiénes habrían podido ser denunciantes, las quejas
sobre lo que denomina un llamamiento tardío a un proceso
inquisitivo, cuando en realidad ha habido casi un exceso de
traslados y consultas a las partes personadas y, por supuesto
(folio 3276), se le ha recibido declaración (fundamento sexto
del auto citado), protestas que se extienden a la actuación
del perito (fundamento quinto, que asimismo damos por
reproducido), y en cuanto a
la
posibilidad de proponer
aclaraciones al dictamen, ya explica el Instructor, en el auto
que denegó la reforma, que el aquí recurrente “que ejerce su
autodefensa, pudo hacer todas las observaciones y aclaraciones
que tuvo por conveniente al perito, sin perjuicio de que, en
uso de las facultades de dirección del desarrollo de las
diligencias sumariales, este Instructor, considera que algunas
de las preguntas u observaciones no eran pertinentes, o
simplemente repetitivas o innecesarias, sin que por ello se
cause indefensión alguna a la parte, que además, en su caso,
podrá intervenir en la prueba pericial que se practique en las
sesiones del Juicio Oral”.
Al igual que en los extremos anteriores, la alegación
tercera, a la luz de los primeros fundamentos de esta
resolución, excede del ámbito del debate propio del auto
transformador de las diligencias. La discusión sobre la
concurrencia o no de los elementos del tipo delictivo
calificado de forma provisoria, y la prueba al respecto,
máxime en la extensión desmesurada con que se redacta, es
propia del plenario (arts. 741 y 742 LECrim), pues, sin llegar
a los términos categóricos y de certeza en que se expresa la
Fundación al impugnar el recurso (folio 3564: “El argumento
debe ser igualmente desestimado, ya que siendo indiscutible la
relación y atribuciones que tanto el ex director general, como
el ex secretario de la fundación, tenían para con la Fundación
y los Patronos, -y sobre todo dados los términos de los
informes emitidos por el técnico de la AEAT-, resulta
imposible no incardinar el relato de hechos reflejado por el
Instructor en el tipo penal que les atribuye”), existen
indicios acerca del hecho y su participación, como se refieren
al comienzo de este apartado, suficientes para ordenar seguir
el procedimiento que corresponde y conferir traslado al
Ministerio Público y acusaciones personadas (art. 780.1
LECrim). Por ello, el juicio de valoración global de la
conclusión a la que ha llegado el Magistrado Instructor (folio
3524) ha de ser que, en lo que al apelante respecta, es
acertado y debe mantenerse.
DÉCIMO.- Dada la variedad de cuestiones abordadas en el
recurso de apelación articulado por la “Fundación Centro
Cultural Internacional Oscar Niemeyer Principado de Asturias”,
las analizamos separadamente:
10.A) El apartado segundo del auto apelado dice, en su
primer párrafo: “Desde el punto de vista subjetivo, entendemos
en
primer
lugar,
que
debe
procederse
al
archivo
y
sobreseimiento libre de la presente causa, respecto del
imputado Juan Picanyol Fuster, habida cuenta, de que no se
aprecia entidad delictiva, o materia criminal en los hechos
que le vienen siendo atribuidos, y que quedaron especificados
en anteriores resoluciones, Entendemos que este imputado,
tenía exclusivamente competencias de tipo técnico en la
actividad diaria de la Fundación, prácticamente desde sus
inicios, por lo que no se aprecia en el mismo responsabilidad
penal alguna”. Esta decisión, si no es técnicamente del todo
correcta, pues debió decretarse el sobreseimiento provisional
del
art.
