Diario La Ley, núm. 8420, Sección Tribuna (13 de noviembre de 2014)

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La asistencia jurídica gratuita y las medidas cautelares en el proceso civil
Vicente PÉREZ DAUDÍ
Profesor Titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona
Diario La Ley, Nº 8420, Sección Tribuna, 13 de Noviembre de 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY
LA LEY 8067/2014
I. INTRODUCCIÓN
En el incidente de adopción de medidas cautelares el régimen de postulación procesal es el mismo
que el del proceso principal cuando la solicitud se presente junto con la demanda o una vez iniciado
el proceso ( art. 23 y 31 LEC). Sin embargo, si se realiza antes del inicio del proceso y acredita la
urgencia (1) no será necesario que comparezca representado por procurador ni defendido por
abogado al exceptuarlo los arts. 23.3 y 31.2 LEC en los escritos que tengan por objeto solicitar
medidas urgentes (recuerdo que este es el requisito para adoptar una medida cautelar con carácter
previo) (2) . De todas formas considero que la regla general es la exigencia de postulación procesal,
siendo la excepción la posibilidad de presentar la solicitud sin ella.
Tanto el solicitante de la medida cautelar como el afectado por la misma podrán solicitar el
reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Si es el solicitante de la medida cautelar
la tramitación del reconocimiento de la asistencia no afectará al procedimiento de adopción ya que
se habrá realizado de forma previa. Sin embargo, si el que lo pide es el afectado por la adopción sí
que puede provocar la suspensión.
Analizaré primero los efectos que provoca en la medida cautelar la concesión de la asistencia jurídica
gratuita a la parte actora, especialmente si afecta al ofrecimiento de caución que la LEC configura
como presupuesto de adopción de las medidas cautelares. A continuación desarrollaré la incidencia
de la solicitud de la asistencia jurídica gratuita por parte del demandado en el procedimiento de
adopción. Sistemáticamente expondré en primer lugar la regulación actual y a continuación la
regulación del Proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que se está tramitando actualmente
(3) .
II. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA DE LA PARTE ACTORA. ESPECIAL REFERENCIA A LA
EXIGIBILIDAD DEL OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN
Los temas que voy a analizar son dos que tienen como nexo común la incapacidad económica del
solicitante:
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— Si el mero hecho de disfrutar el derecho de justicia gratuita exime de la prestación de caución.
— Si la incapacidad económica del solicitante para indemnizar los daños y perjuicios puede ser
tomada en consideración por el órgano judicial en el momento de fijar el importe de la caución.
La primera posibilidad se basaría en una aplicación analógica del art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita que exime «del pago de los depósitos necesarios para la interposición de recursos» y que
tiene su antecedente en el antiguo art. 30.4 LEC de 1881. En mi opinión no puede efectuarse esta
traslación a la caución considerada como presupuesto de adopción de las medidas cautelares
porque con ello se vulnerarían los fundamentos de esta institución. Desde el punto de vista de los
derechos del demandado no se garantizaría el posible derecho a la reclamación de daños y
perjuicios. Y este aseguramiento es en esta hipótesis más apremiante porque si el solicitante
disfruta del derecho a la justicia gratuita se puede inferir que en el momento de reclamar la
indemnización correspondiente cuando sea procedente éste no va a realizar el pago al carecer de
los recursos económicos necesarios para ello (4) .
Desde la perspectiva de la protección del ordenamiento jurídico frente a posibles abusos, se
permitiría a la parte que disfrutara de este beneficio preparar la solicitud de la medida cautelar de
forma que se le concediera aun sabiendo que la pretensión asegurada carece de fundamento. Una
vez desestimada en la sentencia definitiva, el solicitante sería responsable porque el ordenamiento
jurídico ha tutelado una posición que se ha demostrado errónea. Es decir, la caución no cumpliría la
función disuasoria frente a posibles solicitudes no fundadas (5) .
