1 EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA
JURISPRUDENCIA
SOBRE
EL
SECTOR
FINANCIERO.
PROPUESTA
METODOLÓGICA
∗
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
1.
INTRODUCCIÓN
Una de las tendencias de mayor interés en el derecho constitucional
contemporáneo es el incremento en el poder de los jueces, que algunos han
llamado una “juristocracia”1, en virtud de la cual en varios países los jueces han
asumido poderes ajenos a la tradición de la división de poderes y con ello han
adquirido la potestad de crear el derecho con el fin de procurar objetivos
asociados con consideraciones de equidad. Aunque en América Latina ello es
más evidente en unos casos que en otros (en Colombia la situación es
especialmente notable después de la adopción de la Constitución de 1991), al
tratarse de una tendencia global, que no distingue entre países de tradición
anglosajona y los de estirpe continental, es muy probable que la situación termine
afectando en algún grado a todo el continente. Para los bancos, que fundan sus
actividades sobre la autonomía de la voluntad privada y el cumplimiento de los
∗
Beneficiario Colfuturo 1998
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contratos legalmente celebrados, sería preocupante que los jueces terminaran
desestimando lo acordado por las partes y resolviendo las disputas con base en
criterios que no fueron conocidos por ellos al tiempo de contratar2.
Ello
indudablemente incrementaría uno de los costos de transacción más importantes,
el riesgo jurídico y encarecería las transacciones financieras, excluyendo a
muchos de los beneficios de acceder al crédito formal.
Dado que a veces
decisiones judiciales expedidas con base en criterios extrajurídicos se han
fundado en consideraciones de equidad y de eficiencia, es útil a los abogados
financieros disponer de conocimientos básicos que les permitan establecer la
justeza de tales argumentaciones, para lo cual deben familiarizarse con ciertos
aspectos del Análisis Económico del Derecho (AED, conocido en los países
anglosajones por la expresión “Law and Economics”).
Éste es una aproximación metodológica que, mediante la aplicación de
herramientas de las ciencias económicas (y particularmente de la microeconomía)
establece el impacto que una norma jurídica debe producir en un caso concreto
(AED positivo) o diseña normas capaces de producir determinadas consecuencias
en circunstancias particulares (AED normativo).
De origen angloamericano
centrado en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago hace 40 años, el
1
Hirschl, Ran, TOWARDS JURISTOCRACY: THE ORIGIN AND CONSEQUENCES OF THE NEW
CONSTITUTIONALISM (Harvard University Press, Cambridge MA, 2007).
2
Cf. El artículo seminal de La Porta, Florencio, et al., Law and Finance, 106 J. OF POL. ECON. 1113
(1998), en el cual se liga el desarrollo relativo de los mercados financieros y bursátiles a la
seguridad jurídica para hacer valer los contratos respectivos.
2
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AED se difundió primero por Europa y posteriormente por América Latina. En
Colombia el AED ha sido objeto de enseñanza y publicación desde hace más de
20 años y contó con predecesores tan importantes como Manuel Gaona Cruz,
Enrique Low Murtra y Jesús Antonio Bejarano.
El objeto de este escrito es esbozar una aproximación metodológica mediante la
cual las sentencias judiciales (particularmente las de la justicia constitucional,
aunque no exclusivamente éstas) pueden ser evaluadas para ver si resultan
satisfactorias desde perspectivas de eficiencia y equidad.
Luego se utiliza la
metodología en dos sentencias de la Corte Constitucional colombiana que versan
sobre el sector financiero en el contexto de la gran crisis de 1998-1999.
La
conclusión es que las dos sentencias evaluadas no fueron aceptables ni con
arreglo a criterios de eficiencia ni con base en consideraciones de equidad, sino
que perjudicaron a los usuarios del sector financiero y al sector mismo y
desarticularon las atribuciones de competencias constitucionalmente establecidas.
Los jueces harían bien en familiarizarse con los conceptos y metodologías del
AED de modo que, antes de resolver, se satisfagan de que al menos uno de estos
criterios haya sido cumplido.
Esta aproximación, aunque resulta de mayor
pertinencia en la evaluación de decisiones de la justicia constitucional (que en
Colombia se activa mediante la acción de tutela y en otros países mediante el
recurso de protección- Chile-, el recurso de amparo –España- o el juicio de
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amparo –México-, por ejemplo), sigue siendo pertinente para las decisiones de los
jueces comunes y de los tribunales de arbitramento. No es usual que un juez
pueda hacer caso omiso de consideraciones de equidad incluso en materias de
derecho privado.
2.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La política y el derecho, por no hablar de la economía, oscilan entre
consideraciones de eficiencia y aspiraciones de equidad. Las consideraciones de
eficiencia normalmente se concretan en el respeto de la autonomía de la voluntad
privada y del principio pacta sunt servanda mientras que las aspiraciones de
equidad suelen basarse en decisiones estatales que cambian lo que los
particulares acordaron o hubieran acordado voluntariamente. Nótese que esta
visión, aunque generalizada, es superficial e incompleta, puesto que la autonomía
de la voluntad privada sólo produce resultados eficientes en los casos en que no
se presentan fallas del mercado, tales como riesgo moral, asimetría de
información o externalidades negativas o cuando no se da el problema de la
acción colectiva. Cuando se presenten estas situaciones, es probable que tanto la
eficiencia como la equidad requieran de algún grado de intervención de las
autoridades, aunque ciertamente es posible que de estas intervenciones resulten
más ineficiencias e inequitativas que la situación que pretendían remediar.
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En ciertos períodos prevalecen las valoraciones de eficiencia basada en la
autonomía de la voluntad privada, como ocurrió de modo general, entre 1846- año
de revocatoria de las leyes agrarias proteccionistas en Gran Bretaña y la
instauración del libre mercado en materia alimenticia en ese país- y 1913 –cuando
se introdujo en los Estados Unidos el impuesto sobre la renta- o 1914- cuando se
adoptó la ley Clayton que facilitó el uso de las facultades contenidas en las leyes
antimonopolios en el mismo país. Este fue el período del liberalismo económico, a
veces conocido como liberalismo manchesteriano (aunque este término sólo se
refiera a las versiones tempranas del librecambismo anti-imperialista).
Una
segunda fase fue evidente desde la gran oleada de desregulación de los 70s (en
materia de servicios públicos) y de los 80s (en materia financiera), bien en 1980cuando se adoptó en los Estados Unidos la ley sobre desregulación de
instituciones de depósito y control monetario, en 1982 –cuando en los Estados
Unidos se adoptó la ley Gran-Saint German para instituciones de depósito- o en
1986- cuando se dictó la ley sobre servicios financieros en Gran Bretaña, que
estableció la autorregulación. Esta fase en lo financiero tuvo su apogeo con el
desmonte de las barreras entre banca comercial y banca de inversión establecidas
en la ley Glass-Steagall de 1933, lo cual tuvo lugar con la lay Gramm-Leach-Bliley
de 1999. La crisis financiera iniciada en 2008 y que aún prosigue ha mostrado los
límites de esta aproximación, aunque aún no es claro si regresaremos de modo
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duradero a un modelo regulatorio intervencionista como el que se generalizó entre
la Gran Depresión y la desregulación ya mencionada3.
En otros períodos priman las metas de equidad, como ocurrió muy claramente
entre la Gran Depresión y la crisis de la deuda latinoamericana de 1982 y podría
estar ocurriendo desde que se hizo evidente la crisis financiera de 2008. En estas
épocas prevalece la desconfianza del interés particular como medio adecuado
para canalizar los afanes de desarrollo económico y progreso social y se destaca
el rol de las autoridades estatales para maximizar la riqueza total.
Por supuesto que todo sistema político, ordenamiento jurídico o estructura
económica debe a la vez ser eficiente –para que pueda subsistir en el mediano
plazo- y equitativo –para que pueda mantener entre los ciudadanos una
percepción de legitimidad sin la cual difícilmente podría sostenerse sin represión
considerable.
La Constitución colombiana de 1991 (la primera desde 1886) es una decantación
de ambos anhelos. El de eficiencia aparece principalmente en el Título XII (“Del
régimen económico y de la Hacienda Pública”), mientras que el de equidad está
contenido especialmente en el Título II (“De los derechos, las garantías y los
3
Para un resumen del desarrollo de la fase inicial de la crisis financiera de 2008 y las principales
medidas adoptadas por diversos gobiernos y en especial el de Estados Unidos ver Restrepo, Juan
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deberes”). Como es sabido, la eficiencia económica como finalidad del Estado
está lejos de concitar la simpatía popular en el mismo grado que la equidad,
aunque tiene arraigo importante entre la tecnocracia, principalmente la de la Rama
Ejecutiva y la Banca Central. La equidad tiene muchos defensores, pero pocos
tan denodados y en apariencia tan coherentes como los integrantes de la justicia
constitucional, y particularmente la Corte Constitucional. El conflicto entre estas
prioridades y los órganos estatales encargados de promoverlas es estructural y
seguramente hace parte no sólo de las organizaciones sociales sino de la
estructura mental de los individuos.