641.1º
LECrim,
por
no
resultar
debidamente
justificada la perpetración del delito que, por lo que se
refiere a dicho inculpado, haya dado lugar a la formación de
la causa, modificación viable por la regla “a maiori ad
minus”, no vulnera el art. 779 LECrim ni el art. 24.1 y 2 CE,
ni en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva de la
acusación particular, que habla de una decisión arbitraria e
irrazonable, opinión que no podemos compartir. En la página 16
de una de las múltiples ampliaciones de denuncia, la de
01.10.14 (folio 2498) se hace referencia a un correo
electrónico “enviado a Joan Picanyol por Miguel Argüelles (de
“Rebollo Abogados”), de fecha 10/2/2011, en el que se le
pregunta sobre un pago de 5.000 euros, en relación a una
transferencia efectuada el 13/9/2010; correo que recibió
respuesta el mismo día, en el que se dice que “estos 5000… son
una paga extraordinaria… igual a una mensualidad de sueldo…”
Pues bien, el mero abono de una cantidad por la empresa a
un trabajador, que al parecer realizaba funciones de Director
de Programación Cultural, siendo otras las personas que se
ocupaban de las tareas de contabilidad y control de facturas
de la Fundación, no justifica la comisión del ilícito, al no
haber por ahora clara constancia de que hubiese efectuado
orden de pago o firmado cheque o transferencia, como tampoco
deben extenderse a él otros hechos que aquellos por los que
fue imputado e interrogado en su declaración (de 14.05.15,
folio 2942), siendo aplicable al caso el principio de
intervención mínima del Derecho punitivo, sin necesidad de
diligencias de averiguación adicionales, lo que no prejuzga la
pertinencia de las pruebas que en su día puedan solicitarse
sobre distintos extremos.
10.B) Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso,
basados en supuesta vulneración del art. 779.1-4ª LECrim y del
art. 24.1 CE, que a su vez propician las variaciones y,
alternativamente,
las
solicitudes
de
nulidad
del
auto
combatido a que se refieren los puntos 3º, 4º y 5º del escrito
(folios 3415 y 3416), no merecen favorable acogida. Ya quedó
explicado, e incluso se hizo alusión a diversos hechos no
explicitados en el auto, singularmente los atinentes a la
sociedad “Artesanos de Vilafortuny”, que el auto no alcanza
una pretensión de exhaustividad y que no impide incluir en los
hipotéticos escritos de acusación extremos fácticos que no se
excluyen de forma expresa, de manera que resulta innecesario,
dada la finalidad de la resolución, integrar un relato prolijo
de cuantos hechos y detalles tengan las partes por conveniente
incluir, y mucho menos determinan la nulidad del auto (art.
238 “a contrario” de la LOPJ).
10.C)
El
auto
concluye
su
fundamentación
así:
“….entendemos que deben ser excluidos de la presente causa,
los hechos denunciados por la Fundación en su escrito de
ampliación de denuncia, con fecha de presentación de fecha 8
de mayo de 2015, relativos a los contratos suscritos por el
imputado Natalio Grueso Rodríguez en fechas 20 de febrero de
2010 y 27 de abril de 2010 (doc. Nº 3 y 4 de dicho escrito de
ampliación, folio 2849 de la causa), habida cuenta de que no
se aprecia contenido delictivo alguno, y resultan plausibles
las explicaciones dadas por el imputado con relación a dichos
contratos, sin que se aprecie que trató de favorecer su
contratación ulterior en Madrid”. Presentada dicha ampliación,
a la que se acompañan determinados documentos, algunos de
ellos en idioma inglés (T. X, folios 2849 a 2930), en escrito
de 11 siguiente (folio 2931) se pidió al menos la diligencia
consistente en nueva declaración de Natalio Grueso Rodríguez.