La finalidad del art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita es que sólo interpongan los recursos
aquellas personas que realmente consideren que tienen posibilidades de que sea estimado y no con
una finalidad dilatoria del proceso (6) . A través de esta norma el Estado renuncia a un gravamen
que ha impuesto a la parte recurrente para permitirle interponer el recurso, pero no puede dejar
indefenso al afectado por la adopción de la medida cautelar. Si efectuáramos esta interpretación
analógica el legislador renunciaría a un derecho que no es del Estado, sino que corresponde al
afectado por la medida cautelar. Su contenido consiste en el aseguramiento de la indemnización de
los daños y perjuicios que le puedan causar la adopción de la medida cautelar (7) . Es decir, el
legislador no puede eximir de una obligación que tiene el solicitante de la medida para con el
afectado por la misma, en caso contrario nos encontraríamos ante un supuesto de expropiación
(8) .
Por otro lado el art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita exime del pago de los depósitos que
«necesarios para la interposición de recursos». La caución exigida para la adopción de una medida
cautelar no es necesaria para que el procedimiento se desarrolle (9) . La tutela judicial efectiva no
incluye el derecho a la tutela cautelar, sino que es una posibilidad que el ordenamiento jurídico
concede a las partes para que aseguren la efectividad de la sentencia que en su día se dicte.
El Tribunal Constitucional se pronunció sobre este tema en relación a una anotación preventiva de
demanda en que se exigió una caución que el solicitante se negó a constituir por disfrutar del
beneficio de justicia gratuita. La STC de 17 de diciembre de 1987 concluye que no viola el art. 24 CE
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la exigencia de una caución para la adopción de una medida cautelar porque «justamente porque
hay intereses contrapuestos, la ley también se cuida de garantizarlos y otorga al Juez la facultad de
fijar la caución, su forma y cuantía, en atención al perjuicio económico que el asiento registral
produce al titular inscrito y demandado» (10) . Añade a continuación que «la anotación preventiva
de su demanda no afecta al fondo de su derecho, respecto del cual se dará respuesta en Sentencia.
La anotación es sólo una garantía de la ejecución, en su caso, y la vicisitud positiva o negativa de su
acuerdo no impide el ejercicio del derecho principal, aunque la negativa pueda significar un
inconveniente o una mayor dificultad de ejecución» (11) .
El criterio del Tribunal Constitucional ha sido seguido por los Tribunales. Así la han aplicado
recientemente los autos de la AP Madrid, Secc. 10, 311/2012, de 9 de octubre y de la AP Cádiz,
Secc. 2.ª, 125/2012, de 5 de noviembre.
El segundo criterio consistiría en tomar en consideración la capacidad económica del solicitante para
cuantificar la caución y así permitirle solicitar la medida cautelar. Es decir, intenta lograr la igualdad
real prevista en el art. 9 CE y no imposibilitar a una parte aprovechar una facultad procesal debido a
criterios económicos (12) . Pero esta actuación de los poderes públicos no puede realizarse en
detrimento de los derechos de la parte contraria por los argumentos anteriormente enumerados. El
único criterio de cuantificación legalmente previsto es el del importe de los daños y perjuicios que
previsiblemente pueda causar la medida cautelar. En ningún supuesto puede tomarse en
consideración la desigualdad en la capacidad económica porque supondría desnaturalizar el
fundamento de las medidas cautelares a adoptar.
Para lograr esta finalidad se ha propuesto que el Estado constituya la caución sustituyendo a la parte
que litigue con el beneficio de justicia gratuita (13) . En mi opinión no es posible porque si bien no se
lesionaría el derecho de la parte contraria a obtener una garantía de la posible indemnización de
daños y perjuicios, no se lograría la finalidad preventiva de la contra cautela. El litigante que
disfrutara del beneficio de justicia gratuita podría abusar de esta facultad ante la seguridad de que no
va a ser responsable de los daños y perjuicios que cause (14) .