Es una queja corriente el que la Corte Constitucional colombiana, a pesar de su
declarado compromiso con la equidad, frecuentemente toma determinaciones que
no son ni equitativas ni eficientes. Así, Salomón Kalmanovitz (ex miembro de la
Junta Directiva del Banco Central) ha afirmado reiteradamente que en muchos
casos la Corte Constitucional ha proyectado sobre los textos constitucionales (que
de suyo son ambiciosos y dan facultades notables al intérprete sin necesidad de
mucha latitud de parte suya) las opiniones políticas de algunos de sus miembros y
ha tomado decisiones que generaron gasto público como si no existieran
restricciones presupuestales4. Sergio Clavijo (igualmente ex miembro de la Junta
Directiva del Banco Central) considera que la evolución de la jurisprudencia
Camilo y Núñez, Antonio José, DIÁLOGOS SOBRE LAS CRISIS FINANCIERAS (Biblioteca Jurídica Dike,
Bogotá, 2009), 2a ed., pp. 27-57.
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constitucional pone en peligro el desarrollo económico y social del país, al
instaurar una permanente inestabilidad jurídica que tiene además graves
consecuencias respecto de la distribución del ingreso5. Este último argumento lo
retoman en detalle Armando Montenegro y Rafael Rivas Mallarino en casos tales
como el de los aumentos a los salarios de empleados públicos, los apoyos a
deudores de créditos hipotecarios y los aportes públicos al sistema pensional6. Si
tuvieran razón estos autores entonces, al menos en los casos a los que ellos se
refieren, la jurisprudencia constitucional sería un factor negativo, que sacrificaría la
eficiencia sin conseguir por ello mayor equidad.
Por supuesto que la Corte
también cuenta con importantes defensores7.
El autor de este ensayo ha dado su opinión en este debate la cual en líneas
gruesas coincide con las críticas antes que con los apoyos8 aunque declara que,
en principio y salvo en casos de gran trascendencia política, la Corte es
perfectamente capaz de llegar a conclusiones inobjetables desde ambas
perspectivas (de eficiencia y de equidad).
Lo importante en cada caso es
4
Kalmanovitz, Salomón, El Modelo Antiliberal Colombiano (2000) disponible en
http://www.hacer.org/pdf/modeloantiliberal.pdf.
5
Clavijo, Sergio, Fallos y Fallas en las Altas Cortes: El Caso de Colombia 1991-2000 (2001)
disponible en http://www.hacer.org/pdf/clavijo.pdf.
6
Montenegro, Armando y Rivas, Rafael, LAS PIEZAS DEL ROMPECABEZAS- DESIGUALDAD,
POBREZA Y CRECIMIENTO (Bogotá, Taurus, 2005).
7
Ver, por ejemplo, López, Clara, La Corte Constitucional: Usurpadora o Garantista,
publicado en http://www.icesi.edu.co/esn/contenido/pdfs/cap1b-clopez-corte_usurpadora.pdf (s.f.),
y Uprimny, Rodrigo y otros, ¿JUSTICIA PARA TODOS? SISTEMA JUDICIAL, DERECHOS SOCIALES Y
JUSTICIA EN COLOMBIA (Editorial Norma, Bogotá, 2006).
8
Aunque el autor ya ha dado su opinión al respecto. Vide, Núñez, Antonio José, MANIFIESTO
POR UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL RESPONSABLE (Bogotá, Legis, 2005).
8
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establecer si se cumplieron los requerimientos de una y otra, lo cual puede
hacerse siguiendo la metodología que aquí se explica.
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3.
EFICIENCIA: CONCEPTOS BÁSICOS
El concepto de eficiencia, en términos económicos, tiene variedad de sentidos.
Sin embargo, es usual considerar que, en un contexto de recursos limitados y de
deseos humanos ilimitados, es eficiente una asignación de tales recursos cuando
un cambio en la asignación empeoraría la situación de alguna persona (criterio de
eficiencia de Pareto) o cuando, produciría una utilidad social neta, es decir que los
beneficios que generaría el cambio de asignación serían más que suficientes para
compensar sus costos (criterio de Kaldor-Hicks).
La teoría económica suele suponer en sus modelos que los humanos son
racionales,
egoístas
y
maximizadores
(supuestos
conductistas
o
de
comportamiento). Como son racionales, son capaces de asignar los recursos de
que disponen para satisfacer sus deseos del mejor modo posible (según el criterio
de cada uno de ellos). Como son egoístas, prefieren que los beneficios que se
suscitan en las actividades humanas sean para sí (o personas relacionadas
cercanamente con ellos) antes que para otros y que los perjuicios sean asumidos
por personas distintas de ellos mismos.
Como son maximizadores prefieren
disponer de los recursos a su alcance del modo que les produzca mayor utilidad.
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A pesar de que esta visión de nuestros congéneres ha recibido muchas críticas
incluso dentro de la propia economía9 sigue siendo común en el análisis
económico y aunque representa una simplificación de la naturaleza humana, en la
práctica observamos que las personas frecuentemente se conducen como si los
supuestos conductistas fueran adecuados (especialmente en contexto de
transacciones comerciales y de negocios).
Si las personas se comportan así
efectivamente (al menos en la mayoría o en número significativo de casos),
entonces son capaces de identificar y ordenar sus preferencias y de asignar los
recursos de que disponen, tanto internamente (aptitudes mentales –inteligencia,
perseverancia, autocontrol-, físicas –fortaleza, rapidez, belleza, longevidad,
fertilidad) como externamente (bienes que les pertenecen o de que pueden
disponer), de modo que satisfagan sus preferencias del mejor modo posible. En
consecuencia, toda utilización que alguien haga de recursos de que dispone (lo
cual frecuentemente implica contratos o acuerdos con otras personas), en
ausencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), siempre mejora la
asignación de tales recursos y por lo tanto es eficiente.
Si las personas son
racionales, egoístas y maximizadoras no dispondrán de sus recursos (que son
escasos) sino para asignarlos de modo que se incremente su propia utilidad Es
con base en este razonamiento que la ley permite que en la mayoría de los casos
9
Hay una escuela, la de behavioral economics (economía del comportamiento), distinguida
con importantes tratadistas tales como Kahneman, Akerlof y Spence (para mencionar sólo los
ganadores de Premios Nóbel) que relega la aplicabilidad de estos supuestos conductistas a
situaciones excepcionales y arguye que en la mayoría de los casos las personas siguen reglas más
complejas.
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las personas dispongan de sus derechos libremente mediante contratos o
acuerdos con otros: se supone que cada uno es el mejor juez de lo que le
conviene y que no realiza, voluntariamente y a conciencia, actos que lo
perjudiquen. Desde esta perspectiva, y salvo los vicios del consentimiento, los
actos jurídicos son eficientes en sentido económico, tanto en la perspectiva de
Pareto (porque ninguno de los involucrados los realizaría si con ellos saliera
perdiendo) como de Kaldor-Hicks (porque se supone que no se producen efectos
negativos respecto de terceros, con lo que los la utilidad privada es igual a la
utilidad social). En condiciones ideales, los recursos estarían siempre destinados
a su uso óptimo (el más eficiente), y suponiendo que todos los bienes susceptibles
de apropiación pertenecen a alguien (otro supuesto usual en el análisis
económico), el mecanismo de movilización de tales recursos de un uso sub-óptimo
a uno óptimo serían los contratos entre los individuos.
En tales casos no
importaría si las normas jurídicas dispusieran asignaciones ineficientes de los
recursos, puesto que los interesados siempre podrían acordar lo contrario a lo
previsto en la norma y corregir la asignación indebida en ella prevista10.
Sin embargo, casi nunca es cierto que las personas puedan llegar a acuerdos en
todos los casos, aunque tales acuerdos sean preferibles al status quo. Para llegar
a un acuerdo hay costos (ex ante), y también los hay para hacerlo cumplir (ex
10
Esta es la formulación más elemental del famoso Teorema de Coase, enunciado (aunque sin
denominarlo teorema) por el premio Nóbel de Economía Ronald Coase en su famoso artículo El Problema del
Costo Social (J. Law and Econ., III (1960), 1-44).
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post). Éstos se conocen como costos de transacción. Si bien en muchos casos
ellos son deleznables, en otros (en muchos) pueden ser tan altos que un acuerdo
es imposible aunque la utilidad social sea muy grande. En esas situaciones los
bienes pueden resultar asignados a usos ineficientes de modo indefinido, lo que
repercute no sólo en el ingreso nacional sino en la satisfacción subjetiva de los
individuos.
Entre los costos de transacción más característicos están la
inestabilidad jurídica y la poca confiabilidad de los procesos judiciales.