El Juzgado tuvo por ampliada la denuncia y dio traslado al
Ministerio Fiscal y demás partes (proveído del día 11, folio
2935), en providencias de 18 y 19 de mayo se mandó conferir
traslado al perito de la AEAT a los efectos de que, tras el
examen
de
dicha
documentación,
emitiera
informe
complementario. En el ordinal tercero del auto de 10 de julio
(folio 3199) y en diligencia de ordenación de igual fecha
(folio 3205) se acordó citar a Natalio Grueso Rodríguez, José
María Vigil Río y José Luis Rebollo Alvarez, que prestaron
declaración el día señalado (14 de septiembre, T. XII, folios
3272 y siguientes). El perito, al emitir los informes de 15 de
julio (T. XII, folio 3234), manifestó: “por lo que se refiere
al informe pericial solicitado por auto del Magistrado Juez de
18 de mayo de 2015, relativo a la ampliación de denuncia
presenta por los representantes legales de la Fundación
Niemeyer, en escrito de 1 de mayo de 2015, se está a la espera
de recibir la documentación que se adjuntaba al mismo y que
sirve de base para la denuncia, en su traducción al castellano
efectuada por un traductor jurado habilitado, tal y como
solicita la demandante en su escrito de 11 de mayo, otrosí
primero”. La “Fundación”, a través de escrito de 28 de octubre
último (folio 3304) reiteró su solicitud de que se acordase la
traducción de los documentos en cuestión. Así pues, la
ampliación de denuncia se admitió como tal, la pericial se
acordó y no llegó a practicarse por figurar los documentos en
lengua inglesa, y la simple explicación ofrecida por el
investigado no constituye argumento que disipe los indicios
contenidos en la repetida documental, luego la conducta a que
se refieren no puede quedar extramuros del proceso. Por tanto,
procede otorgar viabilidad, aun incompleta, a la pretensión
plasmada como principal en el punto segundo A) del recurso,
esto es, entendiéndose incluidos dentro del relato de hechos
que se atribuyen indiciariamente al inculpado Natalio Grueso
Rodríguez aquellos otros recogidos en el apartado segundo del
escrito
de
ampliatorio
de
denuncia
presentado
por
el
Procurador de la Fundación Niemeyer el 08.05.15, que bajo el
título “relación circunstancial de hechos que se atribuyen al
denunciado, Natalio Grueso Rodríguez, con relación al pago de
150.000 euros por la “Fundación” a “BAM” (Brooklyn Academy of
Music), por el impago a ésta de la entidad “Castillo de
Elsinor S.L.” y que comprenden las páginas 5 a 9 del referido
escrito, correspondientes a los folios 2853 al 2857 inclusive
de las actuaciones y que se tienen aquí por reproducidos.
Resulta,
en
consecuencia,
innecesaria
la
nulidad
subsidiariamente pedida, que no concurre. No obstante, y visto
que ya se recibió declaración al repetido investigado, deberá
el Instructor, previamente a dar el traslado que prevé el art.
780.1º LECrim, incorporar a la causa el resultado de la
pericial admitida y todavía no practicada, haciéndolo saber al
Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
VISTOS los artículos
pertinente aplicación;
citados
y
demás
de
general
y
LA
SALA
ACUERDA:
1º)
Desestimamos
los
recursos
subsidiarios de apelación formulados por los representantes de
Marc Martí Massagué, José María Vigil Río, Natalio Grueso
Rodríguez, Judit Pereiro Peral y José Luis Rebollo Alvarez
contra el auto de 17 de noviembre de 2015, que se aclaró en el
de 19 siguiente y se mantuvo en el de 28 de enero de 2016,
dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aviles, en la
causa Diligencias Previas nº 36/13, de que dimana el presente
Rollo.
2º) Estimamos en parte y como sigue el recurso de
apelación interpuesto por el representante de la Fundación
Oscar Niemeyer contra el primero de dichos autos y revocamos
parcialmente dicha resolución y las que de ella traen causa,
en el solo sentido de: 1) El Sobreseimiento del proceso
respecto de Juan Picanjol Fuster es el provisional. 2) En el
auto de transformación han de entenderse incluidos los hechos
a que se refiere el anterior fundamento décimo subapartado C).
3) Previamente a dar traslado a las partes se debe incorporar
a la causa el resultado de la pericial admitida, antes
mencionada. 4) Se mantienen los demás pronunciamientos,
declarándose de oficio las costas de esta alzada.
Una vez firme esta resolución, contra la que no cabe
recurso ordinario alguno, remítase testimonio de la misma
junto con las actuaciones al Juzgado de procedencia y
archívese el Rollo.
Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.
Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo, Letrado de la
Administración de Justicia, doy fe.