Matizando la propuesta anterior RAMOS ROMEU sugiere que el Estado asuma la responsabilidad
derivada de la adopción de la medida cautelar, pero combinándolo con un control previo por parte
de la Administración de la adecuación de la medida solicitada y que el Juez realizara un control más
intenso de la solicitud de medidas cautelares (15) . En mi opinión esta solución no es factible porque
el control que propone por parte de la Administración la debe realizar el Tribunal y no el órgano
administrativo. Respecto de la segunda opción lo que propone es un mayor control de la apariencia
de buen derecho. Al analizarlo ya he indicado que el Tribunal anticipa el juicio jurisdiccional, si bien
puede modificarlo al tener un carácter simplemente provisional. Por ello no creo que la solución a
esta cuestión sea el mayor o menor control de la concurrencia del fumus boni iuris.
Además en el proceso civil se discuten intereses privados y no intereses públicos. El legislador no
debe intervenir en favor de una parte en teoría más débil (16) , por lo que el Estado no ejerce una
función tuitiva como lo realiza en otros sectores del ordenamiento jurídico. Por estas circunstancias,
en nuestra opinión, no es conveniente ni tan siquiera proponerlo de lege ferenda.
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ESCALER BASCOMPTE propone extender la no exigibilidad de caución prevista en la ejecución
provisional a las medidas cautelares, matizando su propuesta es que se debe realizar con los
debidos controles judiciales (17) . En mi opinión no se puede trasladar el régimen de la ejecución
provisional a las medidas cautelares porque son dos instituciones con distinta naturaleza jurídica ya
que la ejecución provisional tiene un carácter ejecutivo para lograr la efectividad de la sentencia que
se pronuncia sobre el fondo del asunto y la medida cautelar sólo asegura la efectividad de una
probable sentencia estimatoria. Al margen de ello la finalidad de la caución es evitar que el solicitante
de la medida, amparándose en la urgencia de las mismas, provoque la adopción de una medida
cautelar. El órgano judicial ya realiza el control de la concurrencia de los presupuestos exigidos por la
ley para evitar que se adopten medidas cautelares infundadas, pero en el caso en que la misma
debiera alzarse al demandado se le habrían ocasionado unos daños y perjuicios que deben ser
resarcidos y debe restaurarse el equilibrio procesal que se altera con la adopción de la medida
cautelar.
En mi opinión la posible solución a esta cuestión se halla en la correcta delimitación de los daños y
perjuicios que ocasione la adopción de la medida cautelar. Así debería distinguirse entre las medidas
cautelares meramente conservativas (como la anotación preventiva de la demanda o el embargo
preventivo) y las medidas cautelares que anticipan los efectos de la sentencia. En el primer caso
debería plantearse los daños y perjuicios que realmente puede ocasionar la medida cautelar que se
vaya a adoptar y adecuar la caución a la misma. En muchas ocasiones será mínima ya que la
medida cautelar apenas incidirá el patrimonio del demandado.
En el segundo la caución resulta de más difícil cálculo ya que en muchos casos nos hallamos ante la
cesación de actividades de carácter continuado. Sin embargo, la cuantía de la caución será mucho
más importante ya que se estará impidiendo la realización de una actividad por el demandado. Y
esta circunstancia ocasionará unos daños y perjuicios que deberán valorarse en cada supuesto.
El art. 6 Proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita regula el contenido material del derecho a la
asistencia jurídica gratuita. En el inciso e del apartado 1 prevé expresamente que «el contenido de
este derecho no incluye las fianzas, cauciones y otro tipo de consignaciones que pudieran exigirse o
derivarse de la responsabilidad del titular del derecho». Es decir, el reconocimiento del derecho a la
asistencia jurídica gratuita no influirá sobre el presupuesto de la solicitud de la medida cautelar
consistente en el ofrecimiento de la caución.
Si el solicitante de la medida cautelar, al que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica
gratuita, no ofrece la caución la consecuencia sería la desestimación. Sin embargo, en la práctica los
tribunales están admitiendo la subsanación de la falta de ofrecimiento (18) .
III. LA ASISTENCIA JURÍDICA GRAUITA DE LA PARTE DEMANDADA Y SU INCIDENCIA EN EL
PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
El art. 16 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita prevé que «No obstante, a fin de evitar que el
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transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera
de las partes, el Juez, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se
produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o
la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida
en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos
establecidos en las Leyes procesales».