Otros
costos de transacción (más específicamente llamados fallas del mercado), que
dificultan la asignación eficiente de los recursos de que dispone una sociedad, son
las asimetrías de información (cuando no hay libre flujo de la información y una de
las partes sabe cosas importantes que la otra ignora), el riesgo moral (que es una
de las modalidades de las asimetrías de información, cuando una parte contractual
asume un riesgo que depende en todo o en parte de las acciones de la otra parte),
el problema de la acción colectiva (cuando una parte está compuesta por muchos
individuos, cada uno de los cuales persigue su propio interés y con información
limitada), el que algún participante tenga poder de mercado (en situaciones
monopolísticas u oligopolísticas), la presencia los bienes públicos (que son bienes
que no son susceptibles de apropiación y por lo tanto no pueden ser transados en
los mercados ya que sus precios no reflejan toda su utilidad social) y las
externalidades (que, en su modalidad negativa, la más usual, se dan cuando en el
proceso de elaboración de un bien o en el cumplimiento de un acuerdo hay costos
importantes que no son capturados en los precios- costos sociales- y éstos son
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menores que los beneficios sociales, con lo que dan lugar a pérdidas sociales
netas). En estos casos es posible que los acuerdos voluntarios de los individuos
no produzcan resultados eficientes, puesto que hay variables involucradas que no
son capturadas (ni en lo favorable ni en lo desfavorable) por ellos, sino que tienen
impacto respecto de terceros.
4.
DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO: ÁMBITOS PROPIOS DE
CADA UNO
Es razonable suponer que el derecho privado, particularmente en sus temas
esenciales de bienes y contratos (que incluyen lo que nuestro Código Civil llama
obligaciones) funciona correctamente cuando no hay bienes públicos ni
externalidades significativas. El caso de la responsabilidad civil es peculiar. En
efecto, las asignaciones de recursos de usos de menor a mayor eficiencia no sólo
se realiza a través de los contratos, sino que la responsabilidad civil también es un
medio para ese mismo propósito. Una persona racional, egoísta y maximizadora
en un contexto en el que el orden jurídico produce resultados previsibles y a bajo
costo no causaría daños a terceros cuyo costo fuera mayor al beneficio que ella
recibe como consecuencia de haber causado el daño (y nadie, en estas
condiciones, causaría perjuicios a otro sino para obtener un beneficio, puesto que
el egoísmo no consiste en querer causar perjuicios a alguien, sino en el de
beneficiarse el sujeto en el mayor grado posible). Por lo tanto, un individuo de
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estas características siempre preferiría llegar a un acuerdo con alguien para
adquirir un recurso de éste, pagándole el precio acordado, que apropiarse del
recurso para luego tener que pagar su valor en la tasación del juez. Sin embargo,
la responsabilidad civil no supone que existan bienes públicos ni externalidades
(aunque sí pueda existir asimetría de información o problema de acción colectiva).
Se trata de asuntos inter partes en que el Estado no debe intervenir, salvo la
provisión del servicio de la administración de justicia.
Vistos desde otra
perspectiva, los contratos son eficientes en términos de Pareto y de Kaldor-Hicks
(por las razones ya vistas), mientras que la responsabilidad civil es eficiente sólo
en términos de Kaldor-Hicks (puesto que el beneficio que percibe quien incurre en
la responsabilidad debe ser mayor que el perjuicio que causa al titular del derecho,
o de lo contrario, bajo los supuestos vistos, no hubiera causado el perjuicio).
Por el contrario, el derecho público interviene cuando las acciones de los
particulares tienen impacto (positivo o negativo) sobre colectivos importantes de
modo que no resulta posible que las discrepancias se resuelvan mediante las
instituciones del derecho privado. Aunque el caso de las externalidades negativas
pueda ser discutible11, es comúnmente aceptado que cuando se trata de bienes
públicos, que no son susceptibles de apropiación porque su uso no es ni rival ni
excluible (son como el aire o el sol, que todos pueden usar sin quitárselos a otros,
11
Coase sostiene en su artículo citado que casi nunca se justifica la regulación
gubernamental o de otro tipo ni aun cuando haya externalidades negativas importantes.
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aunque algunos puedan estar sujetos a congestión –como las carreteras o los
parques- y otros puedan verse sobreexplotados hasta deteriorarse o desaparecer
–como el equilibrio climático-).
Puede entenderse que los derechos no
negociables (llámense fundamentales o civiles o de otro modo) obedecen a este
tipo de razonamiento. Si bien una persona puede estar dispuesta a entregarse
como esclavo bajo ciertas condiciones (supongamos una esclavitud temporal a
cambio de pago sustancial como las indentured servitudes del derecho anglosajón
del siglo XIX) o a renunciar a su derecho a participar en elecciones, el impacto que
esto produciría sobre valores como la solidaridad social o la sostenibilidad del
sistema democrático (que pueden considerarse legítimamente como bienes
públicos) sería tan negativo que por ello las leyes quitan la libertad de proceder de
tales modos.
5.
METODOLOGÍA PROPUESTA
Cuando vemos que un asunto se resuelve en la justicia constitucional debemos
suponer que el mismo no se refiere a temas que hubieran podido resolverse
mediante las instituciones de derecho privado.
Si así no fuera, la justicia
constitucional –pública por definición- estaría invadiendo los fueros de la
autonomía de la voluntad privada y por lo tanto produciendo en muchos casos
resultados ineficientes, y sin beneficios colaterales que compensen los costos
totales de tal invasión.
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Por lo tanto, lo primero que nos preguntaremos al evaluar una sentencia de justicia
constitucional es si había alguna razón para que la controversia no hubiera podido
resolverse mediante los mecanismos usuales para asignar derechos en casos de
conflicto sobre su titularidad (los contratos y la responsabilidad civil).
Estas
razones, de existir, deben relacionarse con variables que dificultan que las partes
se pongan de acuerdo o que impactan derechos de personas externas a la
controversia, o derechos que no son susceptibles de negociación de conformidad
con las leyes (así sean de las parte interesadas). Evidentemente, la probabilidad
de que esto ocurra crece cuantos más derechos establezcan las leyes, sobre todo
si
no
son
negociables
por
prohibición
normativa
(como
los
derechos
fundamentales), o aunque sean negociables si los costos de transacción son altos.
No cabe duda que el ámbito del derecho público ha crecido extraordinariamente
con la transición al “Nuevo Constitucionalismo”, encarnado en Colombia con el
paso del título sobre “Derechos Civiles y Garantías Sociales” en la Constitución de
1886 al catálogo de derechos fundamentales de la Constitución de 1991. Por lo
tanto, en nuestra primera pregunta igualmente incluiremos una evaluación sobre si
hay alguna razón objetiva, desde la perspectiva de los bienes públicos, para que
determinado tema haya quedado comprendido en el ámbito de competencia de la
justicia constitucional. Porque en caso contrario, bien la Constitución en su letra o,
en la interpretación que de ella haga la Corte Constitucional o el juez de que se
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trate, estará interviniendo para resolver conflictos que las instituciones de derecho
privado hubieran podido resolver adecuadamente y de modo eficiente.
En estos casos, la segunda pregunta será si el juez asignó los derechos del modo
en que lo hubieran hecho las partes si hubieran podido negociar entre ellas, si no
se lo hubieran impedido los altos costos de transacción. Se dirá que en la justicia
constitucional no hay partes, pero no cabe duda, sobre todo en casos como el que
veremos del sector financiero, de que en ellos había grupos de interés claramente
definidos, en general acreedores, deudores y ahorradores.
En los casos en que encontremos que se justifica la constitucionalización del
conflicto de derechos por estar de por medio bienes públicos lo primero que
preguntaremos es si en un ejercicio de ponderación definido de manera amplia, la
decisión judicial fue aceptable. Como se sabe, la ponderación es una metodología
para ayudar en la decisión judicial de un conflicto de derechos constitucionalmente
protegidos. Esta ponderación básicamente consiste en evaluar qué impacto tiene
sobre un derecho el que el otro reciba la prioridad, y en determinar el peso de
cada derecho (o principio, como también los llama la literatura), para lo cual la
doctrina propone la siguiente ecuación, aunque es cierto que los ejercicios de
ponderación en la jurisprudencia constitucional no la siguen literalmente12:
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P1,2
=
A1*W1*S1 13
A2*W2*S2
En esta ecuación:
-
P1,2
=
Peso de los derechos 1 y 2, entre los que se presenta un
conflicto.
-
A1,2
=
Afectación de los derechos 1 y 2 con la decisión judicial.
-
W1,2
=
Peso abstracto de los derechos 1 y 2.
-
S1,2
=
Seguridad de las premisas empíricas respecto de la afectación
de los derechos 1 y 2.
Obsérvese que la ponderación no es análisis de beneficio-costo, salvo de los de
un derecho en términos de otro. Los factores comparan las consecuencias de
decisiones alternativas (amparar un derecho u otro) pero no los costos o
beneficios que cualquiera de ellas implicaría más allá de los dos derechos
involucrados.
En segundo término analizaremos de manera general los beneficios y costos de la
decisión judicial (es decir si la utilidad social neta es positiva a resultas de la
12
Cf. sentencia C-822 de 2005 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa).
BERNAL, Carlos, EL DERECHO DE LOS DERECHOS. ESCRITOS SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES (Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005), página 96.
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providencia), lo cual incluirá averiguar si el juez hubiera podido conseguir su
propósito por un medio más benéfico o menos costoso.
En tercer término revisaremos si la decisión aumenta la equidad en la asignación
de recursos o la disminuye.
En cuarto término preguntaremos si se trataba del tipo de decisiones para el que
los tribunales están bien capacitados, que es dar aplicación a reglas o principios
de derecho con sustento normativo, o si se trataba del tipo de decisiones que
adoptan mejor otras autoridades, tales como el órgano legislativo, en las que se
decide sobre cuestiones de política pública, en donde hay muchas opciones todas
ellas jurídicamente viables. En efecto, la división de poderes o ramas del poder
público no sirve sólo para evitar una concentración indebida de potestades que
ponga en peligro las instituciones democráticas, sino que también se basa en que
distintos órganos son adecuados para tomar distintas decisiones. Los jueces no
son el órgano idóneo para tomar todas las decisiones de la sociedad. Esto se
debe a que las Constituciones en la mayoría de los casos no exigen que las
acciones del Estado se realicen de determinado modo, sino que dejan a la
decisión de las autoridades políticas (particularmente el Legislador Ordinario) la
adopción de la opción más deseable en cada momento. Pero cuando los jueces
fijan un criterio de interpretación de la norma constitucional con carácter
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obligatorio14 están cerrando caminos que el constituyente dejó abiertos al criterio
de las mayorías políticas de cada tiempo, y además su interpretación
necesariamente tiene que basarse en consideraciones de tipo político, así la
adobe con sazón de tipo jurídico para hacerla más digerible.
6.
CASO DE ANÁLISIS: SENTENCIAS C-700 Y C-747 DE 1999
Ahora aplicaremos la metodología expuesta a dos sentencias muy conocidas de la
Corte Constitucional de Colombia sobre el sector financiero.
La sentencia C-700 de 1999 (M.P.: José Gregorio Hernández Galindo) es
probablemente la de mayor impacto que ha proferido hasta el momento la Corte
Constitucional respecto del sector financiero.
En esta sentencia la Corte Constitucional concluyó que la normatividad aplicable al
sistema UPAC15 era inexequible.
Un ciudadano demandó la normatividad en
materia de UPAC, la cual se remontaba a los orígenes del sistema en 1972. La
demanda se basó en argumentos esencialmente de tipo formal: que bajo la
14
La sentencia C-820 del 4 de octubre de 2006 (M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra) de la
Corte Constitucional colombiana dan precisamente ese alcance al artículo 25 del Código Civil.
15
El UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante) era el elemento central de un sistema
de crédito hipotecario y consistía en que tanto el ahorro como los créditos de este sistema estaban
21
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
Constitución de 1991 no conservaba el Gobierno la facultad de dictar los
reglamentos constitucionales autónomos16 que antes estaban permitidos, y que
carecía de facultades bajo el nuevo régimen para compilar estos decretos en
ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en la Ley 35 de 1993. El
demandante también estimó que el hecho que, desde el Decreto 1127 de 1990 el
UPAC combinara la inflación (IPC) con tasas de interés comerciales (DTF), hacía
que esta medida de valor no cumpliera con los fines constitucionales del acceso a
la propiedad raíz que el Gobierno debe promover (puesto que los salarios
aumentan con base en la inflación, mientras que el UPAC crece por encima de la
inflación).
Hubiera podido suponerse que la Corte mantendría el principio del stare decisis y
respetaría el precedente establecido en la sentencia C-252 de 1994 (Magistrados
Ponentes: Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa), la cual ya había
declarado la exequibilidad de la casi totalidad del Decreto 663 de 1993. Pero en la
C-700 la Corte concluyó que no había cosa juzgada en este caso, o que ella era
aparente ya que no había fundamento en la parte motiva de la sentencia C-252
para sustentar esta conclusión, la cual por lo tanto debía considerarse inmotivada
denominados en UPAC antes que en moneda legal, con lo que supuestamente se eliminaba el
efecto de la inflación en este tipo de operaciones.
16
Los reglamentos constitucionales autónomos eran decretos con fuerza de ley que el
Presidente de la República podía dictar en materia financiera de conformidad con la Constitución
de 1886, en su reforma de 1968.
22
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
(este argumento fue rechazado por uno de los ponentes de la sentencia C-252,
Vladimiro Naranjo, en su salvamente de voto a la C-700).
De este modo la Corte volvió a quedar con la facultad de pronunciarse de fondo
sobre el Decreto 663 de 1993, y lo encontró inexequible en lo que se relacionaba
con el UPAC. En el caso de los decretos-reglamentos constitucionales autónomos
anteriores a la Constitución de 1991, la Corte se inhibió puesto que consideró que
ya no estaban vigentes al haber sido incorporados en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero que los había compilado. Los apartes impugnados de éste los
declaró no ajustados a la Constitución por cuanto no había un marco normativo de
tipo legal al que pudieran someterse (ya que la Ley marco 35 de 1993 no se refirió
al sistema UPAC), razón por la cual el Gobierno carecía de facultades para
dictarlos, ni aún mediante la compilación de normas ya vigentes, proferidas bajo
una normatividad anterior. A pesar de que, en criterio de la Corte, el Gobierno no
tenía facultades para referirse al tema del UPAC en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, no por ello revivieron las normas compiladas en el mismo,
sino que toda la normatividad atinente al UPAC desapareció en virtud de la
sentencia C-700, salvo que la Corte le dio vigencia ultraactiva hasta el 20 de junio
de 2000 dado que no podía quedarse el sistema UPAC sin normatividad. A más
tardar en esa fecha debería el Congreso legislar sobre la materia. Pero, precisó la
Corte, de manera inmediata, aún antes de la expedición de la nueva normatividad,
debía la Junta Directiva del Banco de la República establecer una nueva forma de
23
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
liquidar las UPAC “cuyo valor no incorpore -y no ha de incorporar nada, ni en
mínima parte- los movimientos de la tasa de interés en la economía”. Y procedió a
declarar la unidad normativa de las normas impugnadas con otras disposiciones
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que no habían sido demandadas y
las declaró todas inexequibles.
En la sentencia C-747 de 1999 (M.P.: Alfredo Beltrán Sierra) la Corte resolvió que
la capitalización de intereses no era aceptable en los créditos de vivienda puesto
que era contraria al fin de constitucional de establecer un sistema que condujera a
la adquisición de vivienda por parte de los ciudadanos.
Tales fueron las decisiones contenidas en las sentencias C-700 y C-747 de 1999.
Aplicaremos ahora la metodología atrás propuesta:
7.
ANÁLISIS DE DERECHO PRIVADO
a.
¿Hay alguna razón para la controversia no hubiera podido resolverse
mediante los mecanismos usuales para asignar derechos en casos de
conflicto sobre su titularidad (los contratos y la responsabilidad civil)?
En estos casos, por encima de los argumentos de constitucionalidad se trataba de
un conflicto entre dos partes perfectamente identificadas: los bancos y los
24
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
deudores hipotecarios. Los bancos querían mantener intacto el sistema UPAC
que les había servido a algunos de ellos para consolidarse en el último cuarto de
siglo y algunos de los deudores querían cambiar este sistema porque les parecía
injusto, puesto que, para los éstos los ingresos (en general, los salarios) crecían a
un ritmo más lento que los egresos (las deuda denominadas en UPAC), lo cual era
particularmente grave en una época en que el precio de los inmuebles había
caído, con lo que en muchos casos el saldo de la deuda superaba el valor de
mercado del bien hipotecado incluso aunque el deudor hubiera ya pagado muchas
cuotas. Es claro que la institución básica del derecho financiero son los contratos,
por lo cual podría suponerse que acreedores y deudores hubieran podido ponerse
de acuerdo para dirimir esta controversia (no mencionamos el papel de los
ahorradores, puesto que, aunque tenían interés en el resultado de la demanda, no
constituyeron una parte tan claramente definida como las otras dos). Pero había
por lo menos dos dificultades.
La primera es que los acreedores (bancos) eran pocos, mientras que los deudores
eran muchos. Se trataba, en consecuencia, de un clásico problema de acción
colectiva. Era mucho más fácil para los bancos ponerse de acuerdo entre sí que
para los deudores. También podría sostenerse que los bancos tenían un cierto
grado de poder de mercado, aunque es indiscutible que el mercado financiero
colombiano tiene un nivel elevado de competencia. De hecho en los últimos años
la
Superintendencia
Financiera
de
Colombia
(y
su
predecesora,
la
25
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
Superintendencia Bancaria) no objetó ninguna fusión entre bancos, lo cual permite
suponer que en opinión de esta entidad el mercado no se caracteriza por
significativo poder de mercado de los agentes.
Una segunda dificultad es que, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con los
créditos comerciales, uno de los elementos esenciales de las obligaciones
denominadas en UPAC no lo fijaban las partes sino que venía dado por
autoridades estatales, particularmente por el Banco de la República (el Banco
Central). Incluso desde antes de que la ley 45 de 1990 aumentara la intensidad
de la competencia en el sector financiero, el Banco de la República había venido
modificando la fórmula para determinar el valor del UPAC, al menos en parte para
mantener la competitividad de las corporaciones de ahorro y vivienda (bancos
especializados en créditos hipotecarios) frente al resto de la banca. Por lo tanto,
las partes no hubieran podido negociar entre sí para cambiar la forma de calcular
el UPAC, porque se trataba de un tema que era de orden público y no estaba
sujeto a la autonomía de la voluntad privada. Prácticamente el único aspecto que
las partes podían acordar era el monto del crédito.