El art. 33.4 LEC prevé que «En los juicios a los que se refiere el apartado anterior (19) , el
demandado deberá solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar
la designación de abogado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes al de la
notificación de la demanda. Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de
designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración
del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del art. 16 de la Ley 1/1996,
de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita».
Es decir, el demandado puede solicitar el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita e interesar
la designación de abogado y procurador de oficio, pero sólo podrá suspender la celebración del juicio
en el juicio de desahucio de vivienda y reclamación de rentas si lo realiza en el plazo de tres días
siguientes a la notificación de la demanda. La cuestión que se plantea es si se puede aplicar
analógicamente al procedimiento de adopción de medidas cautelares. La legislación no lo prevé
específicamente, por lo que entiendo que no debe suspenderse la celebración de la vista (20) .
Para evitar que se suspenda el art. 21 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita prevé que «si, conforme a
la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las
circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de
defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos
económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el
nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido
realizadas con anterioridad». Esta actividad judicial la puede realizar el Tribunal de oficio, pero la
parte actora debería instar dicha actuación por parte del Tribunal.
Sin embargo, en la práctica forense se están suspendiendo las vistas de adopción de medidas
cautelares. Ante la misma la parte actora puede solicitar que se adopte inaudita parte alegando
como hecho nuevo la solicitud de asistencia jurídica gratuita y la dilación procesal que ello producirá
en la resolución de la solicitud de la medida cautelar. Además puede reforzar la situación de
periculum in mora alegado por la situación de insolvencia que el demandado reconoce tener al
solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Esta posibilidad no afecta al
derecho de defensa de la parte demandada ya que ésta podrá realizar sus alegaciones en el trámite
de oposición (21) .
El art. 17 Proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita prevé en el inciso 1 del apartado 1 que «la
solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del
proceso...». El inciso segundo añade que «a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda
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provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial
o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que
se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente,
o la designación provisional de Abogado y Procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida
en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos
establecidos en las leyes procesales o administrativas».
El proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita también prevé en el art. 22 que el Tribunal
requerirá la designación provisional de abogado y procurador cuando concurran razones de urgencia
u otras circunstancias de forma idéntica al art. 21 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
Es decir, la regulación del proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita es idéntica a la actualmente
en vigor. Por ello la problemática que se planteará será similar a la expuesta a lo largo de este
apartado.
(1)
DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ exige acreditar la urgencia para que se pueda presentar la solicitud de
adopción de la medida cautelar sin postulación procesal (en Curso de Derecho Procesal Civil, parte
especial, Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012, pág. 495).
Ver Texto
(2)
Sin embargo, tal como advierte RAMOS MÉNDEZ esta previsión es anecdótica en su repercusión
práctica (en Enjuiciamiento Civil, vol. 1, Ed. Atelier, Barcelona, 2008, pág. 563).
Ver Texto
(3)
Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, núm.
84-1, 7 de marzo de 2014, págs.. 1 y ss. En adelante Proyecto de Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita.
Ver Texto
(4)
En el mismo sentido se pronuncian PRIETO-CASTRO (Dispensa de la caución del art. 41 de la ley
Hipotecaria en caso de pobreza legal, en «Revista de Derecho Procesal», 1948-II, pg. 362),
GALLEGO MORELL (el art. 1428 de la LEC, en «Revista de Derecho Procesal, 1953, pg. 236),
MANZANARES SAMANIEGO (el art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Revista de Derecho
Procesal, 1975, pág. 93), ORTELLS RAMOS (en el embargo preventivo, Ed. Comares, Granada,
1999, pág. 112) y CALDERÓN CUADRADO (en las Medidas Cautelares Indeterminadas en el
Proceso Civil, Ed. Civitas, Madrid, 1992, págs. 57 y 178).
Ver Texto
(5)
En el mismo sentido ESCALER BASCOMPTE, en Medidas cautelares y ejecución, Ed. Atelier,
Barcelona, 2013, pág. 170.