Otro aspecto de interés para responder la pregunta que encabeza esta sección es
por qué las partes no anticiparon que era posible que las tasas de interés subieran
y con ellas las cuotas de UPAC, en muchos casos por encima de la capacidad de
pago de los deudores. Eso es lo que supondría la hipótesis de los mercados
26
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
eficientes formulada por Eugene Fama. Aunque hay que suponer que los bancos
tenían esta capacidad y por lo tanto en algunos casos seguramente supusieron
que una situación crítica pudiera llegar a presentarse, la verdad es que no era
razonable esperar lo mismo de los deudores. Esto se debe a que las personas
naturales (a diferencia de las empresas, al menos en principio) tienen “linderos” en
su capacidad intelectiva, lo que Oliver Williamson llama “racionalidad limitada”17 y
por lo tanto frecuentemente no se informan adecuadamente ni prevén lo previsible.
En realidad, no todos los deudores hipotecarios fueron afectados de igual manera
por la crisis de 1998. Los más perjudicados fueron los que se endeudaron a partir
de 1996, cuando fue evidente que los activos inmobiliarios iban a perder valor y
que las tasas de interés subirían. Muchas personas posiblemente confiaron en
que, como el sistema UPAC estaba regulado por el Gobierno, todas las variables
habían sido consideradas y por lo tanto el riesgo era bajo. La misma intervención
del Gobierno en el UPAC pudo haber generado un clima de excesiva confianza y,
en consecuencia, haber contribuido a hacer más probable la situación de 19981999.
Un aspecto de interés es si se trataba de un riesgo que las partes previeron y
asignaron a una de ellas (la parte deudora), o si el riesgo no había sido previsto
por las partes y por lo tanto no lo habían asignado en modo alguno, por lo que
17
Williamson, Oliver, LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS DEL CAPITALISMO (Fondo de Cultura
Económica, México, D.F., 1989).
27
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
correspondía al juez tomar esta determinación. En apariencia, la variación en el
valor del UPAC resultante de fluctuaciones en la tasa de interés era un riesgo
previsto en los contratos de crédito, y asignado al deudor.
Pero desde otra
perspectiva, hubo múltiples factores que hicieron de la situación algo de difícil
previsión no sólo para los deudores.
La primera mitad de la década de los
noventas fue de auge económico. En el sector financiero este auge se manifestó
con un aumento en la competencia a resultas de la erosión de las barreras que
separaban el crédito hipotecario del resto del crédito (debida en parte a la ley 45
de 1990) y la llegada a Colombia de bancos especializados en crédito de consumo
(y crédito hipotecario), particularmente los de origen español. La presencia de
actores con serios problemas de gobierno corporativo (particularmente los bancos
cooperativos y el Banco Central Hipotecario, de propiedad del Instituto de Seguros
Sociales, no precisamente un parangón de competencia gerencial) se vio
acompañada de una cierta laxitud en la supervisión estatal a partir de mediados de
la década, factores que contribuyeron a que muchos productos relativamente
riesgosos (como los créditos con cuotas “súper-mínimas” que enganchaban a los
deudores con bajos pagos iniciales, para luego evolucionar a cuotas más y más
altas) llegaran a usuarios poco informados, quizás debido a una cierta “ignorancia
racional”18. Paralelamente las grandes ciudades del país estaban experimentando
18
La tesis de la ignorancia racional es un aporte de la escuela del public choice de James
Buchanan y Gordon Tullock y consiste en que puede ser racional ignorar información que nos
afecta cuando el costo de comprenderla plenamente supera los beneficios de tal comprensión. Tal
ocurre, por ejemplo, con la “letra menuda” de las pólizas de seguros y otros contratos readhesión.
El usuario del común supone que los términos y condiciones son más o menos inmodificables, por
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
una
oleada
de
especulación
inmobiliaria,
asociada
con
construcciones
residenciales de estratos altos y oficinas de nivel similar. La combinación era muy
riesgosa: grandes grupos de personas se endeudaron en condiciones que no
comprendían bien para adquirir inmuebles que no pensaban destinar a su propia
vivienda sino a la generación de ingresos (arriendos) o a la simple especulación.
Muchas de estas personas, además, no eran buenos riesgos, sino que resultaron
receptores de créditos debido a la enorme presión que las áreas comerciales de
los bancos tenían para aumentar sus carteras, la cual, sobre todo en casos de
instituciones con malas prácticas gerenciales, condujo en ciertos casos a prestar
dinero a personas sin capacidad de pago. Los tres principales factores de la
ecuación del negocio eran el costo del crédito, que era la variación del UPAC, la
cual a su vez estaba ligada a la evolución de la inflación y de las tasas de interés,
la capacidad de pago de los deudores, que para muchos dependía de los salarios
y el valor de la garantía. En 1998-1999 los tres factores se desalinearon sobre
todo para los deudores recientes (de 1996 en adelante). La política monetaria del
Banco de la República para sostener la banca cambiaria frente a la crisis de los
mercados emergentes hizo subir las tasas de interés. El recalentamiento de la
economía y la fuga de la inversión extranjera tras la descertificación de Colombia
lo que el costo de entenderlas no se ve compensada por beneficios mesurables. En tratándose de
créditos bancarios, sobre todo los destinados a vivienda, la existencia de altos niveles de
intervención estatal también da a entender que alguien se está ocupando de los intereses de los
participantes, quienes pueden darse el lujo de desentenderse de los riesgos. Algo similar ocurre a
resultas de los seguros de depósitos, que en general aumentan el riesgo moral del sector
financiero al relevar a los ahorradores del deber de cerciorarse de las condiciones reales de las
empresas a las que encomiendan su dinero.
29
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
por la Administración Clinton aumentaron el desempleo y obviamente redujeron
los ingresos de origen laboral.
La explosión de la burbuja inmobiliaria hizo
colapsar los precios de los inmuebles, particularmente de los que no fueron
adquiridos para ser utilizados como vivienda por sus propietarios.
Esta
combinación de factores no fue anticipada por quienes quedaron atrapados en su
red, y posiblemente no era anticipable incluso para personas bien informadas.
Una posibilidad hubiera sido someter estas situaciones a la regla general del
Código de Comercio, según la cual “Cuando circunstancias extraordinarias,
imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de
ejecución sucesiva, periódica o diferidas, alteren o agraven la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de una de las parte, en grado tal que le resulte
excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión” (artículo 868, inciso
primero). En tal caso, “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan
alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la
equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”
(ídem, inciso segundo). Pero aquí había muchas dificultades. La primera es que
no se trataba de una situación particular de uno o unos pocos contratos, sino que
afectaba a miles de ellos. Era imposible que un solo juez (bajo la cuerda de un
procedimiento de derecho privado) resolviera la situación para todos ellos, aún sin
tomar en cuenta el inconveniente del problema de la acción colectiva. La segunda
es que el problema de fondo no era resultado de los términos convenidos por las
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
partes
voluntariamente
sino
de
decisiones
de
autoridades
públicas
(particularmente el Banco de la República al regular la fórmula para el cálculo del
UPAC y al establecer una política monetaria restrictiva a partir de 1997 para
apuntalar la tasa de cambio pero en perjuicio del crédito doméstico).
Del análisis anterior es posible concluir que las instituciones del derecho privado
no hubieran conducido a una realineación de los elementos esenciales del UPAC
(la fórmula, los plazos, etc.), por lo que no hubieran resuelto el conflicto entre
acreedores y deudores. Por lo tanto, según este análisis la controversia a que se
refiere la sentencia C-700 de 1999 no hubiera podido resolverse por los jueces
conforme a reglas de derecho privado, por lo que era razonable que llegara a los
jueces constitucionales.
En lo que se refiere a la prohibición de los sistemas de capitalización de intereses
como mecanismos para estructurar créditos de vivienda (sentencia C-747 de
1999) llegamos a una conclusión contraria. Cuanto más largo sea el plazo de un
crédito, más necesaria es la capitalización de intereses. Un sistema de interés
simple (sin capitalización) reduce la sumatoria de los intereses pagados durante la
vigencia de un crédito pero a expensas de cuotas muy altas, sobre todo en los
primeros años. Si suponemos que la mayoría de las personas pagan sus deudas
con ingresos de origen laboral y que estos en el largo plazo aumentan más que
inflación (puesto que la mayoría de las personas en su ciclo vital van accediendo a
31
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
trabajos mejor remunerados a medida que adquieren más experiencia), es claro
que el sistema de intereses compuestos es preferible para la mayoría de las
personas porque les permite adquirir un inmueble con tasas inicialmente bajas que
luego van creciendo al aumentar tanto su capacidad de pago como el avalúo del
inmueble (en circunstancias normales, no de crisis). Desde la perspectiva de los
bancos los dos sistemas son equivalentes, puesto que en ambos casos el banco
recibe intereses sobre el total prestado al cliente. Luego la decisión de si un
crédito hipotecario tiene o no modalidad de pago con capitalización de intereses o
no debe ser enteramente un tema de derecho privado, en el supuesto de que el
mercado financiero sea relativamente competido, como es razonable suponer que
en efecto es. Por lo tanto el tema no ha debido ser objeto de pronunciamiento por
parte de un juez constitucional.
b.
¿Hay alguna razón objetiva, desde la perspectiva de los bienes públicos,
para que determinado tema haya quedado comprendido en el ámbito de
competencia de la justicia constitucional?
La Constitución Política colombiana, como muchas otras (v.gr. la Mexicana: art. 4º,
la venezolana: art. 82, la ecuatoriana: art. 23.20, la argentina: art. 14 bis) prevé un
derecho fundamental a la vivienda, enunciado de modo muy general en el artículo
51:
32
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
“Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna.
El estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y
promoverá planes para vivienda de interés social, sistemas adecuados de
financiación a largo plazo…” (Negrillas añadidas).
Según la norma citada, estos sistemas son de interés público, puesto que
constituyen uno de los medios mediante los cuales se realiza el derecho a la
vivienda digna. ¿Se trata de bienes públicos, en que la intervención del Estado es
indispensable para que se ofrezcan en cantidad y condiciones adecuadas? El
punto no es obvio: evidentemente, en Colombia y en otros países muchas
personas adquirieron sus viviendas sin créditos de este tipo, o sin créditos
regulados por el Estado para ese objeto (lo cual muestra que es posible ejercer el
derecho a la vivienda digna sin necesidad de que el Estado fije las condiciones de
los sistemas de financiación a largo plazo). Pero de otra parte, entre nosotros el
crédito hipotecario para la compra de vivienda sólo se generalizó a raíz de la
creación del UPAC (lo cual sugiere que en ausencia de regulaciones e incentivos
oficiales no se hubiera generado un sistema de este tipo de cobertura amplia).
Dando alguna deferencia a las metas colectivas que sirven de soporte a las
Constituciones contemporáneas hay que entender que estos sistemas son
componentes esenciales de la política de vivienda de los Estados. Tales sistemas
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
posiblemente no serían necesariamente bienes públicos, pero ciertamente tienen
externalidades positivas.
El tema de la capitalización de intereses ciertamente no involucra ningún interés
de carácter constitucional, como ya se vio.
Es simplemente un mecanismo
matemático para calcular las cuotas de un crédito de largo plazo. No fue creado
por el Gobierno, como el UPAC, sino que ha sido utilizado desde hace mucho
tiempo con el propósito de que las cuotas iniciales en un crédito de largo plazo no
sean tan altas que hagan inviable este tipo de financiación.
c.
¿Asignó el juzgador los derechos del modo en que lo hubieran hecho las
partes si hubieran podido negociar entre ellas, es decir si no se lo hubieran
impedido los altos costos de transacción?
La Corte en este caso resolvió desmontar el sistema UPAC porque no lo consideró
“adecuado” para promover el derecho a la vivienda digna de los colombianos, así
hubiera arropado esta decisión con el manto de vicios de forma. La verdad es
que, como dice en el salvamento de voto de Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa,
Bajo la apariencia de un control abstracto ha declarado la inexequibilidad de
una disposición legal, pero en el fondo lo que ha motivado el fallo ha sido una
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
situación de hecho, cuya denuncia y examen constitucional no ha acometido.
En otras palabras, las razones que apoyan la decisión no son en nuestro
concepto las que apenas se insinúan en el fallo. Ha sido la realidad del sistema
UPAC - el drama de los deudores - la que ha conducido a su inexequibilidad.
Con otras palabras, la conclusión (la inexequibilidad por razones formales) no se
deduce del análisis de la Corte, la cual se saca de la manga una justificación
eminentemente formal para una decisión que parecía ya haber sido tomada desde
antes de comenzar la revisión de constitucionalidad.
¿Hubieran querido las partes mencionadas (acreedores, deudores y ahorradores)
suprimir el sistema UPAC y reemplazarlo por otro totalmente distinto en breve
plazo? Los acreedores seguramente no, el sistema no les era perjudicial y por el
contrario les garantizaba una rentabilidad aceptable a sus inversiones de capital.
Los deudores (o algunos de ellos) probablemente sí, puesto que para algunos (o
muchos) de ellos no había modo de seguir pagando las cuotas. En esta situación,
la decisión de suprimir el sistema UPAC hubiera sido de utilidad inferior al status
quo, ya que hubiera favorecido a una de las partes en perjuicio de la otra. Si no
hubiera habido intereses públicos involucrados, lo que hubiera ocurrido es que, al
incurrir los deudores en mora, los bancos hubieran declarado los créditos como de
plazo vencido y hubieran procedido a cobrar lo adeudado mediante el remate de
los bienes dados en garantía, y el saldo faltante lo hubieran perseguido en otros
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
bienes y rentas de los deudores. Los deudores hubieran podido ofrecer a los
bancos algún otro activo a cambio de que no hicieran efectivas las garantías, con
lo que evidentemente había algún espacio para negociaciones individuales incluso
en el contexto del problema de la acción colectiva. Por lo tanto, ciertamente la
decisión adoptada fue contraria a la que hubiera resultado del libre funcionamiento
de los contratos y demás instituciones iusprivatistas.
Esto, en ausencia de
externalidades importantes (como en este caso aparentemente las hubo), hubiera
sido evidencia prima facie de una asignación sub-óptima de los recursos
involucrados (los inmuebles y el crédito).
En términos de la autonomía de la
voluntad privada, es casi seguro que la decisión de la Corte fue ineficiente. Pero
como hay involucrados factores de interés público, posponemos nuestra
conclusión hasta revisar las consideraciones de externalidades y bienes públicos.
En cuanto a los créditos con capitalización de intereses, no es claro que la
mayoría de los deudores (o posibles deudores) hubieran querido suprimirlos. Es
cierto que, en las condiciones especiales del período 1998-1999, la amortización
mediante capitalización de intereses, sobre todo en asocio con figuras tales como
los créditos de cuotas súper-mínimas, ciertamente hacía que el saldo de los
créditos subiera continuamente a pesar de los pagos que hicieran los deudores.
Pero la ausencia de este mecanismo perjudica a los deudores futuros, por cuanto
les impide acceder a créditos en condiciones que, en la mayoría de las
situaciones, son preferibles para personas cuyos ingresos suelen ser rentas
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
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laborales, las cuales en el largo plazo en general aumentan muy por encima de la
inflación (pues la mayoría de las personas no se quedan en el mismo trabajo toda
la vida, ganando el mismo sueldo ajustado por inflación- de otra manera el PIB per
cápita sería constante en términos reales, y no es el caso). Aquí, para favorecer a
una población determinada, y ciertamente minoritaria, en un momento específico,
la Corte perjudicó a incontables personas, indeterminadas, pero tan reales como
los deudores favorecidos. Si hubiera habido un mercado de personas dispuestas
a pedir créditos de vivienda a largo plazo sin capitalización de intereses, tales
sistemas de crédito (en un entorno competido como el nuestro) se hubieran ido
generando sin necesidad de decisiones judiciales que lo hicieran inevitable. El
que esto no hubiera ocurrido antes de la sentencia C-747 sugiere que esos
sistemas de crédito son Pareto-inferiores a los que incluyen capitalización de
intereses.
En esta perspectiva, parece claro que la decisión de la Corte es
ineficiente puesto que produce pérdidas sociales netas (lo que pierde la sociedad
es mayor que lo que ganan algunos deudores particulares en ciertas
circunstancias)19. Además de que, al reducir las opciones legalmente disponibles,
19
¿Cómo sabemos esto si no hemos cuantificado los costos y beneficios? Porque es un
típico caso de pérdidas de peso muerto (o deadweight losses). Éstas consisten en que cuando la
norma jurídica (o decisión judicial) fuerza una redistribución del ingreso de unas personas a otras,
lo que ganan los que ganan es menos de lo que pierden los que pierden. Es una decisión
ineficiente no sólo en términos de Pareto, sino de Kaldor-Hicks. La única defensa posible es que
aumente la equidad, pero en el caso de la sentencia C-747 de 1999 no hay razón para suponer
esto, pues es claro que una ganancia de algunos deudores presentes, en detrimento de otros
deudores futuros o pontenciales no puede aumentar la equidad en la distribución del ingreso, así
perjudique a los bancos. Por supuesto que al destruir valor aumenta una forma de equidad, por
cuanto todos los involucrados resultan más pobres y en consecuencia más iguales entre sí. Pero
pocas personas aspiran a llegar a sociedad más justas por este camino.
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
contribuye a fosilizar la oferta de servicios financieros lo cual representa
desutilidad para todos los involucrados (deadweight losses).
8.
ANÁLISIS DE DERECHO PÚBLICO
a.
¿En un ejercicio de ponderación definido de manera amplia fue o no
aceptable la decisión del juzgador?
En este caso había varios derechos involucrados.
El de los acreedores, el
derecho de propiedad que tenían sobre sus créditos, que consistía en parte en
que no se modificaran sus condiciones sin su consentimiento (pues tal es la
esencia del derecho de propiedad). El de los deudores, el derecho a la vivienda
digna, en criterio de la Corte amenazado por las características del sistema UPAC.
Recordemos que cuando hay un conflicto de derechos fundamentales, la
desatención de uno sólo es posible si es muy importante la satisfacción del otro.
El problema es que los dos derechos no son equivalentes.