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Ver Texto
(6)
Ver SERRA DOMÍNGUEZ, en Comentarios a la reforma de la ley de enjuiciamiento civil —
coordinador CORTES DOMINGUEZ—, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, págs. 877-882; y en la Reforma
de los procesos civiles (comentario a la ley 10/1992 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal)
—coord. MONTERO AROCA—, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pg. 279. Acerca de su inadecuación para
lograr esta finalidad disuasoria ver CALAMANDREI (en Casación civil, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1959,
pág. 221-223) y SERRA DOMÍNGUEZ (en Comentarios a la reforma..., op. cit., págs. 878 y 879).
Ver Texto
(7)
En este sentido GALLEGO MORELL (el art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en Revista de
Derecho Procesal, 1953, pg. 236)
Ver Texto
(8)
En este sentido se pronunciaba PRIETO-CASTRO (la dispensa de la caución del art. 41 de la Ley
Hipotecaria en caso de pobreza legal, en Revista de Derecho Procesal, 1948-II, pág. 363).
Ver Texto
(9)
En el mismo sentido PRIETO-CASTRO, La dispensa de la caución..., cit., pg. 363.
Ver Texto
(10)
STC, Sala 2.ª, de 17 de diciembre de 1987, rec. de amparo 354/1987, BOE de 8 de enero de
1988.
Ver Texto
(11)
STC de 17 de diciembre de 1987, cit., FJ 6 in fine.
Ver Texto
(12)
En este sentido RAMOS MÉNDEZ (en Comentario a la reforma de la LEC, AA. VV. —coord.
CORTES DOMÍNGUEZ—, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, pág. 691) y RIFA SOLER, en «Requisitos de las
medidas cautelares. Modificación y alzamiento de las cautelas», en Las medidas cautelares y los
recursos 2000, Cuadernos de Derecho Judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial, 2000, pág.
109).
Ver Texto
(13)
En este sentido ORTELLS RAMOS (en las medidas cautelares, edit. La ley, Madrid, 2000, pág. 186)
y CALDERÓN CUADRADO (en Las medidas cautelares..., cit., págs. 57 y 178).
Ver Texto
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(14)
En el mismo sentido se pronuncia RAMOS ROMEU, en Las medidas cautelares civiles, cit., págs.
310 y 311.
Ver Texto
(15)
RAMOS ROMEU, en Las medidas cautelares civiles, cit., págs. 311 y 312.
Ver Texto
(16)
Como por ejemplo sucede en el procedimiento laboral en el que el Estado protege al trabajador
frente al empresario. Le concede una serie de derechos cumpliendo el mandato del art. 9 CE. El
art. 287 LPL regula la ejecución provisional de las sentencias condenatorias al pago de cantidades
en el proceso laboral en favor del trabajador y prevé que el Estado garantizará su reintegro en el
caso de que la sentencia ejecutada provisionalmente sea revocada. Para un análisis de
socialización de la responsabilidad en relación a la ejecución provisional nos remitimos al estudio
efectuado por CABALLOL ANGELATS (en La ejecución provisional..., cit., pg. 213).
Ver Texto
(17)
ESCALER BASCOMPTE, Medidas cautelares y ejecución, cit., pág. 172.
Ver Texto
(18)
Ver ampliamente el análisis que realizo en mi monografía las medidas cautelares en el proceso
civil, cit., págs. 114 y ss.
Ver Texto
(19)
Este apartado se remite al art. 2501.1. LEC que prevé que se decidirán en juicio verbal las
demandadas que «las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y
cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades
debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan
que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o
urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de
dicha finca».
Ver Texto
(20)
RAMOS ROMEU analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y llega a la conclusión de que
«teniendo en cuenta la posibilidad de intervención a posteriori de un abogado, por la naturaleza
provisional de la tutela cautelar, la imposibilidad de utilizar un abogado en una actuación cautelar
concreta no debería constituir nunca motivo de nulidad por indefensión» (en Las medidas
cautelares civiles, cit., pág. 667).
Ver Texto
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(21)
Esta solución no genera indefensión a la parte demandada ya que tendrá la posibilidad de formular
sus alegaciones en el trámite de oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte.
Ver Texto
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