El derecho de
propiedad de los acreedores respecto de sus derechos crediticios está
perfectamente definido en leyes y reglamentos y en él no hay subjetividad. El
derecho a la vivienda digna, como derecho de más reciente cuño, es mucho más
impreciso. La Corte no hizo un estudio de ponderación entre estos dos derechos,
sino que evidentemente supuso que la vivienda digna era mucho más importante
que la propiedad, seguramente porque su pérdida hubiera afectado a más
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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (LAW AND ECONOMICS) DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL SECTOR
FINANCIERO. PROPUESTA METODOLÓGICA
Por Antonio José Núñez Trujillo ©
personas comparativamente más pobres. Esto equivalía a concluir que el derecho
de propiedad debía ceder casi íntegramente ante el derecho a la vivienda digna,
tan indeterminado e impreciso como quiera que éste fuera. Pero el derecho a la
vivienda digna no es como el derecho a la vida, que en cualquier visión filosófica
debe prevalecer sobre otros derechos, tales como el de la propiedad. El derecho
a la vivienda digna en realidad es una forma de derecho de propiedad, el cual
seguramente requería de considerable desarrollo legal para poder establecerse su
alcance. Al preferir el derecho a la vivienda digna al derecho de propiedad la
Corte simplemente optó por imponer su propia interpretación de este derecho y no
permitió que el Congreso se pronunciara sobre un asunto claramente de su
competencia.
Esta conclusión se ve confirmada si aplicamos la ecuación ya expuesta.
Lo
primero que se considera es el grado de afectación de uno y otro derechos (A).
Es claro que la decisión de la Corte cercena en amplio grado el derecho de
propiedad. Aunque no equivale a una confiscación plena sí es una confiscación
regulatoria (regulatory taking), puesto que le quita a los acreedores derechos de
que disponían de conformidad con la ley. Pero la decisión contraria (no declarar la
inexequibilidad formal del sistema UPAC) no hubiera aniquilado el derecho a la
vivienda digna, ya que muchos deudores la hubieran podido conservar.
En
realidad, la población que hubiera perdido sus viviendas era minoritaria dentro del
total de los deudores de créditos hipotecarios, como se ve en el hecho de que la
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cartera hipotecaria de dudoso recaudo en 1998-1999 era muy inferior a la mitad
del total (en realidad era de cerca del 10% de la cartera total), aunque fuera muy
alta en términos históricos y de riesgo para la integridad del sistema. Se trataba
de privar a algunos de derechos que les pertenecían para favorecer a otros que
estaban incumpliendo contratos que habían suscrito voluntariamente.
Aunque
hubiera todo tipo de factores exculpatorios para los deudores (la modificación de la
fórmula de cálculo del UPAC desde 1988, la inesperada subida de las tasas de
interés en 1998 propiciada en gran medida por la política cambiaria del Banco de
la República, la crisis económica del mismo año), una sociedad democrática
basada en el libre desarrollo de la personalidad debe suponer que a las personas
les corresponde alguna responsabilidad por sus propios hechos.
Lo segundo que se considera es el peso abstracto (W), es decir la importancia
relativa que un derecho tiene dentro del respectivo sistema constitucional. Aún
cuando pueda suponerse que la vivienda digna tenga mayor peso abstracto que la
propiedad a secas (por interesar a un mayor número de personas en situación
económica más precaria que quienes ya tienen resuelta la necesidad de vivienda y
por el vínculo que hay entre la vivienda y la familia), el inconveniente, que dificulta
la ponderación, es que la propiedad está plenamente desarrollada en el
ordenamiento positivo, lo que no ocurre con el derecho a la vivienda digna. La
determinación del alcance de este derecho es una decisión política. Al tomar
implícitamente esta decisión (al darle mayor peso que a los derechos de propiedad
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ya consolidados) la Corte sesgó su análisis de ponderación, puesto que ella
misma fijó, con su autoridad, el alcance del derecho, y su importancia.
El tercer elemento (S), se relaciona con la afectación de los derechos en una
situación concreta en caso de no haber amparo judicial. Aunque es claro que los
dos derechos, en la situación vista, no pueden coexistir (afirmar uno equivale a
recortar o negar el otro), parecería ser que este elemento favorecería el derecho a
la vivienda sobre el de propiedad, aunque nuevamente ello supone que ambos
están igualmente desarrollados por el legislador y no que el mismo juzgador de
ponderación defina elementos importantes del alcance de uno de ellos. El que la
Corte actúe en un mismo caso como legislador y como juez pone en serias dudas
el análisis de ponderación (así éste fuera implícito, como en la sentencia C-700).
Si comparamos los tres elementos encontraremos que en el primero (A) como
consecuencia de la decisión de la Corte resultó más afectado el derecho de
propiedad que el derecho a la vivienda digna. En el segundo (W) parece ser de
mayor peso abstracto el derecho a la vivienda digna que de propiedad, aunque
ello supone comparar un derecho plenamente definido por la ley con otro apenas
esbozado constitucionalmente.
En el tercero (S) parece resultar favorecido el
derecho a la vivienda digna. ¿Significa esto que en el análisis de ponderación
resulta ganador el derecho a la vivienda digna? No tan rápido. En un caso como
éste no hay que considerar sólo los derechos de los deudores actuales, sino los
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intereses de los deudores futuros o potenciales. Una decisión que haga menos
atractivo prestar a largo plazo para adquisición de vivienda hará que sea más
difícil conseguir un crédito para este propósito y por lo tanto perjudicará a quienes
en el futuro deseen ejercer su derecho a tener una vivienda digna.
Si
consideramos la perspectiva de los deudores futuros y potenciales la ponderación
sería otra muy distinta. Una medida que reduzca el suministro de créditos de
vivienda (como la supresión del sistema UPAC, que durante más de 25 años sirvió
para canalizar excedentes financieros para este fin) afecta radicalmente a quienes
deseen adquirir vivienda (A). Aunque haya alguna razón para favorecer a quienes
hoy corren peligro de perder su vivienda frente a quienes el futuro tendrán
dificultades mayores para adquirirla, no es claro que en términos de peso los
actuales deudores tengan mucho más peso que los futuros. Y en cuanto a la
afectación, nunca haber tenido acceso a un crédito de vivienda sería ciertamente
peor que haber tenido acceso y no haber podido pagarlo. En el segundo caso el
derecho se ejerció aunque no haya podido dar todos sus frutos, mientras que en el
primero jamás pudo ejercerse.
Bajo esta perspectiva temporal, dando alguna
importancia a las personas que vendrán y no toda a las personas presentes, es
mucho menos claro que en el análisis de ponderación el derecho de los deudores
insolventes presentes deba prevalecer sobre el de los acreedores y las
expectativas legítimas de los deudores futuros.
A éstos en algún grado los
favorece el no quedar, en caso de repetirse la situación del período 1998-1999,
sometidos al sistema UPAC (suponiendo-lo que es un supuesto grueso- que este
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sistema fue en términos generales más malo que bueno para los deudores), pero
no lo suficiente para compensar la mayor dificultad en acceder a un crédito de
cualquier tipo. Ante un análisis de ponderación tan poco concluyente, la opción
razonable hubiera sido favorecer la seguridad jurídica, representada en las normas
vigentes, y no declararlas inexequibles.
Si además consideramos factores adicionales, tales como el incremento en los
costos de transacción derivados de la inseguridad jurídica, el resultado es aún
más claro. Al margen de los argumentos formales que sirvieron de fundamento a
la decisión de declarar inexequible la regulación sobre UPAC, claramente no se
trató de un resultado eficiente en modo alguno.
b.
¿Cuáles fueron los beneficios y costos de la decisión judicial? ¿Hubiera
podido el juzgador conseguir su propósito por un medio más benéfico o
menos costoso?
Respecto de cada una de las partes:
-
Acreedores:
§
Beneficios: No se ve ninguno claramente, salvo quizás dar salida a
presiones políticas que hubieran podido conducir a regulaciones aún más
draconianas.
43
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§
Costos: El principal costo es invisible, aunque exista claramente. Es el
costo de la erosión del imperio del derecho y su reemplazo por decisiones
imprevisibles20.
Los derechos de crédito de los acreedores (que son
derechos de propiedad sobre bienes incorporales, y derechos reales de tipo
hipotecario sobre las garantías) se ven recortados en medida significativa
sin su participación y seguramente en contra de su voluntad. Esto no se
debe a vicios inherentes al consentimiento (error, fuerza o dolo) expresado
en los contratos que sirven de sustento a los derechos. Se alegará que el
participar en un negocio sometido a alta intervención gubernamental
comporta el riesgo de que las autoridades cambien las reglas de juego por
motivos políticos.
Esto es cierto, pero es lo contrario del imperio del
derecho. Otro costo es la imposibilidad de utilizar en el futuro sistemas de
amortización con capitalización de intereses, que son de empleo universal y
se requieren para que los créditos para la compra de vivienda sean
atractivos para personas de bajos ingresos (se trata típicamente de familias
jóvenes).
20
En una entrevista con Jeffrey Immelt, presidente de General Electric puede leerse lo
siguiente: “También, como hombre de negocios, está pendiente de las reglas del juego. Cuando se
le pregunta si ese aspecto sigue siendo una zona gris en Colombia, contesta: "¿Sabe qué está
mejorando muchísimo? Estoy dispuesto a entrar sabiendo que dentro de tres años habrá una
recesión. Eso pasa en todo el mundo. Pero lo que no puedo hacer es invertir 500 millones de
dólares y que un juez mañana me vaya a decir: 'Ese activo no puede ser suyo' " (General Electric
Quiere Traer US$1.000 millones y Podría Invertir en el Tercer Canal de Televisión Privado, EL
TIEMPO, 12 de enero de 2008). El efecto negativo de la inestabilidad normativa, particularmente
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-
Deudores presentes:
§
Beneficios: Principalmente el de liberarse del sistema UPAC el cual, en las
condiciones de 1998-1999 ciertamente les era perjudicial.
§
-
Costos: No se ven costos importantes para los deudores presentes.
Deudores futuros:
§
Beneficios: No verse sometidos al sistema UPAC si se repiten las
circunstancias de 1998-1999.
§
Costos: No tener acceso al sistema UPAC, que durante más de veinte años
fue el motor del acceso de la población a la propiedad privada urbana en
Colombia. No tener acceso a sistemas de amortización con capitalización
de intereses, que para muchos de ellos seguramente serían atractivos.
-
Ahorradores:
§
Beneficios: Ninguno.
§
Costos: Amenaza para sus ahorros en caso de que las medidas de la Corte
lleven a la intervención estatal de algunos bancos. Reducción de opciones
de inversión (las cuentas denominadas en UPAC).
cuando es de origen judicial, es evidente. Al reducir la inversión, reduce el empleo, el recaudo de
impuestos y el ingreso nacional.
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Visto así, no cabe duda de que la sentencia de la Corte representó básicamente
una transferencia de recursos de ciertos grupos (acreedores, deudores futuros,
ahorradores) a otro grupo (deudores presentes con dificultades de pago).
Parecería ser que los beneficios para los deudores presentes con dificultades de
pago fueron menores a los costos para los demás (eso prevé la teoría
macroeconómica de las deadweight losses, de que ya se hizo referencia).
La Corte en las sentencias citadas perseguía esencialmente dos resultados:
-
Apoyar a los deudores hipotecarios en dificultades. Bien ha podido estimar
que la situación de éstos derivaba en gran medida de políticas estatales (la
forma de cálculo del UPAC, la supervisión de los bancos por las autoridades, la
política cambiaria del Banco de la República que impactó las tasas de interés)
y concluir que el Estado debía, con los recursos de la emergencia económica
decretada mediante el decreto 2330 de 1998, dar apoyos a estos deudores.
De hecho, esto ya había ocurrido, puesto que la propia Corte, en su sentencia
C-122 de 1998 (M.P.: Fabio Morón Díaz) limitó el destino de los recursos
arbitrados con la emergencia económica a tres colectivos, entre los cuales se
incluían los deudores hipotecarios (los otros dos eran la banca cooperativa y la
banca pública). Bien hubiera podido la Corte, mediante una tutela a algún
deudor hipotecario, reiterar al Gobierno este mandato. Por lo tanto, la Corte ha
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podido proteger a los deudores en problemas sin desmontar en su integridad el
sistema UPAC.
-
Eliminar de la financiación de vivienda sistemas considerados inadecuados
como el UPAC y la capitalización de intereses: Evidentemente esta meta no
podía conseguirla la Corte sino proscribiendo estos sistemas, aunque cabe
preguntarse por la razonabilidad de esta decisión.
c.
¿Aumenta esta decisión la equidad en la asignación de los recursos?
Si suponemos, como parece ser el caso, que la riqueza tiene rendimientos
marginales crecientes, parecería que la transferencia de recursos de los
acreedores a los deudores aumenta la equidad en la distribución del ingreso,
aunque también disminuya la totalidad del ingreso (por las deadweight losses la
redistribución de ingresos siempre destruye valor).
La pobreza extrema (por
ejemplo, en las sociedades de cazadores recolectores prehistóricas, de las que
unas pocas subsisten) también puede generar equidad, aunque pocas personas
(por fuera de los ámbitos más extremos del comunismo, como por ejemplo
Camboya en tiempos de Pol Pot o Corea del Norte con Kim Jong Il) consideran
éste un paradigma atractivo. El deterioro de la situación de los ahorradores para
favorecer a ciertos deudores no aumenta obviamente la equidad en la asignación
de los recursos. Parecería, más bien, que la empeora ya que muchas personas
sin capacidad de pago para comprar vivienda (por ejemplo, trabajadores jóvenes
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de bajos ingresos) sin embargo pueden tener excedentes como para tener
ahorros. La reducción de las opciones de los deudores futuros para apoyar a
ciertos deudores actuales puede considerarse en el mejor caso como neutra en
términos de la distribución del ingreso nacional, y posiblemente puede ser
perjudicial, ya que en países de población creciente, los deudores futuros serán
más que los presentes.
d.
¿Se trataba del tipo de decisiones para el que los tribunales están bien
capacitados, o era el tipo de decisiones que adoptan mejor otras
autoridades, tales como el órgano legislativo?
Como bien lo arguyeron los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa, la decisión sobre cuáles sistemas de financiación de vivienda son o
no “adecuados” era de tipo político y no jurídico. Aunque la opinión mayoritaria
haya encontrado (discutibles) razones de tipo formal, es evidente que por un
camino u otro la conclusión hubiera sido la misma: el UPAC hubiera tenido que
desaparecer, y con él los sistemas de amortización con capitalización de
intereses.
La Corte sustenta su posición en su deber general de guardar la
integridad y supremacía de la Constitución (artículo 241, Constitución Política).
Sin embargo, de allí a que la Corte tenga la facultad de determinar el contenido y
el alcance de todas las disposiciones constitucionales, hasta en sus menores
detalles, hay mucha distancia. Establecer un marco normativo sobre sistemas de
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financiación de vivienda adecuados para ciertos fines sociales no es lo mismo que
decidir una controversia en la que los derechos de las partes están legalmente
definidos. Para lo segundo sólo se necesita conocer la ley y tener sentido común.
Para lo primero hay que tomar decisiones de tipo político (cuáles son los fines
sociales –incluyendo metas concretas- que se persiguen con la financiación de
vivienda, cuáles son los costos que el Estado está dispuesto a asumir, cuáles las
prioridades de gasto). Decir si un sistema es adecuado supone concebirlo como
un medio para ciertos fines. Pero los fines son de tipo político y no jurídico, y el
análisis requiere cálculos de beneficio-costo para las varias alternativas que se
consideren. No hay ninguna razón para suponer que un órgano como la Corte
tenga, no ya la competencia constitucional, sino la simple competencia técnica
para tomar este tipo de decisiones. Manifiestamente estos sistemas corresponde
fijarlos al Gobierno, dentro del marco que le fije el Congreso, y con el concurso, en
lo técnico, del Banco Central. Si bien es cierto que algunas de estas autoridades
(particularmente el Congreso) no cumplieron con su deber, no tiene la Corte la
función de corregir los desaciertos en que aquéllas puedan incurrir. Esta potestad
les corresponde a los ciudadanos, que en un sistema democrático deben poder
hacerse oír a través a través de las elecciones. Suponer (como lo hace la Corte)
que sólo ella vela por los intereses colectivos, y que tanto los ciudadanos como las
demás autoridades son incompetentes para cumplir con sus deberes es una
actitud soberbia y profundamente antidemocrática. Los oscuros argumentos en
que la Corte sustenta su decisión de suprimir per omnia saecula saeculorum los
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sistemas de amortización con capitalización de intereses muestran que además
este órgano, bien por su propia composición o por la brevedad de los términos con
que se realizan sus trámites, no tiene realmente competencia técnica para
decisiones que se basan en análisis de beneficios y costos.
9.
CONCLUSIÓN:
De la anterior revisión concluimos que existen herramientas sencillas que permiten
hacer evaluaciones cualitativas de jurisprudencia en términos de eficiencia y
equidad. Estas herramientas suponen diferenciar los casos que son de derecho
privado puesto que no involucran factores tales como bienes públicos o
externalidades negativas, y por lo tanto se pueden resolver bajo la cuerda de tal
derecho, de los que son de derecho público porque comprenden este tipo de
factores. Pero unos y otros son susceptibles de análisis de eficiencia y equidad.
En el análisis de las sentencias C-700 y C-747 de 1999 encontramos dos aspectos
principales: el atinente al funcionamiento del sistema UPAC (el cual involucra
factores de interés público que justifican la inaplicación de criterios de solo
derecho privado) y el correspondiente a los sistemas de amortización con
capitalización de intereses (de tipo exclusivamente privado y que no tendría por
qué haberse ventilado en una sentencia de constitucionalidad).
Respecto del
primero encontramos que el problema de fondo (si el sistema UPAC era o no
adecuado para sus fines) estaba realmente por fuera de la competencia (técnica)
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de la Corte Constitucional, la cual con sus criterios sustituyó a otras autoridades a
las que estas decisiones les correspondían.
La Corte, además, contaba con
mecanismos para lograr sus fines que, aunque hubieran generado gasto público,
hubieran sido menos costosos de implementar. La decisión adoptada (así fuera
con argumentos de tipo formal) no pasa las pruebas de eficiencia ni de equidad.
Estas herramientas son útiles para determinar en casos concretos si una decisión
judicial se justifica o no en los únicos términos que importan: los de la eficiencia y
la equidad.
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